A MEDIAO NO MBITO DA ADMINISTRAO PBLICA

Lucola Maria de Aquino Cabral

Sumrio: Introduo. I. A Administrao Pblica no sistema brasileiro. II. Meios alternativos de soluo de conflitos. III. A mediao. IV Concluso. V. Referncias bibliogrficas.

RESUMO Este trabalho analisa a mediao como meio alternativo de soluo de conflito, colocando em debate a possibilidade de aplicao deste instrumento no mbito da administrao pblica. Tal questionamento encontra justificativa em, pelo menos, dois fatores: i) a necessidade de pacificao social; ii) a crescente demanda pela busca de solues para os conflitos sociais, impulsionada pela ineficincia e a morosidade do judicirio. Entender a medio como uma possibilidade real de meio alternativo de soluo de conflito significa ampliar as chances para o cidado de exercer, concretamente, seus direitos fundamentais e de participar da construo do processo democrtico da sociedade.

Palavras chave: Mediao. Administrao Pblica. Conflitos Sociais. Cidadania. Democracia.

Especialista em Direito Pblico. Mestre em Direito Constitucional. Doutora em Cincias Jurdicas e Sociais. Doutoranda em Direito Constitucional. Procuradora do Municpio de Fortaleza.

ABSTRACT MEDIATION IN THE PUBLIC ADMINISTRATION SPHERE

This paper analyses mediation as an alternative means of conflict resolution, bringing to debate the possibility of using this instrument in the public administration sphere. This argument is justified by, at least, two factors: i) the need for social pacification; ii) the growing demand for the search of solutions to social conflicts, stimulated by the inefficiency and morosity of the judiciary power. Understanding mediation as a real possibility of an alternative instrument of conflict resolution means broadening the chances of citizens to exercise, in a concrete way, their fundamental rights and to participate in the construction of the democratic process of society.

Key-words: Mediation. Democracy.

Public

Administration.

Social

Conflicts.

Citizenship.

INTRODUO Antes mesmo de aprofundar o debate acerca da possibilidade de aplicao da mediao como meio alternativo de soluo de conflito no mbito da administrao pblica brasileira, entendo ser necessrio fazer um breve esclarecimento. A Constituio Federal brasileira de 1988, sem dvida uma das mais modernas e progressistas no que concerne aos direitos fundamentais, tambm inovadora em muitos aspectos. Convm, no caso, destacar as normas constantes do art. 5, 1 e 2, do texto constitucional:
1 As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. 2 Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

A clusula de abertura prevista no 2 acima citado, alm de inovadora, veio ampliar o leque de direitos fundamentais reconhecidos aos cidados. Dentre os direitos fundamentais explicitamente declarados pela Constituio, merece especial destaque o direito de acesso justia, assegurado a qualquer cidado, conforme prescrio constante do art. 5, inciso XXXV:
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;

Ocorre, entretanto, que o Poder Judicirio tem se mostrado mais e mais ineficiente a cada dia, menos apto a dar soluo as demandas que lhe so encaminhadas, menos capaz de atuar positivamente na soluo de conflitos sociais. Nesse contexto, a Emenda Constitucional n. 45/2004 acresceu ao art. 5 da Carta de 1988 o inciso LXXVIII, que traduz a garantia de durao razovel do processo, como corolrio da garantia de acesso justia:
LXXVIII - a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.

. Mas preciso considerar que a simples lei, ainda que lanada no texto constitucional, no ser bastante para resolver as mazelas da administrao da justia no Pas, notadamente se a novel garantia no se fizer implementar, efetivamente, com uma profunda reforma do Poder Judicirio, abrangendo a mquina judiciria e a prpria legislao, em particular, as leis processuais o que no se pode prev a curto ou mdio prazo, considerado o quadro quase catico. Esta situao lastimvel em que foi lanada a justia brasileira, faz com que se ponha em dvida a verdadeira natureza da declarao de direitos constante do referido art. 5, consoante de observa em seguida:

A proclamao dos direitos constitucionais, inclusive o do acesso justia, reveste mscara retrica. Pois h, por vezes, uma hipcrita tranqilidade de conscincia, quando se remetem os cidados para os tribunais que, em derradeiro percurso, faro justia. No desconhecendo que, para isso, os lesados devero arcar com excessivo dispndio para alcanar soluo. No o Estado o maior produtor de demandas, sufocando os tribunais com sua resistncia em reconhecer seus desmandos? Os integrantes do Poder Judicirio devem assumir o desafio do momento histrico e produzir algo de concreto para multiplicar a sua capacidade de resolver conflitos, pacificar a sociedade e ampliar as alternativas para a soluo harmnica das diferenas. Isso ser, verdadeiramente, ampliar o acesso justia.2

Visto sob outra perspectiva, o direito de acesso justia consubstancia, em ltima anlise, o direito de acesso ao direito, todavia, como afirma Nalini, as pessoas no podero usufruir da garantia de fazer valer seus direitos perante os tribunais, se no conhecem a lei nem o limite de seus direitos.3 preciso considerar, porm, que as transformaes econmicas e sociais ocorridas no mundo moderno e no Estado brasileiro, voluntria ou impositivamente, em decorrncia de um contexto mundial e no apenas local, fez com que fossem redefinidas as atribuies do Estado assim como da Administrao Pblica, j que esta a mquina que o faz funcionar, o aparelho que executa ou realiza a atividade material no seu mbito interno.4 necessrio, portanto, verificar se as reformas administrativas empreendidas especialmente pela Emenda Constitucional n. 19/1998 contriburam para a realizao dos direitos assegurados pela Constituio. CAPTULO I A ADMINISTRAO PBLICA NO SISTEMA BRASILEIRO O ordenamento jurdico brasileiro vem refletindo tendncia que tem se manifestado em pases desenvolvidos, como a redefinio do papel do Estado e da administrao pblica. Dentro desse contexto de mudanas continuadas, o que se tem observado que o aparato judicirio e administrativo do Estado brasileiro opera com enorme ineficincia e de forma burocrtica, dificultando a soluo de conflitos sociais e a realizao concreta dos direitos fundamentais. Observa-se que a efetivao dos direitos fundamentais assegurados e proclamados pela Constituio de 1988 permanece como um objetivo distante a ser alcanado, quase como uma promessa a ser cumprida. Porm, o prprio texto constitucional que afirma que tais direitos possuem aplicabilidade imediata, pressupondo que sero gerados para os cidados uma srie de benefcios caso o exerccio desses direitos seja de fato concretizado. Entretanto, as novas funes de gesto e de regulao impostas aos governos neoliberais retira-os da condio de Estados promotores do bem-estar social, colocandoos na posio de indutores de polticas econmicas e de mercado. Embora o Brasil no
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NALINI, Jos Renato. Novas Perspectiva no Acesso Justia. Artigo. Disponvel em: p. 2, acessado em 21/02/02. 3 NALINI, Jos Renato. Artigo cit., p. 3. 4 BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Polticas Pblicas. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 2.
http://www.cjf.jus.br/revista/numero3/artigo08.htm,

esteja inserido no ncleo propulsor dessas mudanas, tem participado ativamente de todo o processo. Assim, novas formas de descentralizao e de desconcentrao de servios surgiram no mbito da administrao pblica, como as parcerias e a interveno, configurando formas diferentes de compartilhamento de responsabilidades e de atuao do poder pblico. Isto, porm, em nada tem contribudo para modificar o atraso econmico, a desigualdade social, a injusta distribuio de riquezas e a manuteno de um sistema poltico perverso e autoritrio, que concorre para a heterogeneidade e a fragmentao da atuao do Estado, criando uma situao social paradoxal e conflitiva que Bucci denominou de sociedade civil estranha e sociedade civil ntima.5 A sociedade civil estranha aquela que obriga o cidado annimo, o simples cidado, a longas e infindveis esperas nos balces dos servios burocrticos, que, para ele, se mostram inacessveis. Idntico tratamento no concedido a sociedade civil ntima, a qual goza de extrema flexibilidade, parcialidade e deferncia quando necessita dos mesmos servios. Esta uma tpica homogeneidade de atuao do poder pblico, demonstrando que a eficincia estatal dirige-se somente a interesses privados, ignorando por completo qualquer projeto que envolva direitos da coletividade. Por outro lado, atribui-se ao formalismo da Administrao o papel de uma mquina responsvel pelo imobilismo e emperramento dos chamados servios pblicos, em decorrncia da busca desmedida de segurana jurdica, salientando Dallari que:
A busca desmedida de segurana jurdica nas aes administrativas acabou convertendo a Administrao Pblica, no dizer de ROBERTO DROMI, em uma mquina de impedir...6

O problema, contudo, no reside apenas neste ponto, mas tambm na inadequao das estruturas administrativas a nova realidade social instituda por meio da reforma do Estado.7 Segundo Dallari, a necessidade de reforma da Constituio de 1988 decorreu do fato de que ela foi feita para um mundo que no mais existe, eis porque a Emenda Constitucional n 19/1998, ao tratar dos princpios da Administrao Pblica, inseriu o princpio da eficincia no caput do art. 37, visando enfatizar sua importncia, como se verifica adiante:
No por acaso, aos princpios j previstos na redao original do art. 37, foi acrescentado o princpio da eficincia. bvio que esse princpio j estava implcito. Ao torna-lo explcito, ao afirma-lo expressamente, o que se pretendeu foi demonstrar a redobrada importncia que ele passou a ter. Em termos prticos, deve-se considerar que, quando mera formalidade burocrtica for um empecilho realizao do interesse pblico, o formalismo deve ceder diante da eficincia. Isso significa que preciso superar concepes puramente burocrticas ou meramente formalsticas, dando-se maior nfase ao exame da legitimidade, da economicidade e da razoabilidade, em benefcio da eficincia. No basta ao administrador demonstrar que agiu bem, em estrita conformidade com a lei; sem se divorciar da legalidade (que no se confunde com a estrita legalidade), cabe a ele evidenciar que caminhou no sentido da obteno dos melhores resultados.8
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BUCCI, Maria Paula Dallari. Ob. Cit., p. 5. DALLARI, Adilson de Abreu. Artigo: Privatizao, Eficincia e Responsabilidade. Apud, MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo (coordenador). Uma Avaliao das Tendncias Contemporneas do Direito Administrativo: Obra em homenagem a Eduardo Garca de Enterra. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 215. 7 DALLARI, Dlson de Abreu. Ob. Cit., p. 215. 8 DALLARI, Dlson de Abreu. Ob. Cit., p. 219.

O princpio da eficincia dever aliar-se a outros no menos importantes, a saber, o princpio da indisponibilidade do interesse pblico, o princpio da participao popular e o princpio democrtico, por exemplo, para transformar ou criar uma realidade onde convivam e se identifiquem o interesse pblico e o interesse privado, fazendo uso de novos instrumentos de controle da administrao pblica destinados realizao de seus fins que, em ltima instncia, coincidem com a satisfao do interesse pblico. Neste contexto, embora a doutrina e a jurisprudncia tradicionais no enxerguem com bons olhos o uso de instrumentos alternativos como fonte de soluo de conflitos, no se pode negar que, na atualidade, a negociao em sentido amplo, envolvendo acordos judiciais e extrajudiciais, assim como a mediao e a arbitragem, constituem meios de soluo de conflitos eficientes e seguros e que, alm disto, atendem ao interesse pblico consubstanciado ou identificado com os legtimos anseios da populao, em especial daqueles cidados que formam a chamada sociedade civil estranha. CAPTULO II MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUO DE CONFLITOS O novo papel da Administrao Pblica vem sendo redesenhado e rediscutido mundialmente, ajustando-se internamente ao perfil de cada Estado. O Estado brasileiro no ficou de fora dessas mudanas, isto facilmente observado atravs do nmero de emendas constitucionais aprovadas nos primeiros 20 (vinte) anos de vigncia da Constituio. Depois de tantas modificaes efetuadas, possvel afirmar que o Estado brasileiro de hoje no corresponde ao de 1988 e que as estruturas administrativas existentes continuam no atendendo satisfatoriamente as demandas da sociedade. Evidencia-se a necessidade de se rever a relao entre direitos fundamentais e supremacia do interesse pblico, noes que precisam ser reinterpretadas para que seja dada efetividade aos direitos inerentes ao homem reunidos sob o manto do princpio da dignidade da pessoa humana. Trata-se de buscar um equilbrio nas relaes entre Estado e sociedade com fundamento na pluralizao das fontes normativas e no novo papel conferido lei, que passa agora a conviver com vrias outras modalidades normativas, igualmente legtimas e que asseguram a participao direta dos cidados, conforme destacado por Moreira Neto:
....em razo disso, o Estado contemporneo no est hoje limitado a editar sempre normas gerais e abstratas e, por isso, hierarquizveis, passando-se a admitir a possibilidade de negociar o melhor modo de realizar concretamente o interesse pblico, o que abre espaos para a edio de normas mais adequadas a essa realizao, revestida da legitimao tambm concreta, como hoje permitem os modernos instrumentos da publicidade, da visibilidade e da participao. E em razo dessa quebra do absolutismo jurdico da lei, que eclode com fora e vio a idia de que na pluralidade do ordenamento jurdico que se apia a vitalidade do direito e da democracia.9
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MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do Direito Pblico. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 40.

No h dvida, portanto, que a adoo de meios alternativos para a soluo de conflitos por parte da Administrao Pblica alm de legal, tambm legtima e deve ser por ela perseguida, uma vez que a pacificao social se identifica com o prprio interesse pblico por ela protegido. As formas alternativas de soluo de conflitos constituem gnero de que so espcies a autocomposio, a heterocomposio e a arbitragem, podendo, entretanto, esta ltima ser inserida na segunda. A autocomposio uma forma no jurisdicional de soluo de conflito, na qual no est prevista a interveno da figura de um terceiro, competindo as prprias partes encontrar o caminho para o encerramento da disputa. As principais modalidades de autocomposio consistem em transao, negociao, submisso ou renncia, podendo ocorrer antes ou no curso de ao judicial. Denomina-se autocomposio extraprocessual aquela ocorrida antes da demanda judicial, tendo por objetivo evit-la e, autocomposio endoprocessual aquela ocorrida no curso da ao, tendo por objetivo extinguir o respectivo processo.10 A heterocomposio, por sua vez, caracteriza-se pela interveno de um terceiro na busca de soluo para um conflito, podendo revestir natureza jurisdicional ou no, caracterizando-se pelos seguintes fatores: i) interveno de um terceiro (advogado, juiz, psiclogo, assistente social etc.); ii) a existncia de uma disputa/litgio; iii) inteno de por fim ao litgio, seja por meio de acordo ou de uma deciso imposta.11 Considerando-se que o escopo deste trabalho restringe-se ao tema da mediao no mbito da administrao pblica, far-se- apenas breve sntese dos principais instrumentos referidos aos principais meios alternativos de soluo de conflitos, a saber, a conciliao, a arbitragem e a mediao, os quais constituem as formas mais usuais de heterocomposio. A conciliao, contudo, constitui forma de soluo de litgio operada por meio de transao, renncia ou submisso, porm, com a interferncia de um terceiro, conciliador, cuja tarefa consiste em conduzir as partes soluo do conflito, podendo tambm ocorrer como fase preliminar do processo judicial. Em ambos os casos o objetivo ser o mesmo: encerrar o conflito. A arbitragem constitui forma de jurisdio no estatal, sendo meio autnomo de soluo de conflito, estando regulamentada pela Lei n 9307, de 23 de setembro de 1996, Lei de Arbitragem, aplicando-se relativamente a litgios que envolvam direitos disponveis. Nesta hiptese, as partes livremente nomearo um terceiro para funcionar como rbitro e aceitaro a deciso que por ele lhes for imposta. Este instituto largamente utilizado por empresas para dirimir litgios de natureza contratual, apresentando como principais vantagens a celeridade e o sigilo. A mediao uma forma de soluo de conflito na qual o terceiro, mediador, intervm no sentido de conduzir os dissidentes a uma soluo negociada do conflito, ou seja, a uma soluo livremente estipulada por eles. Na mediao, como se ver em seguida, o mediador no apresenta propostas, nem oferece acordos para que eles cheguem a soluo do conflito: utiliza-se, sim, de uma tcnica para afastar os obstculos ao entendimento. Alm das possibilidades ora mencionadas existem outras, como, por exemplo, a negociao, que constitui forma mais elaborada de soluo de conflito, por envolver tcnicas especficas, estratgias, tticas, preparao de agenda com organizao de
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FIUZA, Csar Augusto de Castro. Temas Atuais de Direito Processual Civil. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2001, p. 91. 11 FIUZA, Csar Augusto de Castro. Ob. Cit., p. 93.

propsitos e fixao de procedimentos aceitos pelas partes, visando conciliao de interesses, de regra, por meio de transao. Resta salientar que a ineficincia do judicirio e das estruturas da administrao pblica no um problema apenas brasileiro, mas compartilhado por outras naes que igualmente buscaram frmulas para melhor atender as demandas sociais. Em 1976, o Professor Frank Sander, exps em uma Conferncia realizada nos Estados Unidos da Amrica acerca das Causas das Insatisfaes Populares com a Administrao da Justia, a idia de um sistema judicial ampliado atravs da introduo de mltiplos programas para resolver as disputas por meios de mtodos alternativos, os quais poderiam ser utilizados antes ou durante o transcurso de uma ao judicial. Ele considerava que o mau aproveitamento do tempo e do talento dos magistrados com questes de menor complexidade jurdica era injustificvel. Assim, partindo da idia de que estas causas de menor complexidade poderiam ser resolvidas atravs da aplicao de princpios standards estabelecidos para determinadas situaes, elas passariam a esfera administrativa, a exemplo do que acontecia no Japo, no Reino Unido e na Sucia. Na realidade, o Professor Frank Sander desenvolveu um menu de alternativas para resoluo de conflitos, onde se poderia escolher a alternativa mais adequada para cada caso em particular e a isto ele denominou de O TRIBUNAL MULTIPORTAS, no qual um funcionrio especializado fazia uma anlise prvia do conflito apresentado pelo interessado e o orientava para a porta mais adequada para aquele tipo de causa, podendo ser um juiz, um rbitro, um mediador etc.12 Como se pode observar, a busca por meios alternativos de soluo de conflitos atende, sobretudo, a um ditame democrtico, caracterizado pela necessidade de dar efetividade aos direitos fundamentais e de prover a sociedade de um aparato administrativo mais clere e menos burocrtico, mais dirigido a satisfazer o interesse pblico que a desvirtu-lo em nome da lei e, especialmente, de torn-lo mais aberto a participao popular. CAPTULO III A MEDIAO Trata-se de uma tcnica de soluo de conflito que poder ser utilizada no mbito da jurisdio estatal, onde o mediador ser o prprio juiz, ou fora dela, quando o mediador poder ser qualquer outro profissional, da rea jurdica ou no. A mediao tem por objetivo a pacificao social por meio de acordo estabelecido pelos contendores com o auxlio do mediador. Tradicionalmente a administrao pblica est autorizada a celebrar acordos somente quando permitido em lei. Contudo, a doutrina mais recente entende ser cabvel e recomendvel a utilizao da via consensual para a soluo de conflitos surgidos entre a administrao pblica e o particular, como defende Moreira Neto:
As vantagens da composio consensual de conflitos pela via administrativa prescindem de ser aqui tratadas, pois so sobejamente conhecidas, mas a sua importncia sociopoltica, enquanto via de fomento do civismo, de aperfeioamento da participao cvica e de agilizao das relaes socioeconmicas, deve ser destacada. Tecnicamente, afastadas as convices ideologizadas pelo tempo e pela inrcia, a objeo central se prendia interpretao do princpio da indisponibilidade do
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DUPUIS, Juan Carlos G. Mediacin y Conciliacin. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1997, p. 21.

interesse pblico, o que proscreveria todos os instrumentos do gnero: a conciliao, a mediao, a arbitragem e os ajustes de conduta. Ora, distintamente do que se possa aceitar sem maiores indagaes, em todas as modalidades preventivas e de composio de conflitos em que se envolva a Administrao Pblica, no mbito do Direito Administrativo, jamais se cogita de negociar o interesse pblico, mas de negociar os modos de atingi-lo com maior eficincia. que coexiste, com o interesse pblico deduzido no conflito, o interesse pblico, no menos importante, de comp-lo. Esse interesse em dirimir o conflito, e retomar a normalidade nas relaes sujeitas disciplina administrativa, indubitavelmente da maior importncia, tanto na esfera social como na econmica, justificando que sejam encontrados modos alternativos de atendimento ao interesse pblico envolvido, que no aqueles que deveriam ser unilateralmente aplicados pelo Poder Pblico.13

A principal distino entre a mediao e os demais meios alternativos de soluo de conflitos reside no fato de que esta uma tcnica de resoluo de conflitos no adversarial, significando dizer que nela no existem partes, e sim contendores, e que no requer a instaurao de processo judicial, no resultando, portanto, na imposio de sentena judicial ou arbitral. A mediao no impe uma soluo, mas busca, atravs do mediador, fazer convergir os interesses dos contendores para a resoluo do conflito.14 O conflito o pressuposto da mediao, o qual, analisado em sua integralidade apresenta elementos subjetivos e objetivos, racionais, irracionais, motivaes pessoais valores e emoes, que conferem uma dimenso muitas vezes inteiramente dissociada da realidade. A definio de conflito, para Kenneth Boulding, consiste em uma situao de concorrncia, onde as partes esto conscientes da incompatibilidade de futuras posies potenciais, e na qual cada uma delas deseja ocupar uma posio incompatvel com os desejos da outra15. Verifica-se o quanto h de subjetividade nesta definio, o que justifica a necessidade de o mediador ser uma pessoa treinada para atuar junto aos contendores, sem, contudo, querer fazer impor sua vontade ou seu entendimento relativamente ao conflito que lhe foi posto. Neste ponto de vital importncia que o mediador conhea as tcnicas para lidar com os diferentes tipos de conflitos, em especial aqueles denominados de intrapsquicos, que apresentam aspectos e motivaes ocultas dentro da situao conflitiva trazida a lume. possvel entender o conflito como sendo a luta pelo poder que se manifesta na procura de todas as coisas, caracterizando-o em cinco fases distintas: i) o conflito latente; ii) o incio do conflito; iii) a procura do equilbrio do poder; iv) o equilbrio do poder; v) a ruptura desse equilbrio.16 O mediador dever, portanto, observar as posies e os interesses envolvidos para atuar junto com os contendores na busca de uma soluo pacfica, procurando fazer bom uso da comunicao, esclarecendo os fatos e escutando com bastante ateno cada um dos contendores. Como destaca Dupuis, a doutrina estrangeira recomenda que qualquer mtodo de negociao dever conformar-se a certos critrios:
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MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Ob. Cit., p. 345/346. VEZULLA, Juan Carlos. Teoria e Prtica da Mediao. Balnerio Cambori, SC: IMAB, 5 edio, 2001, p. 18. 15 BOULDING, Kenneth. Apud, VEZZULA, Juan Carlos. Ob. Cit., p. 22. 16 RUMMEL, R. J. Apud, VEZZULA, Juan Carlos. Ob. Cit., p. 23.

Segn sealan Fischer, Ury y Patton, cualquier mtodo de negociacin debe juzgarse conforme a tres criterios: a0 debe conducir a un acuerdo sensato; b) eficiente; c) debe mejorar o por lo menos no deteriorar la relacin de las partes. Y a juicio de estos autores, la negociacin segn posiciones produce acuerdos insensatos, ineficientes y que ponen en peligro la relacin entre las partes, ms an cuando ellas son varias.17

O citado autor ressalta, ainda, que a negociao baseada em posies se converte em verdadeiro enfrentamento de vontades, tendendo a transformar-se em uma batalha, e que muitas pessoas, reconhecendo os altos custos das negociaes, baseadas em posies, procuram adotar uma postura mais amvel, uma forma suave de estabelecer uma negociao. Todavia, esta conduta, embora possa ser eficiente em alguma medida, pode, por outro lado, deixar um dos contendores vulnervel. Assim, seguindo a doutrina estrangeira, menciona uma terceira alternativa que o Projeto de Negociao de Harvard, resumido em quatro pontos fundamentais:
1) Las personas: separar a las personas del problema. No debe atacarse a las personas sino al problema; 2) Los intereses: concentrarse en ellos, no en las posiciones. Las posiciones oscurecen lo que realmente quieren las partes; 3) Opciones: generar una variedad de posibilidades antes de decidirse a actuar. Una sola opcin oscurece el acuerdo. El pensar en una amplia gama de soluciones posibles que favorezcan los intereses compartidos, es beneficioso (es el llamado torbellino de ideas o brainstorming); 4) Criterios: insistir en que el resultado se base en algn criterio objetivo. El acuerdo debe reflejarse en algn criterio justo y objetivo (p. ej., el valor de mercado, opinin de un experto, estadstica, costumbre o ley). En la mediacin, resulta de primordial importancia para el mediador distinguir los intereses de las posiciones, para trabajar sobre los primeros, dejando de lado las posiciones de las partes, aunque sin prescindir totalmente de ellas.18

Importante destacar que o mediador deve abster-se de certas condutas, como, por exemplo, apresentar-se como um negociador, uma vez que ele escolhido por ambos os contendores; o mediador, no sendo um juiz nem um rbitro no impe sentenas, mas procura fazer convergir os interesses explicitados no conflito; o mediador deve ter uma postura neutra, conduzir sem interferir nas decises alcanadas pelos contendores. Recomenda-se, por conseguinte, que as tcnicas da mediao sejam observadas, notadamente quanto aos seguintes aspectos:
1. centralizar as discusses nos problemas e no nas pessoas; 2. investigar os interesses desarmando o discurso infrtil da posio;

17 18

DUPUIS, Juan Carlos G. Ob. Cit., p. 40. DUPUIS, Juan Carlos G. Ob. Cit., p. 40.

3. prestar muita ateno s emoes dos clientes para que, apontadas, sejam
usadas positivamente na procura dos reais interesses e no atrapalhem no processo de mediao.19

A formao acadmica do mediador no est restrita a um campo especfico do conhecimento cientfico, podendo atuar como mediador tanto o advogado, como o psiclogo, o mdico etc., existindo experincias inclusive com lideranas comunitrias, ou seja, com pessoas da prpria comunidade, atravs de um projeto implantado pelo Ministrio Pblico do Estado do Cear. As tcnicas de mediao podem e devem ser praticadas pela Administrao Pblica, ainda que para isto ela deva reformular sua estrutura organizacional, proceder ao treinamento e capacitao de tcnicos para habilit-los a trabalhar com este instituto. No demasiado ressaltar mais uma vez o entendimento de Moreira Neto:
....nem sempre o interesse pblico dever preponderar de modo absoluto numa relao, pois outros interesses constitucionalmente protegidos podero nela concorrer, o que exige solues ponderadas. Por derradeiro, no se alegue que a imparcialidade, que se requer da administrao pblica, no se harmonizaria com o emprego de solues ponderadas; trata-se de um engano corrente, pois imparcialidade no se confunde com neutralidade, de sorte que os valores do Direito no s podem como devem ser aplicados na soluo de conflitos. (.....) Nas verses administrativas nada impede que o Poder Pblico possa assumir, agora sim, com a imparcialidade a que est constitucionalmente obrigado, as funes conciliatrias, mediadoras ou arbitrais.20

Neste contexto, colocam-se duas possibilidades: i) a administrao pblica poder atuar como conciliadora, mediadora ou rbitro; ii) a administrao pblica poder figurar como dissidente em um procedimento de mediao. No primeiro caso no se vislumbram dificuldades de ordem legal ou prtica. Todavia, quanto a segunda hiptese, coloca-se concretamente a possibilidade de o Ministrio Pblico exercer a funo de mediador de um conflito surgido entre a administrao pblica e o particular, por exemplo, em caso de greve de empregados de um hospital pblico, motivada por ms condies de sade e higiene no trabalho. Neste caso, os dissidentes, rgo pblico responsvel pelo hospital e empregados, podero atender a um chamado do Ministrio Pblico, que, agindo na qualidade de mediador, tentar conduzi-los a um acordo. Este acordo dever atender a todas as facetas do interesse pblico envolvido na espcie, isto , o restabelecimento dos servios hospitalares pelos empregados em greve e a adequao do meio ambiente de trabalho no hospital pela administrao pblica. Neste singelo exemplo, verifica-se que havia ofensa ao interesse pblico por ambos os lados: i) pelos servidores, considerando-se que no se admite greve neste tipo de atividade (sade pblica), conforme a Lei n 7.783, de 28 de junho de 1989, Lei de Greve; ii) e pela administrao pblica, que no poderia descumprir a garantia constitucional ao ambiente do trabalho saudvel, conforme art. 7, inciso XXII c/c art. 39, 3 da Carta de 1988.
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VEZZULA, Juan Carlos. Ob. Cit., p.48. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Ob. Cit., p. 346/347.

CONCLUSO As transformaes ocorridas no cenrio jurdico brasileiro permitem concluir que a aplicao da mediao, como meio alternativo de soluo de conflitos no mbito da administrao pblica, encontra fundamento nos princpios da eficincia, da participao e da democracia. Verifica-se hoje uma necessidade de se buscar um consenso mais amplo com a sociedade, no intuito de promover a participao popular no somente nas decises, mas tambm na formulao de polticas pblicas. Os institutos consensuais permitem a participao dos cidados e o exerccio da democracia, justificando-se sua utilizao na rea administrativa tanto na preveno como na composio de conflitos. No que concerne a composio de conflitos, entende-se que possam ser utilizados os seguintes instrumentos: a conciliao, a mediao, a arbitragem e os ajustes de conduta. Especificamente para o fim deste trabalho, coloca-se que a mediao constitui valoroso meio de soluo de conflito, devendo ser ressaltado que sua utilizao somente torna-se vivel depois de transposta a barreira conceitual que afirmava que o interesse pblico prprio do Estado. Este entendimento tornou-se ultrapassado aps a reformulao do conceito de interesse pblico pelo chamado constitucionalismo de resultado, que destaca o resultado da ao administrativa como parte essencial do conceito de finalidade pblica e, nele, a evoluo da eficcia eficincia e, desta, efetividade.21 Resumidamente, a aplicao da mediao como meio alternativo de soluo de conflito no mbito da administrao pblica poder trazer vantagens significativas para a sociedade e para o Poder Pblico, devendo ser considerados os seguintes pontos: 1 a mediao uma tcnica para soluo de conflitos que visa, mas no obriga, a celebrao de acordo; 2 a celebrao de acordo, produto de uma mediao, para que seja vlido, no pode contrariar interesse pblico ou disposio legal; 3 a utilizao da mediao legitima a atuao da administrao pblica em sua busca pela realizao do interesse pblico; 4 a utilizao da mediao possibilita a valorizao da cidadania; 5 a utilizao da mediao d maior visibilidade s aes da administrao pblica ao mesmo tempo em que permite melhor controle sobre elas; 6 a mediao pode permitir que sejam aferidos concretamente os objetivos e metas estabelecidos atravs das polticas pblicas, que, em ltima anlise, representam as aes promovidas pela administrao pblica visando ao efetivo exerccio dos direitos fundamentais. REFERNCIAS BIBLIOGRAFICAS

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MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Ob. Cit., p. 328.

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