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Jurisdio Constitucional e pluralismo no pensamento de Peter Hberle

Antnio Henrique Lindemberg Baltazar1

I - Contextualizao: O ensaio de Hberle encontra-se inserido no contexto do movimento ps-modernista que abalou a racionalidade artstica, filosfica e cientfica do ser humano. Depois das experincias atrozes das duas guerras mundiais, de Auschwitz e Hiroshima, o homem contemporneo cansouse da modernidade2. O ps-moderno a ruptura do sonho da modernidade em estabelecer padres unos, racionais e imutveis, dizer, rompe-se com a tica da identidade. Sua ideologia o pluralismo - no s politicamente - mas tambm socialmente, economicamente, culturalmente, lingisticamente, etnicamente3, em sntese, pretende-se iluminar na sociedade a tica do reconhecimento, onde se permite que o outro possa vivenciar sua historia a partir de suas concepes de vida. Nesse contexto a chamada ps-modernidade aparece como movimento de oposio modernidade racionalizadora, unitria, formadora de seres ideologicamente, se no

fanaticamente - por que no dizer - iguais. No momento em que se verificam as atrocidades cometidas com base na ideologia modernista comea-se a perder o mito no valor do progresso, e, a partir desta constatao, inicia-se uma onda de comportamentos e de atitudes irracionais e desencantadas em relao poltica e pelo crescimento do ceticismo face aos valores fundamentais da modernidade. Estaramos dando Adeus modernidade, Razo (Feyerabend). Como pode o homem ser feliz no interior da lgica do sistema, onde s tem valor o que funciona segundo previses, onde seus desejos, suas paixes, necessidades e aspiraes passam a ser
1 Mestrando em Direito Constitucional IDP (Instituto Brasiliense de Direito Pblico DF). Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil. 2 ROUANET, S.P. As razes do iluminismo. So Paulo: Cia das Letras, 1987, pp. 229-77. 3 ASNAR, Hugo. Pluralismo y participacin ciudadana: la reparacin de la sociedade civil in Pluralismo: perspectivas polticas y desarrollos normativos. Valencia: Tirant Lo Blanch. 2004, p. 158

2 racionalmente administrados e manipulados pela lgica da eficcia econmica que o reduz ao papel de simples consumidor.4 O projeto liberal-racionalista do modernismo, voltado para a busca do idntico, como conseqncia da utopia comum da verdade universal (tica da identidade), demonstrou-se incompatvel, historicamente, com a realidade social, pois somos o que somos muito mais pelo que temos de diferente do que pelo que temos de comum, porque quase nada temos de comum5. Fundamentado na idia de que a verdade, dita como universal, apenas uma faceta da verdade de cada indivduo, e que a pretenso da universalidade muito se aproxima do fanatismo, causador dos maiores derramamentos de sangue de nossa histria, que se aponta o pluralismo como novo paradigma do estado ps-moderno. Assim, neste contexto de desconfiana com os dados absolutos e da necessidade de possibilitar a cada um mostrar o seu pedao de verdade que surge o pensamento de Hberle pela abertura do processo de interpretao constitucional s foras pluralistas ativas da sociedade, permitindo que atravs da ampliao do dilogo fortalea-se a legitimidade das decises constitucionais.

II - A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio.

Para Hberle, a tradicional teoria da interpretao constitucional esteve vinculada a um modelo hermenutico fechado, da qual os participantes, se no nicos, os principais, seriam os Juizes e os rgos tradicionalmente aptos a intervir no processo judicial, v.g, o Ministrio Pblico e as partes. Todavia, afirma Habrle, a teoria constitucional precisa realizar a leitura constitucional sempre na tenso dialtica entre a Constituio (dever-ser) e a realidade mundana (ser), problema do qual j se preocuparam Lassalle e Hesse em textos clssicos6. Nesse contexto, o que faz Habrle de to diferente de Hesse e Lassale? Para possibilitar este balanar dialtico realizado entre o ser e o dever-ser prope o consagrado constitucionalista alemo a abertura do

4 VATTINO, V. O fim da modernidade. So Paulo: Martins Fontes, 2001. 5 CARDOSO, Cludio Meneguello. Tolerncia e seus limites: um olhar latino-americano sobre diversidade e desigualdade. So Paulo: Editora Unesp, 2003.p 17. 6 LASSALE, Ferdinand. A essncia da Constituio. Rio de Janeiro: Lber Jris, 2.ed,1988. HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.

3 processo constitucional a todos aqueles que fazem a prpria realidade social, isto , todas as foras da sociedade poltica, pretendendo, assim, uma interpretao constitucional pela e para uma sociedade aberta7. Tal abertura se daria com a incorporao no debate constitucional de todos os participantes materiais do processo social sem fixao de numero, i.e, numerus clausus -, sendo a abertura tanto mais ampla quanto mais pluralista for a sociedade. A interpretao constitucional, neste plano, torna-se instrumento de democratizao constitucional, pois possibilita o acesso de todos os interessados como fora ativa do processo de deciso judicial. Nessa perspectiva sugere Hberle um catlogo provisrio e exemplificativo dos participantes do processo de interpretao constitucional, ressaltando:

1. As funes estatais; 2. O recorrente e o recorrido, no recurso constitucional, como agentes que justificam a sua pretenso e obrigam o Tribunal Constitucional a tomar uma posio ou a assumir um dilogo jurdico; 3. Outros participantes do processo, que tm direito de manifestao ou de integrao lide, ou que so convocados, eventualmente, pela prpria Corte; 4. Os rgos e entidades estatais, assim como os funcionrios pblicos, agentes polticos ou no, nas suas esferas de deciso; 5. Os pareceristas ou experts; 6. Os peritos e representantes de interesses, que atuam nos tribunais; 7. Os partidos polticos e fraes parlamentares, no processo de escolha dos juzes das Cortes Constitucionais; 8. Os grupos de presso organizados; 9. Os requerentes ou partes nos procedimentos administrativos de carter participativo; 10. A mdia, em geral, imprensa, rdio e televiso; 11. A opinio pblica democrtica e pluralista, e o processo poltico; 12. Os partidos polticos fora do seu mbito de atuao organizada; 13. As escolas da comunidade e as associaes de pais; 14. As igrejas e as organizaes religiosas; 15. Os jornalistas, professores, cientistas e artistas; 16. A doutrina constitucional, por sua prpria atuao e por tematizar a participao de outras foras produtoras de interpretao. interessante notar que a fundamentao democrtica e republicana desta teoria reside na perspectiva de que democracia no significa tirania da maioria, que a mesma se refere a respeito ao exerccio dos direito fundamentais do homem, e que povo no apenas um referencial quantitativo que se manifesta no dia das eleies. Portanto, torna-se necessrio, como direito de
7 Hberle, Peter. A sociedade aberta dos intrpretes constitucionais: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997. p. 13

4 cidadania, abrir a interpretao constitucional ao maior nmero de participantes, como mecanismo de participao popular direta na gesto das questes pblicas. Aqui ocorre a relativizao do conceito de povo como meros legitimadores numricos do exerccio do poder estatal e troca-se este conceito pelo de cidados, participantes efetivos da construo da realidade constitucional, os quais, em uma sociedade pluralista e focada na proteo dos direitos fundamentais tem o direito-dever de participar da interpretao constitucional. III - Crticas sociedade aberta dos interpretes da Constituio.

Certo que inmeros so os crticos desta nova metodologia hermenutica argumentando a dissipao da normatividade e estabilidade constitucional8 em decorrncia das mltiplas interpretaes. Todavia, note-se que expressamente ressaltado por Hberle que subsiste sempre a responsabilidade da jurisdio constitucional, que fornece, em geral a ultima palavra sob a interpretao9 Na verdade, o prprio Habrle constri algumas possveis objees a seu modelo e , ao tentar refut-las, fortifica ainda mais suas idias. Este tcnica de conhecimento e refutao das posies opostas, conforme nos diz Stuart Mill10, j era adotada por Ccero como meio de sucesso retrico. Ccero deixou registrado que sempre estudava as posies de seu adversrio com grande, seno com maior intensidade do que at mesmo seu prprio caso, pois aquele que conhece apenas o seu prprio lado, conhece pouco dele. Como nos ensina Kaufmann11, o pluralismo no obstculo para o esclarecimento da verdade, seno pelo contrrio uma condio da possibilidade de verdade. Nesse mesmo sentido afirma Hberle que limitar a hermenutica constitucional aos interpretes corporativos ou autorizados jurdica ou funcionalmente pelo Estado significaria um empobrecimento ou uma autoengodo12. Assim, nesta perspectiva, a abertura do processo de interpretao constitucional

8 Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito Constitucional. 14.ed., So Paulo: Malheiros Editores, 2004, pp. 515-17 e CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador. Reimpresso. Coimbra: Coimbra Editora, 1994 9 Hberle, Peter. A sociedade aberta dos intrpretes constitucionais: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997. p. 14 10 MILL, John Stuart. Ensaio sobre a liberdade. Traduo de Rita de Cssia Gondim Neiva. So Paulo: Editora Escala, 2006. p. 60 11 Kaufmann, Arthur. Hermenutica filosfica y jurdica in El Pensamiento Juridico Contemporneo. Madrid: Editorial Debate, 1992. p. 97 12 Ob. Cit, p. 34

5 sociedade possibilita uma melhor anlise das divergentes perspectivas sociais possibilitando ao juiz formar sua posio com maior convico, trazendo, como conseqncia, maior legitimao de sua deciso. Hberle afirma que uma possvel objeo sua teoria poderia ser a perda da unidade poltica em decorrncia do grande numero de interpretaes, dissolvendo-se, ento, a prpria normatividade constitucional. Responde que, entretanto, os novos conhecimentos hermenuticos superaram a ideologia positivista da subsuno, transcendendo da interpretao fechada para um processo aberto pluralista descortinando, ento, a possibilidade de a interpretao retirar diversos sentidos de um mesmo texto. Neste contexto, a ampliao dos intervenientes na interpretao constitucional seria apenas a conseqncia de se possibilitar a insero dos sentidos interpretativos extrados por cada intrprete, isto , suas perspectivas, no processo de interpretao constitucional. Portanto, continua Hberle, quanto mais ampla for a interpretao constitucional mais amplo deve ser o circulo dos que dela devem participar, pois se est a tratar de Constituio enquanto processo pblico. O constitucionalista portugus Canotilho13 afirma que a teoria de Hberle apresenta um dficit normativo clamoroso, quer porque retira a normatividade da Constituio para lan-la no existencialismo atualizador do pluralismo, quer porque a diminuio do contedo material de uma lei fundamental no compensada por simples aberturas processuais. Dissolve a normatividade na poltica a pretexto da abertura e do pluralismo e chega quase concluso de que o processo de legiferao constitucional e a interpretao constitucional so uma e a mesma coisa. Paulo Bonavides14, assim como Canotilho, embora salientando que o mtodo hermenutico da sociedade aberta, seja uma fecunda contribuio em favor de uma sociedade mais democrtica que estimula a participao social, aponta que tal mtodo exige o amadurecimento poltico da sociedade conjugada com instituies firmes e uma base social estvel, fatores difceis de serem encontrados nas naes subdesenvolvidas. Ademais, mesmo nas sociedades desenvolvidas sua aplicao seria questionvel, pois o risco de crise normativa e desestabilizao das instituies torna-se patente quando se possibilita a adoo do pluralismo sem freios. Em sentido diverso Inocncio Martirez Coelho diz que ampliao do nmero de tradutores constitucionais ao mesmo tempo que promove a integrao de diversas perspectivas
13 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador. Reimpresso. Coimbra: Coimbra Editora, 1994. 14 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito Constitucional. 14.ed., So Paulo: Malheiros Editores, 2004, pp. 516

6 constitucionais opera como instrumento de preservao dos conflitos, ampliando a unidade da Constituio, pois na medida em que racionaliza-se o dissenso hermenutico legitima-se atravs da intersubjetividade a tomada de deciso15, todavia, salienta que a necessidade de racionalizao do processo de auscultao daquilo que tem a dizer estes novos interpretes constitucionais, sob pena de instaurar-se uma babel hermenutica comprometendo a unidade e a fora normativoagregadora da Constituio. Em relao objeo de perda da unidade constitucional rebate Hberle que tal no ocorreria, pois a unidade da constituio surgiria da conjugao do processo e das funes de diferentes interpretes16. Ademais, como j dito, subsiste sempre a responsabilidade da jurisdio constitucional, que fornece, em geral a ultima palavra sob a interpretao17. Parece-nos que o elemento integrativo e de racionalidade da teoria de Hberle seria realizado pela Corte Constitucional, pois exorta que a insero do pluralismo no processo de interpretao constitucional desenvolve fora normatizadora, orientando a Corte Constitucional a interpretar a Constituio em correspondncia com a atualizao poltica18. No h com isso irracionalidade no processo interpretativo, pois embora a forma de participao da opinio publica seja desorganizada e indisciplinada, os princpios e mtodos de interpretao constitucional seriam filtros sobre os quais a fora normatizadora da publicidade atua e ganha conformao. Eles disciplinariam e canalizariam as mltiplas formas de influencia dos diferentes participantes do processo19. Com a mesma fundamentao prossegue afirmando que nos atos legislativos em que ocorre uma profunda diviso da opinio publica, como o caso do aborto, deve o Tribunal realizar uma analise mais cautelosa do ato legislativo para que no se perca o mnimo indispensvel da funo integrativa da Constituio20. por isso que - cabendo Corte Constitucional a misso de a preservao da unidade constitucional dever este rgo atentar-se ao ao pluralismo social, abrindo suas portas para que a realidade social ingresse dentro de seus vetustos gabinetes, oxigenando suas decises, fazendo da Constituio uma fora viva.

15 COELHO, I. M. As Idias de Peter Hberle e a Abertura da Interpretao Constitucional no Direito Brasileiro. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 211, p. 125-134, jan./mar. 1998. 16 Hberle, Peter. Ob. Cit. pp 32-33 17 idem, p. 14 18 idem, p. 41 19 Idem, pp. 43-44. 20 Hberle, Peter. Ob. Cit. p. 46

7 Neste contexto que deve ser entendida a exortao de se dotar os juizes constitucionais de instrumentos de informao ampliados e aperfeioados21. Note-se que as Leis que regulamentaram o controle de constitucionalidade concentrado brasileiro Lei 9.868/99 e 9.882/99 deram um significativo passo na concretizao da teoria aqui comentada, como se pode ver na admisso do amicus curiae (Lei 9.868, art. 6, 2), na possibilidade de o relator solicitar informaes adicionais de peritos, de fixar audincia pblica, de ouvir pessoas com experincia na matria debatida (Lei 9.868, art. 9, 1), na ampliao dos legitimados a ingressar com o controle concentrado (CF, art. 103, I a IX)- antes restrito apenas ao Procurador Geral da Republica - e na possibilidade de se solicitar informaes aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicao da norma impugnada no mbito de sua jurisdio, so apenas algumas das maneiras de se obter uma debate mais amplo na jurisdio constitucional, permitindo, assim, um carter pluralista ao processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade22 Enfim, se, conforme se compreende hoje, no existe norma jurdica, seno norma jurdica interpretada e se a norma jurdica no o pressuposto e sim o resultado de uma interpretao perspectivadora, mostra-se claramente necessrio introduzir no debate constitucional o maior numero de sujeitos perspectivadores para com isto ampliar o horizonte de conhecimento de todos, democratizando e legitimando as decises constitucionais presentes na vivncia comunitria.

21 Idem, p. 47 22 Cf, COELHO, I. M. As Idias de Peter Hberle e a Abertura da Interpretao Constitucional no Direito Brasileiro. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 211, p. 125-134, jan./mar. 1998a.

8 BIBLIOGRAFIA.
ASNAR, Hugo. Pluralismo y participacin ciudadana: la reparacin de la sociedade civil in Pluralismo: perspectivas polticas y desarrollos normativos. Valencia: Tirant Lo Blanch. 2004.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito Constitucional. 14.ed., So Paulo: Malheiros Editores, 2004.

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador. Reimpresso. Coimbra: Coimbra Editora, 1994.

CARDOSO, Cludio Meneguello. Tolerncia e seus limites: um olhar latino-americano sobre diversidade e desigualdade. So Paulo: Editora Unesp, 2003.

COELHO, I. M. As Idias de Peter Hberle e a Abertura da Interpretao Constitucional no Direito Brasileiro. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 211.

KAUFMANN, Arthur. Hermenutica filosfica y jurdica in El Pensamiento Juridico Contemporneo. Madrid: Editorial Debate, 1992.

HBERLE, Peter. A sociedade aberta dos intrpretes constitucionais: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997.

HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.

LASSALE, Ferdinand. A essncia da Constituio. Rio de Janeiro: Lber Jris, 2.ed,1988.

MILL, John Stuart. Ensaio sobre a liberdade. Traduo de Rita de Cssia Gondim Neiva. So Paulo: Editora Escala, 2006.

ROUANET, S.P. As razes do iluminismo. So Paulo: Cia das Letras, 1987.

VATTINO, V. O fim da modernidade. So Paulo: Martins Fontes, 2001.