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MDULO IV DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LAS PERSONAS MIGRANTES

Pact. Reservados todos los derechos Las opiniones aqu expresadas corresponden a las personas autoras y no reflejan necesariamente el punto de vista del Programa Acceso Ciudadano a la Justicia Laboral para CAFTA-DR de Pact ni de la Agencia para el Desarrollo Internacional de los Estados Unidos (USAID). 344.01 E43d Elizondo Breedy, Gonzalo, 1956Derechos laborales y acceso a la justicia laboral de las sv personas migrantes : mdulo IV / Gonzalo Elizondo Breedy. -- 1a. ed. -- San Salvador, El Salv. : PACT, 2011. 75 p. ; 28 cm. ISBN 978-99923-961-0-0 1. Derecho laboral-Condiciones sociales. 2. Justicia laboral. 3. Asimilacin cultural-Condiciones sociales. 4. Trabajo y trabajadoresCondiciones sociales. 5. Emigracin e inmigracin-Condiciones sociales. I. Ttulo. Equipo productor de la publicacin Sandra Dueas-Paschall Directora del Programa Lorena Gonzlez Coordinadora acadmica Gonzalo Elizondo Breedy Autor Sylvia Gmez Delgadillo Asistente Oficinas ombudsman Procuradura de los Derechos Humanos de Guatemala Sergio Morales Alvarado, Procurador de los Derechos Humanos Flora Reynosa Mendizbal, Defensora de la Poblacin Desarraigada y Migrante Procuradura para la Defensa de los Derechos Humanos de El Salvador Oscar Humberto Luna, Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos Walter Gerardo Alegra Gmez, Procurador Adjunto para la Defensa de los Derechos Civiles e Individuales Comisionado Nacional de los Derechos Humanos de Honduras Ramn Custodio Lpez, Comisionado Nacional de los Derechos Humanos Defensora de los Habitantes de la Repblica de Costa Rica Ofelia Taitelbaum Yoselewich, Defensora de los Habitantes Andrea Hidalgo Saboro, Direccin de Proteccin Especial Janet Carrillo Madrigal, Asesora Principal del Despacho Marisol Molestina Mediacin pedaggica, diseo, artes digitales, revisin de estilo y correccin ortogramatical de la Serie

ndice
Presentacin......................................................................................................................................... 7 Introduccin .......................................................................................................................................... 9 Unidad 1. Unidad 2. Conceptos y contenidos bsicos ...................................................................................... 13 Herramientas para la vigencia de la justicia de los trabajadores y trabajadoras migratorios, con atencin al acceso a los mecanismos de justicia ................................... 35 Aplicacin de las herramientas jurdicas a la solucin de problemas. Ejemplos con casos relevantes ....................................................................................... 63

Unidad 3.

Referencias .......................................................................................................................................... 73

Presentacin
Los tratados internacionales sobre derechos humanos y la mayora de las constituciones de Amrica Latina reconocen que toda persona tiene derecho al trabajo, a su libre eleccin, a condiciones laborales equitativas y satisfactorias y a la proteccin contra el desempleo. Reconocen tambin que toda persona tiene derecho, sin discriminacin alguna, a igual salario por trabajo igual y a una remuneracin que le asegure, as como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana, que ser completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de proteccin social. El trabajo es un derecho humano a travs del cual el hombre y la mujer no slo buscan alcanzar su realizacin personal y profesional, sino que procura un nivel de vida adecuado para l o ella y para su familia. Es por ello que el proyecto Programa de USAID para el acceso ciudadano a la justicia laboral en Centroamrica y Repblica Dominicana, ejecutado por Pact, tiene entre sus objetivos el de acrecentar el conocimiento del personal de las instituciones ombudsman y de las organizaciones que promueven el acceso a la justicia laboral en los pases signatarios del CAFTA-DR, as como de grupos discriminados, respecto de los derechos laborales, de las diferentes formas de discriminacin laboral y de estrategias para superar los obstculos a la justicia laboral. Las oficinas ombudsman, a travs de la labor de velar porque el Estado cumpla con su papel de garantizar derechos mediante el control de la legalidad y de la fiscalizacin de la gestin de las instituciones pblicas, pueden contribuir a lograr un mayor acceso a la justicia laboral de grupos en condicin de vulnerabilidad y, por medio de ello, a favorecer mayores niveles de cohesin social, haciendo accesible la justicia, pilar bsico de la vida democrtica. Por lo anterior, Pact, conjuntamente con las oficinas ombudsman de Guatemala, El Salvador, Honduras y Costa Rica1, ha elaborado cinco mdulos autoformativos con nfasis en el combate a la discriminacin laboral de grupos histricamente discriminados donde los obstculos en el acceso a la justicia laboral se acentan, los cuales estn dirigidos al personal tcnico de sus oficinas para que sirvan de multiplicadores en su quehacer institucional. El presente Mdulo IV hace nfasis en las barreras para el acceso de las personas migrantes a la justicia laboral y en las formas para eliminarlas. Su principal objetivo es dotar a las oficinas ombudsman con insumos que les permitan desarrollar su importante labor para la defensa y promocin de los derechos laborales de todas las personas, especialmente de las personas migrantes.

1 Procuradura de los Derechos Humanos de Guatemala, Comisionado Nacional de los Derechos Humanos de Honduras, Procuradura para la Defensa de los Derechos Humanos de El Salvador y Defensora de los Habitantes de Costa Rica.

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Queremos dejar constancia de nuestro agradecimiento a los titulares de las oficinas ombudsman participantes, a las personas encargadas de los derechos laborales, as como a las defensoras de los derechos humanos de las personas migrantes de cada una de dichas instituciones, por sus valiosos aportes y su comprobado compromiso con la promocin, proteccin y defensa de los derechos humanos de estas personas.

Sandra Dueas, Directora de Programa

Lorena Gonzlez, Consultora

Introduccin
Los grupos humanos que tienen que migrar de sus pases de origen, en general con el propsito de obtener mejores condiciones de vida, son un enorme sector de la Humanidad. Segn datos de la Organizacin Internacional para las Migraciones (OIM)1, para el ao 2008 la poblacin migrante era de 214 millones de personas, lo que equivaldra a un nmero de habitantes que sera el quinto pas ms poblado del Planeta. Los trabajadores y trabajadoras migratorios no slo intentan beneficiarse a s mismos, sino que terminan enviando sumas de dinero (remesas) que ayudan al sostenimiento de sus familiares en los pases de origen. Como la suma de las pequeas luces que desde lo alto, en la noche, permiten imaginar las dimensiones de una gran ciudad, la suma de estos pequeos envos ha llegado a formar un caudaloso ro de dinero que tiene repercusiones en muchos campos de la vida social, pues mueven un capital de 414.000 millones de dlares2. Al mismo tiempo, las personas migrantes son un sector de la poblacin especialmente vulnerable. De hecho, se sostiene que soportan una condicin de vulnerabilidad estructural3. A este respecto es preciso considerar que, en muchas ocasiones, las personas migrantes desconocen las leyes, costumbres e incluso el idioma que se habla en los pases donde pasan o donde desean establecerse. Asimismo, muchas veces deben enfrentar abierta hostilidad por parte de la poblacin local y de las autoridades. La situacin es particularmente preocupante en el caso de personas que carecen de documentos y cuya condicin inmigratoria administrativamente irregular los expone a dificultades como problemas para garantizar su derecho a un debido proceso, falta de acceso a servicios sociales bsicos y ausencia de proteccin laboral, entre otras. Los flujos migratorios se distribuyen de distinta forma y no siempre resultan fcilmente visibles. De todos modos, para los efectos de este mdulo se entender por persona migrante la persona que por cualquier motivo viva voluntariamente, ya sea temporal o de modo permanente, fuera de su pas de origen, y que desarrolle vnculos sociales de carcter laboral, familiar, de estudio, o de cualquier otra actividad legal. Hay que reconocer que esta definicin no es del todo precisa, pues hay pases en los que a determinadas personas puede considerrseles como migrantes aunque hayan nacido en su territorio, y hay otras situaciones como las de las personas que hacen turismo que no se consideran migrantes en tanto el propsito de su visita en el pas suele tener una duracin limitada y un propsito ms bien recreativo. Para los efectos de este mdulo interesa sobre todo el concepto de trabajadora o trabajador migratorio. De acuerdo con la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, de las Naciones Unidas (1990), debe aplicrsele esta
1 OIM, Migracin, hechos y cifras, 2009. Disponible en: <http://www.iom.int/jahia/jsp/index.jsp>, a abril de 2011. 2 Ibdem. 3 Grupo de Trabajo Intergubernamental de Expertos en los Derechos Humanos de los Migrantes de las Naciones Unidas, Informe E/CN.4/2000/82, 2000, prr. 13.

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calificacin a toda persona que vaya a realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada en un Estado del que no sea nacional. El artculo 2 de la precitada Convencin contiene otras definiciones tiles que es recomendable revisar4. De acuerdo a las leyes migratorias de los pases a los que va dirigido este mdulo, existen diferentes categoras migratorias que permiten a las personas extranjeras laborar en su territorio. As, en el caso de Costa Rica se reconocen los trabajadores transfronterizos, temporales y de ocupacin o proyectos especficos, estos ltimos pueden trabajar nicamente para lo cual han sido autorizados y en caso de requerir cambiar de oficio o trabajo deben solicitar un nuevo permiso; mientras que en Guatemala y El Salvador se reconocen los residentes temporales y en Honduras los trabajadores migrantes y los transfronterizos, los primeros debern solicitar un nuevo permiso en caso de querer hacer un cambio de oficio o trabajo. Existen otras instituciones jurdicas que se diferencian de la migracin laboral, tales como las de las personas refugiadas, que son aquellas que se encuentran fuera de su pas de nacionalidad como resultado de fundados temores de persecucin por motivos de raza, religin, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones polticas, y no pueden por causa de esos temores acogerse a la proteccin de su pas, o que careciendo de nacionalidad y hallndose fuera del pas donde antes tuvieran su residencia habitual, no puedan, a causa de fundados temores de persecucin por las razones ya dichas, regresar a l5. Cabe destacar que los cuatro pases reconocen las categoras migratorias de asilados, refugiados y aptridas, y lo relacionado con ellos se rige por las leyes nacionales y los convenios y tratados que sobre la materia han ratificado, por lo que el contenido de ste Mdulo les es aplicable en relacin al acceso a la justicia laboral. En relacin con la migracin se debe tomar en cuenta su carcter internacional. Por ello se da la figura del pas de origen, que es el pas de residencia del cual procede una persona que inicia un movimiento migratorio, pas de trnsito, que es el pas o pases intermedios de paso, que se encuentran en la ruta de los inmigrantes a un destino objetivo, y pas de destino, que es aquel al cual desea llegar una persona cuando inicia un movimiento migratorio. Sobre las personas migrantes se han establecido una variedad de clasificaciones, en atencin a si su decisin de trasladarse de un pas a otro pueda ser voluntaria u obligada, temporal o permanente, laboral o de otra ndole. Para los efectos de este Mdulo estas clasificaciones tienen una importancia menor, porque la proteccin de los derechos laborales y de los derechos humanos de los trabajadores y trabajadoras migratorios aplica en cualquier circunstancia. Los instrumentos internacionales de derechos humanos son plenamente aplicables para la proteccin de los derechos de las personas migrantes, tanto el conjunto de declaraciones y tratados de Naciones Unidas como del Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos (SIDH). El principal instrumento protector especfico en el orden universal es la ya citada Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1990.
4 Por ejemplo: trabajador fronterizo: todo trabajador migratorio que conserve su residencia habitual en un Estado vecino, al que normalmente regrese cada da o al menos una vez por semana; trabajador de temporada: todo trabajador migratorio cuyo trabajo, por su propia naturaleza, dependa de condiciones estacionales y slo se realice durante parte del ao; trabajador itinerante: todo trabajador migratorio que, aun teniendo su residencia habitual en un Estado, tenga que viajar a otro Estado u otros Estados por perodos breves, debido a su ocupacin. 5 Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados, 1951, art. 2.

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Por su parte, en el mbito del Derecho Interno la proteccin jurdica ofrece varias dimensiones, desde la cobertura del Derecho Constitucional, cuya finalidad es la tutela de los valores esenciales de la convivencia social y los derechos humanos, hasta las normas ms especficas que regulan los servicios que la institucionalidad pblica debe ofrecer a todo trabajador o trabajadora, sin distincin alguna. Forma parte del propsito de este Mdulo brindar una panormica de la situacin jurdica de los trabajadores y trabajadoras migratorios, con especificacin de las reas donde se muestran los problemas que ms frecuentemente enfrentan, y las herramientas que ofrecen el Derecho Internacional y el Derecho Interno para restaurar los derechos, cuando estos han sido violentados. Si bien el anlisis cuenta con una variedad temtica que aspira ser vigente en cualquier pas de la regin, el Mdulo se concentra especialmente en Costa Rica, El Salvador, Honduras y Guatemala. La mayora de los casos y situaciones expuestos a continuacin estn vinculados con casos y situaciones reales que han tenido lugar en alguno de los cuatro pases mencionados. El orden de presentacin de los temas inicia con una seccin dedicada a la conceptualizacin de los contenidos bsicos relacionados con esta problemtica, los cuales se agrupan bajo cuatro ejes: discriminacin, derechos laborales, la proteccin de los familiares y la prevencin de los delitos comnmente atribuidos al crimen organizado transnacional. Una segunda seccin se concentra en los mecanismos internacionales de proteccin, seguida de la presentacin de las herramientas o mecanismos nacionales. Finalmente, se destina la ltima parte del Mdulo para la revisin de algunos casos jurisprudenciales de inters. La metodologa trat de combinar una oferta de informacin til al lado del ejercicio constante del anlisis de problemas y de la integracin de soluciones jurdicas. Por lo general, se opta por el planteamiento de problemas e interrogantes, y se recomienda la formacin de grupos de estudio para tratar las distintas preguntas. Ninguna pregunta acerca de una problemtica jurdica tiene una sola respuesta. Por el contrario, un incremento de la capacidad de anlisis jurdico redundar en la produccin de soluciones innovadoras frente a las viejas interrogantes. Esto debe aplicarse a los problemas contemplados en este Mdulo, que no siempre tienen una sola solucin. Sin embargo, para facilitar las posibles respuestas a los mismos se ha tenido el cuidado de ofrecer orientaciones en el texto. Asimismo, cualquier duda puede remitirse al autor6, quien puede ofrecer su opinin, no desde el lugar de la verdad, sino desde el de un interlocutor dispuesto al dilogo. Finalmente, este Mdulo apuesta por la confianza que cada vez sern ms las personas que apoyen el reconocimiento del gran aporte que hacen los trabajadores y trabajadoras migratorios en una sociedad, y la construccin de una ciudadana respetuosa de los derechos humanos de todas las personas.

6 Correo electrnico gelizond@gmail.com.

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Unidad 1. Conceptos y contenidos bsicos


Objetivo
El marco conceptual se desarrollar a partir de una propuesta de anlisis sobre la situacin de los trabajadores y trabajadoras migrantes desde cuatro ejes temticos, cada uno de los cuales se visualiza desde un enfoque de derechos, es decir, a partir de la contraposicin entre la situacin fctica y los derechos que en cada caso deben ser protegidos.

Contenido
Leccin 1. La discriminacin de los trabajadores y trabajadoras migratorios .................................... 14 Ejercicio de autoevaluacin .................................................................................................................. 16 Leccin 2. Derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras migratorios ................................. 19 Ejercicio de autoevaluacin .................................................................................................................. 21 Leccin 3. La situacin familiar de las y los trabajadores migratorios.................................................. 23 Ejercicio de autoevaluacin .................................................................................................................. 29 Leccin 4. Amenazas de la delincuencia organizada trasnacional ...................................................... 31 Ejercicio de autoevaluacin .................................................................................................................. 34

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Leccin 1. La discriminacin de los trabajadores y trabajadoras migratorios


a restablecer el disfrute de los derechos de personas y grupos de personas que se han encontrado en El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polsituaciones de opresin y de vulnerabilidad, y que ticos (PIDCP) dispone en su artculo 26: han sido considerados inhumanamente ciudadanos o Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin ciudadanas de segunda categora1. Introduccin al tema
discriminacin a igual proteccin de la ley. A este respecto, la ley prohibir toda discriminacin y garantizar a todas las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.

La diversidad entre los grupos de migrantes y nacionales determina la coexistencia de diferentes expresiones de vida. Se trata de las diferencias que coexisten entre todos los integrantes de la gran familia humana2. Inevitablemente, mencionar diversidad implica tambin mencionar alguna diferencia, significa hablar de lo otro. En presencia de una persona o de un grupo de personas diferentes, se suelen dar reacciones que podramos ordenar en torno a dos polaridades: 1. Se reconocen las diferencias como parte de nuestra humanidad y se establecen relaciones productivas entre las personas. 2. Se descalifican las diferencias como parte de nuestra humanidad y se establecen relaciones de exclusin entre las personas. Suele ocurrir lo primero cuando la dinmica entre las personas est dominada por caractersticas como el dilogo, la comunicacin asertiva, la tolerancia, el respeto y un cierto equilibrio que refiere a igualdad. En cambio, acontece lo segundo cuando la dinmica se basa en el miedo, la descalificacin, la intolerancia, el irrespeto y un desequilibrio que refiere a explotacin.

Como puede observarse de entrada, el derecho a la igualdad se protege mediante la prohibicin de la discriminacin, que es la violacin de derechos humanos que tiene mayor incidencia en perjuicio de las trabajadoras y trabajadores migratorios. Comprender el concepto de discriminacin, sus implicaciones, y el modo de reconocerlas, es el propsito que gua las siguientes pginas. La discriminacin: parte conceptual La discriminacin se encuentra a la base de la violacin de derechos de los trabajadores y trabajadoras migratorios. Concebir a cada hombre y a cada mujer como seres humanos idnticamente dignos, y con pleno acceso al disfrute de los bienes de la sociedad y de la cultura, forma parte de las convicciones esenciales para ejercer la defensa de los derechos humanos.

Esta conviccin sobre la dignidad intrnseca de los Asumimos que toda persona tiene la necesidad de seres humanos no ha sido fcil de generalizar, ni en el sentirse aceptada, respetada, considerada, amada y pasado ni en el presente de la Humanidad, que ha tenido que recorrer grandes jornadas para lograr niveles 1 Ignatieff, Michael, Los derechos humanos como poltica e idolatra. Ediciones Paidos Ibrica S.A., Barcelona, Espaa, 2003, ms universales de aceptacin y reconocimiento, y pgs 31-39. la adopcin de instrumentos de garanta destinados 2 Declaracin Universal de Derechos Humanos, 1948, Prembulo.
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Algunos derechos vulnerados por la discriminacin de las trabajadoras y trabajadores migratorios


Derecho Concepto
Las personas migrantes muchas veces carecen de identificacin y de verdadera existencia jurdica en los pases de trnsito o de destino, con lo que resultan invisibles para los mecanismos de proteccin cuando sus derechos son violentados. Este derecho impone la obligacin de establecer mecanismos giles y razonables que permitan poner a derecho la permanencia de cualquier trabajador en los pases de trnsito o de destino. Este ltimo ostenta la potestad de definir sus normas de inmigracin, y de acoger o rechazar solicitudes, que se cursen en mecanismos que respeten el debido proceso y el contenido de fondo de los derechos humanos. Deben disfrutar los mismos derechos que los nacionales a un debido proceso, a ser odos y odas, con las debidas garantas y por un tribunal competente. Cuando por cualquier motivo, un trabajador o una trabajadora migratoria se encuentran en situacin de restriccin de su libertad, deben tener los mismos derechos que los nacionales para activar mecanismos de defensa. A menudo los trabajadores y trabajadoras migratorias tienen problemas para ejercer sus derechos polticos, tanto el derecho al voto desde el pas en el cual se encuentran como la oportunidad de acceder a cargos pblicos de su pas de origen. Esto se da pues no siempre las autoridades de dichos pases se esfuerzan por crear mecanismos que favorezcan que las personas, aunque estn lejos, puedan incorporar su decisin en los procesos electorales. La participacin poltica de los trabajadores y trabajadoras migratorias en los pases de destino est condicionada por la legislacin de cada uno de ellos. Sin embargo, debiera propiciarse esta participacin, siempre que sea posible y pertinente. Los trabajadores y trabajadoras migratorios tienen el derecho de participar en las actividades culturales de los pases de trnsito y de destino, y tambin hacer encuentros para disfrutar de su propia cultura, en el marco de la ley. Se deber proveer el acceso a los servicios sociales y de salud, siempre y cuando se satisfagan los requisitos que las leyes y reglamentos establezcan, en condiciones de igualdad con los nacionales del pas de trnsito o de destino. En igualdad de trato con los nacionales, debe permitirse la participacin en los planes de vivienda, y controlar la tendencia a la explotacin de las personas migrantes mediante alquileres leoninos. Los trabajadores y trabajadoras migratorias mantienen sus derechos a desarrollar una vida plena, mejorando mediante el estudio y el mejoramiento de las condiciones laborales. Todo servicio existente, en este campo, para los nacionales debe permitir tambin la participacin en pie de igualdad de los trabajadores y trabajadoras migratorios. Los actos y actuaciones de las autoridades administrativas en los procesos de repatriacin o deportacin deben ajustarse no slo al ordenamiento jurdico interno sino a los preceptos constitucionales de cada pas, as como a los compromisos que en materia de derechos humanos hayan asumido. Con ello se pretende garantizar el correcto ejercicio de la administracin pblica a travs de la expedicin de actos administrativos que no resulten arbitrarios o contrarios a los principios del Estado de derecho.

Reconocimiento de la personalidad jurdica

Igualdad ante los tribunales de justicia Derecho a igualdad de trato con los nacionales en los casos de detencin o prisin

Participacin poltica en sus Estados de origen

Participacin poltica en el Estado donde se emplean Acceso a la vida cultural y la participacin en ella Acceso a los servicios sociales y de salud

Acceso a una vivienda Acceso a las instituciones de enseanza, a la formacin profesional, al adiestramiento y orientacin profesional y colocacin

Debido proceso administrativo en los procesos de repatriacin o deportacin

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protegida. Pero tambin, y no menos importante, es la necesidad de que de manera real se le garantice en la sociedad o sociedades en que se desenvuelve, todos sus derechos. Es evidente entonces, que cuando una persona se ve descalificada, irrespetada, excluida y desprotegida, esa persona se encuentra en una situacin de dolorosa desventaja. Se puede decir, entonces, que esa persona vive una discriminacin.

como un contraste entre caractersticas humanas y caractersticas prehumanas o de humanidad inferior, de modo que esos seres humanos inferiores pueden y merecen ser vctimas de la discriminacin.

Cuando una persona o un grupo determinado discriminan a otra persona o grupo, subyace el propsito de manipular, explotar o utilizar al otro de algn modo. Esto hace muy importante el anlisis De lo anterior se colige que no siempre que se da profundo de los casos concretos, lo que permitir una diferencia, la sociedad o las personas responden descubrir, en los casos ms graves, relaciones de con discriminacin. Esta surge nicamente cuando neoesclavismo (como en la trata de personas), de se genera una exclusin, es decir, una especie de explotacin sexual, o de crimen organizado, y en resultado negativo. La discriminacin es definida la mayora de las ocasiones la denegacin de algn entonces como la afirmacin, el establecimiento o la aplicacin prctica de tratos desiguales entre personas que por su situacin debieran ser tratadas de la misma forma. Por ejemplo: cuando de la diferencia entre los gneros se infiere la existencia de oportunidades laborales distintas para hombres y para mujeres. derecho. Se presenta una tabla (ver pg. 15) con algunos ejemplos de derechos que suelen ser vulnerados a los trabajadores y trabajadoras migratorios. No se incluyen, por el momento, los derechos laborales, los relacionados con la familia o los que implican Histricamente, la discriminacin ha mostrado proteccin contra el crimen organizado, los cuales un poder destructivo muy grande porque es muy sern analizados en secciones siguientes del Mdulo, comn que la parte que discrimina establezca una sino que se ha focalizado esta primera lista de derechos ideologa para justificar su manera de actuar. Una en aquellos que comprenden situaciones generales de ideologa discriminatoria, como el racismo, ofrece discriminacin. falsas explicaciones de la diferencia y la naturaliza

Ejercicio de autoevaluacin
En la siguiente matriz, compuesta por dos columnas, se dan una serie de ejemplos (columna de la izquierda). Indique en la columna de la derecha si el ejemplo propuesto constituye un caso de discriminacin. Para contestar, repase cuidadosamente la leccin y consulte los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares.

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Descripcin del caso

Respuesta: Hay discriminacin o no hay discriminacin? Por qu?

Del pas Azul existe un fuerte flujo de trabajadores y trabajadoras migratorios para jornadas agrcolas en el pas Amarillo. Con la finalidad de controlar la cantidad de personal y recursos de su administracin de fronteras, el pas Amarillo dispone que durante la poca de cosecha los trmites de inmigracin sean simplificados. Durante la poca no agrcola, un visitante del pas Azul reclama a las autoridades del pas Amarillo que los trmites simplificados, que no se le aplican en razn de la poca, debieran mantenerse, pues constituye un beneficio que ya les fue otorgado y no puede retirarse. Las autoridades deniegan la solicitud. El pas Rojo cuenta con una poblacin de trabajadores y trabajadoras migratorios provenientes de una regin ubicada en otro Continente, que se denomina Pennsula. Los peninsulares tienen una celebracin anual conocida como Sacrificio Animal. En esa celebracin se da muerte a un toro, mediante un ritual de lidia de toros. En el pas Rojo el maltrato a los animales est legalmente prohibido y, por esta razn, las autoridades deniegan a sus inmigrantes peninsulares la solicitud para celebrar la fiesta mencionada. Inconformes con la decisin de las autoridades, los inmigrantes se quejan alegando la violacin al derecho humano de vivir su propia cultura. Un grupo de trabajadoras migratorias decide organizar una serie de reuniones para valorar la situacin de sus diferentes contratos laborales y compararlos, con el deseo de aprender cul es la mejor forma de negociar y defender sus derechos. Como carecen de una sede cmoda para la reunin, deciden hacerlo en el parque del pueblo. Durante la reunin se acercan dos policas y al darse cuenta de la gran presencia de personas de otras nacionalidades y del tema que estn analizando les solicitan mostrar sus papeles de inmigracin, advirtindoles que las personas que no se encuentran debidamente registradas deben retirarse de la reunin. Un trabajador migratorio es despedido por su patrono sin reconocerle el pago de ninguna indemnizacin laboral. Frente a esta situacin, el trabajador decide acudir al Ministerio de Trabajo del pas donde habita para consultar el caso en la Oficina de Relaciones Laborales. Cuando toca su turno de ser atendido, la persona encargada le solicita un documento de identificacin. El trabajador se niega a drselo, porque en realidad su presencia en el pas es irregular. Entonces, la persona que lo atiende le indica que no le puede brindar el servicio por ese motivo.

Notas para el anlisis de las situaciones planteadas Para el anlisis de estas situaciones se debe tomar en cuenta que las obligaciones administrativas no pueden ser requisitos para validar solicitudes de derechos humanos, ni mucho menos su ejercicio. En cambio, un pas s tiene derecho a establecer los sistemas de control migratorio que considere oportunos, siempre y cuando no violenten derechos humanos. Cuando una celebracin puede poner en riesgo ciertos bienes: salud, no crueldad con los animales, etc., entonces es lcito proteger esos bienes, pero debe ofrecrsele alguna alternativa a las personas que estn siendo privadas de disfrutar su propia cultura, siempre y cuando la solucin no implique violacin de derechos humanos. 17

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Un caso de reflexin La Revista Democracia (http://www.revistademocracia.com) public el siguiente comentario sobre la sentencia de la jueza norteamericana Susan Bolton, en relacin con la Ley Arizona SB1070, denunciada ampliamente por las organizaciones protectoras de derechos humanos de las personas migrantes. Juez federal suspende ciertas clusulas de la Ley Arizona SB1070 (Kettereer, 2010). La Ley SB1070, una de las iniciativas legales ms controvertidas del ltimo tiempo junto con la reforma financiera en Estados Unidos ha sufrido la prdida de algunas de sus clusulas ms poderosas y riesgosas para la comunidad inmigrante de Estados Unidos, la de imponer como obligacin a las fuerzas policiales (estatales y locales) ejercer funciones migratorias en coordinacin con el Servicio de Inmigracin y Control de Aduanas de Estados Unidos (ICE). El artfice de este bloqueo fue la jueza federal Susan Bolton, quien a menos de 24 horas de la entrada en vigencia de la Ley Arizona consigui suspender el ms terrible de los efectos. Una de las clusulas que fue suspendida en esta ley fue el inciso tercero, que otorgaba la categora de crimen a la condicin de no portar registro de identificacin y solicitar empleo en reas pblicas. Otro de los aspectos ms controversiales de la mencionada Ley SB1070 ha sido la facultad brindada a la polica de detener a quienes resulten sospechosos de no cumplir con la regulacin legal vigente y quedar sujetos a una deportacin inmediata. El problema de la deportacin forma parte de una gran discusin, en la que hay quienes argumentan que no existe motivo plausible en el Cdigo Federal para elaborar una lista de crmenes que ameriten deportacin inmediata, y por lo tanto, siempre sta condicin quedar sometida a la decisin de un juez de inmigracin. La posibilidad fctica de llenar las crceles con personas que estn detenidas con el nico propsito de verificar su situacin migratoria, conlleva a un grave conflicto con la Ley de Arizona SB1070, de ah que la segunda parte del inciso segundo contemple la posibilidad de dejar en libertad a un sospechoso, an cuando no est determinada su situacin migratoria, lo que obviamente volvera absurda su detencin inicial. A pesar de que la poblacin indocumentada, susceptible a mayores detenciones injustas fundadas en la mera sospecha, haya recibido la noticia del bloqueo como algo positivo, las expectativas no son del todo definitivas, ya que la suspensin que se ha hecho en la vigencia de estas clusulas subsistir hasta que el sistema legal resuelva el conflicto, lo que puede tardar varios aos. Propuesta para la reflexin En el pasaje citado se analizan una serie de situaciones que afectan a las personas migrantes, en especial cuando stas tratan de obtener algn trabajo. Un primer ejercicio til consiste en tratar de enumerar los derechos de las personas migrantes, que se ven afectados de acuerdo con el texto de la noticia presentada.

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Para hacer este ejercicio puede utilizarse la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (1990), la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y la Constitucin de su pas. Se sugiere determinar al menos cinco derechos en peligro (hay ms). Una segunda pregunta para la reflexin: cmo se distingue la situacin de los trabajadores y trabajadoras migratorias de la de los trabajadores y trabajadoras nacionales? Se pueden identificar reas de problemas comunes y otros campos de problemas especficos de cada grupo. Se sugiere discutir sobre el modo en que estas diferencias afectan la concepcin que se pueda tener sobre el principio de igualdad y no discriminacin. Se puede complicar la discusin con el siguiente problema: una norma constitucional o legal de la forma: En igualdad de condiciones debe darse preferencia al trabajador nacional sobre el no nacional, podra, desde la ptica de las convenciones internacionales ser violatoria de derechos humanos?

Leccin 2. Derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras migratorios


Los Estados parte de un tratado internacional deben adecuar su ordenamiento jurdico mediante reformas Los derechos laborales fueron reconocidos internalegales, administrativas o de cualquier otra ndole cionalmente desde la promulgacin de los distintos para que su incorporacin sea ordenada, coherente convenios de la Organizacin Internacional del y complementaria. Segn la doctrina, la principal Trabajo (OIT) e incluso en su misma constitucin fuente de derecho internacional laboral la constituyen en el ao 1919. Como es bien sabido, los tratados los convenios aprobados por la Conferencia de la OIT. internacionales constituyen una fuente directa de regulacin de derechos laborales, garantizando a las Adems, existen una serie de organismos internapersonas trabajadoras de los Estados parte, derechos cionales que emiten normas aplicables a los regmenes de derecho de trabajo en los pases y que promocioo estndares mnimos que deben cumplir. nan esos derechos y los protegen mediante procediDe acuerdo con la doctrina internacional derivada mientos especiales. Estas normas se conocen como de los principios incorporados en los artculos 26 y Derecho Internacional del Trabajo2. 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, los Estados que han ratificado un instru- Aproximacin conceptual a los derechos mento internacional deben cumplir con esas obliga- laborales Introduccin al tema ciones de buena fe (principio pacta sunt servanda) Los instrumentos internacionales de derechos humay no pueden argumentar la aplicacin de su derecho nos son aplicables para la proteccin de los derechos interno para incumplir con un compromiso internala justicia laboral y derechos humanos. IIDH/PACT/USAID, San cional previamente adquirido1.
1 Rodrguez Rescia, Vctor, Manual autoformativo sobre acceso a Jos, Costa Rica, 2010, Unidad II. 2 Ibdem.

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fundamentales de las personas migrantes en la regin, tanto las declaraciones y tratados de las Naciones Unidas como los del Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos (SIDH). El principal instrumento protector especfico en el orden universal es la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1990. Por su parte, en el SIDH, la proteccin genrica de derechos humanos cuenta con siete instrumentos protectores, algunos de ellos con mencin particular al tema, y tres resoluciones de la Asamblea General de la OEA3. Los dos sistemas cuentan con relatoras especiales. La primera fue creada en 1997 por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), como Relatora Especial sobre Trabajadores Migrantes y Miembros de sus Familias, y la segunda en 1999 por la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas, y es la Relatora Especial de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos de los Migrantes. Adems, en el 2004 fue creado el Comit de Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores Migrantes y de sus Familiares (CMW), rgano de expertos independientes que supervisa la aplicacin de la Convencin. Algunos instrumentos internacionales de derechos humanos del SIDH que incorporan la proteccin a los derechos laborales, incluyndolos como parte de los derechos econmicos, sociales y culturales (DESC) son: la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en su artculo 26, as como en su Protocolo Adicional en Materia de Derechos Econmicos,
3 Elizondo, Gonzalo y Paola Casafont (consultores), Programa interamericano para la promocin y proteccin de los derechos humanos de las personas migrantes en el marco de la Organizacin de Estados Americanos. Versin del Centro de Accin Pro Derechos Humanos para la OIM, en el marco del acuerdo con la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 2002.

Sociales y Culturales, conocido como Protocolo de San Salvador, de 1988. Por su parte, en el Sistema Universal contamos con la citada Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, la cual establece derechos tales como: a no ser sometido a tortura, ni tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes; a no realizar trabajos forzosos; a la libertad de pensamiento, conciencia y religin; a la vida privada y familiar; a la propiedad; a la libertad y seguridad personal, entre otros. Esta Convencin constituye el principal esfuerzo por establecer derechos y obligaciones vinculantes en materia de derechos humanos; rene los derechos garantizados en otros instrumentos, como los de la OIT, y los traslada al Sistema de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Confirma que las personas que trabajen siendo migrantes, sean documentadas o no, tienen derecho a gozar de sus derechos humanos, extendindose a quienes entran o residen ilegalmente en el pas de empleo y a los miembros de sus familias. Reconoce los derechos que antes se limitaban a las personas que practicaban una migracin legal por razones de empleo. A su vez estn, como ya se mencion, los distintos Convenios de la OIT, a saber: Convenio 87 relativo a la libertad sindical y a la proteccin del derecho de sindicacin, 1948; Convenio 98 relativo a la aplicacin de los principios del derecho de sindicacin y de negociacin colectiva, 1949; Convenio 29 relativo al trabajo forzoso u obligatorio, 1930; Convenio 105 relativo a la abolicin del trabajo forzoso, 1957; Convenio 138 sobre la edad mnima de admisin al empleo, 1973;

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Convenio 182 sobre la prohibicin de las peores formas de trabajo infantil y la accin inmediata para su eliminacin, 1999; Convenio 169 sobre pueblos indgenas y tribales, 1989; Convenio 100 relativo a la igualdad de remuneracin entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor, 1951; Convenio 111 relativo a la no discriminacin en materia de empleo y ocupacin, 1958.

Derecho de reunin y de formar sindicatos. Derecho a la propiedad privada. Derecho de sindicacin o sindicalizacin. Derecho a la huelga. Derecho a la negociacin colectiva. Prohibicin de esclavitud y trabajos forzosos. Prohibicin de discriminacin en el trabajo. Prohibicin de trata de personas con fines laborales (y cualquier otro fin). Prohibicin del trabajo infantil. Prohibicin de las peores formas de trabajo infantil.

Del contenido de estos principales tratados internacionales en materia laboral, vigentes tanto a nivel universal (Sistema de Naciones Unidas) como a nivel regional (SIDH), se pueden identificar los siguientes derechos laborales: Derecho al trabajo. Derecho al salario mnimo. Derecho a condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo. Derecho a la jornada de trabajo limitada, descanso semanal y vacaciones anuales pagadas. Derecho a la seguridad social. Derecho a las garantas judiciales. Derecho a una indemnizacin por un despido injusto.

El principio protector que rige como parte del derecho laboral establece que siempre se debe aplicar la norma que ms beneficie a la persona trabajadora. Ninguna norma puede desmejorar las condiciones que ya tiene un trabajador y, si existen distintas interpretaciones de una misma norma, se debe seleccionar la que ms le favorezca. Otros principios importantes que se deben tomar en cuanta a la hora de velar por los derechos de las personas trabajadoras migrantes son: la irrenunciabilidad de derechos, la continuidad laboral, el principio de primaca de la realidad, el de razonabilidad y el de buena fe4.
4 Rodrguez Rescia, Vctor, Manual autoformativo sobre acceso a la justicia laboral y derechos humanos... Unidad II.

Ejercicio de autoevaluacin
Lea cuidadosamente el siguiente caso: La Constitucin del Estado de Montebello establece en su captulo sobre derechos y garantas sociales lo siguiente: Artculo 20.- Tanto los patronos como los trabajadores podrn sindicalizarse libremente, con el fin exclusivo de obtener y conservar beneficios econmicos, sociales o profesionales. Queda prohibido a los extranjeros ejercer direccin o autoridad en los sindicatos.

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Estudio del caso: a) Cmo analizara usted lo mencionado en este artculo a la luz de lo que establecen los convenios de la OIT sobre libertad sindical y el derecho de sindicacin? Cumple el Estado de Montebello con lo establecido en la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares? Cabra una reforma constitucional en el Estado de Montebello? Estara obligado a hacerla? b) Investigue en su pas sobre la normativa interna relacionada con la edad mnima de admisin al empleo y comprelo con lo que establece el Convenio 138 de la OIT. Existen casos en su pas en los que no se respet la edad mnima establecida por ley? Mencione al menos uno. Lea y analice los siguientes casos: a) En Guatemala y Costa Rica se presentaron dos casos idnticos sobre una presunta violacin a un derecho fundamental de un trabajador migratorio. En ambos casos se le neg atencin mdica en un hospital pblico a un extranjero alegando que se le debi dar prioridad a los nacionales del Estado en cuestin. Ambas vctimas recurren a usted como abogado defensor de derechos humanos y le solicitan presentar una peticin ante el Comit de Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares de las Naciones Unidas, con base en los establecido en el artculo 77 de la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin 45/158, de 18 de diciembre de 1990. Qu recomendara en cada caso y por qu? Analice las fuentes del derecho laboral de cada Estado. b) Susana, una menor de edad (16 aos), tena apenas tres meses de trabajar en una planta procesadora de carne en Postville, Iowa, Estados Unidos. Trabajaba en turno nocturno, desde las 19 horas hasta las 7 de la maana del da siguiente. Le pagaban siete dlares por hora, lo que le permita devengar un salario nominal de 504 dlares a la semana. Sin embargo, el da de pago reciba solamente 300 dlares, ya que el resto le quedaba a la empresa. Susana trabajaba seis das a la semana, de domingo a viernes, quitando plumas con tijeras, trabajo que la daba mucho dolor en las manos. Tambin estaba expuesta a cadas a causa de restos de carne que quedaban tirados en el piso. No tenan ninguna prestacin en caso de accidentes dentro de la empresa, slo les daban unos das de descanso, si no les quitaban el trabajo. Susana relat que fue acosada sexualmente por un supervisor, quien le ofreci un trabajo mejor si ella aceptaba tener relaciones sexuales. Asimismo, dijo haber recibido maltrato por parte de una encargada de turno, quien les deca: ustedes no sirven para nada, por ser indios, a mi no me hacen nada porque tengo papeles. Las condiciones eran difciles para trabajar, ya que la planta era muy fra y se enfermaban constantemente, relat Susana. Susana fue deportada a Guatemala junto con otros 296 trabajadores de dicha empresa, todos ellos originarios de Sacatepquez y Chimaltenango. Desafortunadamente, a su llegada a Guatemala encontraron que las condiciones

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que dieron origen a la migracin, lejos de haber mejorado, han empeorado. No hay trabajo y cuando logran conseguir es por das, sin que haya la posibilidad de tener seguridad laboral y prestaciones. En este caso, en el cual Guatemala como pas de retorno no ofrece las condiciones necesarias para una vida digna, tambin se dieron serias violaciones a los derechos laborales y humanos de Susana y otros ciudadanos guatemaltecos. Analice: a la luz de lo que establecen las normas internacional de la OIT y la misma Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, cules derechos fueron violentados en este caso concreto? c) Benjamn Cabrera, originario de San Juan Ermita, Chiquimula, labor durante un mes para una empresa en Pennsylvania, EEUU, sin recibir el salario mnimo ni el pago de horas extras. Por esa razn dej ese trabajo y a raz de ello perdi la visa H2 de los EEUU. Ramrez firm un contrato de trabajo temporal en el extranjero, sin recibir lo acordado, adems de pagar por el trmite de la visa y el transporte. En este caso la Oficina de la Pastoral de Movilidad Humana apoy la presentacin de una demanda civil contra la empresa por el incumplimiento del pago del salario mnimo y cobros en gastos de visa y transporte areo a 150 personas trabajadoras guatemaltecas. Analice: qu otros recursos puede utilizar Benjamn basado en lo que establece la OIT en sus convenios y la normativa incorporada en el Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares?

Leccin 3. La situacin familiar de las y los trabajadores migratorios


En la Parte II de la Convencin se establecen los derechos a ser protegidos y se menciona la necesidad De acuerdo con lo que establece la Convencin de reconocer estos derechos sin discriminacin alguna. Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de En la Parte III se detallan los derechos humanos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, se debe entender el trmino familiares como para lo cual presentamos una tabla resumen de los las personas casadas con trabajadores migratorios mismos (ver pgs. 24-5). o que mantengan con ellos una relacin que, de conformidad con el derecho aplicable, produzca Una obligacin relevante que establece la Conefectos equivalentes al matrimonio, as como a los vencin en el caso de las familias de las personas hijos y a otras personas a su cargo reconocidas como trabajadoras migrantes es la que incorpora el art. 44 familiares por la legislacin aplicable o por acuerdos al decir que: Introduccin al tema bilaterales o multilaterales aplicables entre los Estados de que se trate.
1. Los Estados Partes, reconociendo que la familia es el grupo bsico natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho

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Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares
Artculo Artculo 8 Artculo 9 Artculo 10 Artculo 11 Artculo 12 Artculo 13 Artculo 14 Artculo 15 Artculo 16 Artculo 17 Artculo 18 Artculo 22 Artculo 23 Artculo 24 Derecho protegido Salir libremente de cualquier Estado, incluido su Estado de origen. El derecho a la vida. A no ser sometido a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. A no ser sometido a esclavitud ni servidumbre. A no realizar trabajos forzosos u obligatorios. Derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin. Derecho a la libertad de expresin. A no ser sometido a injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, familia, hogar, correspondencia u otras comunicaciones ni a ataques ilegales contra su honor y buen nombre. A no ser privado arbitrariamente de sus bienes, ya sean de propiedad personal exclusiva o en asociacin con otras personas. Derecho a la libertad y la seguridad personal. Cuando est privado de libertad ser tratado humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano y a su identidad cultural. Derecho a ser odos pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley. No podrn ser objeto de medidas de expulsin colectiva. Derecho a recurrir a la proteccin y a la asistencia de las autoridades consulares o diplomticas de su Estado de origen. Derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica. Un trato que no sea menos favorable que el que reciben los nacionales del Estado de empleo en lo tocante a remuneracin y de otras condiciones de trabajo, como horas extraordinarias, horario de trabajo, descanso semanal, vacaciones pagadas, seguridad, salud, fin de la relacin de empleo y cualesquiera otras condiciones de trabajo que, conforme a la legislacin y la prctica nacionales, estn comprendidas en este trmino. Derecho a otras condiciones de empleo, es decir, edad mnima de empleo, restriccin del trabajo a domicilio y cualesquiera otros asuntos que, conforme a la legislacin y la prctica nacionales, se consideren condiciones de empleo. No menoscabo del principio de igualdad de trato en los contratos privados de empleo.

Artculo 25

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Artculo

Derecho protegido Derecho de participar en las reuniones y actividades de los sindicatos o de cualesquiera otras asociaciones establecidas conforme a la ley, con miras a proteger sus intereses econmicos, sociales, culturales y de otra ndole, con sujecin solamente a las normas de la organizacin pertinente. Derecho a afiliarse libremente a cualquier sindicato o a cualquiera de las asociaciones citadas, con sujecin solamente a las normas de la organizacin pertinente. Los trabajadores migratorios y sus familiares gozarn en el Estado de empleo, con respecto a la seguridad social, del mismo trato que los nacionales en la medida en que cumplan los requisitos previstos en la legislacin aplicable. Derecho a que el Estado de origen, el Estado de empleo o el Estado de trnsito, segn corresponda, les proporcione informacin acerca de: sus derechos con arreglo a la presente Convencin y los requisitos establecidos para su admisin; sus derechos y obligaciones con arreglo a la ley y la prctica del Estado interesado y cualesquiera otras cuestiones que les permitan cumplir formalidades administrativas o de otra ndole en dicho Estado.

Artculo 26

Artculo 27

Artculo 33

Otros derechos de los trabajadores migratorios y sus familiares que estn documentados o se encuentren en situacin regular: Artculo 37 Antes de su partida, o a ms tardar en el momento de su admisin en el Estado de empleo, los trabajadores migratorios y sus familiares tendrn derecho a ser plenamente informados por el Estado de origen o por el Estado de empleo, segn corresponda, de todas las condiciones aplicables a su admisin. Derecho a ausentarse temporalmente sin que ello afecte a la autorizacin que tengan de permanecer o trabajar. Derecho a ser informados plenamente de las condiciones en que estn autorizadas esas ausencias temporales. Derecho a la libertad de movimiento en el territorio del Estado de empleo y a escoger libremente en l su residencia. Derecho a establecer asociaciones y sindicatos en el Estado de empleo para el fomento y la proteccin de sus intereses econmicos, sociales, culturales y de otra ndole. Derecho a participar en los asuntos pblicos de su Estado de origen y a votar y ser elegidos en elecciones celebradas en ese Estado, de conformidad con su legislacin. Los trabajadores migratorios gozarn de igualdad de trato respecto de los nacionales del Estado de empleo en relacin con: a) El acceso a instituciones y servicios de enseanza. b) El acceso a servicios de orientacin profesional y colocacin. c) El acceso a servicios e instituciones de formacin profesional y readiestramiento. d) El acceso a la vivienda. e) El acceso a los servicios sociales y de salud. f) El acceso a las cooperativas y empresas en rgimen de autogestin. g) El acceso a la vida cultural y la participacin en ella. Derecho a transferir sus ingresos y ahorros, en particular los fondos necesarios para el sustento de sus familiares, del Estado de empleo a su Estado de origen o a cualquier otro Estado. En el Estado de empleo, libertad de elegir su actividad remunerada. Igualdad de trato respecto de los nacionales del Estado de empleo en relacin con: a) La proteccin contra los despidos. b) Las prestaciones de desempleo. c) El acceso a los programas de obras pblicas destinados a combatir el desempleo.

Artculo 38

Artculo 39 Artculo 40 Artculo 41

Artculo 43

Artculo 47 Artculo 52

Artculo 54

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a proteccin por parte de la sociedad y del Estado, adoptarn las medidas apropiadas para asegurar la proteccin de la unidad de la familia del trabajador migratorio. 2. Los Estados Partes tomarn las medidas que estimen apropiadas y entren en la esfera de su competencia para facilitar la reunin de los trabajadores migratorios con sus cnyuges o con aquellas personas que mantengan con el trabajador migratorio una relacin que, de conformidad con el derecho aplicable, produzca efectos equivalentes al matrimonio, al igual que con sus hijos solteros menores de edad que estn a su cargo.

las personas migrantes de recurrir a las autoridades en busca de proteccin en caso de que hayan sido objeto de alguna violacin o abuso. Asimismo, dificulta el acceso de estas personas a servicios o prestaciones sociales bsicas2. 2. Acceso a servicios y prestaciones sociales. Por su condicin, las personas migrantes, sobre todo aquellas que no poseen documentacin, tienen a menudo dificultades para acceder a varios servicios sociales indispensables como prestaciones de salud y educacin (para sus hijos e hijas), beneficios que el Estado extiende en ocasiones slo a los nacionales o bien a extranjeros con la documentacin pertinente. Dicha situacin naturalmente incrementa la vulnerabilidad de un alto porcentaje de personas migrantes. Adems, el temor de encontrarse en forma irregular, impide que acudan a estos servicios de manera regular3.

Aproximacin conceptual En el Prembulo de la Convencin Internacional se mencion claramente que a menudo la migracin es causa de graves problemas para las y los familiares de las personas trabajadoras migrantes, as como para ellas mismas, particularmente debido a la dispersin de la familia.

A su vez, en los antecedentes del Programa Interamericano para la Promocin y Proteccin de los Derechos 3. Discriminacin, racismo y xenofobia. Este es uno de los problemas ms agudos que enfrentan Humanos de las Personas Migrantes elaborado en el las personas migrantes y sus familias en las Marco de la Organizacin de los Estados Americanos1 Amricas y en otras regiones del mundo. Estas (OEA), se mencionaron algunos de los problemas personas comnmente sufren discriminacin y ms comunes que afectan a las personas migrantes y estigmatizacin social. Parte del problema tiene sus familias, a saber: que ver con que la poblacin en los lugares de 1. Acceso a la proteccin jurdica de sus derechos. trnsito o de destino, muchas veces mira con Las personas migrantes, sobre todo aquellas que se recelo o acta de forma hostil frente a las personas encuentran sin documentacin en un determinado migrantes. Dichas actitudes llevan a que estas pas, ven restringida la posibilidad de proteccin sean acusadas injustamente de participar en actos jurdica y por tanto estn ms expuestas a delictivos o de aprovecharse ex profeso de los sufrir abusos y arbitrariedades, tanto por parte servicios sociales que prodigan los Estados. Este de la poblacin como de las autoridades. Esto tipo de actitud negativa tambin influye en el trato tiende a acentuar la situacin de vulnerabilidad que las autoridades le prodigan a las personas anteriormente descrita, al tiempo que fomenta la migrantes, algo que muchas veces repercute en impunidad. La falta de documentacin, por otro abusos u hostigamiento e incluso violencia. Es lado, se convierte en un obstculo ya que inhibe a importante recalcar que el resentimiento y la
1 Elizondo, Gonzalo y Paola Casafont (consultores), Programa interamericano para la promocin y proteccin de los derechos humanos de las personas migrantes en el marco de la Organizacin de Estados Americanos... 2 Ibdem, prr. 17. 3 Ibdem, prr. 18.

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desconfianza en contra de las personas migrantes a menudo surgen de percepciones equvocas basadas en connotaciones raciales, tnicas o religiosas. Por otra parte, es preciso indicar que, por lo general, los Estados de las Amricas no tienen legislaciones adecuadas para enfrentar problemas relativos a la discriminacin, el racismo y la xenofobia en contra de personas migrantes y extranjeras en general. Varios pases, incluso, han adoptado legislaciones en materia migratoria caracterizadas por la presencia de rasgos abiertamente discriminatorios (por ejemplo en el otorgamiento de visas, permisos de trabajo) o bien que no sancionan prcticas laborales abusivas por parte de empleadores nacionales4. 4. Discriminacin de gnero de las mujeres migrantes. Las mujeres han sido histricamente invisibilizadas en muchos de los estudios relacionados con el fenmeno de la migracin. En el presente esta situacin no puede seguir siendo ignorada. Si bien muchas mujeres migran siguiendo a sus maridos y familias, muchas otras lo hacen por su propia cuenta. Segn un estudio de OIM, en el ao 2000, las mujeres representaban el 47,5% del nmero total de personas migrantes en el mundo. El hecho de que millones de mujeres hayan comenzado a migrar no slo ha aumentado el nmero total de personas migrantes, sino que tambin ha transformado este fenmeno social (muchos expertos hablan de la creciente feminizacin de la migracin). Por sus caractersticas particulares, la vulnerabilidad de las mujeres migrantes es an ms prominente que la de hombres: las mujeres son ms proclives a sufrir maltrato y explotacin tanto fsica como sexual. Asimismo, la ruptura de lazos familiares tradicionales como consecuencia de los rigores
4 Ibdem, prr. 19.

de la migracin ha obligado a muchas mujeres a asumir simultneamente un doble rol como madres y jefas de familia/proveedoras, situacin que las expone a condiciones especialmente difciles y en algunos casos extenuantes5. 5. Derechos de la niez y la adolescencia. Al igual que en el caso de las mujeres, segn la OIM en la ltima dcada se ha incrementado el nmero de nios, nias y adolescentes que migran. Muchos de estos menores tientan su suerte en otros pases sin el apoyo de padres, familiares o de algn adulto responsable. Esto los expone a condiciones extremas de vulnerabilidad y abuso, incluidos la explotacin sexual y/o laboral. Por otro lado, cabe destacar que nios, nias y adolescentes hijos de migrantes a menudo son discriminados ya que no se les permite acceder a la educacin o, pese a haber nacido en el pas de destino de sus padres y a que el Estado aplique el principio jurdico del ius soli, no se les reconoce el derecho a la nacionalidad. En otras ocasiones, las normas migratorias impiden a los padres traer a sus hijos e hijas al pas de destino. Igualmente, se presenta la situacin contraria en la que menores nacidos en el pas de destino deben abandonar su pas de origen cuando sus padres son deportados o expulsados6. 6. Garantas de debido proceso. En los pases de las Amricas las personas migrantes son sometidas a procedimientos administrativos para la determinacin de su estatus migratorio. El desconocimiento por parte de las personas migrantes del derecho al debido proceso unido a la ausencia de la aplicacin de estas normas por parte de las autoridades, constituyen un problema considerable en materia de derechos humanos. Aunque el Derecho Internacional de
5 Ibdem, prr. 20. 6 Ibdem, prr. 21.

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los Derechos Humanos consagra normas mnimas de debido proceso aplicables a toda situacin en que se determinan los derechos de una persona, lamentablemente an no se cuenta con una doctrina elaborada sobre debido proceso en el campo migratorio. En su informe del ao 2000, el Relator Especial de Trabajadores de la CIDH subray la necesidad de que los Estados respeten un piso mnimo de normas de debido proceso para garantizar los derechos de las personas migrantes. Entre las normas expuestas por el Relator se pueden sealar las siguientes: derecho a un adjudicador responsable e imparcial; derecho a ser odo; derecho a informacin, traduccin e interpretacin; derecho a representacin legal; derecho a revisin judicial; acceso a autoridades consulares, y condiciones de detencin apropiadas7. Por su parte, la Corte Internacional de Justicia en el asunto Avena y otros nacionales mexicanos (Mxico c. Estados Unidos de Amrica) reconoci expresamente la interdependencia de los derechos individuales y los del Estado, afirmando que las violaciones de los derechos reconocidos a las personas en virtud del artculo 36 podan constituir una violacin de los derechos del Estado que enva al cnsul, lo cual a su vez poda suponer una violacin de los derechos de la persona. Adems, la Corte afirm que el hecho de que en este caso el fallo se refiriera nicamente a nacionales mexicanos, no significaba que las conclusiones de la Corte en la causa Avena no se aplicaran a otros extranjeros que se encontraran en situaciones similares en otros pases8. 7. Reconocimiento de derechos laborales. Uno de los problemas ms significativos y preocupantes
7 Ibdem, prr. 22. 8 I.C.J., Reports 2004, pg. 36.

que afecta a las personas migrantes en las Amricas, en particular a las trabajadoras migratorias, tiene que ver con la falta de reconocimiento de sus derechos laborales. Las personas trabajadoras migrantes soportan frecuentemente un trato abusivo que repercute negativamente en su bienestar. Entre los principales problemas es posible mencionar: bajos salarios, a menudo por debajo del sueldo mnimo legal; condiciones de trabajo muy difciles (extenuantes jornadas de trabajo y una infraestructura inadecuada); restricciones en la participacin en sindicatos y otras organizaciones de trabajadores; imposibilidad de negociar colectivamente sus contratos, y la ausencia de beneficios y prestaciones sociales como aportes patronales para las pensiones y seguro por accidentes de trabajo, entre muchos otros. La indefensin en materia laboral afecta de forma particularmente importante a mujeres, nios y nias migrantes, quienes, adems de malas condiciones y restricciones a los beneficios ya mencionados, soportan a veces violencia fsica y/o acoso sexual9. 8. Situacin de las familias en los pases de origen. Existen circunstancias en las que la proteccin de derechos humanos para personas migrantes ha de extenderse a los familiares de estos que residen en el pas de origen. En este sentido, es preciso destacar que, en ciertas oportunidades, las familias de las personas migrantes se ven seriamente afectadas por el xodo de sus seres queridos/ familiares. Entre los casos que ameritan atencin es posible mencionar: situaciones en las que los familiares asumen onerosas deudas con miembros de organizaciones criminales que ayudan a su pariente a emigrar y que, por tanto, muchas
9 Elizondo, Gonzalo y Paola Casafont (consultores), Programa interamericano para la promocin y proteccin de los derechos humanos de las personas migrantes en el marco de la Organizacin de Estados Americanos... prr. 23.

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veces sufren presiones y amenazas por parte de delincuentes que exigen el pago del servicio que prestaron; dificultades para acceder a las remesas enviadas por sus familiares; situaciones en las que mujeres solas, personas con discapacidad, adultos mayores y/o adolescentes han sido abandonados, o peor an, han de asumir la responsabilidad de hacerse cargo de mantener y educar a nios, nias y adolescentes10. 9. Privacin de libertad. En muchos pases de recepcin y trnsito en las Amricas, personas migrantes son detenidas porque infringieron la ley, porque entraron o intentaron entrar a un determinado pas con documentacin falsa, o bien simplemente por su condicin de indocumentados. Como norma, las condiciones de detencin de personas migrantes en las Amricas, incluso en los Estados con mayores recursos, son extremadamente deficientes. stas se caracterizan por hacinamiento, psimas condiciones de salubridad e higiene, trato abusivo por parte de
10 Ibdem, prr. 25.

las autoridades, falta de actividades recreativas y ausencia de acceso a servicios mdicos y legales, entre otros. Adems, migrantes detenidos en procesos administrativos, incluso en el caso de menores de edad, a menudo son enviados a recintos carcelarios donde son mezclados con delincuentes comunes. Ms all de la escasez de recursos para garantizar condiciones de detencin apropiadas, el problema de fondo tiene que ver con la criminalizacin de la que son objeto los migrantes no autorizados y que los expone injustamente a sufrir los rigores de esquemas represivos de carcter penal. Otro problema importante tiene que ver con que los Estados no han establecido de forma regular alternativas a la detencin que permitan a las personas migrantes que no han cometido delitos permanecer libres y junto a sus familias hasta que su situacin migratoria sea determinada por las autoridades pertinentes11.

11 Ibdem, prr. 26.

Ejercicio de autoevaluacin
a) Seale en cules etapas del proceso de migracin se aplica la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1990. b) Mencione cuatro derechos civiles y polticos protegidos en la Convencin Internacional. c) Seale cuatro derechos econmicos, sociales o culturales contemplados en la misma Convencin. d) Identifique tres obligaciones estatales incorporadas en la Convencin Internacional. e) Cules son las principales funciones del Comit de Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares establecido por la Convencin? f) Caso. En el ao de 2003 la Comisin Interamericana de Derechos Humanos present ante la Corte Interamericana una demanda con base en el artculo 61 de la Convencin Americana, con la finalidad de que la Corte declarara la responsabilidad internacional de la Repblica Dominicana por la presunta 29

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violacin de los artculos 3 (derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica), 8 (garantas judiciales), 19 (derechos del nio), 20 (derecho a la nacionalidad), 24 (igualdad ante la ley) y 25 (proteccin judicial) de la Convencin Americana, en conexin con los artculos 1.1 (obligacin de respetar los derechos) y 2 (deber de adoptar disposiciones de derecho interno) del mismo instrumento convencional, en perjuicio de las nias Dilcia Oliven Yean y Violeta Bosico Cofi, en relacin con los hechos acaecidos y los derechos violados desde el 25 de marzo de 1999, fecha en que la Repblica Dominicana reconoci la competencia contenciosa de la Corte. La Comisin aleg en su demanda que el Estado, a travs de sus autoridades del Registro Civil, neg a las nias Yean y Bosico la emisin de sus actas de nacimiento, a pesar de que ellas nacieron en el territorio del Estado y de que la Constitucin de la Repblica Dominicana establece el principio del ius soli para determinar quienes son ciudadanos dominicanos. La Comisin seal que el Estado oblig a las presuntas vctimas a permanecer en una situacin de continua ilegalidad y vulnerabilidad social, violaciones que adquieren una dimensin ms grave cuando se trata de menores, toda vez que la Repblica Dominicana neg a las nias Yean y Bosico su derecho a la nacionalidad dominicana y las mantuvo como aptridas hasta el 25 de septiembre de 2001. Segn la Comisin, la nia Violeta Bosico se vio imposibilitada de asistir a la escuela por un ao debido a la falta de documentos de identidad. La inexistencia de un mecanismo o procedimiento para que un individuo apele una decisin del Registro Civil ante el Juez de Primera Instancia, as como las acciones discriminatorias de los oficiales del Registro Civil que no permitieron a las presuntas vctimas obtener sus actas de nacimiento, son igualmente alegadas por la Comisin como violaciones a determinados derechos consagrados en la Convencin. Asimismo, la Comisin solicit a la Corte que ordenara al Estado que otorgue una reparacin que comprometa una plena satisfaccin por las presuntas violaciones de derechos ocurridas en perjuicio de las nias. Adems, pidi que el Estado adopte las medidas legislativas o de otra ndole necesarias para garantizar el respeto a los derechos consagrados en la Convencin y establezca directrices que contengan requisitos razonables para la inscripcin tarda de nacimiento y no imponga cargas excesivas ni discriminatorias, con el objeto de facilitar los registros de los nios domnico-haitianos. La Corte por unanimidad decidi en el 2005, que el Estado haba violado los derechos a la nacionalidad y a la igualdad ante la ley consagrados, respectivamente, en los artculos 20 y 24 de la Convencin Americana, en relacin con el artculo 19 de la misma, y tambin en relacin con el artculo 1.1 de este instrumento, en perjuicio de las nias Dilcia Yean y Violeta Bosico. Adems, declar que el Estado haba violado los derechos al nombre y al reconocimiento de la personalidad jurdica consagrados, respectivamente, en los artculos 3 y 18 de la Convencin Americana, en relacin con el artculo 19 de la misma, y tambin en relacin con el artculo 1.1 de este instrumento, en perjuicio de las nias Dilcia Yean y Violeta Bosico. (Corte IDH, Caso de las nias Yean y Bosico vs. Repblica Dominicana, sentencia de 8 de septiembre de 2005, prrs. 260.2 y 260.3). 30

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Ejercicio. Detalle cules derechos fueron violentados por el Estado en este caso, de acuerdo con la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. Notas para el anlisis La Convencin se aplica en todas las etapas del proceso migratorio. Puede hacerse el ejercicio de valorar cmo se aplica en el pas de origen, durante el trnsito de las personas migrantes y en el pas de destino. Contempla derechos humanos civiles y polticos, y tambin derechos humanos econmicos, sociales y culturales, que pueden identificarse haciendo una lectura de los artculos del instrumento jurdico. Para el anlisis del caso, estudie con detenimiento la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares.

Leccin 4. Amenazas de la delincuencia organizada trasnacional


Introduccin Durante el ao 2009, las personas trabajadoras migrantes movilizaron 414.000 millones de dlares en el Mundo, lo que representa un movimiento econmico considerable en trminos globales. Esta circunstancia no pasa desapercibida a las organizaciones criminales transnacionales, quienes conocen muchas formas de obtener beneficios ilegtimos a partir de la vulnerabilidad que tienen las personas obligadas a viajar a territorios extranjeros para ganarse la vida. Uno de los hechos ms recientes y que refleja lo grave de la vulnerabilidad de estas personas fue lo ocurrido en Tamaulipas, Mxico. El 24 de agosto de 2010 un grupo de militares mexicanos encontraron en una hacienda de San Fernando, en Tamaulipas, Mxico, 72 cadveres, 14 de ellos de mujeres, y segn informacin oficial preliminar, eran de inmigrantes de Centro y Sudamrica. El hallazgo se deriv de un enfrentamiento con presuntos integrantes de la delincuencia organizada y del testimonio de un migrante ecuatoriano que sobrevivi a la tragedia y se present en la Armada (Marina) de Mxico para solicitar auxilio. Una fuente de la Procuradura General (PGR, la Fiscala) del Estado en Tamaulipas explic que, segn la versin del ciudadano ecuatoriano sobreviviente un joven de 18 aos, los secuestradores les ofrecieron trabajo como sicarios con una paga de US$1.000 quincenales. Al escuchar la negativa de los indocumentados, empezaron a disparar contra ellos, aadi la fuente de la PGR citando el testimonio del testigo de la matanza. Segn esa fuente, el ecuatoriano seal a los Zetas como responsables de la masacre1. Por ello es importante abordar la temtica en este Mdulo. En ocasiones, las personas dedicadas a trabajar con poblaciones migrantes se encontrarn con los efectos de las actividades criminales que desgraciadamente enfrentan en estos sectores2. Es
1 Peridico La Nacin, Costa Rica, del 26 de agosto del 2010, Comienza proceso de identificacin de 72 cuerpos hallados en Mxico. Ver en: <http://www.nacion.com/2010-08-26/Mundo/ UltimaHora/Mundo2499439.aspx>, disponible a abril de 2011. 2 Vase Comisin Nacional de los Derechos Humanos de Mxico, Informe especial sobre los casos de secuestros en contra de migrantes, 2009, en: <http://www.cndh.org.mx/INFORMES/ Especiales/infEspSecMigra.pdf>, donde se seala que: el secuestro

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importante entonces, reconocer la cuestin y tomar decisiones acertadas para activar no solo las denuncias contra las redes criminales, sino tambin las acciones de tutela y asistencia a favor de las vctimas por parte de los pases de trnsito y destino. La vulnerabilidad de las y los trabajadores migratorios frente al crimen organizado Con relacin a la victimizacin de personas migrantes, los delitos ms conocidos son dos: el trfico ilcito de migrantes (smuggling of migrants) y la trata de personas (trafficking in persons). Ntese que en idioma ingls los nombres podran ocasionar confusin con la forma en que se designan en espaol, cosa que debe tomarse en cuenta al revisarse documentos escritos en ese idioma. Es importante leer con atencin la definicin del delito de trata de personas, segn el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Nios, que complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional:
Artculo 3 [] a) Por trata de personas se entender la captacin, el transporte, el traslado, la acogida o la recepcin de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coaccin, al rapto, al fraude, al engao, al abuso de poder o de una situacin de vulnerabilidad o a la concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotacin. Esa explotacin incluir, como mnimo, la explotacin de la prostitucin ajena u otras formas de explotacin sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud, la servidumbre, o la extraccin de rganos.
de migrantes se ha convertido en una prctica constante, de preocupantes dimensiones, generalmente impune y con rasgos de extrema crueldad, realizado tanto por el crimen organizado como por autoridades.

b) El consentimiento dado por la vctima de la trata de personas a toda forma de explotacin intencional descrita en el apartado a) del presente artculo no se tendr en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho apartado. c) La captacin, el transporte, el traslado, la acogida o la recepcin de un nio con fines de explotacin se considerar trata de personas incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado a) del presente artculo. d) Por nio se entender toda persona menor de 18 aos.

En cuanto al delito de trfico ilcito de migrantes, se define como la facilitacin de la entrada ilegal de una persona en un Estado del que esa persona no es nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material3. Las normas internacionales que determinan las conductas que deben ser sancionadas y los compromisos de los Estados han sido ratificadas por Costa Rica, El Salvador, Guatemala y Honduras, por lo que los convenios se aplican plenamente en los cuatro pases. Si bien la conducta tipificada como trata de personas tiene claros ribetes criminales, en el trfico de migrantes se dan situaciones que muchas veces resultan difciles de evaluar. Por ejemplo, se ha intentado perseguir judicialmente y obstaculizar el trabajo de las personas que brindan ayuda humanitaria a migrantes que intentan atravesar zonas desrticas para ingresar a los Estados Unidos. Esta ayuda consiste en cuestiones tan sencillas como dejar garrafas de agua para que las personas no mueran de sed. El artculo 5 del Protocolo sobre Trfico agrega que en ningn caso debe ser criminalizada la persona migrante, pues debe recordarse que esta es una vctima que por situacin de necesidad ha tenido que
3 Protocolo contra el Trfico Ilcito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, que complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, artculo 3.

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tomar el riesgo de la situacin y entregar sus recursos econmicos al traficante. El anlisis de los problemas de victimizacin de las personas migrantes ha sido innovador por cuanto ha puesto sobre la mesa el tema de los derechos de las vctimas de los delitos, aspecto que haba sido descuidado en el derecho contemporneo, sobre todo por la expropiacin que se hizo de los procesos por parte del Estado. Casi siempre se dio preferencia a

castigar el delito, pero se olvid la situacin de las vctimas. El Protocolo sobre Trata hace una clara exposicin de derechos de las vctimas que resulta til para el trabajo de cualquier defensora de derechos humanos, y que puede aplicarse a situaciones diversas de las que dieron origen. Por esa razn, se presenta el resumen de estos derechos como punto de cierre de la presente seccin.

Derechos de las vctimas de acuerdo con el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Nios, que complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional
Derecho Informacin sobre procedimientos judiciales y administrativos Asistencia para permitir que sus testimonios sean tomados en cuenta en el proceso penal Recuperacin fsica, psicolgica y social Concepto Las personas tienen derecho a conocer cules son los procedimientos que sern seguidos para castigar el delito del que han sido vctimas, y cules las acciones administrativas que se aplicarn para la restauracin de los daos que les hayan sido infringidos. Adems del conocimiento sobre los mecanismos jurdicos, las vctimas tienen el derecho a recibir asistencia para poder comunicar sus versiones de los hechos a las autoridades encargadas de aplicar la justicia. En la mayora de los casos las vctimas tienen secuelas de la explotacin padecida, por lo que tienen derecho a recibir la ayuda necesaria para recuperar su salud, tanto fsica como psicolgica, y a tener apoyo para poder enfrentar las consecuencias sociales de su proceso de restauracin. A partir del momento en que interviene la justicia, las autoridades deben velar para que las vctimas cuenten con un alojamiento adecuado. Deben protegerse las diferencias propias de la condicin etaria de las personas, por ejemplo, no mezclar adolescentes con personas adultas. Las vctimas han perdido aos importantes de su vida y han sufrido en su proceso de desarrollo personal, que ms bien se ha revertido. Por esa razn, requerirn de apoyo para reconstruir su vida, ya sea por medio del reingreso al proceso educativo o mediante el ejercicio de trabajo decente. En aplicacin de las obligaciones provenientes de la Convencin sobre Derechos del Nio, debe existir un trato especial y diferenciado para este grupo de personas. En muchas ocasiones, las organizaciones criminales tratarn de intimidar a las vctimas, aun cuando stas hayan sido rescatadas de su poder, por lo que deben aplicarse programas de proteccin tanto a favor de las vctimas como de los testigos cuyos informes han permitido el xito de la investigacin policial. Las vctimas tienen derecho de ser indemnizadas por parte de las personas responsables del delito, por lo que el Estado debe brindarles servicios que les permitan ejercer este derecho. Las vctimas deben ser apoyadas en sus esfuerzos de repatriacin, pues han sido desarraigadas mediante el engao o la fuerza, y tienen el derecho de volver a su hogar y a sus orgenes.

Alojamiento adecuado Oportunidades de educacin, empleo y capacitacin Atencin a necesidades especiales de personas menores de edad Seguridad fsica

Indemnizacin Repatriacin

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Ejercicio de autoevaluacin
a) Seale dos diferencias entre los delitos de trfico ilcito de migrantes y trata de personas. b) Seale dos aspectos en que son similares los delitos de trfico ilcito de migrantes y trata de personas. c) Para constituir el delito de trata de personas hace falta que la vctima sea trasladada de un pas a otro? d) Las actividades de la organizacin No Ms Muertes, cuya finalidad es brindar ayuda humanitaria a las personas que atraviesan el desierto de Arizona para evitar que mueran de sed constituye el delito de trfico ilcito de migrantes? Justifique. e) La persona migrante que cuenta con permiso en el pas receptor y que ayuda a otra persona migrante indocumentada brindndole hospedaje viola el Protocolo sobre Trfico Ilcito de Migrantes y comete, en consecuencia, el delito? f) Un caso para la reflexin. Berta (nombre ficticio) dej El Salvador cuando tena 13 aos. Bajo la promesa de un trabajo seguro y decente, dej a un marido que abusaba de ella y viaj a Guatemala. En la capital guatemalteca una persona le dej claro su futuro con una sola frase: Te han vendido a nosotros, as que tienes que hacer lo que queramos. Durante cuatro aos, la joven fue obligada a prostituirse en un bar hasta que fue rescatada por la polica1. La noticia precedente trata de una materia muy conocida en todos los pases de Centroamrica y del Caribe. Berta, la muchacha que fue vctima de los hechos narrados, padeci las consecuencias de esta situacin en Guatemala, pero todos los das amanecen en el resto de los pases de la regin muchas mujeres, hombres, nios, nias y adolescentes que son igualmente vctimas. Se propone realizar el siguiente anlisis: a partir de la definicin del delito de trata de personas, hacer el ejercicio de enumerar cules son los elementos de la definicin presentes en este caso. A partir de este ejercicio, podra construir un caso en el que la vctima fuera un hombre, por ejemplo, un trabajador agrcola? Notas para el anlisis Las caractersticas comunes y diferenciales de los dos delitos pueden establecerse mediante la descomposicin de los elementos esenciales de cada una de las definiciones. Notar que en el delito de trata no es indispensable que la persona sea trasladada de un pas a otro, ni que la vctima sea necesariamente una mujer. En el delito de trfico ilcito de migrantes hay que tener cuidado en no confundir la actividad humanitaria que pueda brindarse a personas en situacin desesperada o la que nace de la pura solidaridad humana. Este delito requiere la constitucin de un negocio estructurado.

El Faro, San Salvador 18/6/2007. Citado por Campos, L. y G. Vaquerano, Vctimas de Trata en El Salvador, 2007. Disponible en: <http://observatoriodeviolencia.ormusa.org/>, a abril de 2011.

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Unidad 2. Herramientas para la vigencia de la justicia de los trabajadores y trabajadoras migratorios, con atencin al acceso a los mecanismos de justicia
Objetivo
Si bien la proteccin jurdica es nica e integral, se suelen distinguir dos planos en los que las garantas y sus mecanismos operan: el internacional, que aplica cuando el orden interno no ha sido idneo para asegurar el acceso y la tutela de la justicia, y el nacional, que es el que corresponde con los tribunales de cada pas. En esta seccin del Mdulo se analizarn los dos tipos de garantas, revisndose en primer trmino el plano internacional, por contener este los instrumentos ms evolucionados en esta materia especfica de los trabajadores y trabajadoras migratorios, para seguir con el planteamiento del problema en el mbito nacional.

Contenido
Leccin 1. La proteccin internacional ............................................................................................... 36 Leccin 2. La proteccin nacional ...................................................................................................... 48 Leccin 3. El rol de las oficinas ombudsman ..................................................................................... 57

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La garanta de proteccin
El reconocimiento de los derechos humanos contempla dos facetas complementarias. En primer trmino, y a partir del reconocimiento de la dignidad humana como condicin natural de todas las personas, se afirman contenidos que representan valores de imperativo respeto. Se puede hablar as de una parte substancial de los derechos humanos que consiste en la enunciacin de los valores propuestos, reputados como universales y, por ello, merecedores del respeto y observancia general. Se mencionan, en este sentido, derechos en torno a la vida, la libertad, la igualdad y la solidaridad. Pero si estos derechos se quedaran en esa simple enunciacin, no se distinguiran mucho de los contenidos de una doctrina moral o religiosa. Es as como emerge la necesidad de plantear una segunda faceta: la necesidad de que existan garantas que aseguren que los derechos sern protegidos, cuando se presenten situaciones de hecho que quebranten su vigencia real y efectiva, y mecanismos para que dichas garantas funcionen adecuadamente. Si bien la proteccin jurdica es nica e integral, se suelen distinguir dos planos en los que las garantas y sus mecanismos operan: el internacional, que aplica cuando el orden interno no ha sido idneo para asegurar el acceso y la tutela de la justicia, y el nacional, que es el que corresponde con los tribunales de cada pas.

Leccin 1. La proteccin internacional


Tres aos despus de que las Naciones Unidas comenzaran a realizar actividades (1945), la Asamblea General estableci la piedra angular de la legislacin contempornea en materia de derechos humanos: la Declaracin Universal de Derechos Humanos, cuya finalidad era ser el ideal comn por el que todos los pueblos deben esforzarse. Fue aprobada el 10 de diciembre de 1948, fecha que se conmemora actualmente en todo el mundo como Da Internacional de los Derechos Humanos. En sus 30 artculos se detallan los derechos fundamentales civiles, culturales, econmicos, polticos y sociales que deben disfrutar todas las personas de todos los pases. Se considera que las disposiciones de la Declaracin Universal de Derechos Humanos tienen carcter de derecho internacional consuetudinario
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dado que estn ampliamente aceptadas y se utilizan como baremo de la conducta de los Estados. En las leyes fundamentales o constituciones de muchos de los pases que han accedido recientemente a la independencia se cita la Declaracin Universal o se incluyen sus disposiciones. 1. Sistema de las Naciones Unidas
La Carta Internacional de Derechos Humanos

Dentro de los acuerdos vinculantes sobre derechos humanos que se han negociado bajo los auspicios de las Naciones Unidas, los que tienen un alcance ms amplio son los dos pactos internacionales: uno de derechos econmicos, sociales y culturales y otro de derechos civiles y polticos. Esos acuerdos, aprobados por la Asamblea General en 1966,

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desarrollan la Declaracin Universal, ya que plasman en obligaciones jurdicas los derechos que figuran en ella y establecen rganos para vigilar el cumplimiento por los Estados parte. La Declaracin Universal, junto con los dos pactos internacionales de derechos humanos y sus protocolos facultativos, constituyen la Carta Internacional de Derechos Humanos. El Pacto Internacional de Derechos econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC) entr en vigor en 1976 y los derechos humanos que el Pacto trata de promover y proteger son de tres tipos: El derecho al trabajo en condiciones justas y favorables. El derecho a la proteccin social, a un nivel de vida adecuado y a los niveles ms altos de bienestar fsico y mental que se puedan lograr. El derecho a la educacin y al disfrute de los beneficios de la libertad cultural del progreso cientfico.

trabajadoras migrantes son la Convencin Internacional para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial, la Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer, as como la Convencin sobre los Derechos del Nio.
Otros mecanismos del sistema de las Naciones Unidas

Dentro de los mecanismos de proteccin para garantizar los derechos humanos de los trabajadores y trabajadoras migrantes est la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 45/158, de 18 de diciembre de 1990. En su Prembulo establece que:
Teniendo en cuenta los principios y normas establecidos en los instrumentos pertinentes elaborados en el marco de la Organizacin Internacional del Trabajo y considerando la situacin de vulnerabilidad en que con frecuencia se encuentran los trabajadores migratorios y sus familiares debido, entre otras cosas, a su ausencia del Estado de origen y a las dificultades con las que tropiezan en razn de su presencia en el Estado de empleo, es que se redacta la mencionada Convencin.

El Pacto establece que esos derechos deben disfrutarse sin ningn tipo de discriminacin. Adems, exige que los Estados parte presenten informes peridicos al Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, rgano establecido por el Consejo Econmico y Social, en relacin con el modo en que se aplican sus disposiciones. Ese rgano de expertos, integrado por dieciocho miembros, estudia esos informes y los examina con representantes de los gobiernos interesados. Sus observaciones sobre el Pacto tienen por objeto ayudar a los Estados parte a aplicar el Pacto, as como sealarles las deficiencias en sus informes y procedimientos. Adems, el Comit formula recomendaciones a los Estados parte, tomando como base su examen de los informes. Otros instrumentos importantes que se pueden aplicar para la proteccin de los derechos de las personas

Esta Convencin se aplica salvo cuando en ella se disponga otra cosa a todas las personas trabajadoras migrantes y a sus familiares sin distincin alguna por motivos de sexo, raza, color, idioma, religin o conviccin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional, tnico o social, nacionalidad, edad, situacin econmica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condicin. Adems, se aplica durante todo el proceso de migracin de los trabajadores migratorios y sus familiares, que comprende la preparacin para la migracin, la partida, el trnsito y todo el perodo de estancia y de ejercicio de una actividad remunerada en el Estado de empleo, as
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Convencin contra la Delincuencia Organizada Internacional


Parte de los instrumentos internacionales de las Naciones Unidas que pretenden combatir el abuso y violacin de los derechos humanos de las personas trabajadoras migrantes es la Convencin contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Esta cuenta con dos protocolos: el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Nios y el Protocolo Contra el Trfico Ilcito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire. Este ltimo establece en su Prembulo la necesidad de que el instrumento llegue a complementar el texto de la Convencin y que se constituya en un medio til para prevenir y combatir esta forma de delincuencia. En sus disposiciones generales menciona que su propsito es el de prevenir y combatir el trfico ilcito de migrantes, as como promover la cooperacin entre los Estados parte con ese fin, protegiendo al mismo tiempo los derechos de los migrantes objeto de dicho trfico (art. 2).

como el regreso al Estado de origen o al Estado de residencia habitual (ver artculo 1). El artculo 5 de la Convencin distingue entre las personas trabajadoras migratorias y sus familiares documentados o en situacin regular y los no documentados o en situacin irregular. Como se indic anteriormente, en la Parte II y III de la Convencin se establecen los derechos a ser protegidos tanto estas personas como sus familias, y se menciona la necesidad de reconocer estos derechos sin discriminacin alguna.
El procedimiento

ms reciente creacin y celebr su primer perodo de sesiones en marzo de 2004. Como parte de los mecanismos de control que ejerce el Comit, la Convencin en su artculo 73 establece que los Estados parte deben presentar al Secretario General de las Naciones Unidas un informe sobre las medidas legislativas, judiciales, administrativas y de otra ndole que hayan adoptado para dar efecto a las disposiciones de la Convencin, para su examen por el Comit. El informe debe ser presentado en el plazo de un ao a partir de la entrada en vigor de la Convencin para el Estado parte de que se trate o, en lo sucesivo, cada cinco aos y cada vez que el Comit lo solicite. En los informes se deben indicar los factores y las dificultades que afecten la aplicacin de la Convencin y se proporcionar informacin acerca de las caractersticas de los flujos de migracin que se produzcan en el Estado parte de que se trate. Los Estados parte pueden dar una amplia difusin pblica a sus informes en sus propios pases. En cuanto al procedimiento, la Convencin establece que el Comit examinar los informes que presente

En cuanto a la aplicacin de la Convencin, el artculo 72 establece la creacin de un Comit de Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, el cual est compuesto despus de la entrada en vigor de la Convencin para el cuadragsimo primer Estado parte de catorce expertos de gran integridad moral, imparciales y de reconocida competencia en el sector abarcado por la Convencin. Sus integrantes son elegidos y ejercen sus funciones a ttulo personal y por perodos de cuatro aos. Este Comit es el rgano de tratados de
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cada Estado parte y transmitir las observaciones que considere apropiadas al Estado parte interesado. Este podr presentar al Comit sus comentarios sobre cualquier observacin hecha por el mismo. Al examinar esos informes, el Comit podr solicitar a los Estados parte que presenten informacin complementaria. Por su lado, el Secretario General de las Naciones Unidas, con la debida antelacin a la apertura de cada perodo ordinario de sesiones del Comit, transmitir al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo copias de los informes presentados por los Estados parte interesados y la informacin pertinente para el examen de esos informes, a fin de que esta pueda proporcionarle los conocimientos especializados de que disponga respecto de las cuestiones tratadas en la Convencin, que caigan dentro del mbito de competencia de la OIT. El Comit examinar en sus deliberaciones los comentarios y materiales que la Oficina pueda proporcionarle. El Secretario General de las Naciones Unidas podr tambin, tras celebrar consultas con el Comit, transmitir a otros organismos especializados as como a las organizaciones intergubernamentales copias de las partes de esos informes que sean de su competencia.

de la Convencin, en el que expondr sus propias opiniones y recomendaciones, basadas, en particular, en el examen de los informes de los Estados parte y en las observaciones que estos presenten. El Secretario General de las Naciones Unidas transmitir los informes anuales del Comit a los Estados parte de la Convencin, al Consejo Econmico y Social, a la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo y a otras organizaciones pertinentes1. Los Estados parte deben reconocer la competencia del Comit para recibir y examinar las comunicaciones en las que uno de ellos alegue que otro Estado parte no cumple sus obligaciones dimanadas de la Convencin.

El procedimiento establece que si un Estado parte en la presente Convencin considera que otro Estado parte no est cumpliendo sus obligaciones, podr sealar el asunto a la atencin de ese Estado mediante comunicacin por escrito. El Estado denunciante podr tambin informar al Comit del asunto. En un plazo de tres meses contado desde la recepcin de la comunicacin el Estado denunciado ofrecer al que envi la comunicacin una explicacin u otra exposicin por escrito en la que aclare el asunto El Comit puede invitar a los organismos y que en la medida de lo posible haga referencia a especializados y rganos de las Naciones Unidas, los procedimientos y recursos internos hechos valer, as como a las organizaciones intergubernamentales y dems rganos interesados, a que presenten, para su examen por el Comit, informacin escrita respecto de las cuestiones tratadas en la Convencin, que caigan dentro del mbito de sus actividades, y podr solicitar a la Oficina Internacional del Trabajo nombrar representantes para que participen en sus sesiones con carcter consultivo. pendientes o existentes sobre la materia. Si el asunto no se resuelve a satisfaccin de ambos Estados en un lapso de seis meses despus de recibida la comunicacin inicial, cualquiera de ellos podr referir el asunto al Comit mediante notificacin cursada al Comit y al otro Estado. El Comit examinar el asunto que se le haya referido slo despus de haberse cerciorado de que se han hecho El Comit presenta un informe anual a la Asamblea valer y se han agotado todos los recursos internos General de las Naciones Unidas sobre la aplicacin
1 Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, art. 74.

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sobre la materia. Posteriormente, el Comit pondr sus buenos oficios a disposicin de los Estados parte interesados, con miras a llegar a una solucin amigable de la cuestin sobre la base del respeto a las obligaciones establecidas en la Convencin. El Comit presentar un informe en un plazo de doce meses a partir de la fecha de recepcin de la notificacin, diciendo que si se llega a una solucin amigable, limitar su informe a una breve exposicin de los hechos y de la solucin a la que se haya llegado. Si no se llegara a una solucin, indicar en su informe los hechos pertinentes relativos al asunto entre los Estados parte interesados. Se anexarn al informe las declaraciones por escrito y una relacin de las declaraciones orales hechas por los Estados parte interesados. El Comit podr tambin transmitir nicamente a estos cualesquiera observaciones que considere pertinentes al asunto entre ambos. En todos los casos el informe se transmitir a los interesados. El artculo 77 de la Convencin establece que todo Estado parte podr declarar en cualquier momento que reconoce la competencia del Comit para recibir y examinar las comunicaciones enviadas por personas sometidas a su jurisdiccin o en su nombre que aleguen que ese Estado ha violado los derechos individuales que les reconoce la Convencin. Estas comunicaciones no pueden ser annimas ni abusivas en su presentacin, ni incompatibles con las disposiciones de la Convencin. Adems, debe examinarse que la misma cuestin no haya sido, ni est siendo, examinada en otro procedimiento de investigacin o solucin internacional, y que la persona haya agotado todos los recursos que existan en la jurisdiccin interna. Posteriormente, el Comit comunica al Estado parte de la comunicacin recibida y otorga seis meses para que el Estado receptor proporcione al Comit una explicacin u otra exposicin por escrito en la que aclare el asunto y describa la medida correctiva
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que haya adoptado. Luego se examina en sesiones privadas la informacin recibida de todas las partes; posteriormente el Comit comunicar sus opiniones al Estado parte de que se trate y a la persona que haya presentado la comunicacin. Es obligacin de los Estados parte en la Convencin garantizar una reparacin efectiva en caso de existir violacin de derechos. Adems, cada uno de los Estados parte se compromete a adoptar las medidas legislativas y de otra ndole que sean necesarias para aplicar las disposiciones de la Convencin (art. 84).
El Relator Especial

En el Sistema de Naciones Unidas existe tambin el Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, creado en 1999 por la Comisin de Derechos Humanos de conformidad con la Resolucin 1999/44, y prorrogado por otros tres aos por la Comisin de Derechos Humanos en 2005, en su 62o. perodo de sesiones (Resolucin 2005/47). En el 2006 el mandato de este Relator Especial fue renovado por el Consejo de Derechos Humanos; en el 2008 el Consejo lo consider en el marco del examen, racionalizacin y perfeccionamiento de los mandatos. As, por medio de la Resolucin 8/10 del 10 de junio de 2008, el Consejo de Derechos Humanos reforz el mandato del Relator Especial y decidi prorrogarlo por un perodo de tres aos. El mandato del Relator Especial abarca todos los pases, independientemente de si han ratificado o no la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. El Relator Especial no requiere el agotamiento de los recursos internos para adoptar medidas. Cuando los hechos en cuestin entran dentro del mbito de aplicacin de ms de un mandato establecido por la Comisin, el Relator Especial podr dirigirse a otros mecanismos temticos y relatores por

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LAS PERSONAS MIGRANTES

En el informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes del 18 de marzo de 2009, luego de su visita a Guatemala en el 2008, se indica:
El 11 de julio de 2006, en Panam, los Jefes de Estado y de Gobierno de los pases pertenecientes al Sistema de la Integracin Centroamericana (SICA), aprobaron la eliminacin de los controles de migracin en los puestos fronterizos de los pases pertenecientes al CA-4 (Guatemala, El Salvador, Honduras y Nicaragua). Dicho Acuerdo de Libre Movilidad que se encuentra actualmente vigente, permite el libre ingreso, trnsito y permanencia en Guatemala, por un periodo no superior a 90 das, de los nacionales de los pases pertenecientes al CA-4. Para ello, slo se requiere estar en posesin de un documento de identificacin, no siendo necesario el pago de ninguna tasa de ingreso o salida del pas. No se contempla en las disposiciones de dicho acuerdo, el registro obligatorio del ingreso al pas por el puesto fronterizo ni el otorgamiento por parte de las autoridades migratorias de un documento oficial que permita la verificacin del ingreso, estancia y salida del territorio guatemalteco. Segn la informacin recibida, las autoridades de la Direccin General de Migracin DGM en algunos casos, habran detenido y expulsado de forma irregular y arbitraria a migrantes procedentes de El Salvador, Honduras o Nicaragua que habran ingresado en Guatemala de forma regular por los puestos fronterizos en virtud de pertenecer al acuerdo CA-4. Los funcionarios habran alegado en su defensa, la imposibilidad de verificar su situacin migratoria. El Relator Especial observ cmo el acuerdo de libre movilidad, por un lado, habra producido un incremento del nmero de migrantes centroamericanos que se encuentran en trnsito por Guatemala, al haber flexibilizado en gran medida los trmites para la libre circulacin de los mismos. Al mismo tiempo, al no haberse regulado de manera precisa ciertas disposiciones de dicho acuerdo, estos migrantes se encontraran actualmente expuestos a una situacin de mayor vulnerabilidad1. 1 Bustamante, Jorge, Promocin y proteccin de todos los derechos humanos, civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales, incluyendo el derecho al desarrollo, Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes. Misin a Guatemala, 24 al 28 de marzo de 2008, prrs. 35-36, 38-39.

pases, con el propsito de enviar comunicaciones 3. Formular recomendaciones apropiadas para impeconjuntas o realizar misiones conjuntas. dir las violaciones de los derechos humanos de los migrantes y para remediarlas, dondequiera que se Las principales funciones del Relator Especial son: produzcan. 1. Examinar los medios necesarios para superar los obstculos a la proteccin plena y efectiva de los 4. Promover la aplicacin efectiva de la normativa internacional pertinente sobre la materia. derechos humanos de los migrantes, reconociendo la especial vulnerabilidad de las mujeres, los 5. Recomendar actividades y medidas aplicables nios, las nias y los adolescentes, y aquellos que a escala nacional, regional e internacional, para no poseen documentos o se encuentran en una eliminar las violaciones de los derechos humanos situacin irregular. de los migrantes. 2. Solicitar y recibir informacin de todas las fuentes 6. Tener en cuenta una perspectiva de gnero al pertinentes, incluidos los propios migrantes, sobre solicitar y analizar la informacin, as como las violaciones de los derechos humanos de las prestar atencin a la incidencia de mltiples casos personas migrantes y de sus familiares. de discriminacin y violencia contra las mujeres migrantes.
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7. Hacer especial hincapi en las recomendaciones sobre soluciones prcticas con respecto a la realizacin de los derechos pertinentes al mandato, en particular definiendo prcticas ptimas y esferas y medios concretos de cooperacin internacional. 8. Informar peridicamente al Consejo con arreglo a su programa de trabajo anual y a la Asamblea General, a peticin del Consejo y de la Asamblea. El Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes destac en su informe de 2010 el hecho de que la creacin de oportunidades para regularizar la situacin de migrantes no documentados constituye una alternativa, basada en los derechos, a la gestin de la migracin irregular sin recurrir a su penalizacin. Acogi con beneplcito los recientes programas de regularizacin en gran escala, que mejoran el disfrute de los derechos humanos por los migrantes, en particular los derechos econmicos y sociales, y contribuyen a su integracin en los pases de destino. A este respecto, estuvo de acuerdo con el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, quien destac que este enfoque reconoce que los migrantes que realizan trabajos decentes y legales probablemente contribuyan ms al desarrollo que los que son econmicamente explotados y excluidos de la sociedad.
La OIT y los derechos laborales

libertad sindical; derecho de sindicacin; derecho de negociacin colectiva; abolicin del trabajo forzoso; igualdad de oportunidades y de trato; abolicin del trabajo de los nios y las nias, y otras normas por las que se regulan condiciones que abarcan todo el espectro de cuestiones relacionadas con el trabajo.

Es la nica organizacin del sistema de las Naciones Unidas que cuenta con una estructura tripartita, en la que las personas trabajadoras y las empleadoras participan en pie de igualdad con los gobiernos en las labores de sus rganos de administracin2. La OIT realiza su labor a travs de tres rganos principales: La Conferencia Internacional del Trabajo. Rene todos los aos a representantes de gobiernos, empleadores y personas trabajadoras de los pases miembros; establece normas laborales internacionales; constituye un foro para el debate de cuestiones sociales y laborales de gran trascendencia para el mundo. El Consejo de Administracin. Es el rgano ejecutivo de la OIT y se rene dos veces al ao en Ginebra. Dirige el funcionamiento de la OIT, establece el programa y el presupuesto y examina el incumplimiento de las normas internacionales del trabajo. La Oficina Internacional del Trabajo. Es la secretara permanente de la OIT.

La Organizacin Internacional del Trabajo es un organismo especializado de las Naciones Unidas que fomenta la justicia social y los derechos humanos y laborales internacionalmente reconocidos. Fue creada en 1919; en 1946 se convirti en el primer organismo especializado de las Naciones Unidas. La OIT formula normas internacionales del trabajo a travs de convenios y de recomendaciones, con el fin de lograr unas condiciones mnimas en materia de derechos laborales fundamentales, tales como:
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Los procedimientos ante la OIT

Entre las obligaciones que han asumido los Estados miembros de la OIT estn las siguientes:
2 Rodrguez Rescia, Vctor, Manual autoformativo sobre acceso a la justicia laboral y derechos humanos... Unidad V.

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Someter los convenios ratificados a las autoridades Recomendaciones, la presentacin de la Memoria competentes para su adecuacin interna. Anual y del Informe Global del Consejo de Informar a la direccin de la OIT sobre convenios Administracin.

no ratificados por el Estado y los obstculos para La Comisin de Expertos en Aplicacin de Convesu ratificacin. nios y Recomendaciones es un rgano independiente Presentar memorias no peridicas sobre la que se rene todos los aos para examinar las memorias enviadas por los gobiernos. Esta elabora un aplicacin de un convenio determinado. Presentar las memorias peridicas a la Oficina informe y lo somete al Consejo de Administracin. de Memorias Anuales sobre medidas adoptadas El informe consta de tres secciones: 1) una parte para cumplir con lo establecido en los convenios general que describe los trabajos y seala cuestiones de inters o preocupaciones especiales de la ratificados. Comisin; 2) las observaciones sobre algunos pases Cuando un Estado es parte de la OIT se comprorelativas a temas especficos, como la aplicacin de mete a respetar los principios establecidos en los los convenios ratificados por los Estados miembros, convenios y directrices de la Organizacin, incluidos la aplicacin de los convenios a los territorios no los principios de la libertad sindical, que se han metropolitanos cuyos Estados miembros garantizan convertido en una regla de derecho por encima de los las relaciones internacionales, la sumisin a los convenios por estar mencionados en la Constitucin convenios y recomendaciones por las autoridades de la OIT. Como parte de sus mecanismos de control nacionales competentes y otros comentarios dirigidos existe el procedimiento regular ante la Comisin a los gobiernos por el Director General de la OIT; de Expertos en Aplicacin de Convenios y Los derechos laborales fundamentales se encuentran contemplados en las siguientes normas internacionales del trabajo:
Convenio 87, relativo a la libertad sindical y proteccin del derecho de sindicacin. Convenio 97, relativo a los trabajadores migrantes. Convenio 98, relativo a la aplicacin de los principios del derecho de sindicacin y de negociacin colectiva. Convenio 29, relativo al trabajo forzoso u obligatorio. Convenio 105, relativo a la abolicin del trabajo forzoso. Convenio 100, relativo a la igualdad de remuneracin. Convenio 111, relativo a la discriminacin en materia de empleo y ocupacin. Convenio 138, relativo a la edad mnima de admisin al empleo. Convenio 169, sobre pueblos indgenas y tribales. Convenio 143, sobre disposiciones complementarias relativas a los trabajadores migrantes. Convenio 182, sobre prohibicin de las peores formas de trabajo infantil. 43

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3) un estudio general de la legislacin y la prctica nacional acerca de los instrumentos que hayan sido objeto de memorias sobre los convenios no ratificados y las recomendaciones, con base en el art. 19 de la Constitucin de la OIT3. El informe de la Comisin de Expertos se enva a los gobiernos y a las organizaciones representativas de empleadores y de personas trabajadoras. Posteriormente es examinado por la Conferencia Internacional del Trabajo con apoyo de una comisin tripartita Comisin de Aplicacin de Convenios y Recomendaciones. La Comisin prepara un informe que luego da a conocer en la sesin plenaria de la Conferencia para que sea examinado y adoptado. La Memoria Anual y el Informe Global del Consejo de Administracin dan seguimiento a la Declaracin relativa a los principios y derechos fundamentales, adoptada el 18 de junio de 1998 durante la 86a. reunin de la OIT. Contiene un anexo de seguimiento para
[] contribuir a identificar los mbitos en que la asistencia de la Organizacin, por medio de sus actividades de cooperacin tcnica, pueda resultar til a sus miembros con el fin de ayudarlos a hacer efectivos esos principios y derechos fundamentales4.

lleva a cabo el Consejo de Administracin. Tambin existe un sistema de quejas relativo a la aplicacin de convenios ratificados por los Estados. Con base en los artculos 26 al 29 y 31 al 34 de la Constitucin de la OIT, cualquier Estado miembro puede presentar una queja ante la Organizacin contra otro Estado miembro que, a su entender, no haya adoptado medidas satisfactorias para el cumplimiento de un convenio que ambos hayan ratificado. Finalmente, existe un procedimiento especial en materia de libertad sindical que complementa los otros procedimientos de control. Se puede llevar adelante por medio de la Comisin de Investigacin y de Conciliacin en Materia de Libertad Sindical y el Comit de Libertad Sindical, y no se requiere que el Estado haya ratificado los convenios pertinentes. Las quejas pueden ser presentadas por organizaciones de personas trabajadoras, de empleadores o por gobiernos5. 2. Sistema Interamericano El Sistema Interamericano de Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos (SIDH) est conformado por dos rganos: la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Ambos disponen de procedimientos para interponer peticiones individuales por violaciones a los derechos establecidos en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH) u otros tratados interamericanos de derechos humanos que les otorguen competencia. Para llevar un caso ante la Corte IDH debe agotarse primero el procedimiento ante la CIDH.
El procedimiento ante el SIDH

Los procedimientos especiales de la OIT permiten la presentacin de reclamaciones y quejas de acuerdo a lo establecido en los artculos 24 y 25 de su Constitucin. Esta normativa menciona que cualquier organizacin de empleadores o personas trabajadoras, ya sea nacional o internacional, puede dirigir al Director General de la OIT una reclamacin en la que se alegue que en determinado Estado miembro no se han adoptado medidas para el cumplimiento satisfactorio del total o parte de un convenio que ha ratificado. El procedimiento est reglamentado y lo
3 Ibdem, Unidad V. 4 Ibdem, Unidad V.

Antes de acudir a la CIDH el peticionario debe agotar todos los recursos de la jurisdiccin interna, con algunas excepciones establecidas por el Sistema
5 Ibdem, Unidad V.

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Comisin Interamericana de Derechos Humanos


La CIDH fue creada en 1959. En sus inicios cont nicamente con competencias para promocionar los derechos humanos en la regin, aunque en la prctica empez a ejercer funciones de proteccin de derechos. En 1967, por medio de una reforma a la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA), se logr incorporar a la Comisin como un rgano principal de esta Organizacin. Una de las funciones de la CIDH es elaborar informes sobre la situacin de los derechos humanos en los Estados parte de la OEA, e informes temticos sobre algunas situaciones que afectan la regin o a un sector de la poblacin. Tambin tiene la potestad de tramitar peticiones individuales respecto de violaciones a los derechos humanos en los Estados parte. En el caso de la proteccin de los derechos fundamentales de la poblacin migrante, la CIDH cre en 1997 una Relatora para los Trabajadores Migrantes y sus Familiares.

Corte Interamericana de Derechos Humanos


Es el rgano jurisdiccional del SIDH. Tiene su sede en San Jos de Costa Rica y se compone de siete jueces o juezas, nacionales de los Estados parte de la OEA y elegidos por la Asamblea General. Su Estatuto establece que se trata de una institucin judicial autnoma, encargada de garantizar la efectiva aplicacin de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos (Estatuto de la Corte IDH, art. 1). Este rgano cuenta con competencia contenciosa y consultiva, y adems posee la facultad de ordenar medidas provisionales a los Estados parte.

y la jurisprudencia de la Corte IDH. En cuanto a la normativa aplicable, si bien es cierto que la CADH no establece directamente los derechos laborales s contempla en su artculo 26 cierta proteccin a los derechos econmicos, sociales y culturales.

La proteccin de estos derechos se hace por dos vas: en el caso del derecho a la libertad de asociacin sindical se puede recurrir al procedimiento de peticiones individuales. Para proteger el resto de los derechos laborales nicamente se puede hacer por El Protocolo Adicional a la Convencin Americana medio de la presentacin de informes peridicos. sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Tambin es posible presentar peticiones indiviEconmicos, Sociales y Culturales (Protocolo de duales por la violacin de derechos contenidos en San Salvador) s establece claramente artculos otros instrumentos internacionales, tales como la que protegen derechos laborales. Los derechos Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar contemplados son el derecho al trabajo: el artculo 7, la Tortura, en los casos de esclavitud, trabajos forzados al mencionar la necesidad de contar con condiciones o trata de personas para explotacin laboral, o la justas, equitativas y satisfactorias de trabajo; el Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar artculo 8, al mencionar los derechos sindicales, y y Erradicar la Violencia contra la Mujer. el artculo 9, al contemplar el derecho a la seguridad Los requisitos para la presentacin de una peticin social. individual ante la CIDH estn establecidos en el
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artculo 28 de su Reglamento; debe ser enviada a la Secretara Ejecutiva por correo postal o fax. El plazo para la presentacin de la peticin es dentro de los seis meses posteriores a la notificacin de la ltima resolucin judicial que dio por agotados los recursos internos o en caso de que no puedan ser agotados en un plazo razonable, lo que ser determinado por la CIDH. En cuanto al trmite de peticin de un caso, la CIDH procede en primera instancia a establecer el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad; lo enva luego a las partes pertinentes de la peticin y al Estado demandado para que en dos meses le haga llegar sus argumentos. Posteriormente, la CIDH entra a analizar el fondo de la peticin y las pruebas aportadas. Adems, puede solicitar mayor informacin a las partes para resolver si existe violacin de algunos de los derechos humanos protegidos en la regin. Si se llega a la conclusin de que existi alguna violacin, la CIDH emite un informe regulado por lo que establece el artculo 50 de la CADH incorporando las recomendaciones que considere necesarias. Este informe es enviado al Estado, al que le otorga un plazo para que tome las medidas necesarias con el fin de cumplir con las recomendaciones hechas por la CIDH en el caso concreto. Dentro de los tres meses siguientes a la emisin del informe del artculo 50 de la CADH, la CIDH puede enviar el caso a la Corte IDH, si as lo considera oportuno. De no ser enviado a la Corte IDH, la CIDH emite un nuevo informe, regulado por el artculo 51 de la CADH. All se emiten las conclusiones y recomendaciones al Estado demandado; tambin lo enva a las partes, quienes velarn por su cumplimiento. El Estado demandado contar con un plazo especfico para cumplir con las recomendaciones contenidas en el informe.
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El trmite ante la Corte IDH

Para que la Corte IDH pueda conocer un caso contencioso en contra de un Estado deben darse varias condiciones: que el Estado haya ratificado la CADH; que haya realizado una declaracin expresa aceptando la competencia contenciosa de la Corte en los trminos del artculo 62 de la Convencin; que el caso haya sido conocido previamente por la CIDH. No existe la posibilidad para la vctima o peticionario de elevar el caso ante la Corte directamente. Solamente la Comisin Interamericana y los Estados parte pueden llevar los casos ante este Tribunal. Luego de la presentacin de la demanda ante la Corte, el Estado puede presentar excepciones preliminares, las cuales la Corte debe resolver en sentencia antes de pasar al fondo del asunto. Despus de la etapa escrita se pasa a la etapa oral del proceso, la cual contar con las audiencias que sean necesarias. La Corte debe recibir la prueba y dar acceso a ella a todas las partes interesadas. Posteriormente emite la sentencia de fondo, la cual debe estar motivada y fundamentada. La resolucin es inapelable y definitiva, y solamente puede ser objeto de interpretacin por parte de la Corte IDH. En la resolucin de la Corte se determina si existi o no violacin a los derechos humanos y se establecen las reparaciones del caso. De no tener toda la informacin necesaria para determinar las reparaciones, la Corte abre una nueva etapa para ello. Se debe determinar la gravedad del dao y los efectos sobre las personas y sus bienes. El concepto de restitucin integral del dao implica la necesidad de restablecer la situacin anterior a la violacin, si fuera posible; la reparacin de las consecuencias producidas por las violaciones, y el pago de una indemnizacin por los daos patrimoniales y extrapatrimoniales, incluyendo el dao moral. La CADH establece que la parte del fallo que determine una indemnizacin

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compensatoria puede ejecutarse en el pas de que se trate por la va del procedimiento interno establecido para la ejecucin de sentencias contra el Estado. A su vez, la Corte da seguimiento a la ejecucin de lo establecido en sentencia y deja constancia en sus informes anuales. Los rganos de proteccin del SIDH se han pronunciado sobre la proteccin de los derechos de las personas trabajadoras migrantes y sus familias en diversas oportunidades. Una de las ms importantes es la opinin consultiva OC-16/99, la cual estableci ciertos parmetros para la defensa de los derechos de las garantas judiciales y el derecho a la informacin sobre la asistencia consular con que cuentan los migrantes, en el marco de las garantas del debido proceso. En su resolucin la Corte estableci que:
Por unanimidad: 6. Que el derecho individual a la informacin establecido en el artculo 36.1.b) de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares permite que adquiera eficacia, en los casos concretos, el derecho al debido proceso legal consagrado en el artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; y que este precepto establece garantas mnimas susceptibles de expansin a la luz de otros instrumentos internacionales como la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, que amplan el horizonte de la proteccin de los justiciables6.

igualdad y no-discriminacin ingres en el dominio del ius cogens, por lo que acarrea obligaciones erga omnes de proteccin que vinculan a todos los Estados y generan efectos con respecto a terceros, inclusive particulares. Asimismo, declar que la obligacin general de respetar y garantizar todos los derechos humanos vincula a los Estados, independientemente de cualquier circunstancia o consideracin, inclusive el estatus migratorio de las personas. Adems, el Tribunal estableci que los Estados no puede subordinar o condicionar la observancia del principio de la igualdad ante la ley y la no-discriminacin a la consecucin de los objetivos de sus polticas pblicas, cualquiera que sean stas, incluidas las de carcter migratorio7. Por otro lado, respondiendo a un pedido especfico de la Asamblea General de la OEA8, la CIDH cre en 1997 la Relatora Especial de Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias. La creacin de esta Relatora reflej el inters de los Estados parte de la OEA por brindar especial atencin a un grupo caracterizado por su vulnerabilidad y que, por ende, est especialmente expuesto a violaciones de derechos humanos. La CIDH delimit el campo de accin de la Relatora nicamente a las personas trabajadoras migrantes y sus familias cuando se encuentran en un pas del que no son nacionales. La CIDH determin

que uno de sus siete comisionados ejerciera como ReOtra es la opinin consultiva OC-18/03, que lator Especial de Trabajadores Migratorios y sus Fatrata sobre la condicin jurdica y derechos de los milias, y se estableci que el Relator se desempeara migrantes indocumentados. En esta resolucin la por perodos de cuatro aos. Corte estableci que el principio fundamental de
6 Corte IDH, El derecho a la informacin sobre la asistencia consular en el marco de las garantas del debido proceso legal, opinin consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999, Serie A. No. 16.

7 Corte IDH, Condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados, opinin consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, Serie A. No. 18. 8 AG/RES. 1404 XXVI-O/96 y AG/RES 1480 XXVII-O/97.

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Leccin 2. La proteccin nacional


Los derechos de los trabajadores y trabajadoras migratorios deben ser protegidos en el mbito nacional. En esta seccin se subraya la importancia de este nivel de proteccin, la relacin con el marco internacional, los esquemas bsicos de los mecanismos de proteccin nacionales sobre la tutela de la poblacin migrante trabajadora y sus familiares, y la relevancia de algunas cuestiones especficas para el acceso a la justicia de las personas migrantes, relacionadas con el tema de la documentacin de la estada y sus consecuencias, y con la importancia del derecho al debido proceso en la intervencin de las autoridades administrativas y judiciales en esta materia.
Importancia del rgimen protector nacional

y la explotacin. A los trabajadores y trabajadoras migratorios no slo se les hace vctimas por incumplimiento de las leyes laborales, sino que adicionalmente, y con frecuencia, se les estigmatiza como responsables de perjudicar las instituciones y los avances del pas receptor. As comenta un investigador costarricense sobre este tema:
[] la prestacin de servicios a nicaragenses en educacin, vivienda y salud ha sido presentada como un factor crucial en el debilitamiento de la calidad de los servicios pblicos en Costa Rica. Los forneos, muchos de ellos ilegales, estn aprovechndose de las facilidades que son exclusivas para los verdaderos nacionales []. Sin embargo, poca atencin se le ha prestado a la relacin entre los servicios provistos a aquellos nicaragenses que no pagan impuestos o no cotizan para la Caja [Costarricense de Seguro Social] [] y el declive en inversin pblica desde la dcada de 1980 [] Mientras la inversin social en Costa Rica represent 23,3 por ciento del producto interno bruto en 1980, decay a 14 por ciento en 1992 []1.

Los derechos de los trabajadores y trabajadoras migratorios han sido objeto de amplios debates en el mbito internacional, que, como ya se discuti, condujeron a la adopcin de una Convencin especfica en esta materia. Sin embargo, no puede pasar desapercibido para cualquier persona que trabaje en la defensa de los derechos humanos que es en el mbito nacional donde mejor pueden ser protegidos estos derechos debido a la inmediatez de las situaciones que amenazan a las personas migrantes. Por esa misma caracterstica, el auxilio internacional no siempre representa una respuesta a tiempo. Adems, el sistema protector internacional tiene un carcter subsidiario, pues los problemas deben resolverse lo antes posible, sin tener que esperar a una comisin de la OEA o una sentencia de un tribunal internacional. Por otro lado, es en el espacio nacional donde impactan directamente las acciones discriminatorias, las agresiones expresas o veladas, la desconfianza
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De esta cita se extrae que el deterioro de los servicios pblicos se debe a la merma de la inversin del Estado, y no al beneficio que trabajadores y trabajadoras migratorios hayan podido recibir. Sin embargo, los comunicadores suelen omitir la verdadera razn y subrayan el prejuicio xenfobo. Esta realidad determina que el trabajo de los defensores y defensoras de derechos humanos no debe quedar reducido al campo de la denuncia y su trmite, sino que debe ser complementado con una accin informativa que permita derribar los prejuicios con los que tantas veces se naturalizan las injusticias. Esto implica hacer reuniones con los actores del
1 Sandoval, Carlos, Otros amenazantes. Los nicaragenses y la formacin de identidades nacionales en Costa Rica. Editorial de la Universidad de Costa Rica, San Jos, Costa Rica, 2002, pgs. 292293

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sistema de justicia, porque si estas personas no estn sensibilizadas para identificar los problemas de discriminacin, ser poco o nada lo que resulte del ejercicio de los mecanismos de proteccin. Asimismo, deben llevarse adelante campaas que brinden informacin a los trabajadores y trabajadoras migratorios, y cada oficina ombudsman puede preparar un trptico o desplegable con algunos datos de importancia. A este respecto, se puede subrayar: En general, los trabajadores y trabajadoras migratorios se han visto obligados a dejar su pas de origen por las dificultades econmicas y la poca realizacin de los servicios sociales que imperan en sus comunidades. Casi siempre son por esta circunstancia, desde su origen, vctimas de violacin de derechos humanos, y requieren asistencia y proteccin. Los trabajadores y trabajadoras migratorios, por el hecho de haber migrado y de solicitar un trabajo, no cometen ningn delito, ni siquiera en el caso de encontrarse indocumentados. Cuando han sido transportados por personas que se dedican al trfico ilcito de migrantes es claro que se han sometido a un segundo proceso de victimizacin, y no debe confundirse la responsabilidad del infractor, que lucra con el transporte y la evasin de los controles fronterizos, con el de las vctimas, que se han sometido a sus servicios por necesidades de supervivencia. No es justificable el empleo de la violencia contra trabajadores y trabajadoras migratorios por parte de las autoridades, ni siquiera resulta recomendable la intervencin policial con armas de fuego, excepto si se ha denunciado trfico ilcito o trata de personas, y existen fundadas sospechas de que se puede estar en situacin de enfrentar bandas criminales.

Con base en estos fundamentos resulta esencial subrayar en cada pas los derechos humanos que el sistema reconoce a cualquier persona que habita su territorio, y el modo especfico como estos derechos deben ser protegidos cuando el titular es una persona migrante.
Los tpicos del Derecho Internacional tambin lo son en el fuero nacional

Es de central importancia tener presente el carcter imperativo de los convenios internacionales, en atencin a la importancia de hacer valer el marco protector de la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares en el derecho interno. Como ya se ha discutido, la ratificacin de un tratado o convenio internacional genera obligaciones para el Estado. Este ltimo no puede invocar su derecho interno, ni siquiera su Constitucin Poltica, como justificacin del incumplimiento de las normas del tratado. As lo establece la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, en su artculo 27, prrafo primero:
Un Estado parte de un tratado no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento del tratado.

Este Convenio otorga preeminencia al Derecho Internacional sobre los rdenes nacionales. Sin embargo, en la prctica la situacin es ms compleja, porque las constituciones contienen soluciones distintas con respecto al tema de las fuentes del Derecho, como se observa en el recuadro (pg. 50). El texto guatemalteco ofrece una disposicin ms abierta hacia el orden internacional; en los otros casos hay un reconocimiento claro a la jerarqua superior del tratado internacional cuando se contrapone a las
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Jerarqua de los tratados internacionales de acuerdo con la Constitucin


Costa Rica, artculo 7 Los tratados pblicos, los convenios internacionales y los concordatos, debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrn desde su promulgacin o desde el da que ellos designen, autoridad superior a las leyes. El Salvador, artculo 144 Los tratados internacionales celebrados por El Salvador con otros Estados o con organismos internacionales, constituyen leyes de la Repblica al entrar en vigencia, conforme a las disposiciones del mismo tratado y de esta Constitucin. La ley no podr modificar o derogar lo acordado en un tratado vigente para El Salvador. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecer el tratado. Guatemala, artculo 46 Preeminencia del Derecho Internacional. Se establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno. Honduras artculos 16 y 18 Todos los tratados internacionales deben ser aprobados por el Congreso Nacional antes de su ratificacin por el Poder Ejecutivo. Los tratados internacionales celebrados por Honduras con otros Estados, una vez que entran en vigor, forman parte del derecho interno. En caso de conflicto entre el tratado o convencin y la Ley prevalecer el primero.

leyes internas. Ahora bien, en El Salvador, Honduras y Guatemala, pases que han ratificado la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, los derechos all consignados tienen la garanta de estar reconocidos en normas superiores a las leyes ordinarias de la Repblica. En Guatemala tiene un carcter constitucional por el principio de preeminencia del Derecho Internacional. En Costa Rica, que todava no ha ratificado la Convencin, el marco protector se construye a partir de la gran cantidad de tratados de derechos humanos ratificados por el pas, en especial la CADH y los dos pactos del Sistema de las Naciones Unidas.

Lo que es importante en todos los casos es que una norma reglamentaria o legal que signifique discriminacin o denegacin de los derechos de cualquier trabajador o trabajadora migratoria, puede ser impugnada como contraria al derecho constitucional y al derecho internacional reconocido por los cuatro pases. Finalmente, el Tratado de Libre Comercio entre Repblica Dominicana, Centroamrica y los Estados Unidos establece, en su Captulo XVI, que cada Estado parte del Tratado debe garantizar que sus leyes establezcan normas laborales consistentes con los derechos laborales internacionalmente reconocidos y procurar mejorar dichas normas en tal sentido. Ninguna de las partes podr dejar sin efecto o derogar

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Las personas no-nacionales y la Constitucin


Los contenidos de las normas constitucionales de Costa Rica, El Salvador, Guatemala y Honduras tienen muchas similitudes. En las cuatro constituciones se consigna claramente el derecho a la igualdad:
Todo hombre es igual ante la ley y no podr hacerse discriminacin alguna contraria a la dignidad humana. Artculo 33, Constitucin Poltica de Costa Rica. Todas las personas son iguales ante la ley. Para el goce de los derechos civiles no podrn establecerse restricciones que se basen en diferencias de nacionalidad, raza, sexo o religin. Artculo 3, Constitucin de la Repblica de El Salvador. Libertad e igualdad. En Guatemala todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos. El hombre y la mujer, cualquiera que sea su estado civil, tienen iguales oportunidades y responsabilidades. Ninguna persona puede ser sometida a servidumbre ni a otra condicin que menoscabe su dignidad. Los seres humanos deben guardar conducta fraternal entre s. Artculo 4, Constitucin Poltica de Guatemala. Todos los hombres nacen libres e iguales en derechos. En Honduras no hay clases privilegiadas. Todos los hondureos son iguales ante la Ley. Se declara punible toda discriminacin por motivo de sexo, raza, clase y cualquier otra lesiva a la dignidad humana [] La Constitucin garantiza a los hondureos y extranjeros residentes en el pas, el derecho a la inviolabilidad de la vida, a la seguridad individual, a la libertad, a la igualdad ante la ley y a la propiedad. Artculos 60 y 61, Constitucin Poltica de Honduras.

En algunos casos se encuentran normas ms directas: No podr hacerse discriminacin respecto al salario, ventajas o condiciones de trabajo entre costarricenses y extranjeros, o respecto de algn grupo de trabajadores (Artculo 68, Constitucin Poltica de Costa Rica). O bien, En una misma empresa o establecimiento y en idnticas circunstancias, a trabajo igual debe corresponder igual remuneracin al trabajador, cualquiera sea su sexo, raza, credo o nacionalidad (Artculo 38 inciso 1 de la Constitucin de la Repblica de El Salvador). En cambio, la Constitucin Poltica de Guatemala pone el nfasis nicamente en que ningn trabajador guatemalteco puede ganar menos salario que un extranjero, estar sujeto a condiciones inferiores de trabajo, no obtener menores ventajas econmicas u otras prestaciones (Artculo 102 inciso n), lo cual pareciera una norma marcadamente discriminatoria. Al igual que Guatemala y Costa Rica, la Constitucin de Honduras establece que para las contrataciones, en igualdad de condiciones debe preferirse al nacional (Constitucin Poltica de Costa Rica, artculo 68 in fine y art. 137 de la Constitucin Poltica de Honduras). La Constitucin salvadorea no presenta este tipo de exclusin. Guatemala, El Salvador y Costa Rica son contestes en inhibir la participacin de las personas trabajadoras no nacionales en las direcciones sindicales (Costa Rica, artculo 60; El Salvador, artculo 47, y Guatemala, artculo 102 inciso q); en el caso de Honduras la Constitucin no hace ninguna mencin al respecto. Se puede notar que la tendencia dominante en las cartas supremas es la de reconocer la igualdad entre todas las personas trabajadoras. Esto es lo bsico y principal. En forma adyacente, y menor, se establecen ciertas excepciones, sobre todo para proteger los contratos laborales de los trabajadores y trabajadoras nacionales, y para asegurar que los extranjeros no dirijan las organizaciones sindicales. Ambos tipos de disposiciones son contradictorios con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos que los tres pases se han obligado a cumplir. 51

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legislacin laboral que debilite lo establecido en las normas laborales internacionalmente reconocidas con el fin de incentivar el comercio con otra parte2.
Los mecanismos internos de proteccin

en cualquier situacin relacionada con la afectacin de derechos de las personas migrantes.


El problema de la amenaza por motivo de documentacin como barrera para el acceso a la justicia

En el mbito interno, para la defensa de los derechos humanos de los trabajadores y trabajadoras migratorios bsicamente se aplican los mismos procedimientos contemplados en las normas para los trabajadores y trabajadoras nacionales. Estos mecanismos han sido expuestos en los manuales de esta serie especficos para cada pas: Justicia laboral y derechos humanos en Costa Rica. Manual autoformativo. Godnez Vargas, Alexander, IIDH/PACT/USAID, 2010. Justicia laboral y derechos humanos en El Salvador. Manual autoformativo. Chicas, Francisco, Carolina Molina, John Molina y Astrid Valencia, IIDH/PACT/USAID, 2010. Justicia laboral y derechos humanos en Guatemala. Manual autoformativo. Canessa Montejo, Miguel F., IIDH/PACT/USAID, 2010. Justicia laboral y derechos humanos en Honduras. Manual autoformativo. Cceres Castellanos, Edgardo, IIDH/PACT/USAID, 2010. Se recomienda su consulta para tener un mapa adecuado de cada uno de los procedimientos. Para los propsitos del presente Mdulo se procurar ofrecer informacin y anlisis complementarios que permitan una mayor comprensin sobre el modo en que todas estas garantas funcionan cuando se abordan los temas relacionados con la migracin laboral. En la tabla (ver pgs. 53-4) se muestran los mecanismos jurdicos protectores que deben considerarse
2 Tratado de Libre Comercio entre Repblica Dominicana, Centroamrica y los Estados Unidos, artculo 16. Disponible en: <http://www.comex.go.cr/acuerdos/cafta-dr/Paginas/default.aspx>, a abril de 2011.

La defensa de los derechos humanos de los trabajadores y trabajadoras migratorios debe tomar en cuenta que la mecnica de la explotacin que frecuentemente sufren estas personas se nutre de la manipulacin que se hace de su situacin jurdica, de modo que se les amenaza y se les atemoriza para doblegar sus voluntades. Una vez que los migrantes deciden emprender su proyecto laboral en el exterior, se les puede encontrar tanto en situacin de trnsito como en el lugar de destino. As, el punto final del viaje a los Estados Unidos de Amrica o Canad implica una ruta o camino intermedio que pasa por Centroamrica y por Mxico, de modo que son distintas las cuestiones que se pueden presentar durante el trayecto. En primer trmino, interesa resaltar el conjunto de problemas relacionados con la documentacin que acredita la permanencia de la persona, ya sea en el pas de trnsito o en el de destino. En ningn caso se justifica que las autoridades retiren la documentacin que tienen los migrantes en su poder y que les permite demostrar su identidad. Toda prctica relacionada con el retiro de documentos debe impugnarse por ser contraria a la proteccin de derechos humanos y generar una exposicin grave de las personas afectadas por la naturaleza de esta medida. En el caso de que los trabajadores o trabajadoras carezcan de permisos de trabajo en el pas, lo que implica tambin el haber regulado su situacin migratoria, debe prevenirse la utilizacin de esa circunstancia como un medio para generar impunidad frente a la violacin de los derechos humanos de

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Trabajadores y trabajadoras migratorios: mecanismos jurdicos protectores en el Derecho Interno


Estas acciones protegen los derechos consignados en la Constitucin Poltica y en los convenios internacionales sobre derechos humanos. Los mecanismos suelen asumir tres formas bsicas: Hbeas corpus. Protege la libertad de movimiento y la integridad personal. Se utiliza cuando la persona es ilegtimamente privada o amenazada en su libertad. Ejemplo: una persona trabajadora migrante indocumentada que es retenida en una crcel junto a otras personas privadas de libertad por estar acusadas o condenadas por infracciones penales, o en un centro con condiciones materiales o sanitarias deplorables. Debe recordarse que, si bien la peticin ms conocida formulada en este recurso consiste en la restitucin de la libertad de la persona, tambin puede utilizarse para visitar a la persona privada de libertad y asegurar que se encuentra libre de maltrato y/o tortura. Acciones de carcter constitucional Amparo o tutela. Protege el resto de los derechos garantizados por la Constitucin. Una trabajadora migratoria indocumentada a la que se le deniega la asistencia en el parto por su situacin irregular en cuanto a la residencia en el pas, podra demandar al centro hospitalario para que se le brinden los servicios. A este respecto, tambin puede invocarse la proteccin derivada de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que refuerza las obligaciones del Estado cuando entra en juego la salud de cualquier persona menor de edad. Otros derechos que suelen afectarse a las personas migrantes, y que son pasibles de amparo, son: libertad de expresin, no-discriminacin, libertad de reunin, libertad de asociacin, libertad de pensamiento, opinin y creencia religiosa, entre otros. Acciones de inconstitucionalidad. Permiten desaplicar leyes o reglamentos cuando estos contravienen las normas constitucionales o las normas de los tratados de derechos humanos ratificados por el pas. En materia de trabajadores y trabajadoras migratorios, las acciones de inconstitucionalidad pueden ser una herramienta valiosa para la lucha por la desaplicacin de normas discriminatorias. Por ejemplo, se podra solicitar la anulacin de una ley que estableciera tasas tributarias gravosas en perjuicio de trabajadores o trabajadoras migratorios, y de las que se excepte a los nacionales en su cumplimiento.

Se interponen para proteger los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras, reclamar el pago de salarios adeudados o indemnizaciones denegadas, restaurar las condiciones de la relacin laboral o terminar el contrato declarando la responsabilidad de la parte incumplidora. Juicios laborales Acudir a la instancia judicial puede ser la nica forma de proteger derechos en una situacin dada. Por este motivo debe establecerse que para ningn trabajador o trabajadora migratorio deben desprenderse consecuencias negativas sobre su estatus migratorio a partir de la informacin que pueda surgir de un juicio en los tribunales de trabajo. Resulta necesario hacer trabajo de sensibilizacin con las y los jueces y otros actores del sistema judicial, y promover la adopcin de jurisprudencia clara y orientadora.

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Procedimientos administrativos

Consisten en activar instancias de las instituciones pblicas con el objeto de que estas puedan realizar el control necesario sobre las relaciones laborales y el cumplimiento de las obligaciones patronales. Por ejemplo, la inspeccin relacionada con la necesidad de mantener asegurados a los trabajadores y trabajadoras migratorios por concepto de salud y riesgos profesionales. Los trmites ante las autoridades de migracin del pas son tambin procedimientos administrativos y, como tales, deben cumplir con el principio de legalidad y estar formulados de manera clara y sencilla. Al igual que los procedimientos judiciales, estn regidos por el debido proceso, cuyas implicaciones sern abordadas en un acpite posterior de esta seccin del Mdulo. Con el propsito de que estas instancias de magistratura de conciencia puedan movilizar a las instituciones del Estado que hayan estado omisas en el cumplimiento de sus obligaciones protectoras. Por ejemplo, exigir a un hospital que atienda al hijo o hija enferma de un trabajador migratorio indocumentado. Procedimientos de mediacin y facilitacin para que personas enfrentadas por un conflicto laboral puedan dialogar y buscar una solucin amistosa a la controversia. Al aplicar estos mecanismos en el mbito de los trabajadores y trabajadoras migratorios debe recordarse que los derechos humanos son irrenunciables. Se puede mediar y/o conciliar en aspectos relacionados con el modo de pago de la indemnizacin al terminar el contrato de trabajo, por condiciones contractuales que no impliquen lesin a los derechos de las personas trabajadoras sino aplicacin de soluciones prcticas en casos que impliquen controversia. No se puede mediar ni conciliar, por ejemplo, la renuncia a ciertas garantas en materia de salud ocupacional, y seguros de riesgo profesional, ni se puede solicitar el acuerdo de la persona trabajadora para justificar el incumplimiento de obligaciones de ley. Para los trabajadores y trabajadoras migratorios es importante conocer que de acuerdo con el Derecho Internacional, el cnsul de su pas debe prestarles servicios de auxilio y proteccin, no en asuntos entre particulares (como en las relaciones con sus patronos) pero s en los temas de justicia, cuando son acusados de un delito, retenidos por las autoridades o cuando no se est aplicando el debido proceso. Este derecho contempla el derecho del trabajador o la trabajadora migratorio para comunicarse efectivamente con el consulado de su pas, accin que debe ser facilitada por las autoridades del pas de acogida.

Denuncias ante las oficinas ombudsman

Mecanismos relacionados con la resolucin alternativa de conflictos

Proteccin consular

quienes se encuentran en tales circunstancias. En las trabajadoras que han sido no slo expulsados ninguna hiptesis puede cerrarse el acceso a la justicia por el desamparo econmico y social imperante en el administrativa o judicial por este concepto. pas de origen de la migracin, sino atrados por la Lo anterior no significa desconocer la potestad del necesidad econmica del pas de destino. gobierno de los pases de trnsito o de destino para establecer sus requisitos migratorios, pero estos deben ser razonables y acordes con las circunstancias reales de la situacin social que se vive, de modo que el cumplimiento de la ley migratoria no signifique violacin de derechos humanos de los trabajadores y
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Entre muchos otros ejemplos, en los Estados Unidos de Amrica la revista El Vocero Hispano da cuenta del siguiente comentario del abogado Robert lvarez, de la organizacin La Ley a su Lado, sobre disposiciones adoptadas por el Tribunal Federal de Distrito del Oeste de Michigan:

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En el caso de Martha Galaviz-Zamora vs. Brady Farms, Inc., el juez decidi que los abogados de la compaa NO podan preguntar a los trabajadores que estaban entablando la demanda nada sobre Declaracin de Impuestos Federales, Estatales, o Locales; formas Federales, Estatales, o Locales W-2 o 1099 de todas sus identidades. Todos los documentos de identificacin e informacin con respecto al estatus del trabajador, estatus de extranjero, tarjetas de seguro social, visas, origen nacional e identificaciones extranjeras. Cada fecha y hora que los Demandantes han cruzado la frontera de Estados Unidos/Mxico, incluyendo cualquier visa o sello de pasaporte que muestre estos cruces de la frontera; y cualquier documento o informacin que ayude al descubrimiento del estatus migratorio del Demandante. Bsicamente, el juez estuvo de acuerdo con muchos otros tribunales a lo largo del pas que han sealado que el estatus migratorio de una persona no es relevante o importante en un caso que se da bajo el Acta de Estndares de Trabajo Justo y que un empleador no le puede preguntar a un trabajador nada que pueda proveer informacin sobre si el trabajador estaba trabajando legalmente en los Estados Unidos. Ms recientemente, en el caso de Juan Pacheco vs. Boars Head Provisions Co. Inc., el juez emiti una orden de proteccin personal prohibiendo a los abogados de la Compaa que preguntaran sobre el estatus migratorio pasado o presente de cualquiera de los demandantes o el punto sobre el derecho legal de cualquiera de los demandantes a ser contratados bajo la ley de los Estados Unidos [] el supuesto uso de los demandantes de nombres falsos, documentos de identificacin, o alias en previos empleos3.

la que debe reconocer el defensor o defensora de derechos humanos cuando analiza el caso. Complementariamente, existe la responsabilidad del trabajador y trabajadora migratoria para cumplir con los requisitos legales para su permanencia en el pas de destino, lo que implica incorporar dentro de la estrategia de defensa una estrategia para la regularizacin de la situacin, donde cabe el recurso a las autoridades consulares, las cuales deben colaborar decididamente en estos esfuerzos, no solo apoyando a las organizaciones de la sociedad civil que trabajan para proveer de informacin necesaria a las personas migrantes, antes, durante y al final del viaje, sino tambin convirtindose en facilitadores para la obtencin de documentos y cumplimiento de requisitos necesarios para el trmite migratorio.
El debido proceso como condicin necesaria para asegurar el acceso a la justicia de los trabajadores y trabajadoras migratorios

Los trabajadores y trabajadoras migratorios suelen ser objeto de procesos que amenazan la estabilidad de su residencia en el pas de origen. En la mayora de los casos, tales situaciones devienen de su precaria situacin jurdica, pues han tenido que desplazarse sin cumplir con los requisitos legales y administrativos, y a menudo se han visto forzados a utilizar los medios que ofrecen las personas dedicadas al trfico ilcito de migrantes. La deportacin es una amenaza que pesa sobre sus hombros, as como la existencia de autoridades que incurren en actos de corrupcin, como exigirles la entrega de un pago o un beneficio de cualquier tipo, a cambio de hacerse de la vista gorda. Al momento de relacionarse con la institucionalidad pblica, administrativa o judicial, las personas migrantes deben ser respetadas en sus derechos fundamentales. A este respecto, como se reconoce
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La solucin propuesta en los casos mencionados no desconoce que las autoridades tienen la facultad de regular el estatus migratorio de los extranjeros y extranjeras en el pas, pero inhibe que los patronos utilicen esta vulnerabilidad de tantas personas migrantes para desconocer sus responsabilidades en materia de derechos laborales, y es esta circunstancia

3 lvarez, Robert, Los trabajadores indocumentados tienen derechos bajo la ley, en: El Vocero Hispano, Revista Digital, Michigan, USA, 2010. Dispobile en: <http://www.elvocerous.com/articulo-derobert-a-alvarez-abogado-la-ley-a-su-lado/4388-los-trabajadoresindocumentados-tienen-derechos-bajo-la-ley>, a abril de 2011.

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ampliamente por la ms calificada doctrina4, la primera proteccin de derechos humanos consiste en contar con procedimientos y juicios justos. Esto es lo que se conoce como el derecho al debido proceso. En relacin con los trabajadores y trabajadoras migratorios, esto significa contar con: Asistencia jurdica. Contar con patrocinio letrado en cualquier acusacin penal o en cualquier procedimiento que pueda terminar generando su deportacin. La asistencia jurdica debe contemplar la regularizacin de su condicin migratoria. Se debe asegurar no slo el derecho de defensa sino el principio de igualdad de armas. Tal y como ha sido indicado por la CIDH:
Durante el proceso, es frecuente que la dismil situacin social o econmica de las partes litigantes impacte en una desigual posibilidad de defensa en juicio. La desigualdad procesal puede darse tambin en el litigio de casos vinculados a derechos sociales frente al Estado, como resabio de las posiciones tradicionales del derecho administrativo que suelen conferir privilegios al Estado en su relacin con los administrados. Por ello, debe reconocerse al principio de igualdad de armas entre los elementos integrantes de la garanta del debido proceso legal5.

de las personas migrantes. Tampoco se deben prolongar los procedimientos de manera tal que excedan plazos razonables para que las decisiones cristalicen oportunamente y sirvan para resolver el conflicto puesto a consideracin de la autoridad. Conocimiento del asunto en su propio idioma. Cuando se trata de cuestiones penales o de acciones administrativas que puedan culminar con la deportacin debe asegurarse que la persona migrante conoce exactamente los hechos que se le imputan y las consecuencias de los mismos ante la ley del pas de destino. Esto debe garantizarse mediante la participacin de intrpretes. Es recomendable que las personas que desempean este rol tcnico tengan tambin alguna capacitacin en el lenguaje jurdico. Derechos de audiencia y defensa. No ha de imponerse ninguna sancin o consecuencia gravosa al trabajador o a la trabajadora migrante si no se les ha asegurado una audiencia para conocer la acusacin y la oportunidad para ejercer su defensa de modo satisfactorio. La audiencia debe ser notificada con tiempo suficiente para que la persona interesada pueda prepararse debidamente y asistir a la misma sin problemas. Aplicacin de principios protectores. En la decisin de los asuntos que afectan a las personas migrantes deben aplicarse, entre otros, los siguientes: pro homine: aplicar el cuerpo normativo que mejor proteja el derecho humano de la persona migrante; norma ms favorable: derivacin del anterior, significa que en caso de conflicto de normas debe escogerse la ms protectora para la persona migrante, situacin ms favorable que implica revisar las condiciones fcticas de las personas migrantes y favorecer la consolidacin de aquellas que mejor protejan los

Respeto al principio de legalidad. No se debe imponer ninguna carga o sancin que no est contemplada previamente por la ley. Los procedimientos aplicables deben constar por escrito, ser publicados previamente y ser accesibles y de fcil ejecucin. No se debe aprovechar la potestad reglamentaria del Estado para crear condiciones gravosas en perjuicio

4 Garca Ramrez, Sergio, El debido proceso. Concepto general y regulacin en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en: Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Ao XXXIX, nmero 117. Mxico D.F., Mxico, 2006. 5 CIDH, El Acceso a la justicia como garanta de los derechos econmicos, sociales y culturales. Estudio de los estndares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II.129, Doc. 4, 7 septiembre de 2007, prr. 185. Disponible en: <http://www.cidh.org/countryrep/AccesoDESC07sp/ Accesodescindice.sp.htm>, a abril de 2011.

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derechos humanos como, por ejemplo, el mantener a la familia unida; in dubio pro operario: que significa respetar la garanta que los cdigos laborales reconocen a las personas trabajadoras en general como medio para equilibrar la situacin de mayor poder que suelen tener los patronos en la dinmica laboral; inters superior del nio: que significa el dar prioridad a los intereses de las personas menores de edad cuando tales intereses estn relacionados con las decisiones en juego, y equilibrio de gnero: de particular importancia en este campo, donde existe un gran contingente de migracin laboral femenina, y que consiste en visibilizar los derechos humanos de las mujeres en la cuestin laboral, no solo en su rol de madres y de acompaantes de trabajadores migratorios, sino tambin y sobre todo cuando ellas mismas son trabajadoras migratorias vctimas de injusticia o de explotacin. Derecho a una resolucin fundamentada. La decisin final sobre el asunto administrativo o judicial que conozca la autoridad del Estado debe

ser fundamentada, es decir, el resultado final de la decisin debe contar con el respaldo de un razonamiento que comprenda el anlisis de los hechos sometidos a examen, la prueba disponible que permite acreditarlos o rechazarlos, y la legislacin aplicable. Una decisin que no muestre el razonamiento que le dio origen no encuadrara dentro del respeto a la aplicacin de este derecho y configurara un caso de arbitrariedad o de autoritarismo. Recurso efectivo contra la resolucin final. Toda decisin sobre la situacin de las personas trabajadoras migrantes y sus familiares debe tener un recurso efectivo ante una autoridad superior, y si la decisin corresponde al campo administrativo, debe ser objeto de control jurisdiccional. Derecho general a la justicia. Cuando los derechos del trabajador o la trabajadora migratorio han sido quebrantados, este debe tener la oportunidad de reparacin ante la justicia sin que su situacin migratoria pueda ser causa de denegacin del auxilio judicial.

Leccin 3. El rol de las oficinas ombudsman


La figura del ombudsman surge en la mayora de los pases de la regin a partir de la reforma del sistema jurdico que se produce desde 1985, teniendo como una de sus principales funciones la defensa y promocin de los derechos humanos. Es un mecanismo de proteccin de los derechos humanos de las personas migrantes, especialmente en relacin con sus derechos laborales. La intervencin del ombudsman a favor de la proteccin de los derechos de las personas migrantes puede resultar muy valiosa. De hecho, en varios pases de las Amricas existen referencias de que as ha sido. Muchas de estas oficinas ya cuentan con instancias especficas que impulsan la renovacin y adecuada aplicacin de la legislacin migratoria con un enfoque de derechos humanos a travs del manejo de quejas o proyectos relacionados con el tema. En este sentido, se convierten en agentes multiplicadores que coadyuvan en la lucha de la sociedad civil por la defensa de las personas migrantes1. Entre las potestades del ombudsman que pueden ser ejercidas en favor de los derechos humanos de las personas migrantes se incluyen:
1 Elizondo, Gonzalo y Paola Casafont (consultores), Programa interamericano para la promocin y proteccin de los derechos humanos de las personas migrantes en el marco de la Organizacin de Estados Americanos... pg. 20.

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Algunos ombudsman cuentan con el mandato expreso de visitar y supervisar centros penitenciarios, centros de detencin para migrantes, puestos policiales o cuarteles militares en los que podra existir riesgo de violacin a los derechos humanos. De esta manera, podemos observar que el ombudsman se encontrara plenamente facultado para observar la situacin de las personas migrantes que son detenidas por encontrarse indocumentadas, a fin de evitar violaciones a sus derechos humanos y convertirse as en un contralor del debido proceso que debe seguirse en estos casos2. Otra potestad del ombudsman que redunda en beneficio de las personas migrantes es la elaboracin de resoluciones y recomendaciones. Es importante que la situacin de las personas migrantes sea constantemente monitoreada por el ombudsman, y que este asuma un rol activo en la prevencin y proteccin de los derechos y libertades de este grupo tan vulnerable a travs de la elaboracin de resoluciones y recomendaciones relacionadas con el tema de la migracin y de su debido seguimiento3. Algunos ombudsman tambin tienen legitimacin para iniciar procesos constitucionales a fin de proteger los derechos de las personas. Esta facultad no debe ser ilimitada y es particularmente importante en el caso de los migrantes, sobre todo de los indocumentados, que en ocasiones pueden enfrentar una grave violacin a un derecho fundamental y por su situacin no pueden concurrir por sus propios medios. Si bien es cierto que los mecanismos, acciones y recursos protectores

de derechos humanos deben ser regulados de modo que se facilite su utilizacin por parte de todas las personas, la realidad es que en el caso de las personas migrantes la mayora de las veces les resulta muy difcil, si no imposible, tener acceso a estos mecanismos. Es por ello que el ombudsman est llamado a tener un papel protector relevante en este campo, debiendo por ello capacitarse en la utilizacin de mecanismos constitucionales amparo o tutela, exhibicin personal o hbeas corpus y hbeas data, adems de otros mecanismos y recursos internos, para la proteccin de los derechos humanos de las personas migrantes, incluidos los derechos laborales. La figura del ombudsman se convierte as en un mecanismo que permite que las personas migrantes puedan tener un verdadero acceso a la justicia. En los cuatro pases cualquier persona puede formular una queja ante el ombudsman. No existe, por lo tanto, impedimento para que una persona migrante haga uso de este mecanismo.

Costa Rica

De acuerdo a la Ley a la Defensora de los Habitantes de Costa Rica, este es el rgano encargado de proteger los derechos e intereses de los habitantes frente al funcionamiento del sector pblico. En ese sentido, puede iniciar de oficio o a peticin de parte cualquier investigacin que conduzca a esclarecer los actos u omisiones de la administracin pblica. Puede adems, inspeccionar las oficinas pblicas sin previo aviso y requerir informacin y documentos a estas dependencias4. Toda persona fsica o jurdica interesada puede acudir a la Defensora. Esta puede interponer cualquier tipo de accin jurisdiccional o administrativa prevista en
4 Ley de la Defensora de los Habitantes de la Repblica de Costa Rica, artculo 12.

2 Ley de la Procuradura para la Defensa de los Derechos Humanos de El Salvador, artculo 40. 3 Elizondo, Gonzalo y Paola Casafont (consultores), Programa interamericano para la promocin y proteccin de los derechos humanos de las personas migrantes en el marco de la Organizacin de Estados Americanos... pg. 21.

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el ordenamiento jurdico5. Aplicando este principio se puede concluir que la Defensora est en la capacidad de interponer cualquier recurso a favor de las personas trabajadoras migrantes y sus familias, y podr promover procesos con miras a obtener un efectivo cumplimiento de estos derechos. La Defensora de los Habitantes realiza visitas peridicas al centro de detencin la Quinta Comisara, un centro de detencin de migrantes ubicado en San Jos, que est a cargo de la Direccin General de Migracin y Extranjera, en razn de que tiene acceso ilimitado al mismo6. La Defensora enfoca sus esfuerzos en prestar asesora legal a las personas que lo solicitan, algunas veces mediante la presentacin de recursos como el hbeas corpus y otras veces al facilitar la comunicacin de los detenidos con sus familiares o amistades7.
El Salvador

a los derechos humanos, y formular conclusiones y recomendaciones. Para el Procurador de los Derechos Humanos de El Salvador este mandato implica, de acuerdo al criterio ratione person, el deber de velar por la situacin de los derechos humanos de las y los salvadoreos que se encuentran en el exterior, en situacin regular o irregular. La existencia de los ombudsman se justifica como un instrumento til para superar las violaciones a los derechos humanos, incluso cuando estos problemas tienen expresiones que trascienden las fronteras nacionales. Si existe afectacin de derechos humanos de los nacionales fuera del pas o si hay un fenmeno regional complejo en materia de derechos humanos, el Estado no slo est calificado para tomar las medidas necesarias, tambin est obligado a interponer sus buenos oficios con las autoridades, rganos e instancias pertinentes, aun si estas entidades son internacionales o extranjeras8. El artculo 12 de la Ley de la PDDH establece dos supuestos en los que el Procurador puede intervenir, especialmente en el caso de violaciones a los derechos laborales de las personas trabajadoras migratorias. Estos son: cuando debe velar por el respeto de las garantas del debido proceso y evitar la incomunicacin de los detenidos; en el caso en que pueda procurar la conciliacin entre las personas cuyos derechos han sido vulnerados y las autoridades y funcionarios sealados como presuntos responsables, cuando la naturaleza del caso lo permita. Dentro de sus lneas de accin prioritaria institucional para la proteccin a los derechos humanos de
8 Procuradura para la Defensa de los Derechos Humanos de El Salvador, Informe Especial del seor Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, Licenciado scar Humberto Luna, presentado al Comit de Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores Migrantes y de sus Familiares de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) sobre la aplicacin de la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, San Salvador, El Salvador, abril de 2008, pgs. 5 y 6.

La Procuradura para la Defensa de los Derechos Humanos de El Salvador (PDDH) fue concebida como una entidad con amplio mandato para lograr la tutela y proteccin de los derechos humanos de todas las personas sometidas a la jurisdiccin del Estado salvadoreo. El artculo 194 de la Constitucin de la Repblica describe las funciones del Procurador de los Derechos Humanos. Entre los ms relevantes estn: velar por el respeto y la garanta a los derechos humanos; asistir a las presuntas vctimas de violaciones a los derechos humanos; promover recursos judiciales o administrativos para la proteccin de los derechos humanos; practicar inspecciones donde lo estime necesario; promover y proponer las medidas que estime necesarias en orden a prevenir violaciones
5 Ibdem, artculo 13. 6 Cabe sealar que este centro fue cerrado y se cre el Centro de Atencin para los Inmigrantes Indocumentados en Hatillo Centro, San Jos. 7 Informe del Relator Especial sobre Migrantes de la OEA. Visita a Costa Rica en julio de 2002, prr. 220.

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las personas migrantes, ha establecido las siguientes: a) La tramitacin de casos individuales por violaciones a derechos humanos de los migrantes. b) El desarrollo de una poltica de gestin internacional especialmente dirigida a los ombudsman de los pases involucrados en el proceso migratorio de la poblacin salvadorea, para promover la defensa y proteccin de sus derechos humanos durante su trnsito por tales territorios. c) La verificacin de las actuaciones del Estado salvadoreo en cumplimiento de su deber de garantizar, en lo posible, el respeto de los derechos humanos de los migrantes salvadoreos de paso o radicados en territorio de otros Estados. d) El monitoreo de las actuaciones del Estado salvadoreo en torno al respeto de los derechos humanos de las personas inmigrantes en territorio salvadoreo. e) La coordinacin con organizaciones civiles de atencin a la problemtica migratoria, a fin de elaborar propuestas de reformas a las polticas migratorias del Estado9. Tras el ejercicio de su labor de tutela, y desde la entrada en vigencia de la Convencin, la PDDH ha recibido 116 denuncias sobre presuntas violaciones a derechos humanos en perjuicio de personas migrantes. Los hechos violatorios ms reportados se relacionan con los derechos a la libertad e integridad personales y el debido proceso judicial y administrativo10.
Guatemala

Este y sus adjuntos tienen competencia para intervenir en casos de reclamo o queja sobre violaciones de derechos humanos en todo el territorio nacional y pueden promover acciones o recursos judiciales o administrativos en los casos en que sea procedente. Esta funcin se aplica directamente a los casos en los que deban proteger derechos de las personas trabajadoras migrantes. Sus funciones incluyen la proteccin de los derechos individuales, sociales, cvicos, culturales y polticos comprendidos en el Ttulo II de la Constitucin, de manera fundamental la vida, la libertad, la justicia, la paz, la dignidad y la igualdad de la persona humana, as como los definidos en tratados o convenciones internacionales aceptados y ratificados por Guatemala. El Procurador y sus adjuntos pueden prevenir y solicitar a quien corresponda la suspensin y hasta la destitucin de los servidores pblicos o funcionarios que con su actuacin material, decisin, acuerdos, resolucin o providencias menoscabe, deniegue, obstaculice o de cualquier forma lesione el disfrute o ejercicio de los derechos, libertades o garantas referidos, sin prejuicio de iniciar las acciones legales pertinentes. Tambin, el Procurador puede iniciar proceso en contra de cualquier persona, funcionario, empleado pblico, instituciones pblicas o privadas que violenten o atenten contra los derechos humanos. Para el desempeo de sus funciones, el Procurador podr solicitar el auxilio y colaboracin de los funcionarios, autoridades o instituciones, quienes estn obligados a brindar lo requerido en forma pronta y efectiva. Adems, los tribunales deben darle prioridad a estas diligencias. En su informe de marzo de 2009, el Relator Especial sobre los Derechos Humanos de los Migrantes de la Naciones Unidas, Jorge A. Bustamante, destac la creacin y funcionamiento de la Defensora de

Los artculos 274 y 275 de la Constitucin Poltica guatemalteca establecen la creacin de la figura del Procurador de Derechos Humanos y sus funciones.
9 Ibdem, prr. 16, pg. 8. 10 Procuradura para la Defensa de los Derechos Humanos de El Salvador, Sistema Integrado Informtico de Gestin de la PDDH, febrero de 2011.

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la Poblacin Desarraigada y Migrante11, instaurada con el objetivo de reforzar dentro de su marco de actuacin, la proteccin y defensa de la poblacin migrante.
Honduras

El Comisionado Nacional de Proteccin de los Derechos Humanos (CONADEH) se encuentra regulado en el artculo 59 de la Constitucin Poltica y en el Decreto No. 191-949 del 15 de diciembre de 1994, el cual fue ratificado por el Decreto 2-95 del 7 de febrero de 1995, as como por la Ley Orgnica del Comisionado Nacional de los Derechos Humanos de Honduras, del 21 de noviembre de 1995. El Comisionado Nacional tiene independencia funcional, administrativa y tcnica, adems de contar con plena autonoma e independencia para determinar qu personas necesitan proteccin. Su competencia es la de garantizar la vigencia de los derechos y libertades reconocidas en la
11 Bustamante, Jorge, Promocin y proteccin de todos los derechos humanos, civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales, incluyendo el derecho al desarrollo... prr. 42.

Constitucin de la Repblica y los tratados y convenios internacionales ratificados por Honduras y el ejercicio pleno de los derechos de los habitantes de Honduras en todas sus manifestaciones, mediante la promocin social y tutela a nivel nacional. As mismo, busca promover una cultura de derechos humanos en Honduras y contribuir a la autodefensa de los mismos, facilitando mecanismos de denuncia por violacin de dichos derechos para que estos puedan ser restituidos oportunamente, y fortalecer la participacin ciudadana y la auditora social mediante la organizacin de instancias de autogestin en derechos humanos. El informe 2009 del CONADEH se refiere a la crisis financiera y la situacin de las personas migrantes hondureos; destaca que durante ese ao se realizaron 322 jornadas educativas dirigidas a autoridades y poblacin en general sobre las siguientes temticas: auditora social, gnero, migrantes, violencia domstica, VIH/Sida, adultos mayores, discapacidad, entre otras.

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Unidad 3. Aplicacin de las herramientas jurdicas a la solucin de problemas. Ejemplos con casos relevantes
Objetivo
La Unidad 3 propone nueve casos relativos a la aplicacin de las herramientas jurdicas disponibles para la solucin de problemas que involucran a personas trabajadoras migrantes. Se trata de ejercicios a ser resueltos con base en la informacin provista con anterioridad, especficamente en la Unidad 2 de este Mdulo.

Contenido
Leccin 1. Problemas relacionados con la situacin de las personas trabajadoras migrantes y la discriminacin en general........................................................................................... 64 Leccin 2. Problemas relacionados con el respeto de derechos en las relaciones laborales ........... 65 Leccin 3. Problemas relacionados con la situacin de los familiares de los trabajadores y trabajadoras migratorios ................................................................................................ 67 Leccin 4. Problemas relacionados con la proteccin de derechos humanos frente a las amenazas del crimen organizado ............................................................................ 69 Leccin 5. Problemas relacionados con la vigencia de los mecanismos de proteccin .................... 70

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Leccin 1. Problemas relacionados con la situacin de las personas trabajadoras migrantes y la discriminacin en general
Ejercicio 1. Persecucin a un mdico sindicalista En un sindicato de profesionales y personas trabajadoras de la salud de El Salvador participaba, como miembro del rea de comunicaciones del sindicato, el Dr. EBR, quien siendo de nacionalidad ecuatoriana tena aos de residir en el pas, donde haba contrado matrimonio con una nacional y con quien haba procreado un hijo, al momento de los hechos menor de edad (9 aos). Corra el ao 2002. El sindicato entr en fuerte contradiccin con el Gobierno, al que elev fuertes crticas por su gestin y provoc varias huelgas. De la Direccin General de Migracin y Extranjera se dio la orden de investigar al mdico ecuatoriano sindicalista con el propsito de determinar si haba incurrido en la falta de participar en actividades polticas, lo cual significaba una razn suficiente para expulsarlo del pas. Humanos (PDDH), la Sala de Constitucionalidad y el despacho de lo contencioso administrativo. La PDDH actu de inmediato y con fuerza; su funcionariado intent interceder al momento del acto de expulsar al doctor pero no lo logr, y ms bien el Gobierno detuvo a las personas funcionarias y las puso en prisin por unas horas. Poco despus la Sala Constitucional declar la violacin del derecho de peticin por parte de la oficina gubernamental y en perjuicio del reclamante. Tampoco esta sentencia fue acatada. El proceso contencioso administrativo, que se esgrimi como una tercera opcin, no se activ a la altura de las necesidades de celeridad y pronto auxilio frente a la violacin de derechos humanos. Ninguna de las oficinas judiciales dict medidas cautelares. S lo hizo la Procuradura, pero su resolucin fue desatendida.
Considere las siguientes preguntas:

Cuando por medios indirectos se tuvo alguna nocin El artculo 97 inciso segundo de la Constitucin de la acerca de esta investigacin, el Dr. EBR solicit Repblica de El Salvador establece que las personas formalmente a la oficina migratoria que se le informara extranjeras que directa o indirectamente participen si exista una denuncia en su contra, el motivo y la en la poltica interna del pas pierden el derecho de audiencia para defenderse. No hubo respuesta. residir en l. Dos aos despus el mdico ecuatoriano aplic para 1. Puede considerarse que la actividad de un lder obtener la naturalizacin, es decir, la nacionalidad sindical es participacin en la poltica interna del salvadorea. Tampoco hubo respuesta. pas? Fue hasta el ao 2005 que se notific al Dr. EBR 2. Podra denegarse el reconocimiento del derecho la existencia de un proceso de investigacin en su de no ser discriminado por haber participado en contra, pocos das antes de expulsarlo del pas. actividades sindicales? Al darse esta situacin el sindicato hizo muchos movimientos, como plantear una denuncia ante la Procuradura para la Defensa de los Derechos
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Ejercicio 2. Criminalizacin de las personas migrantes


96. El Relator Especial recibi diversos testimonios sobre personas extranjeras que habran sido interceptadas en el marco de operativos policiales de seguridad en Guatemala exclusivamente por su apariencia fsica. Al no contar en ese momento con la documentacin personal, habran sido detenidas y trasladadas al albergue para migrantes. En estos casos se equipara a los migrantes como delincuentes fomentando de este modo una poltica de criminalizacin.

Reflexin:

Estructure una argumentacin a favor de defender los derechos humanos de un trabajador migratorio que particip en actividades de movilizacin sindical, tomando en cuenta no solo el artculo 97 constitucional sino tambin el 3 y 72 de esa misma Carta y el artculo 12 de la Ley de Extranjera.

Leccin 2. Problemas relacionados con el respeto de derechos en las relaciones laborales


Estim que si el recurrido lo asegur, debidamente, en un primer momento, ahora no podan negarle el beneficio para el cual tiene derecho. A su juicio se le Por escrito recibido en la Secretara de la Sala debe ordenar al recurrido al pago de las incapacidades Constitucional de Costa Rica, el 4 de febrero por el accidente laboral para el cual estaba legalmente del 2008 el seor JHMR interpuso recurso de asegurado. amparo manifestando que el da 14 de enero del El Gerente General del INS asegur que el seor 2008, laborando para la empresa XYZ, sufri un accidente laboral el cual report realizando los JHMR recibi atencin mdica, fue incapacitado trmites respectivos ante el Instituto Nacional de por los mdicos del Instituto y se realiz el pago Seguros (INS). Asegur que su accidente le provoc correspondiente a la incapacidad temporal. Sin la incapacidad de su mano derecha. Acus que embargo, al intentar el cobro, se neg conforme cuando quiso retirar su incapacidad no la quisieron lo dispone la Direccin General de Migracin y hacer efectiva pues le indicaron que para cobrar el Extranjera. Indic que el amparado ha recibido subsidio tena que presentar la visa vigente. Indic por parte de la institucin la atencin y cuidados que la explicacin que le dio el funcionario del INS respectivos, y se le ha girado el subsidio econmico. es que, segn circular de la Direccin General de Si no pudo acceder al mismo fue por razones de Migracin y Extranjera nmero DG-2493-11-2007, legalidad que no le competen a su representado. Ejercicio 3. Derecho a la seguridad social de las personas trabajadoras se orden a las instituciones pblicas que cuando los ciudadanos extranjeros quisieran o tuvieran que hacer uso de los servicios pblicos o privados deberan tener la visa vigente. Consider que esta negativa le esta causando un grave perjuicio por no poder contar con el dinero para solventar sus necesidades bsicas de alimentacin y medicina, y las de sus hijas. Por su parte el Gerente del Banco que debi girar el dinero afirm que ellos fueron comunicados sobre la directriz de la Direccin General de Migracin y Extranjera. Asimismo indic que los cajeros del Banco tienen la obligacin de cumplir con una serie de procedimientos y mecanismos para asegurar la legitimidad de las transacciones que efectan los
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clientes, verificando que el documento sea idneo, legtimo y que se encuentre vigente cuanto a su fecha de vencimiento y estatus migratorio. Indic que un banco estatal no puede prestar servicios a personas cuya presencia en el pas sea irregular o ilegal, ms an frente a lo dispuesto en la nueva Ley de Migracin y Extranjera. Asimismo, la Divisin Jurdica del Banco ha establecido que no es posible prestar servicios a personas cuya permanencia en el pas sea ilegal, pues representa un problema de riesgo que el Banco debe evitar. En el proceso el Director General de Migracin y Extranjera inform que en el ao 2000, mediante Resolucin No. RE-015203-2000-DG, se le haba denegado la solicitud de residencia al recurrente.
Analice los siguientes conceptos en la normativa internacional:

mismo nombre. Los mismos contaban con permiso de trabajo y permanencia, extendido por las autoridades migratorias. Segn la denuncia, el 27 de mayo de 2007 el administrador de mercados, acompaado de agentes de la Polica Municipal, llegaron a sus puestos de venta y les solicitaron datos personales. Posteriormente, el 28 de mayo les entregaron una notificacin en la que se les ordenaba que a partir del da 29 del mismo mes y ao, no podran instalar sus ventas en los puestos que tenan asignados porque la Ley de Extranjera les impeda laborar. En consecuencia, los mencionados seores trataron de demostrar su legalidad en el pas, pero los agentes municipales no atendieron sus explicaciones. La PDDH mostr su preocupacin ante las autoridades municipales ya que las medidas adoptadas en contra de los guatemaltecos con residencia temporal en el pas son consideradas comportamientos discriminatorios. Sobre la base de lo anterior, la PDDH dict medida cautelar a favor de los denunciantes, consistente en que se revisara toda medida que se hubiera implementado en la Alcalda que directa o indirectamente estuviera afectando derechos de los denunciantes o de cualquier otra persona extranjera a efecto que cesara toda posible violacin a sus derechos humanos. Asimismo, se recomend que

1. El derecho a la seguridad social de las personas trabajadoras. 2. Todas las personas deben tener garantizado el acceso a los servicios pblicos (universalidad en el acceso). 3. De acuerdo con la Convencin Internacional Sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, cules derechos fueron vulnerados? 4. Considera usted que el recurso de amparo

podra ser declarado con lugar de acuerdo con los en lo sucesivo se adecuaran las actuaciones formal principios de derecho constitucional y derechos y materialmente a la Constitucin de la Repblica y tratados internacionales de derechos humanos. humanos?

El 24 de octubre de 2007 el Alcalde Municipal de San Miguel inform que dicho procedimiento se En mayo de 2007 se recibi una denuncia en la haba realizado en aplicacin de lo que disponen Procuradura de Derechos Humanos por parte de las reformas a la Ordenanza Reguladora del Uso cuatro personas de nacionalidad guatemalteca, quienes de Calles, Aceras Parques y otros Sitios Pblicos tenan ms de ocho aos de residir en El Salvador y Municipales y Locales, la cual establece que se se desempeaban como vendedores en el Mercado La prohbe el desarrollo de actividades consideradas Cruz del municipio de San Miguel, departamento del Ejercicio 4. Derechos laborales
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como obstculos para la libre circulacin vehicular o 2. Cabra la presentacin de una peticin ante la peatonal en las aceras y las calles. Adems, manifest Comisin Interamericana de Derechos Humanos? que los referidos seores pueden ser instalados con Cules derechos alegara usted que fueron sus ventas en otro sitio siempre y cuando su situacin violentados? migratoria se encontrara legalmente establecida. 3. Es viable presentar alguna denuncia ante el Comit de Proteccin de los Derechos de Todos Investigue: los Trabajadores Migrantes y de sus Familiares de 1. Qu recursos puede utilizar la PDDH del El las Naciones Unidas? Explique. Salvador para exigir el respeto de los derechos laborales de estos trabajadores migratorios?

Leccin 3. Problemas relacionados con la situacin de los familiares de los trabajadores y trabajadoras migratorios
indic que el joven LROM haba obtenido el subsidio durante 1998, pero los casos son revisados anualmente Por escrito recibido en la Secretara de la Sala para determinar si se mantienen los requisitos Constitucional de Costa Rica el 29 de marzo de correspondientes para ser acreedores a la prrroga de 2000, el accionante en su condicin de Defensor becas. Como el joven no cumpla con los requisitos Adjunto de los Habitantes solicit que se declarara que seala la Ley, no se le otorg el beneficio la la inconstitucionalidad del artculo 4 inciso a) de la Ley de FONABE indicaba en el artculo 4 que uno de Ley No. 7658 del 11 de febrero de 1997, Creacin del los fines del fondo era conceder becas a estudiantes Fondo Nacional de Becas (FONABE), y el artculo 16 costarricenses. inciso a) del Decreto Ejecutivo 26946-MEP del 3 de La Sala Constitucional resolvi que la restriccin noviembre de 1997, Reglamento a la Ley No. 7658. Aleg que uno de los fines de la Ley de Creacin contenida en los artculos 4 inciso a), 14 prrafo del FONABE era conceder becas a estudiantes segundo de la Ley No. 7658, as como el artculo Ejercicio 5. Derecho a la educacin 16 inciso a) del Reglamento a la Ley No. 7658, son ilegtimas en cuanto a la palabra costarricense, por ser irrazonable y contravenir el marco constitucional. Los extranjeros, como habitantes de la nacin, tienen el derecho a la educacin, que en gran parte se reputa gratuita y obligatoria. En razn de ello, y dado que muchos estudiantes no tienen la capacidad El 7 de diciembre de 1999 se present una denuncia econmica para hacer frente a los gastos que esto ante la Defensora por cuanto la beca de un estudemanda, se han creado programas de apoyo, como diante le fue suspendida por ser nicaragense. En los que otorgan tiles escolares, pasajes del transporte ese momento, la Directora Ejecutiva del FONABE pblico, uniformes, entre otros. La Sala concluy que costarricenses de bajos recursos econmicos para que cursen estudios en cualquiera de los ciclos educativos, dentro o fuera del pas, y que las becas se adjudicaban con base en el mrito personal, las condiciones socioeconmicas y el rendimiento acadmico de los beneficiarios.
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la exclusin en trminos absolutos por la limitacin en razn de la nacionalidad para acceder al FONABE era inconstitucional, y lo procedente era declarar con lugar la accin en contra del artculo 4 inciso a) de la Ley No. 7658 y el artculo 16 inciso a) del Decreto Ejecutivo No. 26496-MEP, Reglamento a la Ley No. 7658, en cuanto a la palabra costarricense.
Temas a ser analizados en este caso:

esposo para ser integrante de la junta directiva de una asociacin de desarrollo de la comunidad. La mujer argumenta que este requisito es contrario a los principios constitucionales del Estado Bosque Azul sobre igualdad sin distincin por nacionalidad, igualdad de derechos y deberes de personas extranjeras y derecho de asociacin para fines lcitos de las personas sin importar la nacionalidad. Argumenta que durante varios aos form parte de la organizacin comunal y que particip activamente en el desarrollo de actividades que beneficiaron a la comunidad, pero que en los ltimos meses intent realizar actividades con la idea de celebrar de manera conjunta das festivos de su pas de origen, lo cual no fue bien recibido por sus compaeros y compaeras de organizacin. Posteriormente, tom la decisin de optar por uno de los puestos de la junta directiva de la asociacin de desarrollo comunal. En ese momento fue que se dieron comentarios en su contra e incluso, ante su postulacin, algunos de los miembros del grupo afirmaron que debera bastarle con el hecho de que la aceptan viviendo en su pas.
Analice:

Bajo el supuesto de que la Sala Constitucional hubiese fallado en contra de los peticionarios, cmo se argumentara ante una instancia internacional la proteccin de los siguientes derechos?: 1. La igualdad entre nacionales y extranjeros. 2. La educacin como derecho fundamental de todo ser humano. 3. Sobre el derecho del menor a la especial proteccin del Estado. Para este anlisis utilice los siguientes instrumentos internacionales: La Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el Protocolo de San Salvador sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. La Convencin Sobre los Derechos del Nio. La Convencin Internacional Sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (sin ratificar por parte de Costa Rica). Ejercicio 6. Derecho a la organizacin y participacin comunal Una mujer migrante con residencia en el Estado Bosque Azul presenta una accin de inconstitucionalidad contra la Ley de Desarrollo de la Comunidades Rurales, donde se exige la nacionalidad (por nacimiento o naturalizacin) del Estado donde ella reside actualmente por asuntos laborales de su
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1. Sera vlida la restriccin para los no nacionales de formar parte de las juntas directivas de estas agrupaciones comunales? 2. De acuerdo con la Convencin Internacional Sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, cules derechos estaran siendo violentados? Mencione por lo menos dos. 3. Qu otras normas internacionales considera usted han sido violadas en este caso?

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Leccin 4. Problemas relacionados con la proteccin de derechos humanos frente a las amenazas del crimen organizado
Ejercicio 7. Delito de trata de personas El siguiente flujograma muestra un modelo de intervencin elaborado en Costa Rica1. Para entenderlo mejor debe aclararse que INAMU es el Instituto Nacional de las Mujeres, PANI significa Patronato Nacional de la Infancia y OIJ, Organismo de Investigacin Judicial (Polica). 1. Reflexione sobre los distintos componentes contemplados en el modelo. 2. Cules son las principales funciones contempladas? Se pueden distinguir por tipologas, por ejemplo: prevencin, atencin y restauracin. 3. Qu significa el modelo de salud integral?

1 Coalicin Nacional Contra el Trfico Ilcito de Migrantes y la Trata de Personas, Modelo de atencin integral para sobrevivientes vctimas de la trata de personas, Ministerio de Gobernacin y Polica, San Jos, Costa Rica, 2009.

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Leccin 5. Problemas relacionados con la vigencia de los mecanismos de proteccin


haban sido objeto ante las autoridades competentes. Despus de su deportacin, los peticionarios hubieran podido solicitar su reingreso a Parismina por los En febrero de 2005, la CIDH recibi una denuncia medios legalmente establecidos con el propsito por la violacin de los derechos humanos de un de denunciar los hechos objeto de la solicitud. En grupo de 46 ciudadanos del Estado de Santa Marta cualquier caso, el Estado neg que las dos personas que fueron deportados del Estado de Parismina. Los mencionadas en la peticin hubieran sido golpeadas e peticionarios indicaron que se violaron sus derechos indic que ellas fueron notificadas de las rdenes de establecidos en la Convencin Americana sobre deportacin y abandonaron las oficinas de migracin Derechos Humanos. por sus propios medios. Adicionalmente, el Estado Los peticionarios sostuvieron que AJ y otras 45 neg que a las personas se les hubiera impedido personas fueron capturadas en Parismina e inme- cobrar sus salarios, antes de ser aprehendidos. diatamente deportadas a Santa Marta por carecer A partir de la informacin presentada por las partes, de documentos migratorios. Estas personas afirman la Comisin concluy que a los peticionarios no se que no tuvieron la posibilidad material de presentar les permiti ni les fue posible agotar los recursos una denuncia o de interponer recurso jurisdiccional internos, lo cual configura una excepcin al requisito alguno ante las autoridades competentes, en razn del de agotamiento de los mismos. La Comisin concluy reducido tiempo entre la aprehensin y la deportacin. que tena competencia para conocer el caso y que la Dado que los peticionarios carecen de documentacin peticin era admisible. que les permita ingresar a Parismina, no pueden denunciar los maltratos de los que presuntamente Resuelva las siguientes preguntas: fueron objeto o acudir a los tribunales para impugnar 1. Qu derechos establecidos en la CADH fueron su deportacin. Adicionalmente, los peticionarios violentados? Mencinelos. indicaron que dos de las personas fueron golpeadas por las autoridades policiales y separadas del resto del 2. Se podra alegar violacin de derechos de otro instrumento internacional? Cul? grupo, y se desconoce su paradero. Ejercicio 8. Deportaciones masivas y sumarias El Estado aleg que la peticin era inadmisible por cuanto no se haban agotado los recursos internos. Los peticionarios habran podido impugnar la resolucin que orden su deportacin mediante los recursos de revocatoria y apelacin. Estos recursos estn disponibles para las personas cuyo ingreso fue autorizado. Adems, seal el Gobierno de Parismina, los peticionarios habran podido presentar un recurso de hbeas corpus o denunciar el maltrato del que
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3. Podra llevar el caso ante algn rgano de Naciones Unidas? Cul? Cmo se inicia el proceso?
Nota. El Estado de Parismina ratific la Convencin

Americana sobre Derechos Humanos y la Convencin Internacional Sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, as como la competencia del Comit para conocer peticiones individuales.

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Ejercicio 9. Libertad personal, derecho a las garantas judiciales y derecho a la informacin sobre la proteccin consular de las personas trabajadoras migrantes

tres das despus, ya que haba sido trasladada a otro lugar porque en el pueblo ms cercano no contaban con celdas especiales para mujeres.

Durante los tres das Amanda no recibi visitas, Para la poca de recoleccin de caf, en la zona sur ni habl con nadie. Dos meses despus fue llevada del Estado de Monte Grande arriban al pas una gran a juicio y condenada a 10 aos de prisin por la cantidad de indgenas de la etnia Gnbe del Estado de muerte del indgena mencionado. Durante el juicio Valle Dorado; por lo general se trasladan las familias su abogado defensor aleg que nunca se le inform enteras. Jacinto viaj con su compaera y sus tres a Amanda de su derecho de comunicarse con las hijos con el objetivo de poder ganarse un poco de autoridades de su pas de origen, ni se le asign un dinero y pagar una operacin que necesitaba su hijo traductor que le ayudara a comprender el proceso del cual estaba siendo vctima. menor de 5 aos de edad. Por lo general, cuando los hombres van a la recolecta Estudio del caso: del caf las mujeres se quedan cuidando los nios Si usted fuera miembro de la oficina ombudsman de menores de edad. Sin embargo, en ocasiones las Monte Grande, cmo procedera en este caso? Para mujeres tambin van para ayudar en la recolecta del el anlisis tome en cuenta, al menos, los siguientes grano. instrumentos: El 31 de octubre de 2008, Amanda, la compaera 1. La Convencin Americana sobre Derechos de Jacinto, se fue a trabajar con l, pero regres ms Humanos. temprano al rancho donde habitan cuando llegan a Monte Grande a trabajar. Al llegar al rancho encontr 2. La Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares. a otro indgena haciendo brujera frente a sus hijos, por lo que decidi tomar un tronco de madera y 3. La Convencin Internacional Sobre la Proteccin pegarle. Debido a la lesin que sufri en su cabeza el de los Derechos de Todos los Trabajadores indgena falleci. Migratorios y de sus Familiares. Amanda fue detenida por las autoridades locales 4. Las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia y trasladada a una celda a 10 km. del rancho donde de las Personas en Condicin de Vulnerabilidad habitaba. Al llegar Jacinto del trabajo sus hijos le 5. El Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos contaron lo sucedido y se fue al pueblo donde supuesIndgenas y Tribales. tamente estaba detenida Amanda. Por no hablar bien el espaol, Jacinto no pudo localizar a Amanda hasta

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Tratado de Libre Comercio entre Repblica Dominicana, Centroamrica y los Estados Unidos,

<http://www.comex.go.cr/acuerdos/cafta-dr/Paginas/default.aspx> y <http://www.cafta.gob.sv/>.

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