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PARTE II TEORIA GERAL DIREITO

TITULO III SISTEMTICA JURDICA CAPTULO I RAMOS DO DIREITO


106. Noo de ramos do Direito Noo de Ramo do Direito = subsistema normativo, formado por normas, princpios e nexos intrassistemticos, portanto o ramo do Direito uma parte do Sistema Normativo. Todo o subsistema carece, para se individualizar dentro do sistema normativo, de uma de limitao e de uma ordenao. O sistema, subsistema, ramo do Direito delimitado em funo do seu objecto, que corresponde a um determinado sector da realidade social, e em funo do contedo das preposies jurdicas que o integram. Por outro lado, o subsistema normativo tem que ser ordenado, e ele ordenado na medida em que as normas que o integram so reconduzveis a princpios jurdicos gerais e esto articuladas entre si por nexos intrassistemticos, portanto por nexos que se estabelecem entre as normas jurdicas, entre as normas e os princpios e entre os princpios. 107. Direito Privado e Direito Pblico Esta distino entre Direito Privado e Direito Pblico uma distino fundamental no sistema romanogermnica. J uma distino menos importante nos sistemas do Common Law, embora tambm no seja desconhecida desses sistemas. Por exemplo, ns temos no Direito Pblico, o Direito Constitucional, o Direito Administrativo, e tambm em minha opinio, o Direito Penal, embora isso seja controverso. Temos no Direito Privado, desde logo, o Direito das Obrigaes, os direitos Reais, o Direito da famlia, o Direito das Sucesses. Critrios de distino do Direito Privado e do Direito Pblico H diversos critrios de distino, por vezes difcil traar uma fronteira entre o Direito Privado e Direito Pblico. Isso nota-se mesmo tendo certos ramos do Direito, como o caso do Direito do Trabalho. So trs os critrios tradicionais de distino:  Critrio dos Interesses Atende ao carcter pblico ou privado dos interesses prosseguidos por ramo do direito. Portanto o Direito Pblico prosseguiria interesses pblicos, o Direito Privado prosseguiria interesses privados. um critrio originrio do Direito Romano. Marcello Caetano formula-o de modo qualificado, escrevendo que para ns uma norma de direito pblico quando directamente protege um interesse pblico, considerando interesses pblicos os que respeitam existncia, conservao e desenvolvi ento da m sociedade poltica e s indirectamente beneficia, se beneficia, interesses privados . Portanto h aqui uma qualificao, o interesse pblico prosseguiria no s quaisquer interesses pblicos, prosseguiria directamente interesses pblicos. Ora este critrio dos interesses muito relativo porque tambm no Direito Privado se prosseguem interesses gerais ou colectivos, por exemplo em matria de tutela, proteco dos interditos, em direito da famlia, ns verificamos que h a prossecuo de interesses colectivos. Marcello Caetano faz essa qualificao: proteco directa do interesse, mas suscitam -se dificuldades quanto a saber se o interesse ou no directamente protegido, e essa qualificao de proteco directa do interesse tambm no resolve todos os problemas. Exemplo: normas sobre a instituio das fundaes protegem directamente o interesse pblico (1881 e 1901 b do CC) e no entanto essas normas so normas de Direito Privado. Inversamente, h normas, que sendo de Direito Pblico protegem directamente os interesses dos particulares, designadamente as normas que consagram direitos fundamentais, as normas que asseguram a tutela dos direitos dos particulares perante a administrao, as normas que regulam a actividade assistencial do Estado.
 Critrio da qualidade dos sujeitos Segundo este critrio, pblico o direito que regular a organizao do Estado ou outro ente pblico, bem como as relaes em que um dos sujeitos seja um estado ou um ente pblico. Entendido literalmente, este critrio obviamente criticvel; sabido que o estado e os entes pblicos

autnomos podem estabelecer relaes com particulares sujeitos ao direito privado, por exemplo quando o estado arrenda um imvel para nele instalar um servio pblico, temos a um contrato de arrendamento regido pelo Direito Privado. Mas o critrio da qualidade dos sujeitos hoje qualificado pela exigncia de que o Estado ou o ente pblico autnomo intervenha na relao, na sua qualidade prpria. Portanto, o Direito Pblico no seria o Direito regulador de todas as relaes estabelecidas pelo Estado ou por entes pblicos autnomos, mas apenas daquelas relaes em que o sujeito pblico intervm na sua qualidade prpria. assim que o critrio entendido na Alemanha: de Direito Pblico, o titular de poder soberano, ius imperii, participa nesta qualidade, isto quando ele actua submetido s normas especiais de Direito Publico que para ele foram editadas. Entendimento semelhante, foi entre ns, entendido por Castro Mendes, sob a designao de critrio da posio dos sujeitos, que um outro critrio, mas este autor utiliza esta designao critrio da designao dos sujeitos, num sentido que se aproxima mais de uma qualificao do critrio da qualidade dos sujeitos. Este autor chega a uma frmula atractiva pela sua simplicidade, o Direito Privado o conjunto das normas jurdicas que disciplinam relaes entre particulares, ou entre entes agindo como particulares. Portanto, as normas que regulam relaes em que intervm entes pblicos, sero de Direito Privado, quando estes entes pblicos no intervenham como titulares de poderes de autoridade. Este critrio assim entendido exprime uma concepo estatutria do Direito Publico. Este Direito formado pelas normas privativas do Estado e de mais entes pblicos. O critrio da participao na qualidade de sujeito dotado de poder soberano, no se confunde com o critrio da posio, que eu examinarei em seguida, porque no decisivo para este critrio, que o particular se encontre subordinado ao sujeito pblico O . sujeito publico intervm na sua qualidade prpria quando actua ao abrigo de normas especiais, privativas da sua actuao, mesmo que essas normas estabeleam uma relao paritria entre as partes, mesmo que o titular de ius imperii no exera esse ius imperii, no seja dotado de um poder se subordinao relativamente relao em causa. A principal dificuldade suscitada por este imprio tem que ver com a qualificao das relaes concretamente estabelecidas entre sujeitos pblicos e particulares. Como determinar se o sujeito pblico intervm na sua qualidade prpria ou como um particular? Pela aplicabilidade do regime do direito pblico? E se a aplicabilidade do regime do direito publico depender da qualidade em que intervm o direito publico? Temos um ci lo vicioso aqui. c
 Critrio da posio dos sujeitos ou subordinao Segundo este critrio pblico o direito que constitui e organiza o estado e outros entes pblicos, e regula a sua actividade dotada de ius imperii, isto a sua actividade em que o estado dispe de poderes de autoridade. Estes poderes de autoridade podem ser materiais a possibilidade de utilizar a coero material - ou podem ser poderes de autoridade jurdicos a possibilidade de unilateralmente constituir, modificar, ou extinguir uma relao. J de direito privado, o que regula as relaes em que intervm um sujeito pblico em posio de paridade com um particular. Para Oliveira Ascenso o critrio que mais correctamente explica a diviso tradicional, mas este critrio no inteiramente correcto. Por um lado, como j se assinalou, h relaes paritrias que so reguladas por regimes especiais, que todos reconhecem ser de direito pblico. o que se verifica com certos contratos administrativos, celebrados, quer entre entes pblicos, quer entre um ente pblico e um particular, por exemplo, um contra to celebrado entre duas autarquias locais que diz respeito ao exerccio de poderes de autoridade, um contrato em que os entes pblicos esto numa relao de paridade. Mas tambm a actividade assistencial do Estado realizada sem que o Estado actue, em primeira linha, poderes de autoridade. Essa actividade assistencial do estado regida por direito pblico. Por outro lado, ns verificamos que no direito privado, tambm h relaes de subordinao, o que se verifica no direito da famlia (entre pais e filhos menores. filhos menores esto subordinados ao poder paternal, responsabilidade parental), tambm no direito das pessoas colectivas, nas relaes entre as associaes e os seus membros, h uma certa subordinao dos membros aos rgos da associao. Por isso, o critrio que examinei anteriormente, o critrio da qualidade dos sujeitos, quando qualificamos nos termos atrs expostos, ajusta-se melhor realidade, embora com as dificuldades que depois apresenta quanto qualificao de determinadas relaes como de direito privado ou de direito pblico. Mas o critrio da posio dos sujeitos ou da subordinao encerra alguma dose de verdade. No direito publico tende a prevalecer a subordinao, no direito privado tende a prevalecer a paridade, a igualdade H tambm ,

autores, como Freitas do Amaral, que defendem uma combinao dos critrios atrs referidos. Qual a posio por mim adoptada? Eu creio que h que separar dois planos: por um lado, a distino entre estes ramos do Direito, feita em funo dos traos dominantes que os caracteriza; por outro, a incluso de institutos ou relaes em cada um destes ramos do Direito, que sendo em parte uma questo de Direito positivo, tambm influenciada por factores histricos. Quanto a caracterizao de uma norma singular, como uma norma de direito publico ou uma norma de direito privado, isso dependera do instituto onde ela se enquadra. Se se enquadra num instituto de direito publico, ser uma norma de direito pblico, se se enquadra num instituto de direito privado, ser uma norma de direito privado. Mas, feita esta distino de planos, comecemos por distinguir entre direito pblico e direito privado, enquanto ramos do Direito. As caractersticas, que individualizam os subsistemas pblicos e privado no seio do sistema jurdico, so formais e materiais:  Formalmente, ns atendemos a normas jurdico-positivas, que so alheias ao contedo e funo das normas e institutos em causa. E aqui atenderemos designadamente as definies legais e delimitao da competncia da jurisdio administrativa. Ns podemos aqui salientar, uma complementaridade entre Direito Substantivo e Direito Processual. A jurisdio administrativa competente para apreciar relaes que esto primariamente submetidas ao Direito Administrativo, e este o aspecto formal que nos auxilia na delimitao entre Direito Publico e Direito Privado.  Materialmente, ns podemos atender fundamentalmente a duas notas: uma nota estatutria, segundo a qual do direito publico o que regula a organizao e a constituio do estado e entes pblicos autnomos, e que regula as actividades do Estado e de Entes Pblicos autnomos, em virtude de valoraes especificas que esto submetidas a um regime especifico; e uma nota ligada subordinao e vinculao, contraposta autonomia: eu h pouco assinalei que no direito pblico prevalece a subordinao e que no direito privado prevalece a paridade. Por isso, o haver subordinao e o haver paridade, tem o valor de um indcio para a caracterizao. Mas alem da subordinao, importa atender vinculao lei: a vinculao uma caracterstica mais geral do que a subordinao. O direito privado dominado por decises livres, que se baseiam na autonomia negocial e nos poderes atribudos aos titulares de direitos subjectivos. Estas decises de direito privado, no esto sujeitas obrigatoriamente a uma fundamentao. Em regra, est excludo o controlo da justia da motivao da deciso privada, com algumas excepes, como por exemplo, o instituto do abuso do direito. Ora, o direito publico dominado pela deciso vinculada, isto , pela deciso fundamentada na lei. As decises dos rgos pblicos tm que ter um fundamento legal. Assim, em geral, podemos dizer que o direito privado pautado pela igualdade e liberdade; e o direito pblico pela tendencial subordinao e pela vinculao lei. Mas passemos agora ao segundo plano, ao plano da insero de institutos ou relaes no direito publico ou no direito privado. Como afirma Larenz Direito Publico e Direito Privado no se deixam separar to precisamente como as duas metades de uma maa cortada. Direito publico e direito privado esto engrenados um no outro e h reas de transio. Por exemplo, o direito do Trabalho tende hoje a ser encarado predominantemente como um ramo de direito privado, no entanto h normas de direito privado que eu penso que so claramente de direito pblico, por exemplo as normas sobre a segurana e a higiene no trabalho. Por outro lado, temos outro exemplo, o Direito da economia ou o direito econmico, tende a ser encarado como direito publico mas tem frequentemente incidncia sobre situaes primariamente conformadas pelo direito privado. o caso do regime do acesso e exerccio de actividades econmicas, tambm o caso do direito da concorrncia, vo ter incidncia sobre actos, negcios de direito privado. A interpenetrao do direito pblico e do direito privado tem aumentado desde meados do sculo XXI e isto fundamentalmente por trs razoes: 1. Em primeiro lugar, os desenvolvimentos do direito da economia, que o que eu acabei de dizer, o direito pblico que regula operaes econmicas

2. A crescente influencia do direito privado de interesses pblicos: a importncia para o direito privado de determinadas politica econmicas, sociais, culturais e ambientais 3. Privatizao do direito pblico, que passa designadamente pelo exerccio de funes pblicas pelos particulares, da contratualizao de muitas relaes jurdicas pblicas que antes eram constitudas por acto unilateral de autoridade, que agora passam a ser objecto de contrato, e a obrigao constitucional da administrao pblica respeitar os direito s e interesses legalmente protegidos dos cidados nos termos do artigo 266/1 da CRP. Desta interpenetrao res ulta frequentemente que a mesma actuao do sujeito jurdico regulada conjuntamente por normas de direito privado e por normas de direito pblico. Por exemplo, a realizao de muitos actos de fornecimento de bens e servios regulado quer pelo direito das obrigaes (define o regime dos contratos celebrados), quer por normas de direito da economia (regulam o acesso a essas actividades e estabelecem normas genricas sobre o seu exerccio), quer tambm por normas de direito fiscal, que tributa a operao. A insero deste ou daquele instituto ou relao no direito publico ou no direito privado, influenciado por razoes histricas de contiguidade e de mera oportunidade, como assinala Menezes Cordeiro. Por isso, h que tambm distinguir a perspectiva de iure condendo e de iure condito , portanto do direito constituinte e do direito constitudo. De iure condendo devem ser inseridos no direito pblico, os institutos ou relaes que dizem respeito constituio, organizao e actividade vinculada lei, do Estado ou de entes pblicos autnomos. De iure condito importa em primeiro lugar atender qualificao legal, o legislador pode qualificar expressamente aquele instituto ou relao como sendo de direito pblico ou de direito privado. Na falta de qualificao legal, haver que atender existncia de subordinao a um ente pblico, e na sua falta de uma actuao do ente pblico vincular um regime especial privativo da sua actuao. Qual a relao que se estabelece entre direito publico e direito privado? H muitos autores que entendem que o direito pblico especial e que o direito privado direito comum relativamente ao direito publico. O direito privado seria direito comum aplicado no s gesto privada da administrao (aos actos que a administrao pratica ao abrigo do direito privado), mas tambm o direito privado seria aplicado a questes suscitadas das relaes do direito pblico que no sejam objecto de normas de direito pblico. Isto em vasta medida, exacto, no entanto tem sido posto em causa que a relao entre direito pblico e direito privado seja exactamente de especialidade. Segundo a mais reputada doutrina administrativista, o direito publica o direito original cuja especificidade decorre da razo de ser das actividades que organiza, e cuja actividade dirige. Portanto seria o direito original e no especial, por constituir um subsistema autnomo com os seus prprios conceitos e princpios e por esta razo, em caso de lacuna, no se pode recorrer directamente ao direito privado. Segundo a maioria dos administrativistas, ser necessrio averiguar primeiro da possibilidade de integrar a lacuna atravs da aplicao analgica de outra norma de direito pblico ou atravs de recuso aos princpios gerais do ramo do direito pblico em causa. Na doutrina mais recente, tambm defendido de uma forma mais acentuada que o direito privado s ser subsidiariamente aplicado actividade administrativa de gesto pblica, na medida em que tal seja expressamente determinado por normas de direito administrativo, ou na medida em que determinados princpios no so s princpios de direito privado, so princpios comuns a todos os sectores da ordem jurdica. A classificao em direito publico e direito privado no uma classificao exaustiva, ou seja, n no podemos aplicar s esta classificao a todos os ramos do direito. Desde logo, esta classificao no se aplica, em minha opinio, ao Direito Internacional Publico e ao Direito da Unio Europeia. Alm disso, segundo o melhor entendimento, a distino s se aplica ao direito substantivo e no ao direito processual e em diante veremos porqu. 108. Direito Internacional Pblico O adjectivo pblico enganador: o Direito Internacional Publico alm de regular relaes entre Estados, relaes entre organizaes internacionais e relaes entre Estados e organizaes internacionais, tambm regula relaes que so indiscutivelmente relaes de direito privado. o que se passa com aquelas convenes internacionais, que unificam o regime aplicvel a certos contratos de transporte internacional ou compra e venda internacional. Aqui nos temos fontes de Direito Internacional Publico que regulam relaes privadas.

Critrios caracterizadores do Direito Internacional Publico: 1. Critrio dos sujeitos diz nos que os sujeitos do DIP so principalmente os estados soberanos mas tambm organizaes internacionais. S excepcionalmente os particulares so sujeitos de Direito Internacional, designadamente quando os particulares tm acesso a jurisdies internacionais para defesa de interesses e direitos conferidos pelo Direito Internacional, por exemplo em matria de proteco de direitos fundamentais e em contratos de investimento celebrados pelos estados estrangeiros, ou quando os particulares respondam penalmente perante jurisdies internacionais. O problema deste critrio, que tem com certeza alguma dose de verdade, no entanto que depende do DIP determinar quais so os seus sujeitos. Ora nos no podemos definir DIP s com base no critrio dos sujeitos, porque quais so os sujeitos do DIP depende do prprio DIP e portanto h aqui uma posio de principio. 2. Critrio dos interesses: os interesses protegidos pelo DIP seriam interesses da comunidade internacional e de cada estado como ente soberano. Este um critrio claramente impreciso e insuficiente porque nos verificamos que h normas indiscutivelmente de DIP que protegem os direitos dos estrangeiros e tambm que protegem certos direitos fundamentais independentemente de se tratar de nacionais ou de estrangeiros. 3. Critrio das fontes: o DIP resulta de processos especficos de criao de normas: costume internacional, os tratados internacionais, os actos normativos das organizaes internacionais, a jurisprudncia internacional. Este critrio das fontes um critrio importante mas demasiado formal para dar uma noo de DIP. Este critrio diz nos como o DIP se forma, mas no nos diz qual o seu sentido e o seu alcance. 4. Critrio da comunidade internacional: o DIP encarado como a expresso jurdica da comunidade internacional. O conceito de comunidade internacional um conceito relevante, mas este critrio no auto-suficiente porque os estados tm um peso decisivo na comunidade internacional, porque o prprio conceito de comunidade internacional controverso e pode ter subjacente uma viso ideolgica ou metajuridica. Convergindo com Jorge Miranda, podemos dizer que nenhum destes critrios suficiente, mas que cada um deles e principalmente os critrios das fontes e da comunidade internacional, fornecem contribut s o importantes e devem ser retidos. O DIP caracteriza-se em parte pelas suas fontes especficas, temos aqui um elemento formal, mas estas fontes exprimem a realidade da comunidade internacional, e a temos um elemento material. Esta comunidade internacional comeou por ser formada pelas relaes recprocas entre estados e outras entidades e para certos efeitos deles aproximados, mas tende a abranger certas relaes em que participam outras pessoas colectivas e indivduos, que por extravasarem das fronteiras dos estados ou dizerem respeitos a direitos fundamentais, tendem a ter relevncia internacional. 109. Direito da Unio Europeia O Direito da Unio Europeia o complexo normativo formado pelos tratados constituintes da EU o tratado da EU e o tratado sobre o funcionamento da EU pelo direito derivado emanado pelos rgos da EU e por outras fontes reconhecidas pela comunidade jurdica da EU. Com a entrada em vigor do Tratado de Lisboa torna-se necessrio um estudo da nova dimenso deste Direito, pelo que no irei para alm desta breve referncia. 110. Direito Internacional Privado Direito Internacional Privado um ramo do direito que regula situaes transnacionais atravs de um processo conflitual. Exemplo: Qual o regime aplicveis s relaes conjugais entre 1 portugus e 1 espanhola que casam e vivem em Roma. Ser aplicado a lei portuguesa, italiana ou a espanhola, problema para o qual o Direito Internacional Privado responde. um ramo de direito que regula situaes transnacionais, so situaes que por terem um contacto relevante com mais de um estado soberano colocam um problema de determinao do direito aplicvel que deve ser resolvido por este ramo de direito.

O Direito Internacional Privado no regula directamente as situaes transnacionais ele no contem normas materiais que solucionem os problemas de regulao jurdica das situaes transnacionais. Ele regula as situaes transnacionais atravs de normas de conflitos. As normas de conflito so proposies jurdicas que perante uma situao que tem contacto relevante com mais de um estado soberano determinam o direito aplicado, o direito para que remete as normas de conflitos que vai disciplinar materialmente a situao. por isso que se diz que o Direito Internacional Privado regula as situaes transnacionais por meios de um processo conflitual por exemplo: de uma norma de conflitos que resulta de conjugao do artigo 25 com o artigo 31/ 1 Cdigo Civil de onde resulta que o estado, a capacidade, as relaes de famlia, e as sucesses por morte so reguladas pela lei da nacionalidade dos interessados. Estas normas de conflito do Direito Internacional Privado so normas remissivas, regulam indirectamente atravs da remisso para um determinado direito que tradicionalmente, mas no em todos os casos tambm so normas de conexo porque utilizam elementos de conexo como por exemplo a nacionalidade ou a residncia habitual e tambm na maioria mas no em todos os casos so normas essencialmente formais porque na escolha de direito aplicvel no atendem a soluo material a que conduz cada um dos sistemas em presena, atendem sim conexo existente entre os sistemas em presena e as situaes transnacionais. O Dto. Internacional Privado enquanto ramo do Dto. abrange no s os direitos de conflito stricto sensu a qual se acabou de referir mas tambm o Dto. de Reconhecimento. O Dto. de Reconhecimento o complexo normativo que regula os efeitos, que decises estrangeiras sob situaes privadas podem produzir na ordem jurdica portuguesa, portanto o Dto. Internacional Privado enquanto ramo do Dto. abrange estes complexos normativos, o Dto. de conflito stricto sensu e o direito de Reconhecimento. O Dto. internacional privado ser Dto. internacional? Segunda a concepo dominante do Dto. Internacional Publico, s segundo a concepo do Dto. internacional que corresponde a caracterizao do Dto. internacional pblico, feita na aula anterior, o Direito Internacional Privado no constitui no seu conjunto Dto. Internacional, ele no seu conjunto uma parte de Dto. internacional, mas o Dto. internacional Privado tambm no no seu conjunto direito de fonte interno. Direito Internacional Pblico e Direito Internacional Privado O Dto. internacional Privado no se pode distinguir do Dto. internacional Publico pelo critrio das fontes visto que o Dto. internacional Privado tem no s fontes internas mas tambm fontes internacionais, fontes comunitrias, fontes transnacionais. A diferena entre Dto. Internacional Publico e o Dto. internacional privado encontra-se antes no objecto destes ramos do Dto. O Dto. internacional privado distingue se do Dto. Internacional Publico porque a maioria das situaes transaccionais que so reguladas pelo Dto. internacional privado no tem relevncia internacional isto no tem relevncia na ordem jurdica internacional, por outras palavras o Dto. internacional Publico no regula directa e imediatamente a maioria das situaes transnacionais. H no entanto uma rea de sobreposio do Dto. Internacional pblico e do Dto. Internacional privado no que toca a situaes que apesar de serem regulas directa e imediatamente pelo Dto. internacional pblico colocam um problema de determinao do Dto. aplicado que deve ser resolvido pelo Dto. internacional privado, isto verifica-se nos casos em que os particulares tm acessos a jurisdies internacionais para defesa dos seus interesses o que se passa no caso de certos contratos de investimento celebrados entre estados ou entre entes pblicos autnomos e particulares nacionais de outros estados. Por outro lado, embora pese a sua designao a natureza pblica ou privada do Dto. internacional privado uma questo controversa. A posio mais ajustada s caractersticas actuais de Dto. internacional Privado e as suas tendncias de desenvolvimento a de considerar predominantemente de Dto. Privado um direito predominantemente direito privado comum, por conseguinte o Dto. internacional privado ser predominantemente um Dto. privado especial.

111. Ramos do Direito Pblico Dto. Constitucional o ramo do direito que rege o prprio estado enquanto comunidade e enquanto poder. O Dto. Constitucional abrange alm das regras fundamentais da organizao poltica, mas tambm hoje os direitos fundamentais e as normas sob a organizao econmica. Dto. Administrativo tradicionalmente encarado como ramo do Direito que regula a organizao da administrao pblica e actividade que ela realiza na sua qualidade prpria por exemplo a lei orgnica do ministrio que regula as atribuies, a competncia dos diversos rgos e as relaes hierrquicas no quadro desse ministrio, o regime de um contrato administrativo por exemplo o regime do contrato de empreitada de obras pblicas. Numa orientao mais recente, de Marcelo Rebelo de Sousa e Salgado de Matos o Dto. administrativo encarado de modo mais amplo como Dto. da funo administrativa. A funo administrativa a funo do estado em que se prossegue os interesses pblicos correspondentes s necessidades colectivas prescritas pela lei. Perante esta orientao o Dto. administrativo no regula apenas a actuao da administrao publica em sentido orgnico mas tambm a actuao de todos os sujeitos jurdicos que exeram a funo administrativa e ainda a actuao de qualquer sujeito jurdico quando e na medida em que se intercepciona com o exerccio da funo administrativo por exemplo: a actuao de um particular adstrito a um cumprimento de deveres cuja imposio cabe assegurar no exerccio da funo administrativa. Interseco intercesso Assim entendido o Dto. administrativo abrange complexos normativos incidentes sob 3 realidades diferentes: 1. A organizao administrativa, ou seja o modo de estruturao institucional das pessoas colectivas dos rgos e servios da administrao em sentido orgnico. 2. O funcionamento da administrao pblica, isto os processos de formao das decises administrativas 3. O relacionamento da administrao pblica com os particulares atravs do exerccio pela administrao de poderes de autoridade, da submisso da administrao especiais vinculaes , impostas pelo interesse pblico e ao respeito dos interesses dos particulares. A tendncia vai no sentido do desenvolvimento a partir do direito administrativo geral de direitos administrativos especiais, assim o Dto. administrativo alargou o seu campo na rea econmica em consequncia da passagem do estado liberal ao estado social ou providncia. No seio do Dto. administrativo desenvolveu-se o Dto. econmico, que o Dto. que rege as instituies econmicas fundamentais, ordenao econmica e a interveno econmica do estado. Dto. penal o ramo do Dto. que define condutas por constiturem uma grave violao de bens jurdicos fundamentais que so consideradas crimes e desencadeiam a aplicao de sanes punitivas. Bens jurdicos fundamentais so por exemplo a vida, a integridade fsica, a honra, a segurana pblica, e o patrimnio. As sanes punitivas podem consistir numa privao de liberdade ou numa multa, as condutas penalmente relevantes podem tambm dar origem a sanes preventivas designadamente quanto s medidas de segurana, previstas nos artigos 91 e seguintes do Cdigo Penal. A conduta penalmente relevante pode constituir uma aco ou uma omisso, a omisso criminalmente punida quando o sujeito tinha o dever de evitar o resultado previsto num tipo de crime e no o fez artigo 10/2 Cdigo Penal. A conduta pode ser intencional ou dolosa ou meramente negligente: Na conduta dolosa o agente age com inteno de realizar um facto que preenche um tipo de crime ou aceita a produo do resultado como uma consequncia necessria ou possvel da sua conduta, artigo 14 do Cdigo Penal. Na actuao negligente no h uma aceitao do resultado, mas este era evitvel se o agente tivesse agido com a diligncia devida, artigo 15 do Cdigo Penal. A conduta negligente s punida nos casos especialmente previstos na lei, artigo 13 do Cdigo Penal. Por fora do princpio da legalidade ou da tipicidade domina o Dto. penal nos regimes democrticos, ningum pode ser sentenciado criminalmente, seno em virtude de lei anterior que declara punvel a

aco ou omisso, nem sofrer medida de segurana cujos pressupostos no sejam fixados em lei anterior artigo 29/1 Constituio e art. 1/1 e 2 Cdigo Penal. Tambm no se admite a analogia para qualificar um facto como crime, ou para determinar a pena ou a medida de segurana que lhe corresponde, uma das proibies da analogia, art. 29/3 Constituio e art1/3 CP. Segundo a opinio dominante o Dto. penal Dto. pblico, em sentido contrrio se pronuncia alguns autores, nomeadamente Oliveira Ascenso. Lima Pinheiro est de acordo com a opinio dominante porque entende que o Dto. penal ao proibir determinadas condutas ou a impor determinadas condutas caracterizado pela vincula e no pela o aquela igualdade e liberdade que caracterizam o Dto. privado. Dos crimes distinguem-se as contra ordenaes. As contra ordenaes so factos ilcitos sancionados com uma Coina, art. 1/2 decreto de lei 433/82. A Coina uma sano pecuniria aplicada por um rgo administrativo e que no convertida em priso no caso de no pagamento, nisto se distingue da multa que uma sano pecuniria aplicada , por um tribunal e que convertida em priso no caso de no pagamento. Os factos ilcitos punidos com Coina, chamados ilcitos de mera ordenao social so aqueles que embora violem, injunes normativas no so suficientemente graves para ge responsabilidade rar criminal, para terem relevncia penal. O desenvolvimento do Dto. da mera ordenao social, est ligada ao crescente intervencionismo do Estado, em domnios como a economia, a sade, a educao, a cultura, o ambiente, o urbanismo e a defesa do consumidor. Na doutrina discute-se se o Dto. da mera ordenao social ser um Dto. penal especial ou um Dto. administrativo social. 112. Direito Privado e Direito Civil O Dto. privado divide-se em Dto. privado comum ou Dto. civil, e em direitos privados especiais exemplos: Dto. comercial, Dto. do trabalho; perante situaes carecidas de regulao jurdica que no relevem do Dto. publico e que no sejam reguladas por um Dto. privado especial, ns temos de recorrer ao Dto. civil ou Dto. privado comum. Tendo a incluir-se no Dto. civil as regras gerais comuns a todos os ramos do Dto. privados e pblicos, o que se verifica com o livro I, do CC que compreende 2 tipos com as epgrafes das leis sua interpretao e aplicao ttulo I e as relaes jurdicas titulo II. No ttulo I encontramos desde logo normas sob normas, isto normas sobre as fontes, normas sobre a interpretao da lei, normas sobre a integrao da lei, normas sobre a aplicao da lei. Estas normas so objecto da teoria geral do direito e no s da teoria geral do Dto. civil, por isso so estudadas em introduo ao estudo do Dto. No ttulo I encontramos ainda normas de Dto. internacional privado que so estudadas na disciplina de Dto. internacional privado. O ttulo II contm normas sobre as pessoas e as situaes jurdicas em geral, estas matrias poderiam corresponder a uma teoria geral do Direito, mas so tratadas na perspectiva do Dto. privado na perspectiva do Dto. civil, e por isso a aplicao destas normas ao Dto. pblico pode exigir adaptaes. Esta matria estudada na disciplina de Teoria geral de Dto. civil. 113. Classificao Germnica dos Ramos de Direito Referncia da classificao germnica do Dto. civil, portanto o CC segue a classificao germnica das relaes jurdicas distinguindo de entre 4 categorias que correspondem a outros tantos livros do CC, o Dto. das obrigaes, o Dto. reais, o Dto. da famlia, e o Dto. das sucesses. Na teoria geral do Dto. civil so estudados os critrios em que se baseia esta classificao e ajuizado do seu mrito, portanto o prof Lima Pinheiro no vai repetir o que dado em teoria geral do Dto. civil, vai fazer uma breve referncia a cada um destes ramos do Dto. civil.

114. Direito das Obrigaes Consta principalmente do livro II do CC, mas tambm h numerosas leis avulsas que so fontes de Dto. das obrigaes, designadamente regulando determinadas modalidades contratuais. Numa primeira aproximao o Dto. das obrigaes regula as relaes em que uma pessoa est vinculada perante outra a realizar uma prestao, isto a fazer ou no fazer uma aco ou a entregar uma coisa, art397 CC. O sujeito activo, credor, tem um Dto. de crdito, o sujeito passivo, o devedor, tem uma obrigao. As obrigaes podem ser voluntrias quando tm por objecto um negcio jurdico designadamente quando tm por objecto um contrato. As obrigaes podem ser involuntrias designadamente quando so geradas pela violao de um Dto. ou interesse juridicamente protegido. Por isso Dto. das obrigaes tambm compreende responsabilidade civil extra contratual; instituto que regula a obrigao de reparar os danos resultantes da violao de um Dto. ou de um interesse juridicamente protegido de outra. 115. Direitos das Coisas objecto do livro III do CC, o Dto. das coisas regula a afectao de uma coisa corprea aos fins das pessoas individualmente consideradas de modo que o que a pessoa fica com um Dto. oponvel a terceiros. O Dto. real paradigmtico a propriedade, que o Dto. real de gozo pleno; tambm temos Dto. reais de gozo limitados como usufruto que consiste no Dto. temporrio de gozo de uma coisa Tambm temos direitos reais de garantia e direitos reais de aquisio Os direitos reais de garantia esto subordinados realizao de um direito de crdito, por exemplo: institui-se uma hipoteca sobre um bem imvel para garantir o incumprimento de um contrato mtuo, portanto estas garantias reais so acessrias das obrigaes e por isso so por vezes estudadas no Dto. das obrigaes. Os direitos reais de garantia so aqueles os direitos reais de aquisio que conferem poder de adquirir uma coisa. 116. Direito da Famlia O Dto. da famlia regula a constituio da famlia e as relaes que se estabelecem no seio da famlia. Tradicionalmente as relaes de famlia resultam do casamento, da procriao e da adopo. Temos assim as relaes entre os cnjuges, as relaes entre pais e filhos etc. Famlia o conjunto de pessoas ligadas entre si pelo vnculo conjugal, pelo parentesco, pela afinidade, e pela adopo. As relaes familiares, podem ser pessoais ou patrimoniais, embora o Dto. da famlia s regula as relaes patrimoniais que esto subordinadas s relaes pessoais. 117. Direito das Sucesses O Dto. das sucesses regula a transmisso por morte do patrimnio de uma pessoa. H vrias espcies de sucesso atendendo ao tipo do que os sucessores so chamados :  Sucesso voluntria em que o ttulo um negcio jurdico, principalmente o testamento de sucesso voluntria e temos a sucesso legal em que o ttulo a lei, o titula em que sucede os bens da pessoa falecida a lei.  A sucesso legal divide-se em sucesso legitimaria e a sucesso legtima:  A sucesso legitimaria opera em favor dos herdeiros legtimos mesmo contra a vontade do autor da sucesso, no Dto. portugus so herdeiros legtimos, os cnjuges, os descendentes e os ascendentes.  A sucesso legtima opera a favor dos familiares e do Estado segundo o esquema supletivo fixado pela lei portanto esquema supletivo que funciona quando o autor da sucesso no manifestou nenhuma vontade sob o destino dos seus bens em relao aos bens no abrangidos pelasucesso legitimaria, portanto relativamente sua chamada cota disponvel o autor da sucesso pode dispor sob o seu destino dos bens em caso de morte, mas se no o fizer aplicam-se as regras de sucesso legtima.

118. Direito da Personalidade Chama-se hoje a ateno para a necessidade de autonomizar uma matria muito importante no Dto. civil, que o Dto. da personalidade. No CC encontramos os direitos de personalidade no mbito da parte geral a propsito das pessoa singulares na seco II do captulo I, do subttulo I, do ttulo II do livro I. A encontramos uma regra geral sob a tutela da integridade fsica e da integridade moral, sobre a tutela da personalidade fsica ou moral, e encontramos preceitos especiais sobre determinados direitos da personalidade sobre o Dto. ao nome, sobre o Dto. imagem, sobre o Dto. reserva da intimidade da vida privada art. 70 e seguintes do CC. Mas acontece que a maior parte dos direitos de personalidade constam da prpria constituio porque constituem direitos fundamentais artigos 24 seguintes da Constituio, designadamente sobre o Dto. vida, Dto. integridade moral e fsica, o Dto. ao bom nome e reputao, o Dto. liberdade etc. Os direitos de personalidade so tutelados pelo instituto da respon sabilidade civil e em certos casos tambm a sua violao gera responsabilidade penal, alm disso a pessoa ameaada ou ofendida pode requerer a providencias necessrias s circunstancias do caso com o fim de evitar a consumao da ameaa ou atenuar os efeitos da ofensa j cometida art. 70/2 CC. A matria dos direitos de responsabilidade estudada em parte na disciplina de direitos fundamentais e outra parte na disciplina de teoria geral de Dto. civil. 119. Direitos Privados Especiais: Comercial Em 1 lugar o Dto. comercial Em certos sectores de vida social, verificam-se circunstncias especiais, que justificam valoraes especficas e com elas a criao de um Dto. especial, assim que surgem direitos privados especiais que se contrapem ao Dto. privado comum que o Dto. civil. Com a actividade econmica surgiu um Dto. especial, o Dto. comercial que em parte justificado pelas caractersticas da actividade econmica realizada com carcter empresarial, noutra parte resulta mais de factores histrico-culturais do que razes objectivas. Entre as caractersticas da actividade econmica justificariam este Dto. comercial, so referidas:  A seriedade e a confiana; que levam ao sacrifcio de certas formalidades ou cautelas exigidas no trfico civil  O reforo do crdito que resulta de uma proteco mais acentuada do credor comercial, enfim o fim lucrativo caracteriza toda a actividade comercial. A designao de Dto. comercial no deve induzir em erro. A actividade industrial tambm est abrangida por este ramo do Dto. Excluem-se certas actividades econmicas, em que supostamente certas necessidades no se fazem sentir da mesma forma como o caso da agricultura e do artesanato. O Dto. comercial surgiu como o Dto. dos comerciantes, mas tende a ser hoje um Dto. dos actos comerciais e aplicvel tambm aos no comerciantes que praticam actos de comrcio. A toda a pessoa que praticar algum dos actos objectivamente regulados pela lei comercial aplica-se esta lei, mas todos os actos dos comerciantes que da sua natureza no forem exclusivamente civis ficam tambm sujeitos lei comercial por se presumirem resultantes da actividade comercial. A delimitao entre as relaes econmicas regidas por este Dto. comercial e as que so disciplinadas por Dto. comum no resulta de um critrio uniforme, em todo o caso pode dizer-se que esta delimitao influenciada pela ideia de empresa que levam a alguns a defenderem a evoluo do Dto. comercial para um Dto. da empresa. O ncleo do Dto. comercial seria ento constitudo pelo regime aplicvel aos entes que exploram normalmente empresas, as sociedades comerciais. Veja-se o Dto. das sociedades comerciais, e as actividades que normalmente so desenvolvidas pelas empresas. Verifica-se a tendncia para se autonomizarem aos ramos do Direito a partir direito comercial em funo da especialidade do seu objecto, designadamente o Dto. martimo, o Dto. dos seguros, o Dto. bancrio, o Dto. da propriedade comercial, e o Dto. dos valores mobilirios. O Dto. comercial regula tambm os tipos de crdito designadamente as letras, as livranas e os cheques.

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So documentos que incorporam direitos e que gozam de uma proteco muito especial, h 2 leis uniformes adoptadas por convenes internacionais que substituiriam parte do cdigo comercial que regulavam estes tipos de crdito. Para o Prof. Lima Pinheiro o Dto. comercial no hoje propriamente um ramo do direito, mas um conjunto de matrias agrupados segundo diversos critrios, mais marcados por condicionamentos histrico - culturais, que por consideraes funcionais e sistemticas. A prpria autonomia do Dto. comercial em relao ao Dto. civil contestada por uma parte da doutrina. Menezes cordeiro faz valer que os actos comerciais tambm so praticados por no comerciantes, os consumidores finais, razo porque qualitativa e quantitativamente o Dto. comercial Dto. de todos e do dia-a-dia, e que o Dto. civil se mantm como instncia cientfica e inovadora onde os conceitos e as solues mais avanadas devem ser procurados. Tudo leva a concluir que o Dto. comercial se separa do Dto. civil por razoes de natureza histrica e que no h justificaes de fundo que alicercem a sua autonomia. Na prxima aula prosseguiremos com esta matria 120. Direitos privados especiais: Direito do trabalho O direito do trabalho tende a ser encarado como predominantemente Direito Privado, embora contenha algumas normas de Direito Pblico, por exemplo: em matria de higiene e segurana no trabalho. Ele pode ser encarado predominantemente como um Direito Privado Especial. Tem principalmente por objecto o contrato de trabalho, e por isso a sua especialidade recorta -se principalmente relativamente ao Direito das Obrigaes. Ele um Direito Privado Especial relativamente ao Direito das Obrigaes. Os Cdigos Civis antigos ainda regulavam sistematicamente esta matria que se restringia ao contrato individual de trabalho. Deu-se uma evoluo posterior, dominada por alguns princpios especficos, tal como o princpio da proteco do trabalhador que levou autonomizao do Direito doTrabalho. O Cdigo Civil de 1966 definiu o contrato de trabalho como aquele pelo qual uma pessoa se obriga mediante retribuio a prestar a sua actividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob autoridade e direco desta. (art. 1152.). O Artigo 1153. do CC submeteu o contrato de trabalho a legislao especial. Actualmente vigora o Cdigo de Trabalho de 2009 que contm uma definio semelhante de contrato de trabalho: Aquele que pelo qual uma pessoa singular se obriga mediante retribuio a prestar a sua actividade a outra (as) pessoas no mbito de organizao e sob a autoridade destas (art. 11 do CC). Mas o Direito do Trabalho regula hoje tambm a constituio, competncia e funcionamento dos entes laborais colectivos que so as comisses de trabalhadores, as associaes sindicais e as associaes de empregadores. Os instrumentos de regulamentao colectiva de trabalho, em especial a negociao colectiva e os conflitos colectivos de trabalho, designadamente a greve. Os instrumentos de regulao colectiva de trabalho, de entre os quais avulta a conveno colectiva de trabalho, so negcios jurdicos muito especficos, produzem efeitos normativos. 121. Direito processual O Direito processual regula o processo, isto , o conjunto dos actos praticados pelos tribunais no exerccio da funo jurisdicional e pelos particulares que perante eles actuam. tradicional contrapor o Direito Processual como Direito Adjectivo ao restante direito que designado Direito Substantivo. Com isto quer-se exprimir a instrumentalidade do Direito Processual relativamente ao Direito Substantivo. Perante a existncia de um processo por vezes importante a qualificao de uma norma ou de um instituto como processual ou como substantivo. o que se verifica quanto aplicao no tempo, e o que se verifica no Direito Privado. A especialidade do Direito Processual quanto aplicao no tempo, os problemas da delimitao entre questes substantivas e questes processuais. O Direito Substantivo define a relao material controvertida designadamente atravs da atribuio de poderes e deveres aos sujeitos da relao por exemplo: o direito estabelece que A deve 10.000 a B ou de que A proprietrio do prdio rstico X. O Direito Adjectivo alm de regular a organizao e a competncia dos tribunais, tambm atribui direitos e impe deveres s partes, mas, ento trata-se de regular a relao processual que cada uma

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das partes estabelece com o tribunal. Tradicionalmente considera-se o Direito Processual como Direito Pblico, porque regula a actividade de rgos pblicos, os tribunais. Diferentemente uma parte da doutrina alem entende que a diviso entre Direito pblico e Direito Privado s se aplica ao Direito Substantivo. Logo esta diviso no se aplica ao Direito Processual, posio por exemplo de Larenz. De acordo com o professor Lima Pinheiro de preferir esta posio, porque o Direito Processual nem sempre regula a actividade de rgos pblicos. Nem todos os tribunais so pblicos, os Tribunais de Arbitragem Voluntria, no so rgos pblicos. Mas esses tribunais tambm podem ser sujeitos a regras processuais, assim a Lei da Arbitragem Voluntria estabelece certos princpios fundamentais em matria de processo que tm de ser observados pelos Tribunais Arbitrais, que no so rgos pblicos. O Direito Processual no um ramo do Direito, a cada ramo do Direito Substantivo corresponde em princpio um ramo de Direito Adjectivo ou Processual. Temos assim designadamente para o Direito Internacional Pblico o Direito Processual internacional, designadamente quando se actua perante o Tribunal Internacional de Justia; para o Direito Constitucional o Direito Processual constitucional, quando se actua perante o Tribunal Constitucional. Para o Direito Civil, o Direito Processual Civil, para o Direito do Trabalho, o Direito Processual do Trabalho; para o Direito Penal, o Direito Processual penal; para o Direito Administrativo, o Direito Processual Administrativo tambm designado de Direito do Contencioso Administrativo; para o Direito Fiscal, o Direito Processual Fiscal, tambm designado de Direito do Contencioso Tributrio. A especializao do processo no depende da criao de rgos judicirios prprios. Assim o mesmo tribunal pode aplicar mais de um Direito Processual. A grande diviso do processo civil trata-se entre processo declarativo e processo executivo. O Processo declarativo destina-se a obter a fixao da situao jurdica. A sentena pode consistir na condenao de uma pessoa a realizar uma conduta; pode consistir na declarao de existncia ou inexistncia de um Direito ou pode ainda consistir na constituio, modificao ou extino de uma situao jurdica. Se uma sentena condenatria no for cumprida, a parte que ganhou a aco pode recorrer aoprocesso executivo. O processo executivo destina-se realizao coactiva da sentena. Assim se a pessoa que foi condenada no pagamento de uma indemnizao, no cumprir voluntariamente a sentena, o autor da aco pode recorrer ao processo executivo, e no processo executivo os bens do devedor so apreendidos e so vendidos. Para que com o produto da venda se satisfaa a indemnizao. Tambm h tipos executivos extra jurisdicionais que permitem ao seu titular recorrer ao processo executivo sem passar por uma aco declarativa, por exemplo: a letra de cmbio que constitui um tipo executivo extra jurisdicional. A deciso proferida por um tribunal pode em certos casos ser objecto de recurso para um tribunal de grau superior, em certos casos podemos mesmo ter dois graus de recurso. O tribunal superior fixa a soluo definitiva do caso, quando a deciso no admite mais recurso ordinrio nem reclamao diz-se que transitou em julgado (ver artigo 677. do Cdigo de Processo Civil) e sobre o valor das sentenas transitadas em julgado (ver os artigos 671. e SS. do Cdigo de Processo Civil). O Processo Civil, o Processo Penal, o Contencioso Administrativo, o Contencioso Tributrio e o Contencioso da Unio Europeia j so objecto de disciplinas autnomas no Curso de Direito. O estudo dos outros direitos processuais caberia em princpio aquelas disciplinas em que s estuda o respectivo e ramo de direito substantivo. Mas nem sempre a extenso das matrias que devem ser leccionadas o permite. CAPITULO II CODIFICAO E TCNICAS LEGISLATIVAS 122. Noo de Cdigo O Cdigo uma lei. Distingue-se das leis por ser:  Global contm as principais regras de um ramo do Direito;  Sistemtico porque se trata de um complexo de normas organizado e unificado em torno de um ncleo de princpios fundamentais por forma coerente;  Cientfico (as matrias encontram-se repartidas e ordenadas segundo um plano elaborado pela Cincia do Direito). O Cdigo moderno um instrumento da codificao. O Cdigo pode vir formalmente separado do diploma que o pem em vigor ou pode confundir-se com ele. Na maioria dos casos o que sucede que

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se publica um diploma que aprova o Cdigo e que seguido pelo texto do Cdigo, por exemplo: o Cdigo Civil foi aprovado pelo Decreto-Lei 47.344. Esta distino entre Cdigo e Diploma que o aprova meramente formal. Materialmente o cdigo faz parte de o diploma que o aprova e tem o mesmo valor como fonte do direito. Os cdigos podem ou no estar divididos em partes. A diviso fundamental o Livro, e dentro do livro, o ttulo. O cdigo pode ter depois outras divises, por exemplo: o subttulo, o captulo, a seco e a subseco. A unidade formada por o artigo. O artigo pode conter uma ou mais regras, embora os cdigos existentes tendam a cobrir todo o Direito privado, as leis que alteram os cdigos ou que vo para al destes, sem serem neles integradas so m designadas leis avulsas, por exemplo: as disposies do CC sobre arrendamento rural foram revogadas pelo Decreto-Lei n. 201/75 de 15 de Abril e constam hoje do Decreto -Lei n. 294/2009 de 13 de Outubro. Entre as leis avulsas contam-se os estatutos e as leis orgnicas. Os estatutos so diplomas que regulam certa matria de modo unitrio, mas esta matria no tem a dignidade ou a amplitude suficiente para que se justifique a designao de Cdigo, por exemplo: leis que regulam por forma sistemtica e unitria uma determinada actividade carreira ou profisso, , exemplo: o estatuto do arteso, o estatuto dos solicitadores e o estatuto dos magistrados judiciais. As leis orgnicas so leis que regulam a organizao e o funcionamento de um servio pblico, por exemplo: a lei orgnica do Ministrio das Finanas ou a lei sobre a organizao e o funcionamento dos Tribunais Judiciais. Sucede que certas leis so designadas cdigo, apesar de no se revestirem daquelas caractersticas atrs mencionadas., por exemplo: o Cdigo das custas judiciais, que no tem por objecto um ramo do Direito. Em contrapartida, h diplomas que so verdadeiros cdigos e que no so assim designados, por exemplo: a Constituio Portuguesa que um verdadeiro cdigo de Direito Constitucional embora no seja assim designada. Assim, podemos falar em Cdigos em sentido formal, que so os diplomas que o legislador assim designa e cdigos em sentido material que so aqueles que se revestem das caractersticas atrs assinaladas. 123. Cdigo e compilao Muitos dos Cdigos antigos eram compilaes de leis a qual faltava a sistematicidade e a cientificidade. Assim uma compilao de leis pode incluir disposies revogadas e que no pensvel relativamente a um Cdigo. Os objectos da compilao no so necessariamente leis. Pode haver uma compilao de costumes que so reduzidos a escrito, pode haver complicaes de jurisprudncia e podemos ter compilaes mistas que abranjam a totalidade das fontes existentes. 124. Significado e valor da codificao O movimento codificador surgiu no sc. XVIII como resultado de trs factores principais:  A difuso do iluminismo;  A unificao poltica dos Estados Europeus;  O labor de sistematizao realizado pela Cincia Jurdica; O movimento iluminista conheceu expresso na Cincia do Direito e na filosofia do Direito, no Jusracionalismo. O Jusracionalismo critica o direito tradicional pela sua casualidade histrica, pelas suas particularidades irracionais e por sujeitar os cidados arbitrariedade do juiz. Bentham qualificou o Common low do seu tempo, como dog law , ou seja, Direito Dos ces, porque semelhana do adestramento de um co, uma pessoa s saberia se a sua conduta era proibida e punida depois de lhe ser aplicada a pena. Contra isto o Jusracionalismo exigia leis que excluem-se a arbitrariedade dos juzes e que por isso tudo deveriam prever. Acresce que os cidados deveriam poder conhecer as regras jurdicas, razo que elas deveriam ser formuladas de forma clara e s istemtica e ser escritas em linguagem compreensvel e transparente. A sistematicidade do direito tambm decorre da exigncia de racionalidade que apangio do Jusracionalismo. Deveria renunciar-se casustica e fazer assentar as regras jurdicas em princpios rectores. Portanto, as regras jurdicas deveriam ser inspiradas por princpios gerais e, unificadores. Mas no se trata apenas de dar uma nova forma ao Direito pr-existente, o Jusracionalismo estuda tambm a reforma do Direito existente.

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Por um lado, o iluminismo ope-se aos privilgios e estatutos especiais de certos grupos sociais. Por isso, o Jusracionalismo defendeu que as leis deveriam estabelecer a igualdade e a liberdade dos cidados. Ao Cdigo Civil caberia regular as relaes que dizem respeito a todos os cidados. O CC seria acompanhado de leis especiais para profisses ou matrias particulares, como por exemplo o Cdigo Comercial para os comerciantes. Por outro lado, a ideia de que todas as regras jurdicas devem decorrer da razo, isto pode traduzir a crena utpica na possibilidade de formular de uma vez por todas um sistema ideal de direito fundado na razo, mas tambm exprime o desgnio de racionalizar o direito em funo das necessidades criadas pela evoluo econmica e social. Esta evoluo, em particular a que resultou da evoluo industrial, no era compatvel com o estado catico das fontes do direito poca. Estas ideias presidiram s primeiras grandes codificaes, como o Cdigo Civil Francs de 1804, Napoleo interveio pessoalmente na feitura deste Cdigo Civil, da tambm se designar de Cdigo Napolenico. Este Cdigo influenciou as primeiras codificaes em Portugal, Espanha e Itlia. Como outro factor que impulsionou a codificao refira-se a unificao poltica. A codificao significava a eliminao ou a subalternizao das leis ou costumes locais. Portanto a codificao constituiu em Estados como a Frana, Espanha, Itlia e Alemanha um instrumento para a preparao, ou consolidao da unidade poltica. Estas codificaes s foram possveis porque a Cincia Jurdica desde h dois sculos estava por uma apresentao sistemtica do Direito em torno a princpios. A codificao pressupe um determinado estdio de desenvolvimento cientfico na anlise e na organizao do material jurdico que s se atingiu no final do sc. XVIII. A viso de conjunto de cada ramo do Direito proporcionado pelos avanos doutrinrios est na base dos Cdigos que foram surgindo. Hoje a codificao tpica dos pases da famlia Romano Germnica (CC Alemo de 1896; CC Suo de 1907 e o Cdigo das Obrigaes Suas de 1911; o CC Italiano de 1942 e o CC Portugus de 1966, que sofreu influncias do CC Italiano). Tem havido grandes disputas quanto ao mrito da codificao. Hoje a controvrsia no surge tanto no domnio do Direito Privado, quanto do domnio do Direito Administrativo. As vantagens da codificao resultam:  Conhecimento fcil e o carcter sistemtico que evita incoerncias, ajuda a interpretao e integrao de lacunas e facilita a construo cientfica do Direito;  A sistematizao cientfica facilita a busca das solues, no dizer de Oliveira Ascenso ao intrprete um mapa onde situar facilmente cada novo caso, perante casos omissos este mapa constitudo pelo Cdigo pode tambm representar um ponto de partida para a integrao da lacuna As desvantagens da codificao resultam:  A Rigidez. O Cdigo representa um grande esforo que deve ser respeitado. No de nimo leve que deve ser alterado um cdigo. Por isso, a codificao pode ser um obstculo evoluo futura da legislao. Tambm pode influir negativamente na evoluo da Cincia Jurdica. Mas o cdigo no pode ser encarado uma tbua sagrada , a adaptao tem de ser feita frequentemente porque a vida muda constantemente. Embora as alteraes do cdigo devam ser cuidadosas e bem reflectidas. Em suma, pode se dizer que as vantagens suplantam as desvantagens. Em todo o caso, constitui um bom princpio de tcnica legislativa que os cdigos se circunscrevam s matrias mais estveis e se deixe para leis avulsas aquelas matrias que esto mais sujeitas a alterao. 125. Principais Cdigos em vigor na Ordem Jurdica Portuguesa:  A Constituio um Cdigo de Direito Constitucional embora no seja comum design-la como tal;  O Cdigo Civil aprovado pelo Decreto-Lei n. 47.344, 25 de Novembro de 1966 e que foi reformado pelo Decreto-Lei n. 496/77 de 25 de Novembro tendo em vista a sua conformao com a Constituio de 1976.  Direito Privado temos ainda o Cdigo Comercial que foi aprovado em 1888, parte da matria abrangida por este cdigo hoje objecto do Cdigo das Sociedades Comerciais, aprovado em 1986. O Cdigo de Trabalho de 2009, o Cdigo de Direito de Autor e dos Direitos Conexos de 1985, o Cdigo da Propriedade Industrial de 2003, o Cdigo de Registo Civil de 1995,o Cdigo de Registo Predial de 1984 e o Cdigo de Registo Comercial de 1986.

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 Direito Pblico de salientar o Cdigo Penal de 1982, o Cdigo de Processo Civil aprovado em 1961 e que foi objecto de uma profunda reforma em 1995/1996 e o Cdigo de Processo penal de 1987. A maioria destes Cdigos Civis foi depois objecto de alteraes posteriores. 126. Partes Gerais A sistemtica do CC: A Livro I designada parte geral e nos restantes livros h divises do Cdigo subordin adas epgrafe disposies gerais. Tanto num caso como noutro se trata de partes gerais, estas partes gerais constituem um imperativo de tcnica legislativa, parte-se do geral para o particular, comeando pelas disposies comuns e com isto evitam-se repeties desnecessrias, por exemplo: o contrato de compra e venda regulado no Livro II do CC, nos artigos 874 e SS. Mas a maior parte dos requisitos de validade do contrato de compra e venda so comuns a outros contratos e mesmo generalidade dos negcios jurdicos. o que se verifica com a capacidade negocial das partes e com os requisitos da validade de objecto e d fim do negcio. o Por isso, estes requisitos so regulados na Parte geral do CC, no Ttulo I do Livro I, artigos 67; 122 e SS; 280 e 281. Quanto forma do contrato de compra e venda no Livro II tambm s encontramos uma regra que estabelece forma legal para o contrato de compra e venda de imveis o artigo 875. No que toca compra e venda de mveis, s consequncias da inobservncia da forma e ao mbito da forma legal temos tambm de recorrer Parte Geral, mais precisamente aos artigos 219 e SS. O Livro I do CC no contm apenas disposies comuns aplicveis aos diferentes ramos do Direito Civil, ele tambm contm algumas regras ou princpios que so comuns ao Direito Privado e aos Direito Pblico. Menezes Cordeiro: observa a articulao entre a Parte Geral do CC e as partes especiais, que no obedece sempre a um critrio lgico, sendo em certa medida influenciada por factores histrico culturais. J noutros cdigos verificamos que temos uma diviso entre Parte Geral e Parte Especial inteiramente baseada em critrios cientficos, exemplo: Cdigo penal de 1982.

127. Remisses A Remisso outra tcnica legislativa que o legislador se socorre para evitar repeties. Por exemplo: quanto aos efeitos da resoluo do contrato entre as partes, o artigo 433 do CC. Estabelece que na falta de disposio especial, a resoluo equiparada quanto aos seus efeitos nulidade ou anulabilidade do negcio jurdico com ressalva do disposto nos artigos seguintes . Para sabermos quais so os efeitos da resoluo entre as partes temos de consultar as normas que regulam os efeitos da nulidade ou anulabilidade do negcio jurdico, artigo 289. Do CC. No n 3 do mesmo artigo, encontramos uma nova remisso para o disposto dos artigos 1269 e SS do CC em matria de efeitos da posse. A remisso resulta de uma proposio remissiva, isto , uma preposio que em lugar de estabelecer o regime para a situao descrita na sua previso, manda aplicar outras normas ou outros complexos normativos situao descrita na sua previso. Podemos contrapor as normas remissivas s normas materiais. As normas materiais so aquelas que disciplinam directamente as situaes descritas na sua previso. Tambm nos encontramos perante uma remisso quando um diploma manda aplicar subsidiariamente outro diploma, por exemplo: o artigo segundo do Cdigo das Sociedades Comerciai, que estabelece que os casos no previstos so regulados na falta de norma aplicvel por analogia pelas normas do CC sobre o contrato de sociedade no que no seja contrrio nem aos princpios gerais do Cdigo das Sociedades Comerciais, nem aos princpios informadores do tipo de sociedade adoptado. Noutros casos, em vez de uma remisso para normas de outro diploma temos uma dispos io legal que estende o regime de certo instituto a outro instituto (os), o que se verifica, por exemplo: com o artigo 939 do CC que manda aplicar as normas da compra e venda aos outros contratos onerosos de alienao na medida em que sejam conformes com a sua natureza e que no estejam em contradio com as disposies legais respectivas . Nestes casos frequente que a proposio remissiva utiliza a expresso com as necessrias adaptaes, tendo o mesmo significa a expresso latina mutatis mutandis , por exemplo: o artigo 1156 do CC manda aplicar as disposies sobre o contrato de mandato com as necessrias adaptaes s modalidades do contrato de prestao de servio, que a lei no regula especialmente.

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Quer isto dizer que o intrprete pode e deve ajustar as normas que regulam o contrato de mandato s particularidades do contrato de prestao de servio que no seja regulado especialmente pela lei. Com efeito, quando se estende o regime de um instituto a outro instituto, preciso ter em conta que no so iguais, so apenas anlogos. As diferenas existentes podem justificar que a extenso no abranja todas as normas contidas nesse regime ou que as consequncias jurdicas determinadas por algumas dessas normas devam ser modificveis. Entre os casos expostos, podemos distinguir aqueles em que h uma remisso integradora que se destina a suprir as lacunas na regulao de um instituto que dispe em princpio do regime prprio e uma remisso total, quando o regime do instituto primariamente definido por via remissiva. Baptista Machado distingue as proposies remissivas como normas de remisso intra-sistemticas das normas de remisso extra-sistemticas. As normas de remisso intra-sistemticas remeteriam para outras normas do mesmo sistema jurdico; as normas de remisso extra-sistemtica remeteriam para um sistema jurdico. Lima Pinheiro tem algumas reservas quanto anlise feita por este autor neste domnio, por um lado cr que o autor tende a englobar proposies jurdicas muito diferentes da categoria de normas remissivas, por exemplo: as normas sobre a produo jurdica no so na opinio d professor o proposies remissivas, estas normas definem os modos de criao de normas que vigoram numa ordem jurdica no remetem a regulao de uma situao da vida para outras normas, por exemplo: o artigo 8.,n 1 da CRP, contm uma norma sobre as fontes da ordem jurdica portuguesa, no contm uma proposio remissiva. Por outro lado, contrariamente ao defendido por Baptista Machado, entende Lima Pinheiro que as normas de conflitos de Direito Internacional Privado so verdadeiras normas de remisso, porque regulam as situaes transnacionais atravs do chamamento de normas materiais, tambm so normas de remisso as normas sobre a aplicao da lei no te mpo ou normas de Direito inter-temporal. Estas normas perante uma sucesso de leis no tempo chamam a lei nova ou a lei antiga a regular uma determinada situao ou um aspecto dessa situao. Enfim: As normas de remisso, que acabamos de examinar, normas de conflitos de leis no espao e no tempo tm um significado muito diferente das proposies remissivas anteriormente analisadas. Vm a traduzir-se numa extenso da previso das normas para que remete. Portanto discutvel que se trate de verdadeiras normas, h quem entenda que so apenas um complemento das normas para que remete ao passo que as normas de conflitos de Direito Internacional Privado e Direito Inter-Temporal so verdadeiras normas de regulao indirecta porque exprimem valoraes autnomas pros seguindo finalidades prprias do Direito Internacional Privado e do Direito Inter-Temporal. 128. Fices Legais A fico legal uma tcnica pela qual se estabelece que um facto ou situao a regular se considera juridicamente igual a outro facto ou situao que se encontra legalmente regulada. Por exemplo: art. 865/2 c), estabelece se o prprio devedor impedir a interpelao, se considera interpelado na data em que normalmente o teria sido. Portanto, nas obrigaes sem prazo certo e que no resultam de actos ilcitos, o devedor s fica constitudo em mora e portanto, s fica obrigado a reparar os danos causados ao credor depois de ter sido interpelado. A interpelao o acto pelo qual o credor comunica ao devedor que ele deve cumprir a obrigao, ou seja, a vontade do credor de receber a prestao. Portanto, a lei prev um facto: a interpelao do devedor e estabelece uma consequncia em caso de incumprimentos da obrigao: a constituio em mora. Para isso necessrio que o devedor seja ento interpelado. Mas se o devedor se furtar interpelao ou por outra forma impedir a interpelao, considera-se a interpelao verificada. Equipara-se juridicamente a tentativa frustrada (pelo devedor) de interpelao. Exemplo: art. 235/2 CC que determina que se a verificao da condio for impedida conta as regras da boa f por aquele a quem prejudica tem-se por verificada. Se for provocada nos mesmos termos, por aquele a quem aproveita, considera-se como no verificada.

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H aqui uma assimilao jurdica de realidades factuais diferentes, para as submeter ao mesmo regime jurdico. Ao mesmo resultado se chegaria mediante uma preposio remissiva que mandasse regular o facto ou situao pelas normas aplicveis a outro facto ou situao. No sculo XIX as fices legais foram muito utilizadas na legislao e principalmente pela doutrina. Hoje, a cincia jurdica dispe de instrumentos jurdicos que dispensam este artifcio. O legislador pode recorrer a proposies remissivas mas em certos casos, como nos exemplos anteriores, a utilizao da fico jurdica pelo legislador perfeitamente aceitvel, por se tratar de situaes que do ponto de vista dos seus efeitos jurdicos devem ser equiparadas e porque a introduo de uma proposio remissi as v s viria complicar a redaco do preceito. J o intrprete nunca deve recorrer a fices. A aplicao de uma norma a uma situao que no se encontra prevista deve basear-se em analogias e no em fices jurdicas. 129. Definies e Classificaes legais As definies e classificaes so tcnicas frequentemente utilizadas na legislao. O cdigo civil est recheado de definies e de classificaes. Por exemplo: artigo 202 - noo de coisa; 997 - definio de obrigao; 874 - noo de compra e venda; 1439 - noo de usufruto e 1567 - a noo de casamento. As proposies que estabelecem definies e classificaes so preposies jurdicas incompletas, e portanto no so normas. Geralmente as definies e classificaes so proposies que serve para m determinar o sentido e alcance da previso de normas jurdicas. Assim, por exemplo, a norma contida no artigo 875 CC sujeita o contrato de compra e venda de imveis a uma determinada forma legal: escritura pblica ou documento particular autenticado. A previso desta norma o contrato de compra e venda de imveis. Para determinarmos o contedo dos conceitos de contrato de compra e venda e imvel, temos de correr ao artigo 874 e 204. Por vezes a definio legal contida num artigo, serve para determinar o sentido de alcance da previso das normas contidas nos artigos seguintes. o que se verifica com a noo de compra e venda e de outras modalidades contratuais reguladas pelo cdigo civil. Ponto controverso o carcter prescritivo da definio, por exemplo: se o legislador d uma noo de contrato de sociedade no art. 980 CC, o julgador ser obrigado a aplicar o regime contido nos artigos seguintes a todos os contratos que preenchem essa noo legal e a no aplicar directamente esse regime a quaisquer outros contratos? Para Dias Marques e Oliveira Ascenso a definio um elemento de orientao, mas no decisiva, o regime que decisivo e por isso prevalece sobre a definio. Oliveira Ascenso acrescenta que definio uma operao extremamente delicada que deve ser evitada. Isto significa que para delimitarmos a realidade que est sujeita a determinado regime, temos de atender principalmente ao regime fixado. Por exemplo, para saber se um contrato deve estar estabelecido ao regime do contrato de sociedade, no basta verificar se apresenta as notas tpicas contidas na noo legal. preciso tambm verificar se ele apresenta as notas tpicas que se inferem do regime jurdico estabelecido para esse tipo de contratos. Uma orientao convergente defendida por Pais de Vasconcelos com apelo ao mtodo tipolgico e referencia aos tipos subjacentes. Oliveira Ascenso admite porm, que os prprios termos da definio impliquem um regime jurdico, caso em que se vir revestida de indirecta injuntividade. Mas ento, dirse- que j no se trata de uma mera definio, mas de uma verdadeira norma jurdica que dispe de uma estatuio. Baptista Machado admite que a tcnica legislativa da definio perigosa, mas entende que as definies legais tm carcter prescritivo. Atravs delas o legislador constri de uma forma indirecta as previses a que se ligam as consequncias jurdicas de determinadas normas. No se trata de puras construes conceptuais, s doutrina cabe realizar. A definio dada pelo legislador, ainda que incompleta ou imperfeita compreende sempre uma vontade ou inteno normativa. Lima Pinheiro defende que o tema controverso e carece de um exame aprofundado. Por isso, limita-se a algumas observaes: O legislador tem a opo de fixar taxativamente os pressupostos de aplicao de um determinado regime ou de fornecer uma mera orientao deixando ao intrpre a misso de a te concretizar. um problema de interpretao da lei, porque em princpio a inteno legislativa, ao

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formular um definio ou noo legal, de fixar taxativamente os pressupostos de aplicao de um determinado regime. Normalmente, quando o legislador pretende estabelecer uma mera orientao, utiliza um conceito indeterminado - tcnica legislativa a examinar mais adiante - ou uma tipologia no taxativa, isto , uma enumerao no exaustiva das situaes em que se aplica o regime em causa, por isso, as definies legais tm um certo valor prescritivo. Mas, com isto, no terminam as interrogaes. Mesmo quando a definio legal exprima a inteno legislativa de fixar taxativamente os pressupostos de aplicao de um determinado regime, ser de excluir que deste regime se possam inferir notas tpicas adicionais que no constam da definio legal? Assim, por exemplo, para Oliveira Ascenso, as disposies do cdigo civil sobre o contrato de sociedade, pressupe que a sociedade d origem estrutura de uma empresa, razo porque o o contrato de sociedade para objectivo ocasional, que no origine uma empresa, pode ser chamado sociedade, mas no cabe nos dispositivos do art. 985 e seguintes CC. Este ponto diz sobretudo respeito ao direito das obrigaes e direi apenas (LP) que quando o legislador define uma modalidade contratual, se deve partir do princpio que s as notas tpicas indicadas pelo legislador so relevantes para a qualificao. Outros traos tpicos que se infiram do regime s relevam para a aplicao de algumas normas contidas nesse regime, exemplo: certas normas relativas organizao e ao patrimnio social da sociedade, no sero aplicadas por falta de objecto a uma sociedade ocasional. A excluso de um contrato de sociedade privada preenche a noo legal do regime contido nos artigos 90 e 80 SS, s poder justificar-se atravs de uma reduo teleolgica, mtodo que adiante analisaremos. Inversamente a aplicao de um regime de uma modalidade contratual definida pelo legislador a um contrato que no apresente todas as notas tpicas contidas na definio legal, dever basear se na analogia. 130. Presunes Legais Segundo a noo do artigo 349 CC, as presunes so as elaes que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um desconhecido. O cdigo civil acolhe assim a distino entre presunes legais e presunes judiciais (21.24). Nas presunes legais o legislador supe que um facto desconhecido, o presumido acompanha um conhecido. Por outras palavras, as presunes legais so elaes que, no plano dos factos, a lei retira certo evento j demonstrado. Assim, por exemplo, o artigo 441 CC contrato de promessa de compra e venda, se presume que tem carcter de sinal, toda a quantia entregue pelo promitente comprador ao promitente vendedor. Que isto dizer que se o promitente comprador entrega uma quantia ao promitente vendedor, ainda que a ttulo do princpio do pagamento, se supe que esta quantia tem o carcter de sinal, isto , de uma garantia de cumprimento. De forma que se o promitente comprador no cumprir o contrato de promessa o promitente vendedor pode fazer seu o sinal. Inversamente, se o promitente vendedor no cumprir o contrato de promessa, o promitente comprador tem a faculdade de exigir a restituio em dobro do sinal (art. 442/2 que estabelece um regime especial quando houve transio da coisa, perde o contrato prometido. As presunes legais relacionam-se com o regime do nus da prova, regulado no art. 342 e seguintes do CC, conforme dispe o art. 350/1 quem tem a seu favor a presuno legal, escusa de provar o facto a que ele conduz. Dadas as dificuldades de prova de certos factos em determinadas situaes a lei vem em socorro de uma das partes, estabelecendo a seu favor uma presuno legal.  Preposies iuris tantum As presunes legais admitem, em regra, prova em contrrio, prova de que o facto presumido no acompanhou o facto que serve de base presuno, o que resulta do art. 350/2 CC. Estas presunes que admitem prova em contrrio, dizem-se preposies iuris tantum.  Preposies iris et iure So as preposies que no admitem prova em contrrio. Por exemplo art. 243/3. O 243/1 determina que dado proveniente da simulao no pode ser arguida pelo simulador contra terceiro de boa f. O 243/3 estabelece que se considera sempre de m f o terceiro que adquiriu o direito posteriormente ao registo da aco simulao, quando a este haja lugar. Esta soluo funda-se, por seu turno, na

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prpria presuno de conhecimento que resulta da inscrio da aco de declarao de nulidade no registo. Outro caso o art. 1260/3 CC. O resultado da presuno absoluta semelhante ao da fico e da preposio remissiva, ser aplicvel ao facto ou situao real o regime estabelecido para o facto ou situao presumida Presunes judiciais So as elaes com base num facto j apurado, que o julgador faa considerando outros factos como demonstrados. No so elaes feitas pela lei, mas sim pelo julgador. Estas presunes traduzem um afloramento da regra de livre apreciao da prova. A estas se refere o artigo 361 CC, quando dispe que as presunes legais s so admitidas nos casos em que seja admissvel a prova testemunhal. 131. Conceitos Indeterminados O contedo dos conceitos utilizado pela grande maioria das normas materiais pode ser delimitado em abstracto, isto , independentemente de uma situao concreta com razovel preciso. Neste sentido, pode dizer-se que so conceitos indeterminados. Isto no obsta a que a determinao do seu contedo suscite problemas de interpreta mas este o, problemas podem ser resolvidos de forma a alcanar uma razovel determinao do conceito. O que se passa com conceitos como: crdito, credor, devedor, contrato, propriedade, casamento, sucesso, etc... A maior parte destes conceitos so susceptveis de uma definio, isto , de uma delimitao abstracta do seu contedo, atravs da indicao das notas definidoras ou caractersticas ou tpicas. Por exemplo: crdito o direito de exigir de outrem uma prestao, o contedo do conceito delimitado por duas notas, o direito e objecto desse direito que uma prestao. A certeza do direito objectivo e a previsibilidade das decises jurisdicionais, postulam que na construo das preposies jurdicas se deve dar primazia aos conceitos determinados. Ma o direito vigente, s tambm no prescinde, em certos casos, de conceito indeterminados, cujo contedo se reveste de um elevado grau de indeterminabilidade. Exemplos: segundo o artigo 762/2, no comprimento da obrigao, assim como no exerccio do direito correspondente, devem as partes proceder de boa f. Boa f um conceito indeterminado. O art. 280/2, estabelece que nulo o negcio contrrio ordem pblica e/ou ofensivo dos bons costumes. Ordem pblica e bons costumes so conceitos indeterminad O artigo 487/2 determina que a os. culpa apreciada na falta de outro critrio legal, pela diligncia de um bom pai de famlia, em face das circunstncias de cada caso. Diligncia de um bom pai de famlia um conceito indeterminado. No cdigo civil e noutras leis surgem muitos conceitos indeterminados como: interesse pblico, justa causa, motivo justificado, diligncia exigida, etc... Tambm ao estudar o Direito Internacional Privado verifica-se que os conceitos utilizados na previso da grande maioria das normas de conflitos so conceitos indeterminados, que se caracterizam por uma elevada indeterminabilidade. O contedo destes conceitos no pode ser delimitado de uma maneira razoavelmente precisa. Esta delimitao tem de ser feita em face das circunstncias de cada caso, atravs de sucessivas operaes de concretizao. A sua definio ou no possvel ou no suficiente para apreender o seu contedo. Tem antes de se recorrer a exemplos geralmente reconhecidos. Razes que levam utilizao de conceitos indeterminados 1. A multiplicidade das razes da vida pode tornar impossvel a tipificao das situaes que geram determinada consequncia jurdica, ou a concretizao dessa prpria consequncia. Por isso, o legislador deixa ao intrprete a misso de concretizar a previs ou de concretizar a estatuio em o funo do conjunto das circunstncias do caso concreto. Assim, impossvel evitar todas as prescries e proibies de conduta necessrias para que no haja uma violao de um direito ou interesse juridicamente protegido. Por isso, o legislador, tem de se limitar a estabelecer que as pessoas devem actuar com o cuidado exigvel, o interprete que tem de determinar em cada caso, qual a conduta que corresponde ao cuidado exigido. Nestes casos, os conceitos indeterminados ligam-se individualizao da soluo que falamos a propsito das solues no normativas. Em lugar de prescindir completamente da aplicao de uma regra jurdica, o legislador flexibiliza a regra, permitindo que

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atravs da concretizao do conceito indeterminado o intrprete exponha de uma certa margem de apreciao das circunstncias do caso. 2. Noutros casos, os conceitos indeterminados representam uma abertura a valoraes extrajurdicas, designadamente moral. Segundo o entendimento tradicional, o qu se passa com o e conceito de bons costumes, ao considerar nulo o negcio contrrio aos bons costumes, a norma legal estar a conferir eficcia jurdica a valore ou normas morais. 3. O conceito indeterminado, pode exprimir uma remisso para regras gerais de experiencia, fazendo apelo experiencia que o interprete tem da realidade social. o que acontece quando o conceito manda atender ao que normal, ou ao que usual. Outros conceitos indeterminados como caso urgente ou motivo razovel , tambm podem ser entendidos neste sentido. Enfim No que toca ao Direito Internacional privado, a indeterminabilidade dos conceitos contidos na previso da maioria das normas de conflitos, decorre da necessria abertura a realidade jurdicas diferentes das existentes no Direito Material Portugus, ou at mesmo desconhecidas do Direito material Portugus. Do exposto resulta que os conceitos indeterminados so muitos diversos entre si, esta diversidade significa tambm que no h uniformidade nos problemas metodolgicos, suscitados pelos conceitos indeterminados. As intenes tm-se centrado nos conceitos indeterminados carecidos de preenchimento valorativo, que so conceitos indeterminados que veiculam certos valores e/ou princpios jurdicos, que carecem de ser concretizados luz desse valores/princpios jurdicos, mediante uma valorao. os casos de conceitos de boa f , justa causa ou interesse pblico . Para preencher o contedo destes conceitos, tem de se atender ao conjunto do sistema jurdico e conscincia jurdica geral, de forma a esclarecer quais os valores e/ou princpios veiculados por esse conceitos. Para nos apercebermos do contedo desses conceitos, temos de realizar sucessivas operaes de concretizao, que se d atravs da sucessiva aplicao, ou no aplicao da preposio que contem o conceito indeterminado a casos concretos. A soluo adoptada relativamente a um certo caso generalizvel a todos os casos comparveis, atravs da formao de grupos de casos e da indagao dos traos tpicos que os caracterizam, pode avanar-se muito na concretizao de conceito indeterminados, sendo este processo de concretizao interminvel. Estes conceitos indeterminados no so conceitos vazios que o intrprete possa determinar a seu belo prazer, ele tem de respeitar os valores/princpios subjacentes e tem de preceder atravs de um raciocnio de caso para caso, atravs de uma comparao de casos e de uma comparao de tipos de casos. Quando o conceito carecido de preenchimento valorativo utilizado na previso da norma, a sua concretizao tem de atender adequao da consequncia jurdica estabelecida. Dada a sua indeterminao, o conceito permite que a previso da norma atinja todas a situaes, que luz da valorao subjacente devam desencadear a consequncia jurdica nela estatuda, por outra palavras, a s estatuio ter o alcance que convm estatuio. Por exemplo: para determinar se uma pessoa ou no responsvel pelos danos causados no intencionalmente pela sua conduta, se utilizou ou no a diligncia de um bom pai de famlia tem, de em ltima anlise, se analisar, se luz da valorao legal e do instituto legal da responsabilidade civil, considerado no seu conjunto, se justifica fundamentar a responsabilidade, ou se justifica impor a obrigao de indemnizar naquele caso. 132. Clusulas Gerais Em regras, a previso das normas reporta-se a uma categoria de situaes ou a um aspecto tpico de situaes da vida, por exemplo, as normas que se reportam ao contrato de compra e venda, propriedade, ao casamento e sucesso por morte. Estas situaes so delimitadas com recurso a notas tpicas ou caractersticas e por isso pode dizer-se que estas normas tm uma previso tipificadora. Diferentemente algumas preposies jurdicas dispe de uma previso muito ampla que no tipificadora, porque no se reporta a uma categoria de situaes da vida, ou a um aspecto tpico das situaes da vida, falava-se a este respeito de clusulas gerais. Exemplos: art. 384 estabelece que ilegtimo o exerccio de um direito quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa f, os bons costumes, ou pelo fim social ou econmico

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desse direito. Trata-se do instituto do abuso de direito, esta preposio reporta-se ao exerccio de quaisquer direito ou at quaisquer posies jurdicas e por isso, considerada uma clusula geral. Art. 483 - Determina que aquele que com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem, ou qualquer disposio legal destinada a proteger interesses alheios, fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violao. Esta proposio jurdica reposta-se violao de qualquer direito ou qualquer interesse juridicamente protegido, e por isso uma clusula geral. O art. 22 contm a reserva de ordem pblica internacional, no so aplicveis os prec eitos da lei estrangeira indicados pelas normas de conflitos, quando essa aplicao envolva ofensas de princpios fundamentais da ordem pblica internacional do Estado portugus. A reserva a ordem pblica internacional um limite aplicao do direito estrangeiro, que funciona em quaisquer matrias regidas pelo direito internacional privado. Portanto, esta reserva da ordem pblica internacional tambm uma clusula geral. Mas a expresso clusula geral, tambm tem sido utilizada designadamente na Alemanha, para designar preposies jurdicas que embora disponham de uma previso muito ampla, se reportam a categorias de situaes, ou a aspectos tpicos de situaes da vida. Por exemplo: art. 662/2 - determina que no cumprimento da obrigao, assim como no exerccio do direito correspondente, devem as partes proceder de boa f. semelhana do que se verifica com o art. 224 do cdigo civil Alemo, entende-se que se encontra aqui uma clusula geral, e no entanto, esta preposio reporta a uma categoria de -se situaes (as obrigaes) e a um aspecto tpico do seu desenvolvimento (o cumprimento). O art. 1779 - na redaco dada pelo decreto de lei n 496/77 que j foi alterada, estabelecia que qualquer dos cnjuges pode requer o divrcio, se o outro violar cul osamente os deveres conjugais, p quando a violao pela sua gravidade ou reiterao comprometa a possibilidade da vida em comum. Tambm aqui se v uma clusula geral, embora a previso se reporte a uma categoria de situaes (as relaes conjugais). Fica assim a ideia de que as clusulas gerais so uma categoria de preposies jurdicas de contornos vagos, marcada por uma certa relatividade. Trata-se de uma categoria de preposies com uma previso mais ampla que normal. J a estatuio de uma clusula geral pode ou no ser determinada: a obrigao de indemnizar, que resulta da responsabilidade civil ou a faculdade de requerer o divrcio, so consequncias jurdicas determinadas e bem definidas. Os deveres decorrentes da boa f, no cumprimento da obrigao e no exerccio do direito de crdito, no so determinveis em abstracto, carecendo uma concretizao em cada c so e portanto, aqui a tambm h uma certa indeterminao da consequncia jurdica. Relao entre as clusulas gerais e os conceitos indeterminados Com frequncia a previso das clusulas gerais delimitado com recurso a conceitos indeterminados. Por exemplo, boa f, bons costume, ordem pblica internacional. Por vezes a prpria estatuio visa conceitos indeterminados, assim, por exemplo, a boa f. Nem todas as clusulas geral utilizam conceitos indeterminados, por exemplo a clusula geral de responsabilidade civil contida no artigo 483 C.C s porque visa conceitos determinados a admitirse que a ilicitude um conceito determinado. Inversamente, as normas utilizam conceitos indeterminados sem serem clusulas gerais que no tenham uma previso suficientemente ampla. Segundo o Prof. Lima Pinheiro, h muitas dvidas sobre a utilidade da Clusula Geral com o alcance que lhe vem a ser atribudo. Tambm aqui verificamos que as dvidas de Clusulas Gerais so muito diversas e que no h unanimidade quanto aos problemas metodolgicas por ela suscitados. Uma Clusula Geral que vise exclusivamente conceitos determinados no coloca os mesmos problemas que uma clausula geral que se socorra de conceitos carecidos de preenchimento valorativo. Algumas clusulas gerais contm remisses para contedos jurdicos, nomeadamente para normas morais, o caso do abuso do direito, da clusula de boa-f, no cumprimento da obrigao e no exerccio do direito de crdito. Outras clusulas gerais, embora tenham conceitos de preenchimento valorativo no envolvem, na opinio do professor, uma remisso para contedos extra-jurdicos. o que se passa com a ordem pblica internacional, uma clusula que visa conceitos versados de preenchiment valorativo. A seu o

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entender este conceito no nos remete para contedos extra-jurdicos, reverte-nos apenas para normas tpicas fundamentais com natureza jurdica. Para Lima Pinheiro o que justifica a pretenso da Teoria Geral do Direito, no so as clusulas gerais e nem os conceitos indeterminados, mas os conceitos carecidos de preenchimento valorativo. As clusulas Gerais utilizam conceitos carecidos de preenchimento valorativo e que suscitam aqueles problemas metodolgicos prprios destes conceitos que ns examinmos na aula anterior. Portanto, se a sua concretizao for mediante a aplicao casustica tem que respeitar o valor e o principio jurdico que esta subjacente e tem de proceder atravs de um raciocnio de caso para caso, de uma comparao de casos e de uma comparao de tipos. Assim, por exemplo, a partir do momento em que se aceite que determinado acto do exerccio do direito represente um abuso do direito por exceder os limites impostos pela boa-f torna-se possvel indagar quais os actos, por serem comparados com o primeiro, tambm constituem abuso do poder de direito. Com a sucessiva aplicao da clusula ser possvel consumar os actos que constituem abuso do direito por excederem os limites impostos pela boa-f, bons costumes, social ou econmico desse direito. Alm disso seria, na opinio do Prof. Lima Pinheiro, possvel adoptar um conceito restrito de clusula geral que apenas abrange-se proposies jurdicas que no tem uma previso tipificadora e que no sejam princpios jurdicos. Este conceito delimitaria uma teoria de proposies jurdicas se adoptssemos conceito de clusula geral passariam a ser uma determinada categoria de proposies jurdicas, o que elas no so nos termos to amplos em que tem sido entendidos pela doutrina. CAPITULO III O SISTEMA 133. Sistema Legal, Sistema Cientifico de Conceitos e Sistema Normativo Consideraes Preliminares do sistema Jurdico Este um captulo que o Prof. Lima Pinheiro far a exposio de um nmero considervel de orientaes doutrinrias, portanto tem um aspecto terico. Depois veremos que essas concepes tambm tm as suas projeces na prtica e tem consequncias para a Cincia Jurdica prtica. Na viso mais comum o sistema Jurdico encarado como um conjunto de proposies jurdicas e, principalmente, como um conjunto de normas. A actual literatura jurdica d conta, porm, que esta ideia no de modo algum pacfica. Encontram-se as mais diversas posies sobre aquilo que se deve entender por sistema jurdico e sobre a sua relevncia para a interpretao e aplicao do direito. Para entender esta divergncia necessrio esclarecer o conceito de sistema que se parte, com efeito, uma parte destas divergncias devem-se a diferentes conceitos de sistema e s diferentes funes atribudas ao sistema que lhes esto ligadas. A sistematizao parece ser uma tendncia actual do pensamento humano ou de uma tendncia arquitectnica da razo que aspire a considerar todos os conhecimentos como pertencendo a um sistema possvel. Isto leva a conceder o sistema como unidade sobre uma ideia de conhecimento diversos ou, por outras palavras, a ordenao de vrias realidades em funo de pontos de vista unitrios. Este conceito corresponde a um sistema de conhecimento ou ideias. A ideia de sistema de conhecimento, como veremos, tem relevncia para a Cincia do Direito. Mas este conceito de sistema diferente daquele que tm feito curso nas cincias sociais designadamente na sociologia, que se reporta a sistemas de aco. Enquanto o sistema de conhecimentos esttico, exprimindo-se nexos entre ideias, o sistema de aco refere-se a estrutura de conduta de interaces. Assim, a sociedade enquanto sistema social visto como um sistema de interaces, isto , uma conexo entre seres humanos que se estabelecem por as suas condutas estarem em correlao, segundo determinados padres de conduta e configurarem uma estrutura de conduta complexa. Se quisermos abranger estes conceitos de sistema de uma forma mais abrangente poderemos dizerque o sistema um conjunto estruturado de elementos e nexos ou, por outras palavras, um co njunto delimitado e ordenado. Se partirmos deste conceito abrangente, o direito pode ser concebido pelo sistema segundo vrias perspectivas. Vamos, para j, referir quatros perspectivas possveis:

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1. Direito = Sistema Social O direito pode ser encarado como uma parte da ordem social, foi por ai alis que optmos pela primeira parte do nosso estudo em Introduo ao Direito. Antes de mais, uma funo estabilizadora atravs do estabelecimento de normas e princpios de conduta vinculativas, logo no inicio do nosso curso observei que o Direito , por esta razo, essencial para a institucionalizao da sociedade. Claro que o Direito s pode desempenhar esta funo estabilizadora se houver uma certa articulao interna entre as normas e os princpios de conduta queo integram. Enfim, este processo de estabilizao e de institucionalizao tambm pressupe a existncia de certos valores fundamentais comuns que devem estar subjacentes s normas e aos princpios de conduta. Tudo isto acontece que todo o direito assim encarado como um sistema ou se encararmos a sociedade como um sistema global, como um sistema subsistema social. A dvida poderia surgir, apenas, quanto delimitao do sistema jurdico relativamente a normas e princpios de conduta que no sejam Jurdicos. J se observou que nas sociedades arcaicas havia um certo secretismo de normas jurdicas, de normas materiais, de normas morais e de normas religiosas. Mesmo nas sociedades modernas, nem sempre h uma delimitao precisa entre os diferentes domnios normativos. Mas este conceito de sistema compatvel com alguma margem de incerteza na sua delimitao e sentido que o direito encarado como um subsistema social de algumas modernas obras de sociologia do direito. Este modo de encarar as coisas compat el com a ideia de ordem v jurdica que se apresenta na primeira parte do decurso. Mas isto dizer tambm que o direito no reconduz apenas a um sistema normativo, nele tambm inclui outros elementos, por exemplo, os valores jurdicos, os meios de tutela jurdica, as estruturas sociais juridicamente relevantes e as situaes jurdicas concretas. Esta concepo abrangente da ordem jurdica encontra precedentes no pensamento institucionalista. A direita antes de ser norma organizao da estrutura da sociedade que constitui como unidade, como elemento distinto dos indivduos que a compe. A afirmao de primordial idade da instituio, como manifestao do direito, mas no querer dizer que a primordial idade do sistema assim entendido como plo unificador e constitutivo da sociedade. Com este pensamento poder ser relacionado o entendimento de Oliveira Ascenso, segundo o qual o sistema de cincia jurdica traduz no plano doutrinrio a ordem efectiva no plano social. A tarefa da cincia jurdica seria a de reconstituir a ordem fundamental, como atrs assinalei, como uma ordem imanente sociedade que vale, quais quer que sejam as concepes que se verifiquem porque exigida na natureza da sociedade e do homem. Uma tendncia importante moderna sociolgica do direito faz verificao das teorias sistmicas supondo j conhecendo. Recordarei segundo estas teorias que os sistemas so abertos e fechados conforme h interaces entre o sistema e o ambiente. A interaco d-se atravs de entradas e sadas. A anlise incide sobre as transaces do sistema e do ambiente. Tem entradas sob a forma de solicitaes e apoios e tm sadas que se traduzem em aces e em decises. Escolhemos o esquema incluindo a retroaco como fenmeno das consequncias das sadas do ambiente e volta a reentrar no sistema. Portanto, o efeito de retorno das sadas e entradas com a mediao do meio ambiente. Nesta ptica, o direito estadual enquanto subsistema social, esta em interaco com o sistema global, a sociedade, e a interaco com ou tros sistemas sociais, designadamente, o sistema poltico e o sistema econmico. Os autores diferem na anlise, mas creio que ns podemos, no que toca a legislao, dizer que o sistema poltico produz decises que constituem entradas no sistema, mas na medida em que o sistema jurdico tambm regula a actividade legislativa. Nessas decises polticas h programas de conduta emitidas do sistema jurdico que constituem entradas no sistema poltico. O sistema poltico tambm apoia o sistema jurdico, por exemplo, atravs da disponibilidade de meios de coaco. O sistema jurdico apoia o sistema poltico atravs da legitimao das decises elaboradas pelo sistema poltico, da promoo da paz social atravs de meios jurdicos de soluo de conflitos, etc. A ordem jurdica estadual tambm est em interaco com outros sistemas, nomeadamente com o sistema jurdico internacional que corresponde ordem jurdica internacional e com sistemas jurdicos estrangeiros como sistema jurdico de outras sociedades estaduais.

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Nas teorias sistmicas mais recentes o problema das transaces do sistema como meio jurdico surge como um problema de comunicao, isto , de comunicao e de circulao de informao sintetizada que vai ter influncia no surgimento de teorias a que faremos referencia mais adiante. 2. Direito = Sistema Cientifico de Direitos Os conhecimentos jurdicos podem ser estruturados como um sistema. uma tarefa cientfica que incumbe cincia ver. A cincia jurdica realiza esta tarefa e utiliza nas suas obras quando sistematiza o material jurdico. Claro que aqui no h um s sistema, uma vez que diferentes autores podem seguir diferentes critrios de sistematizao. O sistema cientfico de conceitos que examinaremos melhor no prximo ponto um sistema de conhecimento jurdico, veremos que a unidade e a coerncia neste sistema resultam principalmente de um mtodo lgico conceptual que tambm comporta nexos funcionais e nexos valorativos. claro que na construo do sistema cientfico de conceitos a cincia jurdica no deve aliar-se a realidade jurdica. Portanto, esta perspectiva do sistema jurdico como um sistema de conhecimento jurdico, no alheia s outras perspectivas sobre o sistema jurdico (sistema legal ou sistema normativo). 3. Direito = Sistema Legal O sistema legal que resulta da arrumao das matrias feitas pelo legislador. Assim, todos os cdigos modernos que vimos se apresentam como sistematizados, isto , com as matrias ordenadas segundo um ou mais critrios tendencialmente racionais. Por exemplo, o Prof. Lima Pinheiro j observou que no cdigo civil o legislador inseriu certas normas sobre normas, normas de direito internacional privado, normas sobre as pessoas, normas sobre as coisas, normas sobre os factos jurdicos, normas sobre o exerccio da titularidade do direito. No livro 1 do Cdigo Civil como parte geral e que as matrias esto arrumadas nos outros livros segundo a classificao germnica das relaes jurdicas: direito das obrigaes, direitos reais, relaes da famlia e sucesses. O legislador buscou a inspirao na sistematizao legal adoptada em cdigos estrangeiros e, por seu turno, como foi assinalado anteriormente, se basearam em esforos de sistematizao realizados pela cincia jurdica. O que quer dizer que o sistema legal no alheio ao sistema cientifico de conceitos. O legislador baseia-se, pelo menos em parte, em sistemas de conceitos elaborados pela cincia jurdica e, por sua vez, a cincia jurdica no pode ignorar os conceitos legais. Na elaborao do seu sistema de conceitos verdade que tende frequentemente a basear-se na sistemtica legal. 4. Direito = Sistema Normativo Numa ltima perspectiva o direito pode ser visto como ordem objectiva de conduta, como direi o t objectivo. Esta a perspectiva que corresponde viso mais comum do sistema jurdico. Para quem pense que a norma, embora no seja o nico elemento deste sistema, do direito objectivo, ele um elemento essencial e faz sentido designar este sistema como um sistema normativo. Tem a ver com a dimenso normativa do direito. O sistema normativo apresenta-se numa primeira aproximao como um conjunto de proposies jurdicas que regulam a vida em sociedade. Na doutrina alem este sistema designado como sistema interno. Mas esta expresso s seria de preferir expresso sistema normativo se ns considerssemos que a norma no um elemento essencial deste sistema ou at que no um elemento deste sistema. Na verdade, todas estas posies encontram defensores da doutr desde que os que defendem que o ina sistema normativo s integrado por normas. H aqueles que negam que as normas sejam elementos deste sistema passando por diversas posies intermdias. A relevncia de cada uma destas perspectivas depende do contexto em que a questo se coloca e das funes que nesse contexto se pode atribuir ao sistema. Em sntese Para uma introduo ao direito que procure definir o seu papel na sociedade, abranger todas as suas dimenses e impor a perspectiva mais abrangente, falar-se- no sistema no sentido de ordem jurdica com todos os seus elementos. Corresponde ao ponto (4) Para a dogmtica a perspectiva mais importante a (2), a do sistema cientfico dos conceitos.

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A cincia jurdica prtica ocupa-se da interpretao e aplicao do direito, da integrao de lacunas, da resoluo dos problemas suscitados pelo concurso de normas. A perspectiva fundamental a ltima. Encara-se essencialmente o sistema jurdico como um sistema normativo. Corresponde ao ponto (4). No desenvolvimento, o Prof. Lima Pinheiro dar mais ateno ao sistema normativo. Mas antes de estudar o sistema normativo, proceder a um exame de conceitos jurdicos do sistema cientfico (conceitos e operaes metodolgicas que esto associadas ao sistema cientfico de conceitos) e por isso vamos falar agora do sistema cientfico de conceitos e construo. 134. Conceitos Jurdicos. Sistema Cientifico de conceitos. Construo As regras jurdicas visaram que conceitos para delimitar a sua previso e para formular a sua estatuio. Assim, por exemplo o artigo 502 C.C determina que quem no seu prprio interesse utilizar quaisquer animais responde pelos danos que eles causarem, desde que os danos resultem do motivo especial que envolve a sua utilizao. Encontramos aqui vrios conceitos de previso que tem interesse prprio, animal, utilizao e perigo especial, na estatuio temos danos e responde pelos danos. Alguns destes conceitos so essencialmente fcticos ou prescritivos: animal, utilizao e perigo especial. Para determinar o contedo destes conceitos o intrprete atende sobretudo a sua experiencia e aos usos lingusticos gerais. Outros conceitos j so tcnico-jurdicos normativos porque a determinao do seu conceito exige o recurso a outras normas ou a elaborao realizada pela cincia jurdica. O significado de responder pelos danos s se obtm diante a insero da regra contnua, o artigo 502 C.C, no contexto de regime de responsabilidade pelo risco e mais em geral no contexto de normas sobre a responsabilidade Civil. desta sano que resulta que a pessoa que utiliza animais no seu prprio interesse obrigada a indemnizar os prejuzos causados e que esta responsabilidade, uma responsabilidade objectiva, uma responsabilidade independente de culpa. Outras regras utilizam exclusivamente conceitos normativos, por exemplo o artigo 879 C.C estabelece que a compra e venda tm efeitos especiais, isto , a transmisso da propriedade da coisa e obrigao de pagar o preo. Tudo isto so conceitos normativos tcnico-jurdicos. Esta distino entre conceitos prticos e conceitos normativos carece, no entanto, ser relativizada. A determinao do alcance dos conceitos prticos utilizados por uma norma pode suscitar problemas de interpretao, problemas a resolver entre outros critrios, os da inteno do legislador histrico. Da decorre que no raramente surge divergncias entre o contedo prtico utilizado por umas normas e os usos lingusticos gerais. Tradicionalmente com grande importncia na formao dos conceitos normativos, o processo de abstraco: quanto aos conceitos utilizados para delimitar a previso da norma, este conceito consiste na seleco entre os vrios elementos das situaes da vida carecido de regulamentao jurdica, das notas que so juridicamente relevantes. Deste modo, obtm-se conceitos que delimitam categorias das situaes da vida que apresentam as caractersticas relevantes, por exemplo, o controlo do negcio jurdico unilateral, propriedade. Atravs da eliminao da parte destas notas possvel obter conceitos com diferentes nveis de abstraco, por exemplo, abstraindo de certas notas das obrigaes contratuais, das obrigaes resultantes dos negcios jurdicos e das obrigaes involuntrias ns obtemos o conceito geral de obrigao, obrigao como posio passiva, h obrigao como posio passiva responde o direito de crdito. Como posio activa, se ns abstrairmos de certas notas, proprie dade e outros direitos reais obtemos o conceito geral de direito real. Por seu turno, se abstrairmos de certas notas de conceito de direito real chegaremos ao conceito mais abstracto e igual de conceito subjectivo. Estes conceitos que podemos designar por conceitos abstractos so representaes das notas comuns de vrios objectos. O sistema de conceitos que assim se obtm baseia-se em regras de lgica formal. O processo de abstraco permite que a interpretao e aplicao da lei se baseiam na definio de conceitos utilizados na previso das normas e no silogismo que se usam. Portanto, numa primeira aproximao pode dizer-se que a norma se aplica quando as notas contidas no conceito permite a sua previso esto presentes na situao em causa. Garante assim aparentemente a defesa do direito -se objectivo e a previsibilidade das solues.

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O favor que este pensamento tcnico sociolgico obteve no sculo XIX e ainda no princpio do sculo XX relaciona-se com o desgnio estabelecido com uma estreita vinculao de juiz. Este desgnio tem como saber da sua origem, o jusracionalismo que reforada pelo advento dos sistemas democrticos em que a lei se apresenta como a expresso de vontade, em que acolhido o princpio da soluo de poderes. Para Montesquieu tem como tarefa ser a boca que pronuncia as palavras da lei. O processo de obteno de soluo s poderia ser utilizado por puros meios lgicos estaduais. Para a jurisprudncia de conceitos seria possvel extrair todo o sistema de um conceito, do sistema seri possvel extrair atravs do a processo lgico formal sem qualquer valorizao de novas proposies jurdicas. Esta concepo foi objecto de crtica por outras concepes que entenderam melhor realidade jurdica e que, portanto, tem uma certa supresso do processo lgico formal. Continuao dos conceitos jurdicos: sistema cientfico de conceitos e construo Tnhamos visto que atravs de um processo de abstraco podamos construir um sistema de conceitos, em que esses conceitos vo evoluindo, medida que se tornavam mais abstractos, e do origem ao chamado pensamento lgico-conceptual. Segundo o qual seria possvel retirar dos conceitos a soluo para todos os problemas de regulao jurdica. Isto foi defendido pela jurisprudncia dos conceitos segundo a qual seria possvel deduzir todo o sistema de um conceito supremo. Um sistema que seria possvel extrair atravs de processos de lgica formal sem qualquer valorao de novas proposies jurdicas. Ora ao longo do sc. XX diversas correntes do pensamento jurdico comeando pela jurisprudncia dos interesses e pela escola do Direito livre vieram demonstrar que a interpretao e aplicao do Direito colocam questes que no se deixam resolver s por operaes de lgica formal. Primeiro, como adiante veremos melhor, muitas das palavras utilizadas pelas normas tm vrios sentidos possveis dando origem a problemas de interpretao. Para a resoluo destes problemas importante e at decisivo averiguar qual o sentido que melhor corresponde a finalidade prosseguida pelas normas, portanto a interpretao pode envolver uma valorao e isto particularmente claro quando a norma utiliza conceitos carecidos de preenchimento valorativo. De onde decorre tambm, que a mesma palavra pode ter um significado diferente consoante a norma em que utilizada isto serve por exemplo com a palavra empresa que muitas vezes utilizada no sentido de empresrio noutras no sentido de empresrio colectivo isto , a pessoa colectiva que explora uma organizao empresarial, outras ainda no sentido de uma unidade de aco econmica organizada. Segundo o Direito positivo lacunar e a integrao de lacunas no pode ser feita atravs de uma deduo. A integrao de lacunas requer uma valorao, seja para estabelecer uma analogia ou se isso no for possvel para criar uma soluo compatvel com o sistema. Enfim, em geral o pensamento lgico conceptual tem sido criticado por dar primazia a lgica formal designadamente aos mecanismos dedutivos em prejuzo da lgica dos fins, da tica jurdica, da considerao e dos valores do direito. Num ponto de vista teortico o sistema jurdico no pode ser concebido da forma como era concebido pela jurisprudncia dos conceitos porque as normas jurdicas na sua imensa variedade no podem ser deduzidas atravs da deduo a partir de um conceito supremo ou de um axioma. Do ponto de vista prtico o pensamento lgico conceptual conduz resultados indesejveis uma vez que se alheia da adequao das solues para a realizao dos fins do direito. Chama-se ateno para a importncia que tem assumido outras formas de pensamento jurdico, tais como: o pensamento baseado em princpio jurdicos e em tipos para tcnicas legislativas os conceitos ; indeterminados e as clusulas gerais e para a necessidade de formular conceitos que no so abstractos, mas so conceitos funcionalmente determinados. Pode perguntar-se se com isso no se renunciar a preciso e a certeza conceptuais que so necessrias certeza e previsibilidade jurdicas? No se dar demasiada liberdade ao rgo de aplicao do direito? Este um dos pontos em que se mostra necessrio um equilbrio entre as exigncias dos valores materiais e as exigncias dos valores formais do Direito. Este equilbrio deve ter presente dois pontos. Por um lado deve-se observar que a renncia ao mtodo lgico-conceptual representa um sacrifcio da certeza e da previsibilidade jurdicas menor, do que pareceria primeira vista, e isto porque a

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jurisprudncia dos conceitos se mostrou particularmente atreita a artifcios conceptuais e a habilidades retricas para justificar o resultado desejado para o intrprete. Nesta medida o conceptualismo contribuiu para um certo descrdito da cincia jurdica para a ideia de que o jurista encontra sempre uma boa argumentao para qualquer tese. Por outro lado, no se justifica hoje a desconfiana com que o primeiro liberalismo e o primeiro conceptualismo encaravam os juzes, que ainda eram lembrados como servidores do rei nas modernas sociedades democrticas. Os tribunais gozam de independncia e esto em vasta medida fora da esfera de influncia dos partidos polticos e dos grupos de interesse, o que lhes tem permitido obter uma considervel segurana social. Por isso parece no s metodologicamente inevitvel mas tambm justificado materialmente deixar ao poder judicial uma certa cota na soluo dos problemas da justia. Do exposto no decorre que o mtodo lgico-conceptual seja pura e simplesmente posto de parte, mas antes a necessidade de o conjugar com outros modos de pensamento na resoluo de questes jurdicas o mtodo lgico conceptual continua a ser necessrio, quer na actividade legislativa quer na elaborao cientfica. Os conceitos abstractos tm um papel fundamental a desempenhar na elaborao das leis e este papel ser tanto mais importante quanto maiores forem as exigncias de segurana, certeza e previsibilidade na matria em causa. Tambm as partes gerais tm de basear principalmente em conceitos abstractos. Estes tambm tm um papel a desempenhar na sistematizao cientfica e no ensino do Direito. Por exemplo, a apreenso de matrias como a personalidade, a capacidade jurdica e o direito subjectivo tm de ser feita com base em conceitos abstractos. Na formao destes conceitos o legislador da cincia jurdica no se limita a sucessivas operaes de abstraco em conceitos como personalidade e direito subjectivo, tambm se projectam valoraes e concepes jurdicas gerais, no so pois conceitos que se possam dizer neutros. Acresce que na formao destes conceitos se atende aos nexos com outros conceitos e ao conjunto da ordem jurdica. Os conceitos so instrumentos de trabalho, mas so mais do que instrumentos de trabalho, so quadros de pensamento que podem influenciar a conduta humana. Mas a lei tambm utiliza conceitos de outro tipo como j resulta do exame que fizemos aos conceitos indeterminados e as clusulas gerais. Os conceitos carecidos de preenchimento valorativo no so conceitos abstractos. A lei pode utilizar conceitos que incluam notas funcionais atendendo a funo econmico -social ou aos nexos funcionais entre normas ou institutos jurdicos. Por exemplo, os conceitos de relaes de famlia e de sucesses por morte no se baseiam nas caractersticas estruturais das situaes jurdicas em causa, mas na sua relao com a instituio familiar e com uma vicissitude jurdica: a sucesso por morte (a transmisso do patrimnio por morte). O conceito de direito real de garantia outro exemplo, inclui uma nota funcional: o direito subordinado a garantia de um crdito. Em certos domnios como o caso dos contractos justifica-se um pensamento tipolgico que se baseia na imagem global que decorre dos traos tpicos que diferem do conjunto do regime legal aplicvel. Portanto, sem prejuzo daquilo que dissemos a propsito das definies legais, devemos aqui observar que a reconduo de um contrato concreto ou tipo contratual no depende da verificao de todos os traos particulares, mas da sua correspondncia a imagem global do tipo. No caso de se tratar de um tipo contratual que se desenvolveu no trfico negocial e que ainda no se encontra legalmente regulado, a sua caracterizao tem de assentar nos modelos contratuais e nas clusulas usuais. Da retiram-se traos caracterizadores que atravs de uma comparao com outros tipos contratuais podem fornecer indicaes relevantes para a determinao do regime aplicvel. Querer isto dizer que os conceitos que incluem notas funcionais ou os tipos no so susceptveis de uma definio e que, por isso, no se prestam a operaes lgicas de subsuno? O ponto controverso e voltaremos a ele a propsito da interpretao e aplicao. Enfim h uma considervel independncia entre os conceitos utilizados pela cincia jurdica e os conceitos empregues na lei.

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O legislador deve empregar os conceitos funcionalmente mais adequados resoluo dos problemas de regulao, embora (como assinalei anteriormente) o legislador tambm se pe no esforo de sistematizao realizado pela cincia jurdica. O legislador no est vinculado ao sistema cientfico de conceitos, a extenso do conceito utilizado para delimitar a previso da norma um problema de adequao aos fins no um problema de sistematizao cientfica Por seu turno, a cincia jurdica tem a liberdade de construir conceitos diferentes daqueles que so utilizados pelo legislador, designadamente, por entender que so outros os conceitos mais aptos para apreender e ordenar o Direito. Assim, designadamente a cincia jurdica poder dar mais relevncia a notas funcionais na elaborao dos seus conceitos. O sistema cientfico de conceitos revela ainda para a cincia jurdica com resp eito a uma operao metodolgica que podemos designar por construo jurdica. Tradicionalmente fala-se mais de determinao da natureza jurdica e o que est em causa a mesma coisa: determinar a natureza jurdica ao proceder a uma construo jurdica. Por exemplo, fala-se em determinar a natureza jurdica de um contrato, de determinar a natureza jurdica de um instituto jurdico. A construo consiste na reconduo de uma realidade jurdica a um conceito cientfico, isto , a um conceito que faz parte de um sistema, conceitos da cincia jurdica. Tome-se como exemplo o instituto da posse, a posse definida (art. 1251 do CC) como o poder que se manifesta quando algum actua por forma correspondente ao exerccio do direito de propriedade ou de outro direito real. Por exemplo, uma pessoa actua relativamente a uma coisa com os poderes que assistem ao proprietrio, convencido de que o proprietrio sem que o seja, ele exerce os poderes correspondentes a propriedade e no no entanto titular da propriedade ou dessa coisa. A posse est regulada nos artigos seguintes, pois tem se discutido se a posse um direito subjectivo e no caso de ser um direito subjectivo se ou no um direito real, aqui j se trata de um problema de construo. No raro que se confunda a construo com a qualificao, mas isto representa uma inverso metodolgica caracterstica da jurisprudncia dos conceitos. A qualificao uma operao diferente (adiante estudaremos) que consiste na reconduo de uma situao da vida ou de um aspecto de uma situao da vida previso de uma norma. Da qualificao depende a aplicao da norma e portanto a qualificao uma operao importante para determinar o regime aplicado. Por exemplo, se um contrato por qual uma pessoa se obriga a realizar determinados servios para outra pessoa for qualificado como um contrato de trabalho aplica-se o regime do contrato de trabalho que contm muitas normas protectoras do trabalhador. Se esta prestao for qualificada como um contrato de prestao de servio j se aplica outro regime que no contm as normas protectoras. A construo nada tem que ver, pelo menos directamente, com a determinao do regime aplicado. Por exemplo, a partir do momento que se preenche o conceito do artigo 1251 do CC aplica-se (e portanto se faz uma qualificao de uma determinada situao como a situao de posse) o regime dos artigos 1252 e seguintes do CC. A construo da posse como direito real ou como direito subjectivo de outra natureza em princpio, irrelevante para a determinao do , regime aplicado. No pode basear-se a determinao do regime na construo, inversamente a construo que pressupe que, anteriormente, se determine o regime aplicado. Com efeito, s depois de determinar o regime aplicvel se conhecem os traos caracterizadores do instituto e se pode averiguar se o instituto se integra neste ou naquele instituto cientfico. Para a construo pode ser importante no s o contedo jurdico do instituto, como tambm a sua funo econmico-social e a sua funo jurdica, isto , o papel que o instituto desempenha no sistema normativo. Os elementos funcionais sero relevantes quando se trata de integrar o instituto num conceito que utilize notas funcionais. Tambm no se exclui que a construo possa envolver uma valorao quando o conceito no seja puramente abstracto e envolva na determinao do seu contedo uma valorao. Assim, por exemplo, para a construo da clusula de reserva da propriedade ( uma clusula de um contrato de venda) que normalmente se subordina transferncia de uma propriedade, de uma venda

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a crdito ao pagamento integral do preo. Portanto, para a construo da clusula de reserva da propriedade pode ser importante a sua funo econmico-social, a de garantir a satisfao do crdito do preo e a sua funo jurdica, que a de reservar o direito de resoluo do devedor de calcular a eficcia de resoluo perante terceiros e de assegurar o direito a restituio da coisa em caso de resoluo. A esta luz seria concebvel incluir a reserva da propriedade num conceito de propriedade de garantia conceito cientfico, que englobaria as diferentes modalidades de utilizao da propriedade em garantia de crditos. Disse atrs que a construo no tem que ver directamente com a determinao do regime aplicado, mas parece que indirectamente ao contribuir para uma melhor compreenso do instituto, a construo pode ter alguma relevncia para resolver problemas de regime que no encontram uma resposta inequvoca na lei. 135. Sistema Normativo consideraes preliminares Com isto chegamos ao sistema normativo. A considerao do sistema normativo qual vamos dedicar principalmente as nossas atenes, comeando por uma razo de ordem. Vimos anteriormente que o sistema normativo se nos apresenta numa primeira aproximao como um conjunto de proposies jurdicas que regulam a vida em sociedade, mas que a doutrina diverge sobre os elementos deste sistema e sobre a sua caracterizao. Impe-se, por isso, que comece a expor as concepes sobre o sistema normativo para em seguida enunciar a posio por mim adoptada e em conformidade com esta posio, examinar os princpios , jurdicos enquanto um dos elementos do sistema normativo e a relevncia prtica do sistema normativo. O outro elemento basilar do sistema normativo que na minha opinio a regra jurdica ser objecto de estudo no ttulo seguinte. 136. Principais concepes sobre o Sistema Normativo Esta uma matria com uma certa ndole terica, mas que se liga com aquilo que ns falamos a propsito do direito e valores. Eu creio que bastante importante para a compreenso do fenmeno jurdico. Moderno Pensamento Jurdico O moderno pensamento jurdico tende a caracterizar o direito subjectivo como um sistema. Por isso, o pensamento dominante um pensamento sistemtico. A importncia do sistema para o moderno pensamento jurdico revela-se logo a propsito da identificao das normas jurdicas. De acordo com o que foi anteriormente exposto, a norma jurdica se pertence ao sistema jurdico. O critrio de identificao um critrio que pertena ao sistema. Nisto convergem as mais diversas correntes, desde o pensamento normativo de Kelsen ao institucionalismo de Santi Romano. Mas o sistema normativo pode ter outros planos de relevncia, nomeadamente, o controlo da validade das normas, a interpretao e a integrao de lacunas, a resoluo de problemas de concurso de normas e at a eventual correco de solues individualizadas para os autores que o admitem. Segundo uma soluo muito divulgada (que adoptada pelo positivismo normativo, nomeadamente, por kelsen) o sistema jurdico normativo formado por normas e pode ser de dois tipos: 1. Sistema esttico As normas que constituem o sistema podem ser deduzidas numa norma fundamental, que contam um postulado tico. Neste tipo de sistema as normas encontram-se associadas umas s outras pelo seu contedo, pois cada uma delas uma concretizao do postulado tico ou moral contido na norma fundamental. Seria esta a concepo prpria daqueles que procuram construir o sistema jurdico, com base na razo pura. Podemos dizer que o critrio de pretensa da norma ao sistema um critrio material, diz respeito ao contedo da norma. Observe-se que este tipo de sistema parece abranger o sistema axiomtico, aquele em que as solues particulares podem ser obtidas por deduo a partir de certos axiomas, ou seja, de certas preposies cuja verdade parece evidente.

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2. O sistema dinmico Dobbio exps da seguinte forma: normas que integram o sistema derivam umas das outras atravs de sucessivas delegaes de poder, de tal modo que partindo da norma emanada pela autoridade inferior para a norma emanada pela autoridade imediatamente superior se chega a norma fundamental, que constitui a base de validade de todas as normas do sistema. Esta norma fundamental no tem outro contedo seno a atribuio de poder a au toridade legislativa mxima. O critrio de integrao das normas nesse sistema no diz respeito ao seu contedo, mas ao facto de serem emanadas ao abrigo de sucessivas delegaes de poder a partir de uma autoridade mxima. Podemos dizer que no um critrio material que um critrio gentico. Entre ns, Dias Marques, parece definir uma concepo de sistema algo semelhante quando encontra o factor que liga e ordena as normas de forma a constiturem um sistema na hierarquia, que resulta de todo o acto criador de direito ter o seu fundamento num comando jurdico que tenha autorizado a sua prtica. Observa-se contudo que este autor no restringe o direito aos actos normativos, preferindo a expresso mais ampla de facto normativo que abrange o costume e o facto consuetudinrio. Da crtica que anteriormente dirigi ao sistema lgico conceptual da jurisprudncia dos conceitos decorre j que o sistema jurdico no pode ser encarado como um sistema axiomtico e mais em geral, como , um sistema dito esttico. Assim como no possvel que as solues para todos os problemas de regulao jurdica sejam deduzveis de um conceito supremo tambm no possvel deduzi-las de uma norma fundamental. Mas h outras razes por que o sistema normativo no pod ser concebido como e um sistema dito esttico. que um sistema deste tipo no admite contradies e caracterizado pela plenitude, ora no sistema jurdico, pode haver contradies, mesmo que ns possamos resolver as contradies entre normas atravs dos critrios que orientam a resoluo dos conflitos de normas. Podemos ter ainda contradies entre princpios jurdicos. Parece bvio que o sistema jurdico no se caracteriza pela plenitude, o sistema no dispe de normas que resolvam todos os problemas de regulao jurdica, que regulem todas as situaes carecidas de regulao jurdica. Por acrscimo o contedo da norma nunca pode ser o nico critrio que pertence ao sistema, uma vez que h uma pluralidade de sistemas, em que vigoram normas de contedo semelhante. Portanto, o contedo de uma norma nunca nos diz se essa norma pertence ao sistema A ou pertence ao sistema B. J o sistema dito dinmico permite, pelo menos primeira vista, resolver a questo que est apto colocar: a norma pertence ao sistema A se foi criada em conformidade com a sua norma fundamental, mas este conceito de sistema dinmico tambm se depara com excepes. Algumas dessas objeces so formuladas por alguns autores que podemos designar como neopositivistas. Assim Hart assinala que o sistema dinmico quando entendido nos termos postos, no pode explicar a relevncia do costume como fonte do direito, uma vez que as regras consuetudinrias no so criadas no exerccio de uma competncia normativa. No entanto, kelsen entende o sistema de tipo dinmico nos termos expostos por (Bobdil??), com efeito segundo o autor a norma fundamental tanto pode instituir como facto produtor de normas o facto normativo como um facto consuetudinrio. Tambm se pode questionar se o autor se mantm sempre fiel ao princpio dinmico, ouse como entendem alguns analistas, acaba por dar relevncia a um princpio esttico. Mas ainda que entendido nestes termos surgem outras objece designadamente as formuladas por s Hart. Em primeiro lugar como assinalei na primeira parte o juspositivismo, para kelsen, a norma fundamental seria uma norma pressuposta, segundo o qual as normas devem ser criadas em conformidade com a primeira constituio histrica e com as normas constitucionais estabelecidas em conformidade com ela.

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Ao procurar justificar a norma fundamental, kelsen argumenta que para interpretar uma ordem coerciva globalmente eficaz, como um sistema de normas jurdicas vlidas, temos de pressupor a norma fundamental. O que aparentemente significa que s depois de conhecidas as normas que compem uma ordem jurdica se est em posio de conhecer o contedo de norma fundamental, mas se assim ento a norma fundamental, no constitui um critrio de identificao das normas do sistema. Uma outra objeco a de que pode suceder que gradualmente venha a afirmar-se uma nova fonte do direito no sistema jurdico. Por exemplo o gradual estabelecimento de um sistema de precedente vinculativo. Neste caso no pode dizer-se que a jurisprudncia uma fonte de direito em conformidade com a primeira constituio histrica. Mas este argumento suscita questes complexas pois legtimo perguntar se as normas constitucionais sobre a construo do direito no podem ser modificadas em conformidade com a primeira constituio histrica. Antes de examinar outras crticas que podem ser dirigidas concepo de sistema do positivismo normativo, convir examinar algumas variantes desta concepo que se manifestam no neopositivismo ou em tendncias eclticas. Para Hart, o critrio de identificao da norma jurdica fornecido pela regra de reconhecimento, a incerteza sobre qual so as normas que fazem parte do sistema jurdico se verificava nas sociedades primitivas no compatvel com as exigncias das sociedades modernas. Esta regra de reconhecimento especificar certo trao ou traos, que a regra primria deve possuir. Assim a regra de reconhecimento pode assumir uma grande variedade de formas os factos a (?? 40:34) pode ser o facto das regras primrias serem emanadas de um rgo especfico, de uma prtica costumeira longa ou a sua relao com decises judiciais. Ao providenciar uma marca de autoridade, a regra de reconhecimento introduz ainda que em forma embrionria a ideia de sistema. As regras primrias so unificadas pela presena da marca que as caracteriza. Segundo Hart, para a existncia de um sistema jurdico so necessrias e suficientes duas condies mnimas. Por um lado, aquelas regras de conduta que so vlidas, segundo os critrios de validade ltimos do sistema, sejam geralmente observados e por outro lado que as regras de conhecimento especificando critrios da actividade jurdica sejam efectivamente aceites como padres pblicos comuns conduta oficial pelos rgos de aplicao. O que permite concluir no ser estritamente necessrio que os particulares aceitem a regra de conhecimento como vlida. Basta que os particulares observem as regras que os rgos de aplicao identificam como vlidas. Quanto ao fundamento da regra de reconhecimento o autor no porm inequvoco. Por um lado , afirma que a regra de reconhecimento uma regra ltima porque a sua vigncia no depende de qualquer outra regra. A regra de reconhecimento existe como uma complexa, mas normalmente concordante prtica dos tribunais, autoridades e particulares na identificao do direito por referncia a determinados critrios. A sua existncia uma questo de facto, afirmar que a regra existe fazer uma declarao sobre o modo como as regras num sistema eficaz so identificadas. Eu creio que assim entendida a regra de reconhecimento no seria uma verdadeira regra, no seria uma proposio normativa que estabelea como que as proposies jurdicas devam ser identificadas. Seria uma proposio descritiva que descreveria o modo como as regras jurdicas se formam numa determinada sociedade. Esta apenas como sabemos uma das vertentes que assume o problema das fontes do direito. Noutro passo, porm o autor afirma que a regra de reconhecimento uma regra de costume jurisprudencial s existe se aceite e praticada nas operaes de identificao do direito pelos tribunais. Bom, ento a regra no se fundamenta s num facto H uma prtica e h uma convico de . vinculatividade por parte dos rgos de aplicao do direito. Contra esta variante da concepo positivista do sistema jurdico no prossegue o argumento que se retira da possibilidade de evoluo das fontes do direito no sistema jurdico. Alguns autores neopositivistas como (Rash? (44:39)) e Ross negam a existncia de uma regra de reconhecimento e

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afirmam que o critrio de pretensa de uma regra a um sistema jurdico a prtica dos rgos de aplicao do direito. Entre ns, Lamego defende uma posio desafiadora intermdia entre a posio Hart e posio de autores como Rash e Ross. A regra de conhecimento tambm negada por autores neopositivistas como (? (45:22)). Segundo (? 45:36) se a regra de reconhecimento diz meramente que so juridicamente vinculativas quaisquer regras que a comunidade aceite com juridicamente o vinculativas ento no fornecem qualquer teste isto qualquer critrio de identificao, alm daquele que usaramos se no houvesse regra fundamental.
Na ltima aula comemos por examinar as principais concepes sobre o sistema normativo. Inicimos pelas concepes positivistas e neopositivistas, designadamente pela concepo de Kelson e pela concepo de Hart. Hoje vamos comear por referir uma teoria que se relaciona com esta concepo positivista, mas que mais recente - a teoria autopoiete, designadamente por estes autores: Luhmann; Wilke; Teubner.

uma corrente que entre ns encontrou um certo eco em Boa Aventura Sousa Santos e em Graa Antunes. Para esta teoria, no se trata ou no se pode tratar apenas de atribuir s normas sobre produo jurdica um papel fundamental da conformao do sistema, mas de sustentar que os elementos do sistema so produzidos pelo prprio sistema, nisto consistindo a unidade do sistema. Designa-se isso por clausura recursiva na expresso de Volumen ou operacional do sistema na expresso de Toima. Estes autores distinguem comunicao e aco, o Direito existe s como comunicao, o prprio sistema jurdico determina quais os factos que tm significado juridicamente relevante, e que assim entram na auto-reproduo do sistema. Logo, impossvel de identificar estes factos sem o conhecimento do sistema jurdico. A constituio destes elementos um resultado autnomo do sistema que ocorre no processo de autoobservao e da auto-descrio. Mas ao mesmo tempo o sistema jurdico cognitivamente aberto, ou seja, a sua constante reproduo dependente da possibilidade da verificao de certas condies. Estas condies referem a algo -se externo ao sistema a factos por conseguinte mediante uma programao interna, o sistema torna-se dependente de factos. Por este meio, realiza-se uma coordenao do processamento jurdico de informao com o ambiente. Esta teoria rompe com a concepo de kelson, por quanto ope a ideia de circularidade das teorias estmicas ao esquema piramidal de um sistema jurdico em que o c ume ocupado pela norma fundamental. Tambm relativamente construo de Hart, se verifica que o papel que este autor atribui regra de reconhecimento, aparentemente substitudo pela ideia de auto-referncia. Lima Pinheiro entende esta ideia de auto-referncia, trata-se de uma referncia ao sistema jurdico considerado no seu conjunto. Como nas construes anteriormente examinadas, manifesta-se aqui o desgnio de conceber do sistema por forma que os seus elementos possam ser identificados com razovel grau de certeza, e que a sua validade possa ser controlada. Mas a teoria autopoitica exprime alm disso uma determinada concepo sobre a funo do direito e sobre as interrelaes entre os diferentes subsistemas societrios, entre os diferentes subsistemas da sociedade. Assim ao direito atribudo uma funo essencialmente estabilizadora. O papel do direito no o de constituir um instrumento de interveno directa, mas o de conformar as interrelaes dos subsistemas societrios por forma descentralizado, isto , sem que nenhum sistema, sem que nenhum subsistema possa generalizar a sua racionalidade, a sua viso do mundo e imp aos outros subsistemas. Com -la efeito, o subsistema poltico ou o subsistema econmico no poderiam impor a sua racionalidade ao subsistema jurdico, assim como o subsistema jurdico no nos poderia impor a sua racionalidade. Ora de todo impossvel entrar aqui num exame pormenorizado desta teoria, no tem tambm a pretenso de proceder a uma apreciao conclusiva da mesma. Sem prejuzo das crticas genricas possam ser dirigidas s concepes de raiz positivista/normativista, a que adiante referirei.

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Em primeiro lugar deixo apenas algumas interrogaes e desde logo a de se no nos encontramos perante uma transposio apressada de modelos estmicos desenvolvidos pelas cincias da natureza e designadamente pela biologia? Em segundo lugar perguntaria se no se estabelecer aqui uma confuso entre regulao pelo sistema dos processos de produo dos seus elementos e autodeterminao do sistema? Pela circunstncia do sistema jurdico regular as fontes do direito e designadamente o processo legislativo, no deixa a meu ver sadas do sistema poltico, que so entradas no sistema ju rdico designadamente por a iniciativa e o contedo do acro normativo, no so em princpio determinados pelo prprio sistema jurdico mas sim determinados pelo sistema poltico. Acresce que em sistemas jurdicos como o portugus tambm se opera a recepo de fontes de outros sistemas jurdicos. H fontes de outros sistemas jurdicos que so recebidas como fontes do sistema jurdico portugus, designadamente as fontes do sistema jurdico internacional e do sistema jurdico da U.E, o que parece ainda mais afastado de uma ideia de autodeterminao. Em terceiro lugar pergunto se a palavra auto-reproduo no se quer dizer simplesmente que cada elemento do sistema portador da validade normativa do mesmo porque foi produzido segundo as regras estabelecidas no sistema e satisfaz as condies de validade por ele postas? Em caso afirmativo ser que a teoria autopoitica supera as concepes atrs examinadas? Enfim no haver aqui uma passagem insensvel do plano do ser, da explicao do funcionamento do sistema e do esclarecimento dos seus pressupostos e condicionamentos funcionais para o plano do dever ser? Daquilo que o sistema e cada um dos seus componentes deve ser segundo um modelo ideal de construo centralizada da sociedade? Concepo jusnaturalista ou neo-jusnaturalista Portanto concepo de um sistema formado exclusivamente por normas, segundo um critrio de identificao que , em princpio formal, vieram as modernas correntes neo-jusnaturalistas opor, no s a necessidade atender a dimenso valorativa ou axiolgica do direito, aspecto que ns j assinalamos anteriormente, mas tambm e em ligao com isto, ao importante papel desempenhado pelos princpios jurdicos. Para a compreenso dos princpios jurdicos e do papel que se propem atribuir-lhes convm recuar at ao movimento codificador do sc. IX. Em algumas destas codificaes manda-se integrar as lacunas mediante aplicao dos princpios gerais de direito ou como sucedia no art. 16 do cdigo de Seabra, na falta de analogia pelos princpios de direito natural. Segundo o positivismo legalista, os princpios principais do direito eram normas dotadas de elevado grau de generalidade, implcitas que s obtinham mediante sucessivas generalizaes a partir de normas particulares do sistema. J a expresso princpios de direito natural representa uma bvia manifestao do jusnaturalismo, embora a influncia do positivismo tenha levado a que por vezes esta expresso tenha sido considerada como sinonmia de princpios gerais de direito. Toda a evoluo posterior do conceito de princpio jurdico marcada pela atraco exercida por cada um destes entendimentos:  Um entendimento que v aqui uma preposio geral de direito positivo;  Um entendimento que v no princpio jurdico um princpio supra positivo. No sc. XX a importncia dos princpios jurdicos comea por ser assinalada por autores como Roscoe Pound e Heinrich Stoll que nada tm de ver com o jusnaturalismo. Nos anos 20, Roscoe Pound avanou a ideia de sistema jurdico, seria concebido de forma demasiado restrita, se fosse representado como contendo apenas regras ligando consequncias jurdicas precisamente definidas a situaes de facto precisamente definidas e possibilitando que as decises fossem obtidas e justificadas por simples subsunes a de casos concretos nessas regras. Roscoe Pound no universo jurdico anglo-saxnico; Heinrich Stoll na cultura jurdica germnica, representa uma das vertentes da jurisprudncia dos interesses, acentuou a importncia do sistema e da unidade do direito. Este autor, orientou-se no sentido de um sistema de nexos internos das preposies jurdicas e princpios gerais da lei a que sejam recondutivas as preposies singulares de modo coerente e permitindo o seu conhecimento unitrio.

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Mas o trabalho decisivo sobre a formao dos princpios e a sua funo no processo judicial deve a -se essa obra que publicou em 1956, Esser verificou quando no possvel encontrar a soluo do caso dentro dos quadros definidos pelo prprio texto da lei a jurisprudncia faz frequentemente ap a elo concepes jurdicas gerais ou princpios que infere da lei ou alega inferido da lei. Este apelo a concepes jurdicas gerais que se inferem de certos trechos legais, por ele considerado uma fundamentao aparente. Na verdade estes princpios vigorariam independentemente da lei, ele justificar-se-iam pela natureza das coisas ou do instituto em causa que constituiria uma pea funcional necessria para todas as solues singulares que pertenam ao mesmo crculo problemtico. Este autor tambm procurou superar a oposio entre conceito positivo e supra positivo de princpio. Para Esser os princpios no so inferidos indutivamente a partir da legislao nem obtidos por deduo a partir de um sistema de direito natural ou uma ordem objectiva de valores, isto , de uma hierarquia fixa de valores. J assinalei que o autor faz um apelo natureza das coisas de um determinado instituto, o que podemos interpretar como uma referncia ao sentido ordenador imanente a certas relaes ou estruturas sociais. Esser fez ainda um apelo aos domnios pr-positivos de princpios tico-jurdicos e convices gerais, que no pode deixar de significar para ele que o direito se fundamenta, pelo menos at certo ponto, na moral. A jurisprudncia actua como transformador dos princpios pr-positivos em preposies jurdicas positivas e institutos. O princpio comea por se revelado num caso concreto e s depois se generaliza como um critrio de soluo de uma srie de casos. Uma vez descoberto, o posterior desenvolvimento do princpio pela jurisprudncia no uma simples aplicao, um processo duradouro e criativo de conformao. O princpio necessita ainda para vigorar na prtica, de ser reconhecido judicial ou legalmente como uma directriz vinculativa. Embora se incline para o pensamento problemtico, Esser no deixa de defender uma determinada concepo de sistema. O sistema jurdico encarado como um sistema aberto para cuja formao contribui o direito casustico, isto , a concretizao e o desenvolvimento do direito pela jurisprudncia. Este direito casustico, portanto, desenvolvido pela jurisprudncia no pode prescindir de uma conexo conceptual e valorativa, que permita demonstrar racionalmente as solues particulares e tornar no seu conjunto um sistema. A vinculatividade das solues particulares como direito positivo requer a sua integrao no sistema e a sua conformao com as valoraes fundamentais do direito vigente. O autor acrescenta que em todas as culturas jurdicas se verifica uma circulao entre a revelao do problema, a formulao de princpios e a consolidao do sistema, enquanto solues generalizadas de problemas os princpios so os verdadeiros elementos formadores do sistema. A investigao realizada uns anos mais tarde, por Dworkin, s no mbito dos sistemas do coman law apresentam um claro paralelo com a investigao realizada por essa, emb aparentemente Dworkin ora desconhea o resultado das investigaes dessa. Dworkin faz valer para a determinao da soluo do caso especialmente, os casos difceis do Hart, os juristas utilizam padres standard que no funcionam como regras mas como princpios polticas e outros tipos de padres. Por vezes o autor utiliza a palavra princpio em sentido amplo como abrangendo todos os padres que no so regras, outras vezes utiliza a palavra princpio em sentido restrito. Neste sentido, princpio um padro que deve ser observado porque uma exigncia da justia, ou de outra dimenso da moral, ao passo que a poltica o padro que estabelece um objectivo a ser atin gido, designadamente uma melhoria num aspecto econmico, poltico social da comunidade Esta concepo de princpio exprime com toda a clareza uma fundamentao moral do direito. Dworkin d um contributo fundamental para a distino entre regra e princpio. A distino entre regra e princpio lgica ou com mais rigor, diz respeito sua estrutura lgica. Contrariamente regra, no princpio as consequncias jurdicas no decorrem automaticamente de verificao nos pressupostos de facto. O princpio apenas um ponto de partida para encontrar a soluo, aponta a direco em que a soluo deve ser encontrada.

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Na formulao de Larenz, os princpios no so necessariamente preposies jurdicas acabadas, mas o primeiro passo que os outros passos tm que seguir para encontrar a soluo do caso. Os princpios so apenas uma directriz de soluo. Lima pinheiro defende que os princpios jurdicos so uma preposio jurdica com elevado grau de indeterminao, que exprimindo directamente um fim ou valor da ordem ju rdica, constitui uma directriz de soluo. Portanto este o meu conceito de princpio jurdico. Esta distino segundo a estrutura no se confunde com a distino segundo o grau de generalidade, que identifica o princpio com a regra geral e que se relaciona com o conceito positivista de princpio geral de direito. Para autores como Hart, que j falamos, e Macciormilk a diferena entre regra e princpio de grau e no de natureza, isto no atende possibilidade do princpio ser descoberto na resoluo de um caso, de um caso omisso da lei como decorrncia de um valor do sistema jurdico, e de vir a ganhar de um certo modo de vigncia no sistema jurdico que no se reconduz vigncia das regras singulares em que o princpio se concretiza. Para Dworkin a soluo de um caso pode ser contraria a um princpio quando for suficientemente justificado por outro princpio ou poltica, sem que o princpio seja posto em causa. Os princpios podem entrar em contradio na resoluo do caso concreto. Tudo depende do peso de cada princpio na resoluo do caso. Lamego na linha de Dworkin encontra aqui uma diferena entre norma e princpio quanto ao modo de coliso. Se duas normas se apresentam em conflito, uma delas pelo menos no seria vlida. Lima Pinheiro no me parece que isso seja exacto, dando razo a Hart neste ponto, no caso de concurso real entre duas normas na resoluo de um caso concreto pode ser necessrio dar prevalncia a uma delas que ser considerada, neste caso a mais importante, sem que a validade da outra norma seja posta em causa. A norma que foi preterida nesse caso poder continuar a ser aplicada noutros casos em que no h contradio de normas ou mesmo em caso em que h contradio de normas, mas so casos diferentes em que essa norma deve ter prevalncia. Prosseguindo com a exposio do pensamento do Dworkin, assinala este autor que os positivistas, nomeadamente Hart, entendem que um caso que no controlado por uma regra estabelecida, o juiz deve decidi-lo no exerccio da discricionariedade judicial. O juiz pode tomar em conta outros padres que no sejam regras, mas no estaria vinculado a faz-lo. Dworkin defende pelo contrrio que os princpios vinculam os juzes. A deciso judicial pode ser criticada se no respeitou um princpio jurdico. Segundo o autor a vigncia dos princpios inviabiliza a tentativa de fundar o sistema numa regra de reconhecimento. No seria possvel formular uma regra nica ainda que complexa, o conjunto de padres mveis em desenvolvimento e em interaco, em que se baseia a argumentao a favor de um princpio. Mesmo que se conseguisse formular tal regra, seria demasiado inserta para identificar directamente o direito vlido que uma preocupao fundamental para o positivismo normativo. Para Dworkin as preposies jurdicas so verdadeiras se decorrem de princpios da justia substantiva e da justia processual que fornecem a melhor interpretao construtiva da prtica legal da comunidade. Os fundamentos do direito assentam em integridade, isto , na melhor interpretao construtiva das decises jurdicas passadas. A interpretao construtiva aquela que prope a melhor justificao moral para a prtica. Poderia ento dizer-se que os princpios so um critrio de identificao e tambm de validade dos elementos do sistema jurdico. Mas encontram-se em Dworkin indicaes no sentido dos elementos do sistema jurdico serem exclusivamente os princpios, e as regras apenas os resultados da concretizao dos princpios jurdicos. Esta reconstruo do sistema jurdico, com base nos princpios tico-jurdicos que derivam da melhor teoria moral que justifica o sistema, aproxima-se da concepo do sistema como uma ordem axiolgica ou teolgica de princpios gerais, sustentada por Canaris. No entanto questionado se Dworkin no se afastar dessa concepo ao no se basear nos valores do ordenamento jurdico, mas numa justificao argumentativa postula a ideia de com unidade ideal como ltima instncia sentido e de validade

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Mas passemos ento a examinar a concepo de Canaris e de larenz: Segundo estes, a unidade inerente ao sistema jurdico reclama certos pontos centrais de referncia aos quais possa reconduzir a diversidade do particular. Estes pontos centrais de referncia so na linha defendido por essa, os princpios tico-jurdicos. Os princpios so pr dados ao ordenamento jurdico positivo e plasmam-se nele enquanto expresso do direito justo. Por isso so vistos por estes autores como uma mediao entre a ideia de direito como fundamento ltimo da normatividade do direito e a regulaes concretas do direito positivo. Afirma Larenz que os princpios no se obtm atravs de um procedimento generalizador a partir de regras jurdicas. A sua revelao exige antes uma viagem de retorno, desde as regras at as ideias que as informam e a partir dos quais elas surgem como um conjunto dotado de sentido. A relao entre ideia de direito e princpio jurdicos gerais, bem como entre princpios jurdicos gerais e regras que podem ser vistas como a sua concretizao, no dedutiva nem indutiva, uma relao de esclarecimento recproco. Os princpios fornecem pontos de vista orientadores para obteno de soluo de casos concretos, e por sua vez vm o seu contedo enriquecido e o seu sentido explicitado por estas solues concretizadoras. Para Canaris o sistema jurdico composto exclusivamente por princpios jurdicos, os traos do sistema jurdico resultam em 1 lugar das caractersticas destes princpios, que tambm em grande parte coincidem com a doutrina de Dworkin. Os princpios jurdicos no vigorem sem excepes e podem entrar em oposio ou contradio, no reclamam a exclusividade, isto , no podem ser formulados num esquema, s quando ento, s revelam o seu contedo prprio num conjunto de recprocos complementos e limitaes, enfim carecem para a sua concretizao de subprincpios e de valoraes particulares com contedo material prprio. Para Canaris o sistema deve entender-se como um sistema aberto o que para o sistema interno, aquilo que eu designo por sistema normativo, significa a mutabilidade histrica das valoraes jurdicas fundamentais. As valoraes jurdicas fundamentais so modificveis no tempo, evoluem. Esta mutabilidade pode ser o resultado do desenvolvimento direito superador da lei, quando no se podem encontrar preposies jurdicas, aplicveis a uma situao da vida carecida de regulao jurdica com base na lei nem a partir da teologia a ela imanente, nem a partir dos fins imanentes lei Esta concepo de sistema em vasta acolhida por Menezes Cordeiro, que fala de um sistema aberto, mvel, heterogneo e ciberntico. Na expresso de Menezes Cordeiro o sistema aberto em termos extensivos pela sua no plenitude, e em termos intensivos porque se compatibiliza mesmo nas reas cujas coberturas assegure com a incluso de elementos materiais que lhe so estranhos. mvel porque no seu seio as preposies no se encontrarem hierarquizadas, surgindo antes como permutveis. heterogneo por apresentar no seu corpo reas de densidade diversa desde coberturas integrais por preposies rgida, at quebras intrasistemticas e lacunas rebeldes analogia. em fim ciberntico por atentar nas consequncias decises que a legitime, modificando-se e adaptando-se em funo desses elementos perifricos. Por seu turno, Oliveira Ascenso considera a concepo de sistema adoptada por Menezes Cordeiro como conforma a doutrina moderna, embora discorde do papel central atribudo por este autor cincia jurdica, tornando constitutiva do prprio direito, uma vez que onde no h conscin do cia mtodo, nem cincia jurdica, no deixa de haver direito. Tambm para estes autores as normas no so elementos do sistema jurdico. Parta Oliveira Ascenso a norma um modo individual de expresso da ordem jurdica, entre outros modos de expresso. Chega-se norma mediante a interpretao da fonte, mas a norma no sequer um modelo pr fixado e individualizado que o intrprete reconstitui. S a ordem e as fontes seriam uma realidade objectiva pr existente, ao passo que as normas seriam criao d intrprete, seriam um o veculo ou instrumento que a ele se serve como expresso da ordem e mediador da soluo do caso. Um ponto especialmente controverso o da mobilidade do sistema:

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Perante esta concepo de sistema, trata-se de saber se na resoluo de cada problema, um determinado critrio de deciso pode reclamar preferncia, ou se entre os diferentes princpios e valores no existe uma hierarquia rgida. Face ao direito alemo, Canaris defende que o sistema fundamentalmente imvel por duas razes: 1. O sistema atribui em regra aos princpios singulares domnios de aplicao claramente delimitados, dentro dos quais no so substituveis por outros elementos. 2. O sistema prefere a formao de previses normativas rgidas que excluem uma determinao varivel de consequncias jurdicas com fundamento na discricionariedade judic H porem, dito ial. por ele, partes mveis no sistema, por exemplo quando se utiliza clusulas gerais. Adversos imobilidade do sistema se mostram no s aqueles que do primazia ao pensamento problemtico, mas tambm a autores com composies prximas h de Canaris. Desde logo parece que se o sistema for concebido como um conjunto de princpios, s ser imvel se puder estabelecer uma hierarquia entre princpios. Ora parece ser em sentido contrrio a ideia sobre a qual os princpios se complementam e limitam reciprocamente, bem como a opinio de outros autores. Para Dworkin, seguido por entre ns por Lamego, difcil hierarquizar os princpios em abstracto, a sua prevalncia relativa a determinado crculo problemtico. Noutro crculo problemtico a importncia relativa poder ser distinta. Tambm j se referiu para Menezes Cordeiro as preposies jurdicas no se encontram hierarquizadas , surgem antes como permutveis, no sendo todavia claro se o autor sequer referia s aos princpios ou s normas. Hart ao mesmo tempo que veio reconhecer que perante a indeterminao das leis e dos precedentes, os juzes tm de criar direito de acordo com os princpios e razes subjacentes e reconhecidas no direito existente, assinala que os princpios podem entrar em contradio, e o juiz tem que escolher entre eles, apoiando-se como legislador no sei sentido do que melhor e no numa ordem pr estabelecida de prioridades prescrita pelo direito. Talvez seja de entender mais moderadamente que h uma certa hierarquizao interna dos princpios mas tambm um conjunto de princpios com o mesmo valor, esta a posio de Larenz. Assim por um lado claro que a constituio atribui um escalo mais elevado h valores como a vida, a liberdade e a dignidade humana, do que a bens materiais. Por outro lado, j no h uma ordem entre os princpios da autonomia privada da responsabilidade ou da confiana. Em muito domnios jurdicos manifesta-se s uma conjugao dos diferentes princpios. Continuao das principais concepes do sistema normativo Na primeira aula, tnhamos falado de concepes de raz postivista ou neopositivista, nomeadamente nas concepes de Kelsen e de Hart. Na aula seguinte tnhamos examinado, tnhamos analisado concepes de raz neojusnaturalista, designadamente Esser, Dworkin, Canaris... Tnhamos tambm feito referncia s posies de Larenz, de Menezes Cordeiro e de Oliveira Ascenso. Relativamente concepo de Canaris, ainda faltava apreciar o ponto relativo mobilidade do sistema, que um ponto controverso. Ora, caso se entenda, como parece ser o caso de Canaris, que o sistema s mvel quando, em regra, h uma liberdade de apreciao do peso relativo de cada um dos argumentos que podem constituir critrio de deciso, inclino-me a pensar que a imobilidade fundamental do sistema tambm vlda i para o Direito portugus. Isto, porque na maior parte dos casos tem peso decisivo nos modelos de deciso as normas jurdicas. A necessidade de conjugar diferentes normas que esto ao mesmo nvel hierrquico e de as interpretar luz de valores e princpios, no significa, em regra, que o intrprete possa optar entre uma norma e outra norma ou princpio. Em regra, o intrprete est vinculado aplicao de uma determinada norma ou de determinadas normas. Mas isto, como adiante veremos a propsito da posio adoptada, tambm parece implicar a necessidade de considerar que as normas integram o sistema normativo. Esta concepo de sistema (estamos ainda a falar da concepo de sistema de Canaris) atribui mltiplos planos de relevncia no plano da obteno da soluo do caso que vai alm da relevncia para a interpretao e para a integrao de lacunas. E oferece especial interesse o tratamento dado por Canaris s normas contrrias

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ao sistema e s normas estranhas ao sistema. Em primeiro lugar, relativamente s normas contrrias ao sistema, o autor centra a sua ateno nas lacunas de coliso. As lacunas de coliso surgem em caso de contradies normativas. Quando que ns temos uma contradio normativa? Quando mesma situao da vida so aplicveis duas ou mais normas do mesmo diploma (ou diplomas publicados simultaneamente), estabelecem consequncias jurdicas incompatveis entre si. Portanto, temos uma situao, a essa situao so aplicveis duas ou mais normas, estabelecem consequncias incompatveis entre si. Ora, no sendo possvel aplicar simultaneamente as duas normas, e se tambm no for possvel dar primazia a uma das normas relativamente outra, ns verificamos que as normas se anulam mutuamente, dando assim origem chamada lacuna de coliso. Na expresso de Baptista Machado, um espao jurdico primeira vista duplamente ocupado, fica a constituir um espao jurdico desocupado. Para Oliveira Ascenso, trata-se neste caso de uma interpretao arrogante, em que no processo interpretativo se conclui que h uma contradio insanvel, de onde no resulta qualquer regra til. Estas contradies de que acabmos de falar so as contradies normativas. Mas tambm podemos ter contradies valorativas, quando as normas aplicveis situao exprimem valoraes contraditrias. Neste caso, as consequncias jurdicas das normas em presena no so incompatveis entre si. Trata-se antes de uma contradio, na forma por que so valoradas as situaes semelhantes ou anlogas. Portanto, a posio do intrprete diferente perante contradies normativas e perante contradies valorativas. Utilizando uma terminologia que surgiu na literatura [?], nas situaes normativas, ns temos situaes assim no pode ser : no podemos aplicar ao mesmo tempo duas normas que geram consequncias incompatveis. Nas contradies valorativas, possvel aplicar as duas normas, elas no geram consequncias incompatveis, mas temos uma situao de no deve ser assim . Porque ao aplicarmos essas duas normas, ns estamos a valorar de forma diferente situaes semelhantes ou anlogas. Pergunta-se se no caso das contradies valorativas, ns tambm podemos entender que h uma lacuna de coliso ou, se pelo contrrio, termos que respeitar a deciso do legislador e devemos aplicar as duas normas apesar de elas valorarem, de forma diferente, situaes semelhantes. Canaris resolve este problema com recurso ao princpio constitucional da igualdade: as normas contrrias ao sistema, por exprimirem valoraes contraditrias entre si, podem ser contrrias ao princpio constitucional da igualdade e por isso serem consideradas invlidas. Com efeito, pode tratar-se de uma diferena de tratamento que viole a proibio de arbtrio legislativo. Mas isto no quer dizer que todas as normas que exprimam valoraes contraditrias sejam invlidas, visto que como eu assinalei a propsito dos valores do Direito, o princpio da igualdade quando probe o arbtrio legislativo, satisfaz por existncia de um fundamento material bastante ou suficiente para a diferena de tratamento. Portanto, nem toda a contradio valorativa constitui uma violao da proibio de arbtrio, de onde resulta que pode haver normas contrrias ao sistema vlidas que vigoram na ordem jurdica. J Oliveira Ascenso entende que o intrprete tem de admitir a coexistncia de normas que exprimem valoraes diversas porque no pode substituir a sua valorao valorao do legislador. O autor no se pronuncia sobre a relevncia que o princpio da igualdade pode ter na resoluo do problema. Mas alm das normas contrrias ao sistema, ns tambm podemos ter normas estranhas ao sistema. Neste caso, no h uma contradio normativa, tambm no h uma contradio valorativa, simplesmente a norma no pode ser reconduzida a um princpio geral ou a uma ideia rectora do sistema. Portanto, a ratio da norma no possui suficiente fora persuasiva para poder valer como um enriquecimento dos valores fundamentais do domnio jurdico em causa. Ora, esta estranheza ao sistema no prejudica a vigncia da norma, a menos que constitua uma violao do princpio constitucional da igualdade. Portanto, salvaguardada esta ltima hiptese de violao do princpio constitucional da igualdade, a norma estranha ao sistema uma norma vlida, embora, segundo Canaris, deva ser interpretada restritivamente, ou pelo menos, no deva ser interpretada extensivamente.

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Repare-se, portanto, que esta concepo de sistema no implica necessariamente que os princpios jurdicos sejam um critrio de validade das normas do sistema. Pode haver normas no sistema que so vlidas apesar de serem contrrias a um princpio, ou apesar de no serem reconduzveis a qualquer princpio. Embora esta concepo no exclua a possibilidade de decorrerem certos princpios fundamentais ou de certos valores fundamentais, exigncias materiais quanto ao contedo das normas em ligao com a temtica da relao entre Direito e Moral que ns examinmos a propsito do captulo Direito e Valores. Mas a ideia que hoje prevalece que em Constituies como a alem ou a portuguesa, os princpios ou valores fundamentais tm o seu cerne na Constituio e portanto, o problema da compatibilidade das regras com valores ou princpios fundamentais reconduz-se, em princpio, ao problema da sua constitucionalidade. Claro que este entendimento no pacfico. Autores como Baptista Machado que, manifestando um maior pendor jusnaturalista e mais prximos de um Dworkin, encontram o critrio de validade das normas dos princpios jurdicos e entendem que o prprio legislador seria limitado por princpios fundamentais decorrentes da ideia de Direito, que se sedimentaram na cultu humana ao longo da ra Histria. Resta assinalar que o sistema concebido deste modo, como concebe Canaris, no desempenha a funo identificadora dos elementos do sistema normativo nem a funo individualizadora do sistema. Porque que no realiza a funo identificadora? Desde logo ele no realiza uma funo identificadora das normas que compem o sistema, porque entende que essas normas no fazem parte do sistema. A circunstncia da norma para poder ser vista como concretizao de um princpio do sistema no significa que ela faa parte desse sistema, porque ela pode fazer parte doutro sistema onde vigora um princpio idntico. Como, alis, eu j assinalei a respeito do sistema dito esttico da terminologia de Kelsen. Inversamente, a norma pode no ser reconduzvel a nenhum princpio jurdico, ser uma norma estranha ao sistema, e no entanto pertencer a esse sistema. Por sua vez, quanto identificao dos princpios do sistema, parece na concepo de Canaris ela fica , dependente da referncia ideia de Direito e da referncia s normas jurdicas em que os princpios se podem concretizar. Mas como a ideia de Direito , pelo menos, um conceito vago para alguns autores (at um conceito obscuro), e como no se fornece um critrio de identificao das normas que integram o sistema, esta concepo de sistema tambm no fornece por si um critrio capaz de identificar os princpios que formam um sistema. Enfim, para onde quer que d, esta concepo no realiza a funo individualizadora do sistema, porque os sistemas aparentados sero dominados basicamente pelos mesmos princpios. Ora, se ns estamos perante diferentes sistemas dominados pelos mesmos princpios, como que ns vamos individualizar o sistema? No conseguimos individualizar o sistema. No se encontra resposta nesta concepo de sistema. No quer dizer que esta concepo de sistema no tenha virtualidades. Quando ela faz apelo aos valores e princpios jurdicos, tem mrito pr em relevo o sentido do Direito, a orientao a valores, que uma das notas caracterizadoras do Direito e que se liga, como ns vimos, prpria fundamentao do Direito. As concepes de pendor positivista-normativista, quando abstraem desta nota valorativa, no permitem captar o sentido do Direito e dificilmente podem encontrar outros fundamentos ao Direito que no seja o da imposio do poder poltico. Tambm j assinalei que o apelo aos valores e princpios do sistema desempenha um papel importante na resoluo de problemas de interpretao e de integrao. Papel que, alis, tende a ser reconhecido pelo neopositivismo. Adiante, procurarei demonstrar que as divergncias que subsistem entre estas duas concepes, podem em vasta medida ser reconduzidas a uma diferena de planos de anlise e a uma diferena de perspectivas. Mas antes de terminar este ponto relativo s principais concepes sobre sistema normativo, devo fazer uma breve referncia crtica do pensamento sistemtico feito em algumas obras relativamente recentes.

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Segundo o autor Peine, a ordem jurdica s poderia ser um sistema se os fins prosseguidos pelas normas infraordenadas pudessem ser encarados como um meio em relao ao fim das normas supraordenadas, formando assim um esquema piramidal. Ora, diz este autor, isto s se verifica em certos domnios jurdicos. Por isso, o Direito como um conjunto de todas as normas vigentes no seria um sistema. S seriam pensveis sistemas parciais. Dentro do Direito haveria alguns domnios jurdicos que formariam sistemas parciais. Pode dizer-se que este modo de ver as coisas pr-determinado por um certo conceito de sistema, que semelhante ao sistema dito esttico, embora no se adopte um critrio identificador lgico -formal, mas um critrio identificador que biolgico, que traduz um critrio de identificao que atente aos fins das normas. Mas tambm se pode perguntar se na verdade o esforo para encontrar pontos de vista unitrios mediante o apelo a valores e a princpios jurdicos, no tende a escamotear que a nvel dos valores e princpios jurdicos, existe uma grande diferena entre os diversos domnios jurdicos. Em sentido parcialmente convergente, outra corrente de que se nomear Zippelius ope o pensamento problemtico ou a primazia de perspectiva concreta, quilo que designa por dogmatismo sistemtico. Portanto, este autor Zippelius faz apelo aos contributos metodolgicos de Haartman e de Popper. Portanto, segundo Zippelius, dogmatismo sistemtico parte de uma concepo global, designadament e determinada concepo de Direito natural, o materialismo histrico ou o formalismo tico para assuno de problemas concretos. O dogmatismo sistemtico subordina os problemas concretos coerncia do sistema atravs da escolha e recorte dos problemas e em caso de necessidade, atravs de supresso e deformao dos problemas no conformes e da deduo forada da soluo do problema da concepo global. Ao passo que ao dar-se primazia perspectiva concreta, os princpios gerais a que se reconduzam as solues particulares no podem valer como axiomas, isto , como proposies cuja verdade se apresenta como evidente. Apenas podem valer como assunes a tipo experimental. Esto sob reserva de correco a todo o tempo, caso os resultados das pesquisas singular o exija. es As solues particulares no tm forosamente de se ajustar aos princpios gerais. No se nega que a sistematizao do Direito sirva para tornar compreensvel o conjunto das normas e para evitar contradies, mas da primazia da perspectiva con creta decorre tambm que o fim dos esforos sistematizadores no deve ser sistema rgido, mas um sistema parcial varivel de proposies jurdicas, predisposto a ser constantemente complementado e modificado. Isto torna claro que os princpios jurdicos no podem constituir um critrio de identificao de invalidade das normas jurdicas. Mas no resulta da uma clara divergncia prtica quanto ao processo de obteno de soluo relativamente s concepes sistemticas moderadas, designadamente concepo de Canaris. Zippelius acrescenta que a flexibilidade do sistema limitada pela fixao de previso legal de forma inequvoca. Esta flexibilidade parece ento traduzir-se, no essencial, numa relativizao dos princpios e dos valores do sistema e no apelo que na falta de um critrio exacto para a escolha das vrias solues se faz ao sentimento jurdico, ligado ideia de consenso social proporcionado pela soluo. Esta ideia de consenso gerado pela soluo desempenha um papel muito importante no pensamento de Zippelius. Assinala-se o processo de obteno da soluo, frequentemente um processo de ponderao argumentativa. Consideram-se diferentes possibilidades de soluo e pondera-se na sua escolha os argumentos a favor e contra cada uma delas. A validade da soluo deve ento basear-se num entendimento e certificao atravs de um dilogo com os outros. Este dilogo tem um lado formal, porque deve realizar-se segundo determinadas formas de pensamento, em especial com a observncia das regras da lgica. E tem o lado consensual porque procura o acordo sobre um mtodo do procedimento; procura um acordo sobre os fins e outras valoraes na argumentao e procura o acordo sobre os resultados exactos. Este apelo ao consenso como fundamento das solues liga-se ao cepticismo ou ao relativismo em relao s questes da justia e da moral que referi no captulo sobre Direito e Valores, que se ope concepo cognitivas, segundo a qual possvel um conhecimento objectivo dos valores. Para uma posio relativista, em questes que envolvem ponderaes, em especial o sopesar de fins e interesses em coliso. O pensamento argumentativo s pode procurar obter o mais vasto consenso num

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resultado em que possa encontrar o seu fundamento na conscincia jurdica do maior nmero possvel de pessoas. No vou retomar aqui esta discusso, entendo que para o problema da concepo do sistema normativo, as consideraes anteriormente tecidas so suficientes para uma tomada de posio. 137. Posio adoptada Como atrs se assinalou, o Direito pode ser concebido como sistema, segundo diversas perspectivas e planos. A escolha destas perspectivas e planos depende do fim que se tem em vista e das funes que se quer atribuir ao sistema. Em minha opinio, h toda a vantagem em procura conceber como um sistema o conjunto das r proposies jurdicas que constituem o Direito objectivo. Sejam essas proposies jurdicas normas ou princpios. Neste sentido tm convergido autores de diferentes tendncias, como entre ns: Marcelo Rebelo de Sousa, na doutrina germnica Alexy e Powlowski, e na doutrina de lngua inglesa, Hart. Isto corresponde no s exigncia de coerncia interna postulada pela supremacia do Direito do princpio de igualdade, mas tambm s exigncias de certeza de previsibilidade e de aptido para a , realizao das tarefas que o Direito chamado a realizar nas modernas sociedades industriais. Quer isto dizer que o modo como hoje se concebe o Direito como sistema normativo no constitui um modelo vlido para todos os tempos e para todas as sociedades. Por outras palavras, no um modelo inerente ao conceito de Direito. Quer isto dizer tambm que este sistema dificilmente pode ser concebido como um conjunto de elementos que pelo seu contedo e pelo seu fim sejam reconduzveis a um postulado fundamental. O que tambm no implica que se abstraia do sentido do Direito, quand tomado o seu conjunto do o contedo das normas e dos valores que procuram realizar. antes de reconhecer que o Direito pode servir para a realizao de princpios e valores de diferente natureza e que diversos domnios jurdicos podem ser dominados por d iferentes valores e princpios jurdicos. Assim, alguns domnios jurdicos fundamentais so dominados por valores e princpios que tm uma base moral. o que se passa com o Direito Privado; o que se passa com o Direito Penal. Outros domnios jurdicos, alm de valores e princpios com uma base moral tambm tm valores e princpios com carcter poltico, econmico, etc., o que se passa com o Direito Constitucional. Temos ainda outros princpios jurdicos como o Direito da Economia ou o Direito Pblico da Economia em que mais do que princpios ou valores com uma base moral, o q est em causa so opes ue polticas de natureza social e econmica. A isto soma-se a circunstncia de uma ordem jurdica estadual como a portuguesa receber no seu seio o Direito Internacional Pblico geral ou comum, o Direito Internacional Pblico convencional ou privado que vincule o Estado portugus e o Direito da Unio Europeia. Portanto, ns temos como fontes, do nosso sistema jurdico, fontes de outros sistemas jurdicos. Este modo de ver as coisas tem como corolrio, segundo creio, que o sistema normativo no deve ser concebido em funo de uma determinada teoria moral. Isto no s porque a base moral dos diferentes domnios jurdicos muito varivel, mas tambm porque as diferentes teorias morais so objecto de vasta controvrsia e a questo do sistema, que tem muita relevncia para a cincia jurdica prtica, no pode ficar refm na posio que se tome perante uma determinada teoria moral. O que no implica, como atrs foi exposto, que se mede a objectividade ou racionalidade do discurso sobre questes de moral e de justia, nem que se mede que a mora coloca determinadas exigncias mnimas ao Direito. Deve ainda sublinhar-se que o sistema normativo concebido como um conjunto de normas e princpios que esto at certo ponto ligados entre si por nexos intrassistemticos, est inserido naquele sistema mais amplo que corresponde ordem jurdica no seu conjunto e ns vimos que o sistema normativo apenas um dos elementos da ordem jurdica. Portanto, atravs da insero do sistema normativo da ordem jurdica no seu conjunto que ele estabelece relaes com os valores da ordem jurdica, com as estruturas sociais juridicamente relevantes, com as situaes jurdicas concretas.

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Eu penso que a questo de no se distinguir estes dois planos (a ordem jurdica no seu conjunto com todas as suas dimenses e todos os seus elementos e o sistema normativo, que uma parte dessa ordem jurdica)... As circunstncias de no se fazer esta distino levam a muitas divergncias entre diferentes as concepes de sistema. Tenho por evidente que reducionista uma concepo que reduza o fenmeno jurdico a um conjunto de proposies jurdicas, mas nada impede que no seio da ordem jurdica se conforme com um dos seus componentes um sistema normativo. O que se me afigura dificilmente dispensvel que se pretenda conceber o sistema jurdico enquanto ordem objectiva de conduta com excluso das normas jurdicas. O argumento utilizado neste sentido por Canaris pouco convincente. Afirma o autor que um sistema de normas seria pouco consequente porque o que est em causa encontrar os nexos que ligam as normas e que os princpios jurdicos unificadores s em parte diminuta constituem proposies , jurdicas dificilmente determinadas para constiturem normas. Ora, esta considerao apenas justifica que os princpios jurdicos sejam vistos como elementos unificadores do sistema. Ela no justifica que se excluam as normas com elementos do sistema. Pelo contrrio, como ficou atrs assinalado, a prpria ideia de imobilidade fundamental de sistema parece unificar a ideia de que as normas em que se baseia a maior parte dos modelos de deciso so um elemento do sistema. A razo profunda por que Canaris se esfora por excluir as normas residir porventura na manifesta impossibilidade de reconduzir todas as normas jurdicas a princpios tico -jurdicos. Mas esta razo desaparece se admitirmos que nem todos os princpios jurdicos tm fundamento moral e que o sistema no tem que se caracterizar por um grau to elevado de unidade como o autor supe. H outra objeco concepo que pode ser oposta concepo de que um sistema formado por normas e princpios e que a objeco de que a norma o resultado da interpretao e que a interpretao enquadrada pelo sistema. Se o sistema anterior norma, no faria sentido em se entender o sistema em funo da norma. esta a objeco que me parece decorrer da posio de Oliveira Ascenso, se a entendo correctamente. Ora, certo que a norma um produto da interpretao. a interpretao que faculta o conhecimento da norma, atravs da compreenso do significado das proposies jurdicas, por que as normas se exprimem. Mas isto no significa que a norma no possa, de certo modo, ser uma realidade cultural objectiva. Todo o sentido simblico da conduta humana e das suas interaces, incluindo os valores, s pode ser acedido mediante uma interpretao. Mas isto, como ns vimos a propsito do Direito e Valores, no impede a objectivao dos padres de conduta e a objectivao dos valores e portanto do mesmo modo tambm no impede que as normas se objectivem e tenham uma realidade objectiva. A dificuldade suscitada pela necessria interveno do sistema na obten o da norma , a meu ver, ultrapassada pela hermenutica. A relao entre a norma e o sistema deve ser encarada como a relao entre a parte e o todo. O todo entra na constituio da parte e a parte entra na constituio do todo. Por outras palavras, o sistema s pode ser entendido luz do conjunto das normas e princpios que o formam e cada uma das normas e princpios s pode ser entendido luz do sistema em que est integrado. Claro que concebvel uma ordem jurdica formada principal ou exclusivamen por proposies te jurdicas pouco determinadas, por princpios e por mximas. Ser este, porventura, o caso dos direitos tradicionais. Mas a norma representa um importante recurso de racionalizao e formalizao da ordem jurdica com relevncia ao nvel da adequao legislativa da certeza e previsibilidade jurdicas e da facilidade da aplicao do Direito que as sociedades modernas no podem prescindir. A certeza e a previsibilidade das funes jurdicas so essenciais para que o Direito possa realizar a sua funo de orientao de condutas e para que os sujeitos jurdicos possam fazer o planeamento das suas vidas. No que se refere vida econmica, uma ordem jurdica que no se baseie em regras razoavelmente claras e precisas cria riscos adicionais para as empresas que lhes esto submetidas e aumenta por isso os seus custos, tornando a economia do respectivo pas menos competitiva. Como se afirma no estudo de um autor escandinavo Eckhoff (que fez um estudo importante sobre o sistema jurdico), as normas so um elemento do sistema jurdico que em vasta medida determina os

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outros elementos. Decorre do primeiro disposto que o sistema para realizar as funes de individualizao relativamente a outros sistemas e de identificao dos seus elementos no pode s er concebido segundo um critrio primrio que atenda ao contedo e ao fim dos elementos que o compem. Ento pergunta-se, como que se individualiza um sistema jurdico relativamente a outros sistemas? A eu creio que ns no pensamos basicamente no se contedo, nos seus valores, pensamos na u pretensa do sistema ou de determinada sociedade. No caso do sistema jurdico nacional, pensamos na pretensa do sistema a uma determinada sociedade estadual. O que sugere a individualizao de um sistema normativo tem de se entender luz da sua insero na ordem jurdica global como ordem institucionalizadora de uma determinada sociedade. Aquilo que individualiza o sistema normativo portugus a circunstncia de ele estar integrado na ordem jurdica da sociedade portuguesa. Quanto identificao dos elementos do sistema, trata-se, antes de mais, de uma questo de fontes do Direito. Quer isto dizer que primeira vista, o critrio de identificao dos elementos do sistema um critrio genrico. Pertence ao sistema o elemento que foi produzido segundo um processo propositado para o efeito, segundo esse sistema. Mas aqui encontramos duas ordens de dificuldades: a primeira, j encontrmos, a propsito da teoria das fontes. Verificmos ento que o problema das fontes tem duas vertentes. Por um lado, trata-se de saber como se formam as normas jurdicas por que se rege a sociedade. Por outro lado, trata de -se saber como se devem formar essas normas jurdicas. Se encararmos o problema na primeira vertente, a identificao dos elementos do sistema feita pela Cincia Jurdica com base num exame da realidade jurdico-social. Se virmos o problema pela segunda perspectiva (como se devem formar as normas jurdicas?), a identificao dos elementos feita com recurso s normas sobre fontes, normas com proposio jurdica ou normas de reconhecimento, consoante a diferente terminologia utilizada pelos autores. Segundo o entendimento que eu adoptei anteriormente, o problema das fontes tem, em ltima anlise, de ser resolvido segundo a concepo normativa sobre os processos idneos para gerarem regras jurdicas, que integra a conscincia jurdica geral e em especial a conscincia da comunidade jurdica. Podem suscitar-se algumas dvidas sobre o contedo desta regra de reconhecimento e sobre a sua fundamentao e natureza materialmente constitucional, mas para o problema que nos ocupa no necessrio pegar mais neste ponto, uma vez que o conceito de sistema que adoptei se mostra compatvel com uma certa margem de incerteza relativamente identificao dos elementos perifricos do sistema. Tambm assinalei que a teoria das fontes est pensada para a formao das normas e que o reconhecimento dos princpios jurdicos como elementos do sistema com carcter vinculativo vem colocar novos problemas. O processo de revelao dos princpios j foi anteriormente referido a propsito do pensamento de Esser, Dworkin, Canaris e Larenz. Neste processo de revelao, a jurisprudncia desempenha um papel particularmente saliente, o que leva alguns autores (como o caso de Esser) a entender que os princpios jurdicos se positivam tanto por meio de reconhecimento legal como por meio da prtica jurisprudencial. Se assim possvel, no entender de [?], estabelecer uma teoria das fontes unitria, segundo a qual o Direito de determinada sociedade o conjunto de critrios de revelao efectivamente utilizados na soluo judicial de litgio. Tenho algumas dvidas sobre este ponto. Em conformidade com o disposto sobre a questo de saber se a jurisprudncia uniforme e constante fonte do Direito, inclino-me a pensar que no basta a prtica jurisprudencial, preciso algo mais. preciso que o princpio esteja consagrado em determinado conjunto de normas jurdicas ou, se no houver essa consagrao, que se forme um costume jurisprudencial, pelo qual um princpio seja reconhecido como vinculante perante a conscincia jurdica geral. Para terminar a aula, refiro s a segunda dificuldade que diz respeito s exigncias materiais que devem ser colocadas s normas para que possam constituir elementos vlidos do sistema. A este respeito quero dizer, em primeiro lugar, que se deve seguir aquele entendimento acolhido tanto pelas concepes sistemticas moderadas como dos defensores da primazia da perspectiva concreta,

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segundo o qual a validade de uma norma jurdica no depende necessariamente de ser reconduzvel a um princpio jurdico, nem necessariamente prejudicada pela sua contrariedade a um princpio jurdico. Os limites materiais da validade das normas resultam hoje principalmente das normas e princpios constitucionais, mas a inconstitucionalidade de uma norma no significa sempre a sua inexistncia. Vimos que s em hipteses qualificadas e extremas se deve entender que a inconstitucionalidade gera a inexistncia da lei. Por conseguinte, mesmo a norma constitucional faz parte do sistema, pelo menos enquanto a sua inconstitucionalidade no for declarada com fora obrigatria geral. Creio, tambm, que as exigncias materiais que porventura sejam colocadas por normas ou princpios suprapositivos no devem ser entendidas como pressupostos da existncia da regra, mas como condies de validade da regra. Por isso, sou levado concluso de que a pertena de uma regra a um sistema no depende, em princpio, de um critrio material. Depende apenas da circunstncia dessa regra, em princpio, ter sido criada segundo os processos reconhecidos como idneos para a criao das regras, segundo a concepo normativa que acolhida na conscincia jurdica geral, em especial pela conscincia da comunidade jurdica. Na prxima aula, prosseguiremos com as caractersticas do sistema, tal como eu comentei. Continuao posio adoptada Ora na ltima aula tnhamos comeado por examinar a nossa posio adoptada sobre o sistema normativo. Tnhamos visto que para a funo de individualizao do sistema o mais importante era a sua insero na ordem jurdica de uma determinada sociedade, era isso que permitia a individualizao do sistema. Quando identificao dos elementos do sistema tnhamos de atender concepo normativa sobre os processos idneos para a criao de regras e princpios vinculativos, face conscincia geral e mais precisamente conscincia da comunidade jurdica. Portanto as consideraes sobre o contedo das normas, sobre os valores e sobre os princpios da ordem jurdica no so decisivas para a realizao das funes de individualizao do sistema e de identificao dos seus elementos. Mas j assumem grande importncia da realizao de outras funes tais como:  A de permitir a construo do sistema como um conjunto coerente e ordenado de forma a evitar contradies normativas e valorativas;  Orientar a resoluo dos problemas suscitados pelas contradies que apesar de tudo ocorram;  Fornecer critrios orientadores para a interpretao e para a integrao de lacunas.  Estes elementos so ainda importantes para facilitar a apreenso do conjunto mediante a referncia a ideias rectoras, aos grandes vectores que dominam as solues particulares. Caractersticas do sistema assim entendido: 1. Este sistema no pode apresentar aquela unidade que caracteriza um sistema de tipo esttico, aquele em que todas as normas do sistema so reconduzveis dum postulado fundamental. H princpios e outras ideias rectoras que dominam domnios jurdicos mais ou menos vastos mas no se exige que estas ideias rectoras possam ser vistas como a concretizao de um postulado fundamental. Portanto, o sistema heterogneo, mas a afirmao da heterogeneidade do sistema vai alm das quebras intra-sistemticas e das lacunas rebeldes analogia, e significa tambm a inexistncia de subsistemas relativamente autnomos no seu seio e de zonas de baixa densidad sistemtica que no e formam por si subsistemas. 2. A coerncia do sistema relativa uma vez que comporta contradies normativas e valorativas embora vise evit-las e elimin-las. A coerncia do sistema e o prprio sistema no so nunca algo de acabado, esto sempre em permanente construo. 3. De acordo com aquilo que eu expus na ltima aula, este sistema fundamentalmente imvel, significando isto designadamente que a maior parte dos critrios de deciso se baseia em regras jurdicas. 4. O sistema aberto, porque no contem solues para todos os problemas de regulao jurdica, podendo incorporar solues que decorrem de valoraes feitas pelo intrprete e de princpios descobertos atravs destas solues.

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5. Quanto ao carcter ciberntico podemos dizer que h um processo de retroaco ou efeito de retorno, mediante o qual o sistema atende s consequncias sociais das normas e decises que produz, modificando-se e adaptando-se em funo dessas consequncias. , no entanto, controverso se ns podemos designar esta caracterstica como ciberntica. A importncia dos princpios como plos centralizadores de solues singulares, e que nessa medida vem esclarecer os nexos intra-sistemticos que ligam um conjunto de normas, no devem fazer esquecer a existncia de outros nexos intra-sistemticos que se estabelecem entre as normas. Enquanto alguns destes nexos se estabelecem ao nvel dos valores que as normas visam realizar, so portanto nexos axiolgicos, outros nexos podem ser em primeira linha lg icos embora nunca se possa abstrair completamente do aspecto valorativo. Alguns destes nexos so bem conhecidos embora no se tenha ainda alcanado um quadro claro e abrangente de todos estes nexos intra -sistemticos. Vou limitar-me a referir alguns destes nexos a ttulo exemplificativo:  Alguns deles j resultam de desenvolvimentos anteriores, o que se passa com o nexo de especialidade, que ns j falamos, que se estabelece entre uma norma geral e uma norma especial;  Temos tambm o nexo de subsidiariedade, que geralmente se estabelece entre conjuntos de normas, nos termos deste nexo as normas subsidirias so aplicadas a uma categoria de situaes da vida ou a um aspecto destas situaes quando existe uma lacuna no conjunto de normas primariamente aplicadas. Por exemplo: as normas reguladoras do contrato compra e venda so aplicveis a outros contratos onerosos de alienao na medida em que sejam conformes com a sua natureza e no estejam em contradio com as disposies legais estabelecidas para estes contratos (artigo 939 CC), portanto temos aqui um nexo de subsidiariedade quando se trate de outro contrato oneroso de alienao regulado na lei so subsidiariamente aplicadas as normas contidas no regime do contrato compra e venda.  Mas h outros nexos a considerar. Um destes nexos aquele que designamos de nexo de pressuposio, que o que existe quando a previso de uma norma se reporta a uma situao jurdica definida por outra norma ou normas. Por exemplo: o artigo 1316 CC determina que o direito de propriedade se adquire por contrato, sucesso por morte, ocupao, acesso e demais modos previstos na lei. Portanto se admitirmos que a consequncia jurdica a aquisio da propriedade ns temos aqui conceitos utilizados na previso (contrato, sucesso po morte, r ocupao, acesso) que se reportam a situaes jurdicas definidas por outras normas, pelas normas que regulam o contrato de venda, que regulam a sucesso por morte, que regulam a ocupao, que regulam a acesso.  Outros dos nexos que tem sido referido pelos autores o nexo operativo, este nexo estabelece-se entre duas normas quando a observncia ou inobservncia de uma delas desencadeia a actuao da outra. Por exemplo: a observncia da norma que confere o poder de celebrao do contrato obrigacional desencadeia a aplicao da norma que impe a obrigao dele decorrente, isto a admitir que a liberdade contratual e o efeito obrigacional do contrato so produto de normas. Por seu turno a inobservncia da norma que impe a obrigao desencadeia a aplicao da norma que estabelece a sano, para quem entenda que a proposio estabelece a sano exprime uma norma independente. Forma-se assim um determinado tipo de conjunto funcional.  Um terceiro nexo o nexo gentico, este nexo estabelece-se entre uma norma e as normas cuja validade depende dessa norma. Por exemplo: entre as normas de uma lei e a norma que atribui competncia AR; entre um regulamento e a lei com base na qual editado.  Tambm se pode falar de um nexo hierrquico entre norma, embora segundo um entendimento, designadamente Oliveira Ascenso, a hierarquia entre fontes seja mais importante do que a hierarquia entre normas. Adiante tomarei posio sobre este ponto. Certo que da superioridade da lei constitucional sobre a lei ordinria, e da lei ordinria sobre os regulamentos, tambm significa que as normas da lei ordinria tm de ser conformes com as normas da lei constitucional e que as normas regulamentares tm de conformar com as normas legais. Frequentemente estabelece-se uma ligao entre este nexo hierrquico e o nexo gentico, mas deixarei questo de saber se esta ligao justificada para quando estudarmos a hierarquia das fontes e das regras.

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Especialmente importantes so, a meu ver (Lima Pinheiro), os nexos que se estabelecem entre as normas que regulam uma determinada situao tpica, por exemplo: as normas que regulam o contrato compra e venda formam um conjunto; as normas que regulam o direito de propriedade formam um conjunto. Estas normas complementam-se e limitam-se reciprocamente, portanto isso no uma caracterstica privativa dos princpios. As normas complementam-se e limitam-se reciprocamente de forma a proporcionar uma disciplina da situao que ao mesmo tempo seja coerente e exprima adequadamente a ideia ou ideias rectoras que esto subjacentes. Encontramos aqui um outro tipo de conjunto funcional que especialmente importante para a interpretao de cada uma das regras que o integra. Por fim observe-se que tambm se estabelecem nexos entre complexos normativos. Por exemplo: h um nexo entre o instituto da responsabilidade civil e as normas que atribuem e regulam direitos, que tambm um nexo operativo. 138. Os Princpios Jurdicos Analisemos agora em especial os princpios jurdicos. Os princpios jurdicos so, a par das regras jurdicas e de outros nexos intra-sistemticos, elementos do sistema normativo. Nas ltimas aulas ns tivemos ocasio de examinar o conceito de princpio jurdico, distinguir o princpio jurdico da regra jurdica e de falar sobre o seu modo de revelao e vigncia. Vou agora resumir aquilo que foi dito a este respeito. Afirmou-se que um princpio jurdico uma proposio jurdica com um elevado grau de indeterminao que exprimindo directamente um fim ou valor da ordem jurdica, constitui uma directriz de soluo. Disse que a diferena entre regra e princpio reside na sua estrutura lgica, contrariamente regra as consequncias jurdicas no resultam automaticamente da verificao dos pressupostos de facto. O princpio apenas um ponto de partida para encontrar a soluo, aponta a direco em que a soluo deve ser encontrada. A indeterminao verifica-se quer quanto previso quer quanto estatuio, no se encontra delimitada por forma rgida a categoria de situaes a que se aplica o princpio. A consequncia jurdica tambm no determinada com preciso, por isso se diz que o princpio aponta apenas o sentido, a direco da soluo. Cabe agora acrescentar que embora caracterizados na sua generalidade pela referida indeterminao os princpios apresentam diferentes graus de concretizao. Nos menos concretizados no h uma separao entre previso e consequncia jurdica h apenas uma ideia jurdica r ctora que orienta a e concretizao. , por exemplo, o que se passa com o princpio da dignidade da pessoa humana. Outros princpios j apresentam um esboo de uma separao entre previso e estatuio, o caso do princpio da igualdade, consagrado no artigo 13 CRP, tambm o caso do princpio da confiana por exemplo quando se exprime um subprincpio da no retroactividade da lei nova e no dever de actuar segundo a boa-f. Estes princpios j no se apresentam muito longe de se constiturem em regras que podem resultar directamente a deciso de casos concretos. Graas sua indeterminao o princpio serve para a realizao na medida do possvel de um fim ou valor da ordem jurdica. Neste sentido pode dizer-se com Alexy que se trata de um comando de optimizao, por contraposio s regras que so comandos definitivos, portanto o princpio como um comando de optimizao permite a realizao na maior medida possvel de um valor ou fim da ordem jurdica. Em sentido prximo a essa, possvel distinguir entre princpios directivos ou normativos, constituindo critrios autnomos de valorao que orientam a obteno da soluo, e princpios descritivos cuja funo fundamentalmente descritiva das ideias rectoras do sistema. Por exemplo: o princpio da autonomia privada um princpio directivo porque em determinadas matrias, designadamente em matrias de obrigaes voluntrias mas tambm em certa medida noutras relaes disponveis, aponta no sentido de permisso da auto-regulao pelos sujeitos das situaes em causa. Mas j o princpio da liberdade contratual pode ser entendido como uma mera descrio da permisso de auto-regulao nas relaes contratuais, alis enunciada no artigo 405 CC. Alm disso fala-se tambm de princpios organizatrios como por exemplo os princpios processuais e o princpio da diviso de poderes. Nesta ordem de ideias os princpios descritivos servem em primeira linha para representar um determinado conjunto de normas, e por conseguinte podem ser u tilizados

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pela sistematizao legal e pela sistematizao cientfica. Subsidiariamente os princpios descritivos tambm podem desempenhar uma funo na integrao de lacunas. Os princpios directivos desempenham uma dupla funo: positiva e negativa. A fun o positiva consiste na j assinalada orientao do processo de obteno da soluo. Esta funo desempenhada na resoluo de problemas de interpretao, especialmente quando se trata de conceitos carecidos de preenchimento valorativo, na integrao de lacunas pelo menos quando no for possvel suprir a lacuna mediante recurso norma aplicvel ao caso anlogo. Funo negativa dos princpios directivos: a no aplicao a uma situao de uma norma que em princpio abrangeria essa situao na sua previso dando corpo ao chamado procedimento de reduo teleolgico. A funo negativa poderia consistir, segundo alguns, ainda na invalidade da norma como incompatvel com um princpio, o que de acordo com o anteriormente exposto no me parece de aceitar. Esta funo negativa considerada especfica dos princpios directivos. Lima Pinheiro defende que a distino entre princpios descritivos e princpios directivos s se tornar clara se identificarmos os princpios descritivos com as ditas regras gerais, isto regras que se obtm atravs de um processo de abstraco e generalizao a partir das normas singulares, e se entendermos os princpios directivos como directrizes de soluo que exprimindo directamente o fim ou valor da ordem jurdica constituem comandos de optimizao. Isto no impede que os princpios descritivos enquanto regras gerais tambm exprimam uma valorao, a distino parte da estrutura destas proposies. Os princpios descritivos so afinal regras e por conseguinte no podem actuar como comandos de optimizao. Por isso, limitarei a expresso princpios jurdicos aos princpios directivos e a noo, que j tinha apresentado anteriormente e hoje voltei a apresentar, de princpio jurdico corresponde apenas aos chamados princpios directivos. Quanto revelao dos princpios, j afirmei anteriormente que os princpios no se obtm atravs de um processo generalizador a partir de regras jurdicas. Ns temos princpios que esto subjacentes a um determinado conjunto de regras jurdicas, nesse caso a revelao do princpio exige uma viagem de retorno desde a regra at ideia rectora que esta subjacente regra e que d a um determinado conjunto de regras um certo sentido. Este retorno ratio legis no se destina, como na obteno de regras gerais, a esclarecer a ratio de uma regra mais ampla mas revelao de uma directriz de soluo que no suficientemente determinada para constituir uma regra. A maior parte dos princpios encontra-se hoje consagrada na lei, alguns destes princpios so expressamente referidos na Constituio e noutras leis. Por exemplo os princpios de Estado de Direito e da dignidade da pessoa humana decorrem desde logo dos artigos 1 e 2 da Constituio. Tambm o princpio da igualdade tem assento constitucional como h pouc vimos. O princpio da autonomia o privada encontra assento em normas constitucionais e na lei ordinria. Outros princpios so obtidos a partir de um exame das razoes que justificam vrias normas ou complexos normativos. Por exemplo: o princpio da confian segundo sob certas condies deve ser a tutelada a posio da pessoa com base em razoes objectivas actua com base numa situao aparente que no corresponde realidade. Mas isto no significa, como j se advertiu, que o princpio seja uma regra geral que se obtenha atravs de um processo de generalizao e abstraco a partir de cada uma das regras que o consagra. Mesmo que o princpio se encontre consagrado numa determinada srie de regras, o princpio no se obtm por um processo de abstraco mas luz da ratio das normas em presena, luz da sua teleologia, luz dos fins e valores que essas normas visam realizar. Mas alm disso, como assinalei, certos princpios so revelados de outro modo, so descobertos e formulados pela jurisprudncia ou pela cincia jurdica com relao a determinados casos que no so resolveis de outro modo, designadamente casos omissos na lei. Esses princpios so descobertos como decorrncia de um valor do sistema jurdico vindo depois a impor-se na conscincia jurdica geral graas sua aptido para a realizao desse valor. Em qualquer dos casos o princpio vem a obter um modo de vigncia no sistema jurdico. De acordo com o anteriormente exposto, inclino-me a pensar que esta vigncia se h-de fundamentar ou na sua consagrao em regras jurdicas ou na formao de uma proposio jurdico-consuetudinria, designadamente um costume jurisprudencial. Quando eu falo aqui na consagrao do princpio em regras jurdicas tem em vista no s a -se circunstncia da lei enunciar o referido princpio mas tambm a circunstncia desse princpio se

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manifestar numa determinada srie de regras, sejam elas legais ou consuetudinrias. De u-se conta anteriormente que para Esser, e autores que adoptam a sua concepo dos princpios, estes tm sempre um carcter pr-positivo e tico-jurdico, algo que desde o incio est subjacente s funes particulares, est na origem do direito positivo ainda que s posteriormente seja descoberto. A seguir-se este modo de encarar os princpios eles tambm se distinguiriam pela sua primordialidade, ideia que j sugerida por Aristteles. tambm esta uma ideia que est presente em Dworkin quando ele contrape princpio, como algo que corresponde a uma exigncia moral, a poltica que estabelece um objectivo a ser atingido geralmente numa melhoria no aspecto econmico, poltico e social da comunidade. Se aceitarmos que nem todos os ramos do Direito so dominados por princpios tico-jurdicos e que mesmo nos ramos em que isto se verifique podem desempenhar algum papel outras directrizes de soluo que na sua estrutura so semelhantes aos princpios tico-jurdicos mas que no tm uma base moral parece preferir um conceito mais amplo de princpio jurdico. Portanto aquele conceito que eu h pouco apresentei de proposio com elevado grau de indeterminao quis exprimir directamente um valor ou fim da ordem jurdica constitui uma directriz de soluo. Nesta ordem de ideias um princpio tambm pode exprimir um fim de ndole econmica, poltica, cultural, ambiental, etc. Esta preferncia no envolve uma tomada de posio relativamente ao carcter pr-positivo dos princpios tico-jurdicos atendendo-se na linha do anteriormente exposto que o conceito e o papel atribudo aos princpios no deve depender de uma tomada de posio sobre uma particular teoria moral ou da justia. Deve ainda acrescentar-se que nem todas as consideraes de poltica legislativa se reconduzem a princpios, certos fins de poltica legislativa podem ser prosseguidos por regras ou leis isoladas sem que inspirem uma directriz de soluo aplicvel noutros casos. Quanto s caractersticas dos princpios foram assinaladas construo de Cannaris as seguintes:  Os princpios no vigoram sem excepes e podem entrar em oposio ou contradio;  Os princpios no reclamam exclusividade, isto , no podem ser formulados segundo um esquema;  Os princpios s revelam o seu contedo prprio num conjunto de recprocos complementos e limitaes;  Os princpios carecem para a sua concretizao de subprincpios e valoraes particulares com contedo material prprio; Segundo Lima Pinheiro, nem todas as caractersticas so distintivas dos princpios relativamente s regras. As regras tambm podem entrar em contradio ainda que esta contradio seja em certos casos resumida pelo prprio plano de interpretao. As regras quando integradas num conjunto funcional, como aquele que formam as regras que regulam uma determinada situao tpica, tambm se complementam e limitam reciprocamente. Enfim, certas regras maxime aquelas que utilizam conceitos indeterminados tambm requerem valoraes particulares para a sua concretizao. Mas atentemos neste aspecto, no aspecto j anteriormente falamos das contradies de regras. Atentemos agora no aspecto de contradies de princpios. Em caso de contradio entre princpios no sendo possvel estabelecer a superioridade de um princpio relativamente ao outro cada um deles deve ceder perante o outro na medida em que for exigida para a melhor realizao possvel de ambos. a mesma ideia que est subjacente resoluo de conflitos de direitos no artigo 335 CC. A determinao da medida em que cada princpio deve ceder exige uma ponderao dos valores que os princpios em presena vinculam, no se trata apenas de uma avaliao quantitativa, esta ponderao o resultado de valoraes que se tem de orientar no s critrios gerais mas tambm pelas circunstncias da situao concreta. Em certos casos possvel estabelecer uma hierarquia clara entre valores da ordem jurdica. Noutros casos no possvel estabelecer esta hierarquia entre valores, e quando tal no seja possvel a questo controversa de saber se a ponderao de valores uma ponderao discricionria ou deve obedecer a regras metodolgicas. Segundo o melhor entendimento esta ponderao de valores tem de obedecer a um nepto (?) e nessa medida controlada. Refere-se a este respeito para a ponderao de valores a necessidade de atender medida que cada valor est em causa e ao grau de sacrifcio sofrido por cada valor caso tenha de ceder, aos princpios da proporcionalidade em sentido estrito do meio mais prudente e da mnima limitao possvel do valor sacrificado de forma a que cada valor s seja sacrificado na medida necessria realizao do outro.

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Tambm aqui mediante sucessivas operaes de concretizao, de sucessivas operaes de aplicao, de comparao e da tipificao de grupos de casos ser possvel obter uma certa concretizao destes critrios de ponderao. 139. Relevncia prtica do sistema normativo Temos ainda algum tempo para falar da relevncia prtica do sistema normativo. O sistema normativo como atrs se assinalou especialmente importante para a cincia jurdica prtica, que alm de apoiar a actividade legislativa se ocupa da adequao da soluo aplicada no caso concreto. Os diversos planos de relevncia prtica do sistema j foram tocados na exposio que antecedeu, mas convir agora recapitul-los e tecer algumas consideraes adicionais. Esquematizando podemos dizer que o sistema revela para a prtica jurdica:  Ao permitir a identificao das regras e princpios jurdicos;  Ao enquadrar a produo jurdica de forma a evitar contradies normativas e valorativas;  Ao orientar a resoluo dos problemas suscitados pelas contradies que apesar de tudo ocorram;  Ao fornecer critrios orientadores para a interpretao e integrao. Deponhamo -nos um pouco sobre cada um destes planos de relevncia. No que toca identificao das regras e princpios jurdicos vimos que tem de se atender em primeiro lugar concepo normativa sobre as fontes do direito que integra a conscincia jurdica geral. a esta luz que se poder identificar quais as normas que vigoram como jurdicas, no prejudicam aquilo que foi dito quando tratmos das fontes do direito sobre a relevncia dos preceitos legais sobre fontes do direito para a definio da posio do poder poltico nesta matria e designadamente para a actuao dos rgos pblicos de actuao do direito. Admitindo que no nosso sistema as fontes imediatas do direito so a lei, o costume e as decises jurisprudenciais com fora obrigatria geral, isto significa no s que as regras jurdicas vigentes so as que forem criadas por estas vias mas tambm que os princpios jurdicos vigentes so os que forem consagrados por estas vias. Quanto ao enquadramento da actividade legislativa parece que certas afirmaes feitas por autores como Baptista Machado se prestam a uma interpretao que as arbitra ao papel do sistema. Uma coisa aceitar que existam certos limites supra-positivos validade das leis, ou que o legislador deve atender a certas estruturas de realidade social no interesse de adequao e efectividade da lei, outra coisa pretender que o legislador no se pode desviar dos valores e princpios do sistema. Ora claro que esta ideia no exprime correctamente a posio seja do legislador constituinte, seja do legislador ordinrio. Deixando a posio do legislador constituinte para a disciplina de direito constitucional, cumpre observar no que se refere ao legislador ordinrio, na linha do anteriormente exposto, que a lei ordinria pode ser vlida mesmo quando estranha ao sistema e em certos casos mesmo quando contrria ao sistema. Por enquadramento sistemtico da actividade legislativa estando fundamentalmente em mente a preservao e promoo da coerncia do sistema. Sublinhou que isto reclamado no s pela -se supremacia do direito e pelo princpio da igualdade mas tambm pelas exigncias de certeza, de previsibilidade e de aptido para a realizao das tarefas que o direito chamado a realizar nas modernas sociedades industriais. O legislador dever em primeiro lugar selar pela consonncia e articulao internas das normas em vigor, por conseguinte as disposies das leis que edite devem ser consonantes e articuladas entre si e com as normas de outras fontes, esta concatenao das normas pode justificar a utilizao de remisses. Em segundo lugar o legislador deve atender s solues desenvolvidas pela jurisprudncia e pela doutrina, embora no esteja vinculado a estas solues. Por ltimo o legislador no deve preocupar-se apenas com evitar contradies normativas mas tambm deve esforar-se pela coerncia valorativa, quer isto dizer que situaes anlogas no devem ser objecto de valoraes jurdicas contraditrias. Se a lei x regula determinadas situaes de um modo e o legislador entende que situaes anlogas devem ser reguladas de modo diferente, ento no deve estabelecer uma lei y s para estas situaes, o que ele deve fazer revogar a lei x e estabelecer um regime para todas as situaes que devem ser igualmente valoradas.

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Apesar de tudo no possvel evitar todas as contradies normativas e valorativas, o sistema pode ento desempenhar o papel da sua resoluo, no caso das contradies normativas o nexo das normas em presena pode justificar que uma norma prevalea sobre a outra, por exemplo quando entre elas exista um nexo hierrquico. No sendo possvel resolver a contradio desta forma surge uma lacuna de coliso para cuja integrao sistema no deixar de ser relevante. J as contradies valorativas, de acord com o anteriormente o exposto, nem sempre prejudicaro a aplicao das normas em presena. As contradies valorativas s fundamentam a inaplicabilidade das normas quando a diferena de tratamento que delas resulta, violar o princpio constitucional da igualdade. Isto verificar-se- quando a diferena de tratamento constituir um arbtrio legislativo por no ter fundamento material bastante ou suficiente. na realizao das tarefas de interpretao e integrao que o sistema mais frequentemente chamado como instrumento da cincia jurdica prtica. A este propsito importa de distinguir modelos intra-sistemticos de deciso e modelos extra-sistemticos de deciso. bom recordar aquilo que j foi dito quando tratmos da resoluo do caso por vias no normatvas. Eu como no tenho tempo de i completar este ponto nesta aula, vou deix-lo para a prxima aula. Continuao da relevncia prtica do sistema normativo Ficmos no fim do captulo dedicado ao sistema na parte relativa relevncia prtica do sistema normativo. na interpretao e integrao que o sistema mais frequentemente chamado como instrumento da cincia jurdica prtica. A este respeito, devemos distinguir entre:  Modelo de deciso intrassistemtico ou normativo;  Modelo de deciso extrassistemtico.
Nota: Esta distino j foi referida quando falamos na aula a propsito da equidade.

Modelo intrassistemtico, os argumentos relevantes so previamente delimitados, dispostos segundo uma ordem com um peso relativamente predeterminado pelas fontesde Direito. O raciocnio observa o mtodo da cincia jurdica, o que no quer dizer que no modelo intrassistemtico no possam ser utilizados outros argumentos, por exemplo quando uma norma remeta para valoraes extra-jurdicas. Estes argumentos s tero a relevncia se lhes for dada por um elemento do sistema. De acordo com o acima referido, o modelo intrassistemtico apresenta-se, na maioria dos casos, como relativamente rgido em virtude da imobilidade fundamental do sistema tratado. Na maior parte dos casos pode ocorrer trs coisas: 1. O intrprete aplicador tem de basear a sua deciso em regras, respeitando a hierarquia das fontes; 2. Na resoluo de problemas de interpretao e integrao de lacunas o intrprete tem que observar os procedimentos metodolgicos consagrados pela cincia jurdica perante o sistema; 3. Por fim, intrprete est vinculado aos princpios jurdicos vigentes e aos valores da ordem jurdica. As regras, os princpios jurdicos vigentes, os valores da ordem jurdica prevalecem como modelo d e deciso sobre os argumentos que no se fundam no Direito positivo, como por exemplo as convices pessoais do intrprete aplicador. tradicionalmente reconhecido que o sistema empenhe um papel na interpretao da lei. Desde logo, geralmente proferido como um dos elementos de interpretao, o elemento sistemtico, devendo -se ter em conta a posio da proposio jurdica na sistemtica legal. Na verdade, esta posio no irrelevante mas tambm no conclusiva. Para efeitos de interpretao, mais importante a integrao no sistema normativo que exige uma indagao dos nexos que se estabelecem entre as regras e entre as regras e os princpios jurdicos. Estes nexos so lgicos e tambm axiolgicos, ou seja, tm a ver com os valores que as regras e os princpios veiculam. Por isso, a integrao no sistema normativo tambm se processa no plano axiolgico, no plano dos valores, no plano teleolgico, no plano dos fins e relaciona com os critrios -se teleolgicos objectivos de interpretao. Numa primeira aproximao, isto quer dizer que, para integrar a regra no sistema, temos que examinar a razo de ser da regra e temos que a relacionar, se possvel, com um princpio jurdico e outras ideias rectoras do sistema. Na integrao de lacunas, o sistema releva, desde logo, quando perante uma lacuna existe no sistema uma norma aplicvel a um caso anlogo, podemos integrar a lacuna com recurso regra aplicvel ao

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caso anlogo; na falta de caso anlogo, quando possamos integrar a lacuna mediante a concretizao de um princpio jurdico. O sistema pode ainda relevar para a prpria descoberta da lacuna, quando esta resulta de uma interpretao restritiva ou de uma reduo teleolgica de uma regra, seja justificada por princpios ou valores do sistema. Perante uma lacuna, o modelo de deciso pode apresentar-se como mais flexvel e, em certos casos, mesmo como modelo mvel. certo que o intrprete est sujeito a critrios metodolgicos mas quando o intrprete prossegue por um raciocnio por analogia ou concretizao de princpios jurdicos, j no h uma delimitao e uma hierarquizao to clara dos argumentos relevantes. No possvel estabelecer uma hierarquia entre todos os princpios jurdicos. No caso de criao de soluo pelo intrprete como se fosse legislador, j no podemos falar de um modelo intrassistemtico. A o intrprete tem que tomar em conta os princpios jurdicos e os valores do sistema mas como no consegue alcanar a soluo atravs destes, tem uma larga margem de liberdade e tem de lanar mo de argumentos que no se baseiam no sistema. O resultado a que ento se chegue encerra a pretenso de ser uma soluo vlida perante o sistema mas no s constitui por si uma regra jurdica, pois nada impede que um caso semelhante venha no futuro a ser solucionado de modo diferente, mas tambm uma soluo que no tem a mesma fora que as solues que so obtidas no modelo intrassistemtico. A soluo pode ser positivada pela lei ou pelo costume, nesse caso ganha toda a fora vinculativa. Sobre que condies um desenvolvimento jurisprudencial e/ou doutrinal do Direito pode, mesmo sem uma consagrao pela lei ou pelo costume, levar a solues que sejam vistas como justificadas pelo sistema? Modelo extrassistemtico de deciso tem que integrar a lacuna atravs da soluo que o intrprete criaria como se fosse o legislador. Outro caso do modelo extrassistemtico da deciso o do julgamento de equidade: O tribunal, quando autorizado a julgar pela equidade, pode apreciar com considervel margem de liberdade todos os argumentos jurdicos e extra-jurdicos que tenham o mnimo de relevncia social objectiva, fundamentar racionalmente a deciso com base nesses argumentos e na ponderao das consequncias sociais da deciso. Nestes modelos, a tpica pode reclamar a primazia. O intrprete fica colocado na posio que, em parte, pertence ao legislador; ele tem que premiar as solues, experimentando diferentes pontos de vista segundo critrios de valorao por si escolhidos. Por outro lado, a posio do intrprete diferente da do legislador porquanto ele pode, em larga medida, orientar-se pelas circunstncias de casos concretos. Aqui depara-se a diferena entre os dois modelos extrassistemticos de deciso. No julgamento de equidade, a soluo puramente individualizadora e, portanto, no tem a preocupao de estabelecer uma soluo que sirva futuramente para casos semelhantes. Ao passo que na integrao de lacunas, como se o intrprete estivesse na posio do legislador, j deve haver a preocupao de formular uma soluo que possa ser seguida no futuro, em casos semelhantes.

TITULO IV SISTEMTICA JURDICA CAPITULO I CARACTERIZAO


A regra jurdica um critrio, isto , uma bitola que orienta os nossos juzos sobre a realidade. A regra jurdica um critrio de deciso, dando ao intrprete o critrio para julgar ou resolver um caso concreto. Assim, quando um tribunal aplica uma regra relativa ao litgio que foi submetido, a regra actua como critrio de deciso. A regra no o nico critrio de deciso. H critrios de deciso que no so jurdicos e h critrios jurdicos de deciso que no so regras. Em princpio, a regra no se destina apenas a um critrio de deciso. Destina tambm a ser um -se critrio de conduta, orientado a conduta dos sujeitos jurdicos. Nem sempre, a regra actua como critrio de conduta; h casos em que as regras jurdicas actuam s como critrios de deciso.

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140. A regra como critrio 1. Regras retroactivas aplicam-se a factos ocorridos antes da sua entrada em vigor; 2. Regras que produzem automaticamente efeitos jurdicos ligam efeitos a factos involuntrios, por exemplo a aquisio da personalidade jurdica (art. 66/1 do CC); 3. Regras que orientam a determinao da sano pelo rgo de aplicao, por exemplo as regras sobre a graduao da pena e sobre o clculo da indemnizao; 4. Regras sobre a culpa quando esta considerada como um pressuposto da responsabilidade civil ou da responsabilidade criminal; 5. Regras que estabelecem a responsabilidade por factos lcitos, na medida em que estabelecem uma sano independentemente de o agente ter actuado, ou no, em conformidade com o Direito; 6. Regras sobre regras, por exemplo as regras sobre as fontes do Direito ou sobre a interpretao e a integrao, embora a sua incluso nesta categoria oferea dvidas. frequente identificar-se uma regra com a sua expresso lingustica, por exemplo com o texto do artigo de um cdigo. Em rigor, porem, a proposio normativa que na lei est expressa em linguagem escrita apenas a forma da expresso lingustica da regra. A regra obtm-se mediante a interpretao e esta tem como ponto de partida o sentido literal da proposio normativa. Quanto ao carcter objectivo das normas e sua posio relativamente ordem jurdica em geral e ao sistema normativo em particular, adopta-se a posio segundo a qual a regra o principal elemento do sistema normativo. 141. Estrutura Estruturalmente, a regra uma proposio que abrange dois elementos: 1. A previso; 2. A estatuio. A previso constituda pelo conjunto dos elementos que tm de estar presentes para que a regra se aplique, podendo designar-se estes elementos por pressupostos . A previso define os pressupostos cuja verificao depende a aplicabilidade da regra. A estatuio consiste numa consequncia tpica. Na grande maioria dos casos, a previso da regra reporta-se a uma situao tpica da vida ou um aspecto de uma situao tpica da vida. Nestes casos, a previso da regra recorta na sociedade o conjunto de elementos que so juridicamente relevantes, formulando um modelo abstracto de situaes da vida. Ao conformar os factos relevantes para o Direito, a previso da regra situa o acontecimento e , assim, constitutiva da prpria situao que regula. Isto no se verifica nas regras sobre regras em que a previso da norma se reporta a outras regras, no se reporta a situaes da vida ou a aspectos das situaes da vida. Tambm possvel que a norma se reporte simplesmente a um facto, abstraindo qualquer conduta humana e, por conseguinte, no far sentido dizer-se que a previso reporta a uma situao da vida pois esta uma situao social que tem em conta a conduta humana. Salvos estes casos, pode-se dizer que a proposio jurdica associa a uma situao delimitada pela previso a consequncia jurdica determinada pela estatuio. A previso no tem mero significado descritivo. A norma conforma situaes da vida com vista constituio de um dado ordenamento das relaes humanas. A propsito do sistema cientfico de conceitos, determinam-se os diferentes tipos de conceitos que a norma pode determinar na sua previso. Desde logo, a diferena relativa entre conceitos tcnico jurdicos ou normativos e conceitos descritivos, como tambm a distino entre conceitos determinados e conceitos indeterminados. Decorre daqui, quando se diz que a regra se reporta a uma situao ou um facto, tal no significa que a qualificao da situao ou do facto se possa fazer sem recurso a outra regra. Frequentemente a norma reporta-se a uma situao jurdica conformada por outra regra, estabelecendo-se, assim, entre elas um nexo de pressuposio. A estatuio pode, tambm, consistir nas mais diversas consequncias jurdicas. Pode ser a atribuio de um direito, a imposio de um dever, a constituio de uma situao jurdica comple xa,

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estabelecimento de um requisito de validade ou eficcia do negcio jurdico, a remisso para outras normas do mesmo ou de outros sistemas jurdicos, etc. Da actuao de uma norma material, tambm determinada de regulao directa, resulta a modelao de uma situao jurdica ou, pelo menos, uma quota-parte de modelao da situao jurdica juntamente com outras regras materiais. Existem outras normas que no so materiais ou de regulao directa, designadamente as normas remissivas ou de regulao indirecta, onde isto j no se verifica. Em qualquer caso, a estatuio da regra jurdica sempre uma modificao no mundo do juridicamente vigente; sempre uma modificao na ordem jurdica. As regras jurdicas so hipotticas ou condicionais, no sentido em que s se aplica quando se preenchem os pressupostos definidos na sua previso; por outras palavras, so proposies que associam verificao de determinados pressupostos uma consequncia jurdica (verificada a condio C, produz se o efeito E. o efeito E s se produz verificada a condio C). um dos aspectos em que a regra se distingue dos princpios que, como foi visto, no se caracterizam pela exclusividade. 142. Regra e imperativo Ao tratar a ordem normativa como ordem jurdica, muitas vezes a estatuio da regra consiste num dever de conduta, num comando mas nem sempre isto se verifica. O Prof. Lima Pinheiro no concorda com a caracterizao da regra jurdica como imperativa, uma vez que existem regras que so despidas de imperatividade. 143. Proposies jurdicas incompletas As proposies jurdicas incompletas so proposies jurdicas que no exprimem, por si s, uma norma. Estas proposies s obtm sentido normativo atravs da sua conjugao com outras proposies jurdicas. Relativamente a algumas proposies remissivas que se traduzem na extenso da previso das normas a que remetem discutvel que exprimam verdadeiras normas. As proposies que ampliam ou restringem o campo de aplicao de outros preceitos devero ser consideradas proposies jurdicas incompletas. Afirma-se, tambm, que as proposies que estabelecem definies e classificaes so proposies jurdicas incompletas e, portanto, no exprimem, por si, normas. Geralmente, as definies e classificaes so proposies que servem para determinar o sentido de alcance da previso de normas jurdicas. ainda de assinalar que um artigo ou um nmero de um artigo de um decreto-lei pode, apenas, conter uma proposio jurdica incompleta e, portanto, em alguns casos, para se obedecer a uma proposio jurdica completa que exprime a regra, tem que se conjugar vrios artigos ou vrios nmeros do mesmo artigo. 144. Generalidade A generalidade contrape-se individualidade. Assim, geral o preceito que se reporta a todos os estudantes universitrios e individual o preceito que se reporta ao estudante Antnio. Segundo os artigos 1 do Cdigo Civil e 122/2 do Cdigo de Processo Civil, as leis caracterizam pela -se generalidade. Nos termos do n 2 do artigo 1 do CC, consideram-se leis todas as disposies genricas provindas dos rgos estaduais competentes . Esta generalidade da lei consiste na formulao de Marcelo Rebelo de Sousa, na indeterminabilidade dos seus destinatrios no momento de criao da lei. A lei dispe para uma categoria de pessoas e no para uma pessoa ou para pessoas determinadas, caso contrrio, um acto individual e no um acto normativo. A norma no deixa de ser geral por, num determinado momento, dizer respeito a um pequeno grupo de pessoas ou a uma pessoa. Por exemplo, as normas constitucionais sobre o Presidente da Repblica s se aplicam pessoa que, em cada momento, presidente da repblica mas so caracterizadas pela

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generalidade porque se aplicam a qualquer pessoa que seja investida no cargo de presidente da repblica. Como assinala Oliveira Ascenso, tambm no deve confundir-se generalidade com pluralidade de destinatrios. A generalidade no exige, apenas, uma potencial pluralidade; exige, tambm, uma indeterminabilidade. O acto que se dirige, exclusivamente, a um grupo de pessoas determinadas no momento da sua criao, no uma lei em sentido material. A generalidade uma verdadeira caracterstica essencial da regra. O acto criador de preceitos individuais que se revista de forma legislativa uma lei em sentido formal mas no em sentido material devido sua individualidade, podendo, mesmo, ser inconstitucional por violar o sentido de descriminao que decorre do princpio da igualdade. Isto no significa que todos os actos individuais em forma legislativa sejam inconstitucionais. Prof. Jorge Miranda distingue a lei individual da inteno de generalidade e o acto administrativo sob forma de lei que a simples deciso de um caso concreto e individual. As leis individuais tm que se fundamentar por uma legitimao constitucional especfica ou, no mnimo, no colidir com o princpio da igualdade Quanto aos actos administrativos sob forma de lei, Prof. Jorge Miranda distingue conforme so praticados pelo Governo que est habilitado pela Consti uio a praticar actos administrativos ou t conforme so praticados pela Assembleia da Repblica sem competncia administrativa. O acto administrativo sob forma de lei conforme a Assembleia da Repblica ser, pelo menos, definido como inconstitucionalidade orgnica. Nem sempre, porm, o Tribunal Constitucional tem seguido este posicionamento. Quando o acto individual sob forma legislativa for um acto administrativo, est sujeito ao regime de impugnao administrativa artigo 268/4 da Constituio e artigo 52 do Cdigo do Processo dos Tribunais Administrativos. A generalidade deve verificar-se, no s, nas regras legais mas tambm nas regras consuetudinrias e jurisprudenciais. O conceito de preceito jurdico mais amplo do que regra . O preceito jurdico ter uma indicao mas tambm existem preceitos individuais. Preceito jurdico todo o critrio jurdico de deciso e, porventura, tambm de conduta. Estes preceitos individuais podem ser caracterizados pela abstraco se foram aplicadas a situa de es facto que no so determinveis no momento da sua criao. Para certos efeitos, pode surgir um conceito de norma que no seja caracterizado pela generalidade que entenda a generalidade de modo diverso. Assim, a distino entre acto administrativo e regulamento tem suscitado divergncias. Para efeitos de fiscalizao da constitucionalidade das normas regulada nos artigos 277 e seguintes da Constituio, o Tribunal Constitucional adoptou um conceito funcional de norma que abrange todos os actos em forma legal, mesmo que no contenham regras gerais. Este entendimento criticado por Jorge Miranda relativamente aos actos administrativos sob forma de lei e, mais geralmente, por Oliveira Ascenso 144. Abstraco uma outra caracterstica por vezes atribuda regra jurdica a da abstraco. O abstracto contrapese ao concreto mas essa contraposio relativa, por duas ordens de razes: Primeiro, pode haver diferentes nveis de abstraco em que algo concreto relativamente ao nvel de abstraco seguinte e, segundo, porque o conceito de concreto ambguo. O conceito de concreto pode designar o real, o especfico e o individual. Para a caracterizao da regra jurdica e, antes de mais, da regra legal, a abstraco significa a indeterminabilidade de situaes de facto a que se aplica a lei no momento da sua criao. Neste contexto, diz-se que um preceito concreto que expe para factos ou situaes susceptveis de serem determinveis no momento da sua criao. Sero as leis de medida verdadeiras leis? Ser a abstraco uma caracterstica da regra jurdica? As respostas a estas questes divergem entre si. Dias Marques responde positivamente por entender que abstraco a partir do momento em que a previso da norma se reporte a uma situao definida por forma tpica; Oliveira Ascenso pronuncia-se

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em sentido contrrio, por entender que h verdadeiras normas como por exemplo as normas retroactivas que se reportam, exclusivamente, a situaes presentes ou passadas. Para Prof. Jorge Miranda e Prof. Marcelo Rebelo de Sousa as leis de medida podem ser leis em sentido formal mas no so leis em sentido material, o que quer dizer que a abstraco uma caracterstica da lei em sentido material. Para se formar uma posio sobre este ponto, h que ter em conta a sua relevncia prtica. A falta de generalidade pode, em certos casos, gerar inconstitucionalidade e pode, em certos casos, a impugnao de um determinado regime aplicvel aos actos individuais. No que toca abstraco, poder dizer -se genericamente que uma norma concreta que viola a proibio de arbtrio legislativo e, assim, o princpio constitucional da igualdade no justifica a desigualdade de tratamento pela determinao dos sujeitos. O legislador pode ter razes objectivas para estabelecer situaes concretas. Mesmo que isto evidencie a diferena de tratamento no momento da criao da lei, esta diferena de tratamento constitucional se tiver um fundamento material bastante ou suficiente. A abstraco relevante quando diz respeito a certas categorias de leis como o caso das leis restritivas e de direito de liberdade e garantias que tm de revestir carcter geral e abstracto. Salvadas estas categorias de leis, parece que a lei pode, em princpio, ser concreta o que leva a nega que a abstraco seja uma caracterstica da regra legal e, mais em geral, da regra jurdica. A aplicao de uma norma que se caracterize pela generalidade e pela abstraco exige um processo de determinao duplo mas interligado. H que determinar os seus destinatri s e h que determinar a o situao de facto devida pela regra. 145. A regra como elemento de um conjunto regulativo. As regras autnomas Sobre a caracterizao da regra jurdica faltava-nos falar da regra como elemento de um conjunto regulativo e sobre as regras autnomas. Para a caracterizao da regra jurdica ainda fundamental assinalar que as regras no se nos apresentam geralmente como elementos normativos isolados, mas sim como elementos inter relacionados. Num plano muito geral, este inter-relacionamento entre as regras resulta dos nexos intersistemticos que se estabelecem entre elas, como foi assinalado a propsito do sistema normativo. Assim, para o esclarecimento do sentido de uma norma, pode ser importante ter em conta a ideia rectora que lhe est subjacente, designadamente um determinado princpio jurdico, e relacion com -la outras regras que tm subjacente a mesma ideia reguladora. Mas para a caracterizao da regra, o que nos interessa salientar a insero das regras singulares em conjuntos regulativos que constituem uma unidade funcional. Exemplo destes conjuntos regulativos que constituem uma unidade funcional -> o conjunto das regras que regulam uma determinada situao tpica (regras que regulam o contrato de compra e venda). Outro caso de conjunto funcional o que resulta da conjugao das regras que estabelecem tipos de crime, por exemplo, a regra do artigo 131 do Cdigo Penal segundo a qual quem matar outra pessoa punido com pena de priso de 8 a 16 anos , com as regras da parte geral do Cdigo Penal, nomeadamente as regras que definem os pressupostos da punio, as formas de crime, as causas da excluso de ilicitude e de culpa, a medida da pena, etc. Geralmente, devido sua insero num conjunto regulativo, a regra no pode ser compreendida como um elemento normativo independente, isto , que contenha em si um sentido normativo completo. Tem de se atender aos recprocos complementos e limitaes que as regras estabelecem dentro de cada unidade funcional. Tem de se atender aos nexos, designadamente, aos nexos operativos e aos nexos de pressuposio e tem de se atender ideia reguladora ou ao conjunto das ideias reguladoras que esto subjacentes regra e ao conjunto em que ela est inserida. Por conseguinte, a norma sing ular s pode ser correctamente entendida e aplicada no contexto da unidade de regulao em que est inserida. Poderamos ser tentados a identificar estes conjuntos regulativos que constituem unidades funcionais com complexos normativos ou com complexos jurdicos. Com efeito, os institutos jurdicos so complexos normativos menores que tendem a corresponder a unidades funcionais. Assim, para Menezes Cordeiro, o instituto jurdico um conjunto concatenado de regras e princpios que permite a formao tpica de modelos de deciso.

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Por seu turno, os grandes complexos normativos, os ramos do Direito, podem ser ainda vistos como subsistemas normativos formados por institutos jurdicos. Mas aqui preciso formular algumas reservas. O agrupamento das normas em institutos jurdicos e o agrupamento dos institutos jurdicos nos ramos do Direito, no se baseiam exclusivamente em critrios funcionais. Eles tambm atendem a condicionamentos histrico-culturais e reflectem nexos de diferente natureza e origem. Alis, o critrio de delimitao de um instituto jurdico pode mesmo depender dos fins da indagao em causa como assinalado, relativamente ao Direito Comparado, por Ferreira de Almeida. Por estas razes, quando falo da regra como elemento de um conjunto regulativo, o que tenho em mente so aqueles complexos normativos que nos termos que eu h pouco expus, constituem unidades funcionais. Observe-se que a expresso regime jurdico frequentemente utilizada para designar uma unidade funcional, um complexo normativo deste tipo. Mas tambm preciso ver que a expresso regime jurdico no assenta bem a todas as unidades de regulao. H unidades de regulao que dificilmente se podem designar de regime jurdico . Segundo uma das classificaes de normas jurdicas referidas pela literatura jurdica, designadamente por Inocncio Galvo Teles e por Batista Machado, seria distinguir entre normas autnomas e normas no autnomas. S seriam autnomas as normas que tm em si um sentido completo. Seriam no autnomas mormente as normas interpretativas, as definies legais, as normas que limitam o campo de actuao de outras normas e as normas remissivas. Segundo Lima Pinheiro, temos aqui realidades de diferente natureza. As definies legais e algumas remisses, como ns vimos anteriormente, so apenas proposies jurdicas incompletas, no so verdadeiras normas. As normas interpretativas so normas sobre normas. E depois tem ainda as os normas que ampliam ou restringem o campo de aplicao de outras normas. Para Oliveira Ascenso, as normas que ampliam ou restringem o campo de aplicao de outras normas, tambm seriam normas sobre normas, mas j observei que tambm podemos ver proposies jurdicas incompletas que tm de ser conjugadas com as proposies que restringem ou ampliam de modo a que se obtenha a sua previso normativa. Portanto, essas normas so normas que servem para fixar o alcance da previso normativa de determinadas normas expressas noutras proposies. Esta enumerao poderia surgir, por excluso de partes, que as verdadeiras normas primrias, isto , as proposies jurdicas completas que regulam situaes da vida ou seus aspectos, so em regra autnomas. Portanto, em regra, as normas seriam autnomas. Mas no isto que se verifica. Decorre daquilo que foi assinalado no princpio da aula que, geralmente, as normas singulares esto inseridas em conjuntos regulativos e no podem, por isso, ser classificadas como regras autnomas. Isto , alis, reconhecido por Inocncio Galvo Teles. Sendo assim, parece-me que no se justifica manter esta classificao em regras autnomas e no autnomas. CAPTULO II CLASSIFICAO 147. Regras em regras primrias e regras secundrias J sabemos que Hart atribui grande importncia a esta distino. Tambm encontra eco em grandes autores como Bobby ou Rossi, entre ns, Menezes Cordeiro. Para Hart as normas primrias so normas que contm um comando, prescrevendo ou proibindouma conduta. As normas secundrias so normas que conferem poderes pblicos ou privados. Por exemplo, conferem poderes privados as normas que permitem a celebrao do negcio jurdico ou a transferncia de um Direito Real. Conferem poderes pblicos, por exemplo, as normas que atribuem competncia a um determinado rgo pblico para legislar. Estas regras secundrias subdividir-se-iam em regras de reconhecimento, que definem a averiguao conclusiva das regras primrias, regras de modificao, que se ocupam da introduo, abolio e modificao das regras primrias e regras de adjudicao, que dizem respeito determinao conclusiva da violao das regras primrias.

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Esta classificao merece diversos reparos, dos quais se salientar que h muitas normas que nem impem obrigaes nem conferem poderes. As regras de reconhecimento no podem ser includas genericamente na categoria das normas que conferem poderes. A norma que reconhea o costume como fonte do Direito no est a conferir poder para criar regras jurdicas. Costume reconhecido porque o rgo de aplicao aplica a regra de reconhecimento e no porque a regra confira ao rgo de aplicao qualquer poder para reconhecer ou no reconhecer o costume. Muitas outras normas, como as que regulam a atribuio da personalidade jurdica, que estabelecem requisitos de validade dos negcios jurdicos, que limitam a liberdade de contratar nem impem , condutas nem conferem poderes. Com esta verificao, a classificao perde muito do seu interesse. Sendo mais exacto designar as regras primrias como regras injuntivas e contrap -las s regras dispositivas que, como veremos mais adiante, apresentam diversas modalidades. A classificao das regras em primrias e secundrias poder manter algum interesse quando, por regras secundrias, se entendam apenas as regras sobre regras ou meta normas. So aquelas cuja previso se reporta a regras jurdicas. A seguir-se este entendimento, as regras primrias seriam todas as restantes regras cuja previso se reporta a uma situao tpica, a um aspecto de uma situao tpica ou a outro facto. 148. Regras de conduta e regras de deciso Esta classificao atende aos destinatrios da regra. Se a regra tem como destinatrios, quer os rgos de aplicao quer os sujeitos jurdicos, uma regra de conduta. Se a regra apenas tem por destinatrios os rgos de aplicao uma regra de deciso. Por outras palavras, enquanto as regras de conduta so critrios de deciso e critrios de conduta, as regras de deciso so apenas critrios de deciso. Esta classificao por vezes reconduzida anterior por se entender que todas as normas secundrias, enquanto normas sobre normas, no so regras de conduta por no terem por destinatrios os sujeitos jurdicos mas somente os rgos de aplicao do Direito. Esta assimilao errnea em especial quando se parte de um conceito amplo de regras secundrias como o de Hart. Parece evidente que as normas, que conferem poderes privados, tambm sejam normas de conduta. Os particulares tm de atender a estas normas para saber se tm um determinado poder e qual a conduta que devem observar para desencadear determinados efeitos jurdicos. Mas tambm as normas que atribuem poderes pblicos so relevantes para a actuao dos particulares. Por exemplo, os particulares precisam de saber se uma determinada regra emanada do rgo competente para saber se lhe devem ou no obedincia. Os particulares precisam de saber qual o Tribunal competente para propor uma determinada aco e por isso as regras que conferem poderes pblicos tambm so relevantes para a conduta dos particulares. Por outro lado, h regras de deciso que no conferem quaisquer poderes, antes impem vinculaes . Por exemplo, certas regras retroactivas ou as regras que estabelecem responsabilidade por factos lcitos so regras de deciso e no entanto no conferem poder, mas sim impem vinculaes. Tambm no se deve confundir a regra de conduta com a regra injuntiva. Regras de conduta so as que tm como funo orientar a conduta dos sujeitos jurdicos e no s aquelas que impem uma obrigao de conduta. Por exemplo, as normas atributivas de direitos orientam a conduta dos sujeitos jurdicos e no entanto no impem condutas, no sendo normas injuntivas. Quando procedi caracterizao da regra jurdica assinalei que, em princpio, toda a regra se destina a ser no s um critrio de deciso mas tambm um critrio de conduta. Destina-se a orientar a conduta dos sujeitos jurdicos. Mas referi casos em que a regra no desempenha a funo de critrio de conduta e em que, portanto, apenas uma regra de deciso. necessrio fazer uma afirmao adicional. No de excluir que as regras de deciso possam ser tidas em conta pelos sujeitos jurdicos, embora no visem directamente orientar a sua conduta. Desde logo, como j assinalei, as verdadeiras regras sobre regras, tais como as regras sobre as fontes de Direito e as regras sobre a interpretao e a integrao, tambm interessam aos sujeitos jurdicos, uma vez que so necessrias para a determinao dos critrios que devem orientar a sua conduta. Por exemplo, as partes que celebram um contrato precisam de saber se, no silncio do contrato, ficaro vinculadas pelos usos do comrcio, e isso uma questo que respondida pelas regras sobre fontes do Direit o.

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Por isso, de certa forma, estas regras esto na fronteira entre as regras de deciso e as regras de conduta. Esta posio peculiar exprime-se em certas especialidades do seu regime. Mas mesmo outras regras que so, indiscutivelmente, regras de deciso podem entrar no clculo dos sujeitos jurdicos. Por exemplo, aquele que desenvolve uma actividade que pode gerar responsabilidade civil por factos lcitos no pode evitar essa responsabilidade atravs de uma conduta conforme ao Direito, mas pode recorrer a uma cobertura de seguro dos riscos resultantes dessa responsabilidade por factos lcitos. A ns vemos como uma regra de deciso pode tambm ser tida em conta pelos sujeitos jurdicos embora no possa orientar propriamente a sua conduta no sentido, neste c so, de evitar a a responsabilidade. Isto tambm pode ser relevante designadamente quanto ao mbito de aplicao no espao e no tempo destas regras. 149. Regras injuntivas e regras dispositivas As regras podem-se distinguir em regras injuntivas e regras dispositivas conforme impem ou no uma determinada conduta. Dentro de cada uma destas categorias possvel proceder a subdivises que sero referidas nos nmeros seguintes. J sabemos que para o Positivismos Normativo todas as normas jurdicas so regras injuntivas. Decorre daquilo que foi exposto anteriormente, que O Prof. Lima Pinheiro no concorda com esta posio. H diversas categorias de normas que no so injuntivas. Para designar as regras injuntivas, o legislador e a maior parte dos autores, utiliza a expresso regras imperativas . Batista Machado utiliza ambas as expresses em sinonmia, Oliveira Ascenso prefere a expresso regras injuntivas por entender que toda a regra jurdica por definio um imperativo. Lima Pinheiro no segue este entendimento, mas crer que se deve falar, neste contexto, de regra injuntiva. Isto porque entende que a expresso regra supletiva til para designar uma determinada modalidade de regra dispositiva porque atribui regra imperativa um outro significado, que o de contrapor a regra imperativa regra supletiva, sendo esta ltima, uma das modalidades de regra dispositiva. 150. Modalidades de regras injuntivas Regras preceptivas e regras proibitivas. A regra preceptiva ordena uma conduta. Por exemplo, as regras que obrigam ao pagamento dos impostos ou as regras que obrigam a circular pela direita no trfico rodovirio. A regra proibitiva veda uma conduta. o que, aparentemente, se passa com a maior parte das normas penais, como por exemplo as normas que probem o homicdio, as ofensas corporais ou ofensa honra, etc. Mas aqui poder perguntar-se: no se tratar apenas de diferentes modos de formular um tipo unitrio de regras? Por exemplo, dizer que se deve pagar um imposto sobre o rendimento no equivale a dizer que proibido o no declarar os rendimentos e no pagar o imposto que tenha sido liquidado? Dizer que obrigatrio circular pela direita no dizer que proibido circular pela esquerda? Dizer que proibido matar no o mesmo que dizer que cada um deve actuar de forma a no causar a morte de outrem? Poderia pensar-se que a distino est em impor uma aco ou uma omisso De facto a formulao . prescritiva ou proibitiva do comando pode ter que ver com a circunstncia da conduta imposta ser uma aco, como o caso de entregar uma declarao de rendimentos ou pagar um imposto, ou uma omisso. Mas h muitos casos em que a conduta imposta tanto pode consistir numa aco como numa omisso. Por exemplo, o homicdio tanto pode ser cometido por aco como por omisso. Poder pensar-se que o critrio de distino residir na existncia de uma pluralidade de condutas facultativas. Se h uma imposio de conduta que se traduz em vedar apenas uma das condutas possveis temos uma norma proibitiva. Se a imposio de conduta se traduza em vedar todas as condutas possveis com a excepo de uma teremos uma norma preceptiva. Assim as normas que obrigam a pagar impostos ou a circular pela direita seriam preceptivas porque no deixam qualquer opo ao seu destinatrio. Mas o critrio j no funciona to claramente relativamente norma que probe o homicdio. Normalmente, entre uma pluralidade de condutas possveis, a proibio do homicdio s veda uma

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determinada conduta. Mas pode acontecer em circunstncias especiais que a proibio do homicdio no deixe qualquer opo ao destinatrio. Por exemplo, quando uma pessoa tenha a obrigao de realizar uma determinada aco para evitar a morte de outrem. A concluso a que chego que nem sempre se pode distinguir entre regra preceptiva e regra proibitiva. Esta distino s se pode traar claramente quando uma norma prescreve claramente uma aco ouse limita a proibir uma aco ou a prescrever uma omisso. A norma que prescreve necessariamente uma aco prescritiva. A norma que proba uma aco proibitiva porque tanto a omisso como outras aces so permitidas. A norma que se limita a prescrever uma omisso ser rara. Parece-me que tambm proibitiva por ser reconduzida norma que proba uma aco. 151. Modalidades de regras dispositivas regras permissivas As regras permissivas, as regra que definem estados e qualidades jurdicas, as regras interpretativas e as regras supletivas so modalidades da regra dispositiva, pois nenhuma delas impe uma obrigao de conduta. No se trata aqui apenas da atitude negativa de no ordenar nem proibir. Afirma frequentemente, -se, que o que no proibido permitido. Esta afirmao , at certo ponto, verdadeira. Nas relaes de Direito Privado e noutras relaes quanto a sujeitos cuja aco no est vinculada lei, isto , no est submetida ao princpio da legalidade, os sujeitos tm a liberdade de observar a generalidade das condutas que no so proibidas nem prescritas. Estas condutas so facultativas sem que haja a necessidade de uma norma permissiva que o estabelea. S em certos casos se justifica uma valorao jurdica que leva formulao de uma regra dispositiva. Veremos melhor este ponto relativamente s categorias de normas dispositivas. As regras permissivas so as que facultam uma determinada conduta. So muito variadas, por isso apenas vou salientar as modalidades mais importantes: 1. Autorizao de uma conduta em princpio proibida o que se verifica com as normas que estabelecem causas de justificao como a legitima defesa e o estado de necessidade. 2. Liberaes de uma conduta em princpio prescrita Com esta liberao a conduta prescrita torna-se facultativa. o que se verifica, por exemplo, com a prescrio de uma obrigao. Decorrido o prazo prescricional, o devedor pode cumprir a obrigao prescrita mas no est juridicamente vinculado a cumprir a obrigao prescrita. 3. Normas atributivas de direitos subjectivos, propriamente ditos. Estas normas conferem posies de vantagem que resultam da afectao de um bem aos fins de uma pessoa. Por exemplo, a norma que atribui um Direito de Crdito, a norma que atribui um Direito Real. Estas posies exprimem-se em poderes jurdicos e materiais. As normas atributivas podem associar a atribuio do direito a um estado ou qualidade jurdica, por exemplo, a simples qualidade de sujeito jurdico ou a qualidade de sujeito jurdico capaz, podem associar a atribuio do direito a um negcio jurdico, por exemplo, a aquisio da propriedade pelo contrato de compra e venda, ou podem associar a atribuio do direito a outro facto ou situao da vida. 4. Normas facultativas de poderes jurdicos ou normas de competncia Conferem o poder de produzir efeitos jurdicos. Por exemplo, nos termos do artigo 801/2 do Cdigo Civil, se num contrato bilateral a prestao de uma das partes se torne impossvel por causa/motivo que lhe imputvel, a outra parte tem a faculdade de resolver o contrato de rescindir o negcio. Mais em geral podemos incluir aqui as normas que conferem poderes potestativos e as normas que conferem a faculdade de celebrar negcios jurdicos. Os ditos Direitos Potestativos so poderes jurdicos cujo exerccio do seu titular por si ou integrado por uma deciso judicial, produz efeitos jurdicos na esfera jurdica de outra pessoa independentemente da vontade da outra pessoa. A faculdade de resciso que acabei de mencionar um poder deste tipo. Tambm um poder potestativo a faculdade de requerer o divrcio litigioso quando se verifique um dos fundamentos indicados na lei, artigo 1781 do Cdigo Civil.

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As normas que conferem o poder de celebrao de negcios jurdicos podem a presentar-se como permisses genricas ou especificas de produo de efeitos jurdicos pela autonomia negocial. H, porm, quem entenda que a vinculao operada por um negcio jurdico tem um fundamento pr positivo. Estas normas que conferem o poder de celebrao de negcios jurdicos devem distinguir-se das normas atributivas de Direitos Subjectivos propriamente ditos, no s porque pode haver atribuio de uma competncia jurdica sem ser conferido um direito deste tipo mas tambm porque a competncia jurdica do titular do Direito Subjectivo no resulta directamente da norma que o atribui mas das normas que explicita ou implicitamente definem o seu contedo. Assim, o artigo 1316 do Cdigo Civil segundo o qual o direito de propriedade se adquire por contrato, sucesso por morte, usucapio, ocupao, acesso e demais modos previstos na lei contem uma norma atributiva de um Direito Subjectivo propriamente dito. J o artigo 1305 do Cdigo Civil, segundo o qual o proprietrio goza de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruio e disposio das coisas que lhe pertencem , uma norma facultativa de poderes jurdicos a par de poderes materiais. Como acabamos de ver neste ltimo exemplo, as normas tambm pode atribuir exclusivamente ou a par de poderes jurdicos, poderes materiais. As normas que confiram poderes materiais tambm so normas permissivas. Reconhecendo que isto ser controverso, incluiria ainda como normas permissivas parte das normas que regulam o exerccio de poderes jurdicos, ou normas sobre o exerccio da competncia. So exemplo, as normas processuais que regem a actuao dos Tribunais e que estabelecem procedimentos com respeito prtica de actos administrativos, as que estabelecem requisitos de validade e eficcia de negcios jurdicos permitidos, designadamente as exigncias de forma e de registo no obrigatrio. Observe-se que as normas que regulam o exerccio de poderes jurdicos podem ser permissivas ou injuntivas conforme a sua inobservncia desencadeie uma consequncia jurdica que no uma sano, e no o sendo essas normas so normas permissivas. Por exemplo, a incompetncia do Tribunal, a invalidade de um acto processual ou um acto administrativo, a nulidade ou a anulabilidade de um negcio jurdico, ou quando a inobservncia dessas normas gere uma sano. Por exemplo, a obrigao de indemnizar nos casos de nos preliminares ou na formao do contrato as partes no respeitarem as regras da boa f. Entendo que permissiva a norma sobre o exerccio da competncia cuja inobservncia no desencadeie uma sano, porque o sentido desta norma o de estabelecer que a produo de um efeito jurdico depende da observncia de uma conduta que facultativa. Esta conduta no imposta ao sujeito. O sujeito no censurado pela ordem jurdica se no observe esta conduta, e por esta razo que ns atrs entendemos, por exemplo, a invalidade ou ineficcia de um negcio jurdico que no uma sano. As normas permissivas exprimem uma valorao de uma situao ou facto que leva a autorizar uma conduta em princpio proibida, a liberar uma conduta em princpio prescrita, a atribuir um direito, a facultar poderes jurdicos ou materiais, ou a estabelecer requisitos de validade ou eficcia do seu exerccio. J se afirmou que as normas permissivas garantem a conduta permitida mediante a proibio da conduta de outrem que a impea ou que se lhe oponha. Assim sendo, seria defensvel que as normas permissivas fossem reconduzidas s normas injuntivas. Mas o sentido das normas permissivas no se esgota na proibio de condutas que impeam ou se oponham conduta facultativa, porque como atrs assinalei, as posies conferidas por estas normas tambm tm um contedo positivo que nem sempre corresponde a deveres de outras pessoas, pois o seu exerccio nem sempre implica o relacionamento com outros. Por exemplo, as normas que conferem poderes de gozo ao proprietrio inclui poderes materiais sobre a coisa que no dependem de um relacionamento com outros, que no dependem de um relacionamento inter-subjectivo, que no se traduzem, necessariamente, na imposio de deveres determinados a outras pessoas.

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152. Modalidade de regra dispositiva regra que definem estados e qualidades jurdicos. uma categoria de normas dispositivas menos referida, portanto, normas que definem estados e qualidades jurdicas das pessoas independentemente da sua conduta. Por exemplo, as normas que atribuem ou reconhecem a personalidade jurdica e a capacidade de gozo ou que estabelecem limites capacidade de gozo ou capacidade de exerccio. Com efeito, estas normas no impem uma conduta mas tambm no facultam uma conduta. O seu sentido antes o de reconhecer a susceptibilidade dos seres humanos de serem sujeitos de Direito, de definir os pressupostos de que depende a atribuio a um ente da personalidade colectiva, a de definir a medida em que os sujeitos podem praticar validamente actos jurdicos. 153. Modalidades de regra dispositiva regras interpretativas A regra interpretativa aquela que se limita a fixar sentidos juridicamente relevantes de uma fonte de direito; que se ope a regra inovadora, que aquela que de algum modo altera a ordem jurdica introduzindo um novo contedo normativo. A funo norma das leis a de criar regras inovadoras. Por l isso as regras jurdicas normalmente so inovadoras. Em certos casos, porm, o legislador sente a necessidade de esclarecer o sentido de uma proposio jurdica contida numa lei anterior ou at contida na prpria lei na qual consta a regra interpretativa. Por exemplo, suponha que um decreto de lei -se sobre a actividade bancria estabelece restries quanto ao trfico de divisas estrangeiras. Suscita-se a dvida sobre a aplicabilidade deste regime s casas de c mbio. Dvida de interpretao que pode mesmo gerar decises judiciais divergentes. Portanto, perante esta situao duvidosa, o governo sente a necessidade de reformular, por outro decreto de lei uma regra interpretativa, uma regra que vem esclarecer a questo de interpretao. Oliveira Ascenso exige para que a regra seja interpretativa que tenha por fim interpretar lei anterior. Adiante veremos que podemos tambm conceber uma categoria mais ampla de regras interpretativas, mas esta exigncia que tenha por fim interpretar regra anterior tem o sentido de exigir algo para a qualificao de uma lei como interpretativa; no basta que surja uma lei posterior a consagrar uma das interpretaes possveis. necessria uma indicao expressa ou uma referncia tcita da nova lei a uma situao normativa duvidosa pr-existente. Portanto o sentido til desta exigncia est na presuno simples do carcter no interpretativo da lei defendia por Oliveira Ascenso. Para Batista Machado suficiente para que a lei nova seja considerada interpretativa, que a soluo da lei anterior seja duvidosa ou pelo menos incerta e que a soluo definida pela nova lei corresponda a uma das interpretaes possveis da lei anterior. O art. 13 do CC estabelece o regime especial a propsito da aplicao no tempo das leis interpretativas; e ns estudaremos este regime quando nos debruarmos sobre a aplicao da lei no tempo. Numa primeira aproximao, podemos dizer q a razo pelo qual a lei interpretativa se aplica a factos e situaes anterio res, se deve fundamentalmente a que ela, vindo consagrar uma das interpretaes possveis da lei anterior, como que os interessados podiam e deviam contar, no susceptvel de frustrar as expectativas objectivamente fundadas. A esta luz parece suficiente para considerar que uma lei interpretativa estejam preenchidos os requisitos referidos por Batista Machado. Por outro lado, nada obsta a que nos formulemos um conceito mais amplo para lei interpretativa que no tem relevncia para o art. 13 do CC, mas que tem relevncia ns classificarmos as regras e definirmos umas das modalidades de regra dispositiva. Neste conceito mais amplo, ns podemos abranger, alm das regras anteriormente referidas, portanto regras que vm esclarecer o sentido de uma lei anterior, as regras contidas numa lei que se destinam a esclarecer o sentido das suas prprias disposies, e portanto no exigindo que se trate de um lei nova. As regras interpretativas relacionam-se com a interpretao autntica, a que eu j aludi que estudaremos mais adiante. A lei que realiza interpretao autntica necessariamente uma lei interpretativa; mas ser que todas as leis interpretativas realizam interpretao autntica? A interpretao autntica no pode provir de fonte hierarquicamente inferior fonte interpretada. Logo a regra interpretativa de fonte hierarquicamente inferior lei interpretativa no realiza interpretao autntica. Mas ter essa regra algum valor? Esta regra de fonte hierarquicamente inferior que interpreta uma outra fonte? Bom o art. 112/5 da CRP exclui a possibilidade de uma lei formal conferir a actos de outra natureza o poder de a interpretar com eficcia externa. O que significa que se uma regra vem interpretar outra regra de fonte hierarquicamente superior ela s pode valer como uma

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subordinao dos servios que esto vinculados ao autor dessa lei interpretativa, ou pode valer como um regulamento da lei interpretada dentro dos limites que os regulamentos de respeitar. Adiante veremos melhor estes pontos. Interessa sublinhar que nem todas as leis interpretativas realizam interpretao autntica. Oliveira Ascenso, tambm inclui na categoria das regras interpretativas as regras sobre a interpretao dos negcios jurdicos; e aqui no se tem em vista uma regra geral sobre a interpretao dos negcios jurdicos, como mostra o art. 236 CC, este ser uma regra sobre a interpretao e no uma regra interpretativa; o que se tem em vista, quando se fala em regras interpretativas do negcio jurdico, so regras como a do art. 2225 CC que determina que a disposio testamentria feita a favor de uma generalidade de pessoas, sem qualquer outra indicao considera-se a favor das existentes no lugar em que o testador tinha o seu domiclio data da morte. Aqui temos uma dvida sobre a interpretao do preceito negocial e temos uma regra que esclarece o sentido desse preceito negocial. Enfim, relativamente a esta categoria de regras, eu tenho algumas dvidas sobre a sua delimitao e sobre a sua genrica incluso na categoria das regras dis positivas. Pergunto me se a diferena entre a regra interpretativa e a regra inovadora no mais uma diferena de grau do que uma diferena de natureza. No encontro uma distino muito ntida entre o caso de uma divergncia interpretativa e o caso de uma divergncia na integrao de uma lacuna; quer no caso de uma divergncia interpretativa quer no caso de uma divergncia na integrao de uma lacuna o legislador realiza uma actividade criativa e um desenvolvimento na ordem jurdica. 154. Modalidade de regra dispositiva regras supletivas Regras supletivas so as que se aplicam na falta de estipulao das partes, em contrrio. Por exemplo: o regime jurdico dos contratos obrigacionais composto principalmente por regras supletivas. Estas contrapem-se s regras imperativas que so as que no podem ser afastadas pelas partes. Quer isto dizer que os direitos e obrigaes das partes, de um contrato obrigacional, so principalmente definidos pelas clusulas do contrato. A maior parte das normas que fixam os efeitos dos contratos obrigacionais s se aplica quando as partes nada convencionaram em contrrio. Nos negcios jurdicos mais correntes, como aqueles que celebramos no nosso dia-a-dia, para a aquisio de bens e servios, dificilmente concebvel que as partes contemplem e disponham sobre todos os aspectos do regime do negcio. Mesmo que isto fosse possvel, no seria pratico repetir em cada transaco os mesmos preceitos. Por isso o legislador estabelece, para as categorias de negcios mais importantes, um modelo de regulao que se aplica quando as partes no convencionam em contrrio. Por exemplo: quando adquirimos numa loja um electrodomstico suficiente definir as caractersticas do electrodomstico: identificao do bem, o preo, as condies de entrega, as condies de pagamento. Outros aspectos, como o momento da transferncia da propriedade, ou a passagem do risco, ou os direitos e obrigaes das partes, caso a coisa seja defeituosa, so regulados pela lei supletivamente. Decorre assim do disposto, que as regras supletivas desempenham principalmente a funo de suprir a incompletude das estipulaes negocias. Mas tambm h regras supletivas que se aplicam na falta de um negcio jurdico. Por exemplo: o regime de bens supletivo do casamento (1717 CC). Tambm se poder dizer que as normas sobre a sucesso legtima so supletivas porque podem ser afastadas por testamento. Fundamento das regras supletivas: Para a doutrina clssica, fiel ao subjectivismo que pontuo no sec. XIX, a aplicao das regras supletivas fundamenta-se na vontade presumida das partes. As regras supletivas seriam aquelas que as partes teriam definido se tivessem contemplado o ponto. Hoje prefere uma -se posio objectivista: as regras supletivas so um modelo de regulao em que o legislador exprime a sua concepo sobre o justo equilbrio dos interesses das partes. Este modo de ver as coisas permitem concluir que existe uma outra funo das regras supletivas: elas podem constituir um ponto de referncia das partes quando negoceiam os contratos. A determinao do carcter supletivo ou imperativo de uma norma decisiva quando a estipulao das partes dela divergir: se uma clusula do contrato diverge de uma norma imperativa, ento o contrato ou ento essa clusula ineficaz ou invlida; j se a norma supletiva, a conveno das partes em contrrio afasta-a, ento o negcio plenamente valido e eficaz. Como se procede a esta determinao? Como saber se uma regra supletiva ou imperativa? Em primeiro lugar, tem que se atender aquilo que o legislador declara. Com frequncia encontramos na lei expresses como: salvo estipulao em contrrio, salvo conveno em contrrio, na falta de estipulao, na falta de conveno em contrrio, no silncio do contrato, excepto

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de for outro regime convencionado, salvo declarao em contrrio, significam inequivocamente que se trata de um regime ou regra supletivo. No art. 784 CC, a supletividade indicada pela epgrafe do preceito, pode haver casos em que a supletividade ocorre da epgrafe dos prec eitos. Da formulao de outras normas resulta, inequivocamente, a sua imperatividade, designadamente quando se determina expressamente que a inobservncia da norma desencadeia a invalidade ou a ineficcia do negcio, ou de uma das suas clusulas, ou que no se admite conveno em contrrio, ou se condiciona certa clausula. H outras expresses que so mais ambguas e que suscitam problemas de interpretao, como o caso de sem embargo de conveno em contrrio, que significa isto, na falta de conveno em contrrio ou na irrelevncia de conveno em contrario. Suscita-se nestes casos um problema de interpretao. Tambm so referidos casos como o do art. 1445 CC, em que embora a lei declare a supletividade das normas reguladoras dos direitos e obrigaes dos usufruturios, h razes de peso para entender que algumas dessas normas so imperativas. Na falta de uma declarao do legislador, ou no sendo esta inequvoca, o carcter supletivo ou imperativo da regra constitui um problema de interpretao. O intrprete tem de atender em primeiro lugar ao contexto significativo. O legislador indica, normalmente, o carcter supletivo das regras que esto includas num complexo normativo predominantemente imperativo; e indica, normalmente, o carcter imperativo das regras que esto includas num complexo normativo predominantemente supletivo. Inversamente, o legislador dispensa, normalmente, de indicar o carcter supletivo das normas que esto inseridas num complexo predominantemente supletivo; e dispensa, normalmente, de indicar o carcter imperativo das normas que esto inseridas num complexo predominantemente imperativo. Embora seja um indcio importante, o contexto significativo no conclusivo. H que atender a outros critrios de interpretao. Do ponto de vista teleolgico, especialmente importante, se a regra se destina a e xprimir um equilbrio dos interesses das partes ou se prossegue tambm outros fins de poltica legislativa. Assim, em princpio, as normas que tutelam a segurana do comrcio jurdico, ou que se destinam a tutelar terceiros a uma determinada categoria de terceiros, ou que prosseguem fins de poltica legislativa, econmica, social, etc, so de regras imperativas. Em princpio, as normas que s exprimem um equilbrio de interesses das partes so supletivas, mas tambm neste caso, ns podemos ter regras imperativas, quando por exemplo, se visa proteger a parte negocialmente mais fraca; nesse caso, embora se trate do equilbrio dos interesses das partes a norma imperativa, pois s dessa forma pode proteger a parte mais fraca. A distino entre regras supletivas e imperativas relaciona-se com o conceito de ordem pblica. O nosso Cdigo Civil refere ordem -se pblica, designadamente para determinar a nulidade do negcio jurdico subordinado a uma condio contrria lei ou ordem pblica ou ofensiva dos bons costumes (art.271/1 CC); a nulidade do negcio cujo objecto seja contrrio lei, ordem pblica ou aos bons costumes (art. 280 CC); a nulidade do negcio jurdico cujo fim comum a ambas as partes seja contrrio lei ou ordem pblico ou ofensivo aos bons costumes (281 CC). Ns verificamos que nestes preceitos o legislador distingue contrariedade lei, portanto contrariedade a regras imperativas, da contrariedade ordem pblica. Nestes preceitos, a ordem pblica tem de significar algo diverso do conjunto das regras imperativas. Para Dias Marques e Mota Pinto, trata-se aqui dos princpios fundamentais que inspiram o sistema jurdico e que devem prevalecer sobre as convenes privadas. Oliveira Ascenso desenvolve uma concepo semelhante: a ordem pblica no pode ser confundida com o conjunto das regras imperativas; deve reportar se a um crculo de exigncias da ordem jurdica que representa o limite autonomia negocial mesmo quando no h propriamente a ofensa de um concreto preceito da lei. uma clusula de recurso que permite verificar se o negcio jurdico no conduz a um resultado intolervel perante os princpios fundamentais que animam a ordem jurdica. Num plano mais geral, Batista Machado entende por ordem pblica o conjunto de normas e princpios jurdicos absolutamente imperativos, o que aparentemente significa apenas imperativos. Bom a que concluso chegar: ns podemos entender que enquanto conceito cientfico a ordem pblica abrange as regras, o conjunto de regras e princpios imperativos. Naqueles preceitos do Cdigo Civil que eu h pouco referi, a ordem pblica abrange apenas os princpios imperativos, j no abrange as regras imperativas porque essas esto abrangidas pela referncia

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contrariedade da lei. Quanto a outras referncias legais a normas de ordem pblica ter de se examinar caso a caso se o seu significado ou no o de regras e princpios imperativos. 155. Regras materiais e regras remissivas. Regras de conexo As regras de conduta podem classificar-se em regras de regulao directa ou materiais e regras de regulao indirecta ou remissivas. Eu j toquei nesta distino a propsito das remisses. As normas materiais estabelecem o regime aplicvel s situaes descritas na sua previso. As normas materiais ou de regulao directa modela situaes jurdicas, designadamente, atravs da atribuio de direitos e da imposio de deveres. As normas remissivas mandam aplicar situao descrita na sua previso outras normas ou complexos normativos. E j assinalei, anteriormente, que as remisses legais para outras normas do mesmo diploma ou para uma lei diferente do mesmo diploma jurdico no constituem verdadeiras normas, so proposies jurdicas incompletas. Mas, h proposies remissivas, que constituem verdadeiras normas de regulao indirecta. o que se passa pelo menos com as normas de conflitos sobre a aplicao da lei no espao e no tempo. Resta acrescentar que a maioria das normas de conflitos no espao e no tempo so, alm de normas remissivas, normas de conexo. So normas de conexo porque conectam uma situao da vida ou um seu aspecto com o direito aplicvel mediante um elemento de conexo. Nas normas de conflitos de leis no espao o elemento de conexo pode consistir: em vnculos jurdicos que se estabelecem directamente entre um elemento da situao e um direito, por exemplo: a nacionalidade ; em laos fcticos, entre a situao e a esfera social de um Estado que apontando para o lugar de territrio de um Estado individualiza como aplicvel o direito vigente nesse lugar. Por exemplo, o lugar da residncia habitual; em consequncias jurdicas que se projectam num determinado lugar situado no territrio de um Estado possibilitando a individualizao do Direito que a vigore. Enfim, em factos jurdicos, por exemplo a d esignao pelos interessados do direito aplicvel. Assim, por exemplo, quando se suscita uma questo relativa ao Estado ou capacidade de uma pessoa que a nacional de Estado e que reside noutro Estado; ns precisamos de saber qual a lei aplicvel ao seu Estado e capacidade e o que resulta dessas normas de conflitos no Cdigo Civil que a lei aplicvel ao Estado e capacidade a lei da nacionalidade. So normas de conflitos de leis no espao, no s as normas de Direito Internacional privado, mas tambm as normas de Direito aplicvel dentro de Estado soberano, quando esse Estado soberano tem uma ordem jurdica complexa composta de vrios sistemas aplicveis em indiferentes circunscries territoriais desse Estado. Nas normas de conflitos de leis no tempo o elemento de conexo consiste num lao temporal entre uma situao da vida ou um seu aspecto e a lei antiga ou a lei nova. Por exemplo: o momento da celebrao do contrato, o momento da aquisio de um direito. Estas normas de conflitos de leis no tempo integram o direito inter-temporal. Temos uma norma deste tipo, por exemplo quando perante uma sucesso de leis reguladora de determinado tipo contratual, se limitam no mbito de aplicao da lei nova aos contratos celebrados depois da sua entrada em vig or. Uma terceira categoria de normas de conflito quem integra o direito inter-pessoal. Este um Direito que resolve problemas de determinao da lei aplicvel no seio de ordens jurdicas complexas de base pessoal; aqueles Estados que tm ordens jurdicas complexas de base pessoal, com vrios sistemas aplicveis a diferentes categorias de pessoas. Tambm aqui surge um elemento de conexo que se reporta, por exemplo, nos sistemas jurdicos que o admitem religio ou etnia. No poder haver outras regras remissivas a propsito das regras sobre o valor dos usos; ou mesmo das regras sobre a recepo do Direito Internacional. Na linha do que foi anteriormente afirmado, eu penso que neste caso ns estamos ns estamos perante regras sobre fontes do Direito. Estamos perante regras sobre regras, no perante regras remissivas que so regras de conduta. Creio que carece de demonstrao a possibilidade de existirem outras regras que sejam verdadeiras regras remissivas para alm das normas de conflito. 156. Regras gerais, especiais e excepcionais Examinei a distino entre regras gerais e regras especiais a propsito da revogao da lei. Disse -vos, ento, que a distino corresponde a uma relao que se estabelece entre duas normas ou entre dois complexos normativos. Uma norma ou um complexo normativo especial quando estabelece uma relao de especialidade com uma norma ou complexo normativo geral. Esta relao tambm como

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vimos atrs um dos nexos intrassistemticos, um dos nexos que integram o sistema normativo. Esta distino uma distino relativa: a regra A pode ser especial relativamente regra B e pode ser geral relativamente regra C. segundo um critrio estrutural-formal esta relao de especialidade definida pelo alcance da previso de cada uma das regras em concurso. O domnio de aplicao da regra especial constitui apenas um sector do domnio de aplicao da regra geral. Quer isto dizer, que todas as situaes que so reguladas pela regra especial tambm cabem na previso da regra geral; mas apenas uma parte das situaes abrangidas pela previso da regra geral abrangida pelo mbito de aplicao da regra especial. Esta especialidade diz respeito matria regulada pelas normas em causa, por Dias Marques designada por especialidade material. O autor alarga o conceito de especialidade especialidade territorial que diz respeito ao mbito de aplicao no espao da norma e especialidade pessoal que diz respeito s pessoas abrangidas. Pelas razes que sero apontadas mais adiante, depois de referidas as classificaes que tm que ver com esta dita especialidade territorial e pessoal, adoptarei um conceito restritivo de especialidade. Este conceito de especialidade inclui, em todo o caso, aquelas regras que atendam, entre outros aspectos, qualidade dos sujeitos para delimitar o seu campo de aplicao como se verifica com o direito comercial, que , sem dvida, um direito especial relativamente ao civil. A regra especial prevalece sobre a regra geral; a lei geral, em princpio, no revoga a lei especial, s a revogar se estiver subjacente nova lei a inteno de eliminar a lei especial. No entanto, as coisas complicam-se quando se pretende estabelecer uma classificao tripartida: regras gerais, regras especiais e regras excepcionais. A caracterizao das regras excepcionais suscita questes de alguma complexidade e torna-se necessrio distinguir as regras excepcionais das regras especiais. Em minha opinio, no h um critrio unitrio que permite classificar as regras em gerais especiais e regras gerais excepcionais. Nos temos aqui duas classificaes distintas com relevncia igualmente distinta: uma a classificao das regras em gerais especiais e outra em gerais excepcionais. De uma lado, trata da relao de -se especialidade releva para os concursos de normas e em matria de revogao da lei, do outro lado trata-se da relao de excepcionalidade que releva para os limites aplicao analgica e para o argumento contrrio. Nesta ordem de ideias, e esclarea-se que no tem sido sustentado entre ns, que nada obsta a que uma regra possa ser simultaneamente qualificada como especial e como excepcional. , em todo o caso, claro que, seguindo este entendimento, s uma pequena parte das regras especiais pode ser qualificada como excepcional. Para quem adopte uma qualificao tripartida, como o caso de Dias Marques e Oliveira Ascenso, no basta um critrio estrutural formal de especialidade; s sero especiais as normas que no forem excepcionais. Como quer que seja vejamos em que consiste a relao de excepcionalidade. Uma primeira verificao, de que a classificao das regras em gerais e excepcionais tambm exprime uma relao, a relao que se estabelece entre regra e excepo. Embora tal seja de rara verificao, igualmente concebvel que a regra A seja excepcional relativamente regra B, mas que se apresente como geral relativamente C. Em segundo lugar, a regra geral no significa aqui o mesmo que na relao de especialidade. Para distinguir os termos das duas classificaes, Batista Machado, contrape as normas de direito comum s normas de direito especial e as normas de direito regra a normas gerais e excepcionais. Mas, esta proposta de Batista Machado, vai contra a terminologia corrente acolhida pelo legislador que contrape a regra ou lei geral regra ou lei especial. Na falta de melhor expresso, eu tambm falarei de regra geral como regra contraposta regra excepcional. Mas, ns temos que ter presente que, utilizamos a expresso regra geral em acepes diferentes quando as contrapomos a regra especial ou quando a contrapomos a regra excepcional. S h uma acepo quando uma regra que estabelecida por um determinado conjunto de situaes afastada relativamente a um crculo restrito destas situaes por uma soluo de sentido contrrio. A regra excepcional porque formula uma soluo de sentido oposto. O regime excepcional que estabelecido para este crculo restrito de situaes, h -de resultar da especificidade destas situaes que justifica uma valorao jurdica radicalmente di erente. Para quem admita que so f especiais todas as regras onde se verifica um critrio estrutural-formal de especialidade, todas as regras excepcionais so especiais. Mas s uma pequena parte das regras especiais composta de regras excepcionais. No basta que o regime seja diferente, a regra s excepcional quando estabelece um regime de sinal oposto ao regime regra. Exemplo: em matria de responsabilidade civil vigora o dito

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princpio de culpa, segundo o qual, em princpio, s h obrigao de indemniz quando o dano resultar ar de um acto ilcito e culposo (art. 483 CC). No entanto, em certos casos, especificados na lei, admite-se excepcionalmente rescepcionalidade independentemente de culpa e de ilicitude (art. 499 CC). Outro exemplo, o caso do art. 219 CC, que estabelece o princpio da consensualidade, segundo o qual a validade de declarao negocial no depende da observncia de forma especial, salvo quando a lei o exigir. Ns temos, depois, disposies legais que exigem determinada forma para ceros negcios t jurdicos, como o caso do art. 875 CC. Esta exigncia de forma est em directa oposio ao regime regra do art. 219 CC, representando pois uma norma excepcional. Segundo o art. 11 do CC as normas excepcionais no comportam uma aplicao an algica mas admitem interpretao extensiva. Com efeito, se o regime excepcional se justifica por uma valorao diferente de casos especficos, mal se compreenderia se fosse, por analogia, aplicar a regra a outros casos que no justifiquem tal valorao. Assim, por exemplo, a sujeio a forma legal do contrato de compra e venda de bens imveis justifica-se pelo elevado valor destes bens que coloca especiais exigncias de tutela da formao da vontade e da certeza jurdica sobre as situaes existentes. No poder aplicar-se por analogia esta regra venda de bens mveis. Mas no poder o mesmo raciocnio ser feito relativamente s restantes normas especiais? Aparentemente, a resposta ser afirmativa. Claro que este raciocnio no obsta sempre a aplicao analgica das regras especiais. Se o caso omisso justificar a valorao diferente que est subjacente ao regime especial, a regra especial deve ser aplicada por analogia. Ser que esta possibilidade se encontra arredada no que toca s normas excepcionais por fora do art. 11 CC? Como adiante veremos, creio que tambm no devemos excluir em absoluto a possibilidade da norma excepcional ser aplicada por analogia. Posio de Oliveira Ascenso que se baseia num texto de Paulo, Savigny e Raul Ventura em que no basta para clarificar uma regra como excepcional, uma que contrarie uma regra de mbito mais vasto. S ser excepcional a regra que v contra um princpio geral informador de um sector de um sistema jurdico; e obter-se-ia assim uma excepcionalidade substancial. certo que a formulao legal no um critrio seguro para determinar a excepcionalidade de uma regra. O que o legislador pode formular como excepo, utilizando, a palavra excepto ou salvo : aquilo que constitui um elemento de delimitao da previso da norma. Por outras palavras a proposio ressalvada pode no corresponder a uma regra excepcional constituindo apenas um dos pressupostos que dependem a aplicao da norma. Exemplo: se uma lei fiscal vier estabelecer um imposto sobre os rendimentos de trabalho independente, excepto os obtidos da actividade X, no h uma regra excepcional para os rendimentos aferidos na actividade X. Trata-se unicamente de delimitar a incidncia do imposto. Noutros casos o legislador pode reformular como excepo aquilo que corresponde apenas a uma especialidade, utiliza palavras excepto ou salvo mas para estabelecer o regime que apenas diferente, que no regime de sinal oposto ao regime regra. Mas embora seja aliciante o apelo a uma excepcionalidade substancial, oferece dvida que, por forma geral, se deva fazer depender a excepcionalidade da regra da contrariedade a um princpio geral. Em muitos casos a regra que se opem a um regra de mbito mais amplo fundamenta-se num princpio geral ou numa conjugao de princpios gerais que leva a limitar o princpio geral em que se baseia a regra geral. Exemplo: o que se passa com as regras que estabelecem as exigncia de forma para determinados negcios jurdicos. Nestes casos, tanto a regra geral como a regra que se lhe ope constitui ao mesmo tempo a expresso princpios jurdicos gerais e a sua limitao. Noutros casos ainda, pode acontecer que nem a regra geral nem a regra que se lhe ope possam ser vistas como expresso de princpios gerais. O legislador, no cdigo civil, tambm no acolheu a ideia de contrariedade a princpios fundamentais para caracterizar as excepcionalidades da regra que constava no artigo 11 do projecto. Concluso Para a qualificao de uma regra como excepcional basta que ela estabelea um regime de sentido oposto a uma regra de alcance mais amplo. Importa, todo o caso, que a qualificao de uma regra como excepcional com base num critrio desta natureza no encerra o problema da sua aplicao analgica. (ponto a que se voltar no tratamento de integrao de lacunas)

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Para caracterizar a relao de excepcionalidade, pode ainda invocar-se a incompatibilidade dos efeitos jurdicos desencadeados pelas normas em presena. Esta incompatibilidade no uma caracterstica necessria da relao de especialidade. Os efeitos de uma norma especial tanto podem ser compatveis como incompatveis com os efeitos da regra geral. uma questo de interpretao das normas em presena. A norma especial s prevalece sobre a norma geral e assim s limita o campo de aplicao da norma geral quando os efeitos por elas desencadeados se excluem mutuamente. Exemplo: artigo 310 do CC: estabelece um prazo de prescrio de 5 anos para 7 crditos. uma norma especial relativamente do art. 309 do CC que estabelece o prazo geral de prescrio de 20 anos. Trata-se de efeitos incompatveis, razo por que a norma do art. 310, como norma especial, limita o campo de aplicao da norma do art. 309. J o art. 937 do CC, relativo a uma modalidade especial de ven venda sobre documentos, vem da: apenas o disposto de algumas normas gerais sem limitar o campo de aplicao de qualquer delas. Assim por exemplo, a obrigao de entregar as coisas decorre da norma geral, mas o art. 937 vem estabelecer que a entrega da coisa substituda pela entrega do ttulo representativo. Os efeitos das normas excepcionais so necessariamente incompatveis com os da regra geral. Mas evidente que nem todas as normas em que esta incompatibilidade se verifica esto numa relao de excep cionalidade visto tambm haver regras em relao de especialidade em que os efeitos so incompatveis. Assim no caso de normas sobre prescrio, a norma do art. 310 do CC estabelece um regime diferente do estabelecido no art. 309 do CC mas no um regime de sentido oposto, e por isso a regra do art. 310 uma regra especial e no uma regra excepcional. A classificao de uma regra como excepcional tambm releva tradicionalmente para a utilizao do argumento a contrrio. Se a regra excepcional consagra um regime oposto a um regime regra, ento poderia extrair-se da regra excepcional a regra geral. Assim, se a sujeio forma legal uma regra excepcional, o contrario que a consensualidade constitui a regra geral. Este argumento s tem sentido til quando a regra geral por no se encontrar expressamente formulada, carece de ser revelada atravs de interpretao. Ao mesmo tempo, a utilizao do argumento supe a demonstrao do carcter excepcional da regra que se encontra expressamente formulada. Isto suscita uma dificuldade fundamental: A excepcionalidade da regra expressa tem que resultar da contrariedade regra geral implcita. Logo para se dizer que uma regra excepcional tem que se demonstrar, antes, que existe uma regra geral implcita que estabelece o regime oposto. Parece que o argumento contrrio encerra uma petio de princpio. Faz-se entrar na concluso, a vigncia da regra geral, nas premissas do argumento, a excepcionalidade da regra. A verdadeira questo que aqui se coloca no se deduzir segundo um raciocnio de lgica formal uma regra geral implcita expressa; mas de saber se a regra expressa constitui a manifestao de um principio geral, isto , de uma regra geral implcita, ou de um desvio relativamente regra geral implcita. de novo um problema de interpretao que tem que ser resolvido com base nos relevante critrio de interpretao, em especial luz da inteno do legislador histrico e de outros critrios teleolgicos. O que releva no o argumento lgico formal mas sim o raciocnio teleolgico. Batista Machado e Oliveira Ascenso entendem que o argumento a contrario pode ser utilizado sem petio de princpio quando a disposio em causa explicitamente consagre o seu carcter excepcional quer por indicar s se aplica s hipteses que especifica, quer na falta desta indiciao por se puder concluir que a disposio se auto-limitou a um certo crculo de situaes. Larenz no exclui a utilizao do argumento mas coloca sempre a questo no plano da inteno do legislador. Lima Pinheiro no consegue encontrar um papel, ainda que residual para o argumento a contrrio. Caso seja possvel que segundo a inteno do legislador a regra s deve valer nos casos nelas previstos, das duas, uma: ou se demonstra a vigncia de uma regra geral de sentido contrrio (ento o argumentoa contrario intil); ou no se demonstra a vigncia de uma regra geral implcita (ento o argumento contraio no possvel ou no necessrio pois se trata de casos de casos que o legislador no quis regular).

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157. Regras comuns e regras particulares Segundo esta classificao, dizem se comuns as regras que se aplicam generalidade das pessoas, e particulares as regras que se aplicam a certa categoria de pessoas. Exemplo: No passado, antes do evento do jusracionalismo as regras de Direito Particular desempenharam uma grande importncia: houve em Portugal, diferentes regras aplicveis diversas ordens do reino (clero, nobreza e povo), privilgios de algumas desta ordem, normas proibitivas de certas profisses. Hoje no Direito Portugus, as leis so em geral, comuns. Embora possam atende a certas qualidades r dos seus destinatrios, para delimitar as situaes reguladas. Exemplo: certas regras s se aplicam quando o sujeito comerciante, ou empresrio, ou estudante, ou consumidor Esta classificao suscita a algumas dificuldades relativamente ao fenmeno das ordens jurdicas complexas de base pessoas, isto , quando num estado soberano, existem vrios sistemas aplicveis a diferentes categorias de pessoas. H uma diferena, sem dvida difcil de traar, entre complexos normativos materiais que, por fora de normas de conflitos de Direito Inter-pessoal, s so aplicveis a certas categorias de pessoas; e normas ou complexos normativos materiais cuja previso se reporta a relao entre pessoas de uma determinada categoria sem que haja necessidade de qualquer norma de conflitos para delimitar o seu mbito pessoal de aplicao. Esta diferena procura-se explicar por meio de dois exemplos: 1. as normas de uma lei sobre clusulas contratuais gerais que s so aplicveis a relaes entre empresrios, so regras particulares, a qualidade de empresrio dos seus destinatrios um pressuposto de aplicao destas normas materiais; um elemento da sua previso, no necessria qualquer regra de conflitos. 2. quando num pas as relaes de estatuto pessoal so reguladas por diferentes complexos normativos conforme a confisso religiosa dos seus sujeitos no se tem apenas a confisso religiosa como um elemento da previso de normas materiais. Tem uma delimitao do mbito de -se aplicao destas normas materiais por normas de conflitos de direito interpessoal. Porquanto a delimitao do mbito pessoal destas normas materiais no resulta da sua previso mas de outra norma, estas normas no se distinguem pela sua estrutura das normas comuns. Portanto, Lima Pinheiro, cr que ser menos inequvoco designar estes complexos normativos por Direito Pessoal do que por Direito Particular. Por estas razes, o professor entende que no se deve amalgamar numa mesma categoria, as materiais contm um pressuposto pessoal de aplic ao e as normas materiais que esto subordinadas a normas de conflitos de Direito Inter-pessoal. 158. Regras gerais e regras locais Esta classificao atende delimitao das situaes reguladas pelas normas em razo do territrio. So regras gerais as que regulam quaisquer situaes, e locais as que regulam apenas as situaes que estejam em contacto com uma determinada rea do territrio. Na ordem jurdica portuguesa, a grande maioria das regras so gerais. So necessariamente locais as normas que resultam da actividade de rgos locais. Com efeito, a competncia regulamentar dos rgos locais limita-se a situaes que esto em contacto com uma circunscrio territorial, que no caso da cmara municipal, o conselho. Mas os rgos centrais tambm podem produzir normas locais. Exemplo: a legislao que se destina a apoiar os agricultores atingidos pela seca numa regio dos pais. O costume tambm pode ser local. Oliveira Ascenso profere uma classificao tripartida em que as normas que se aplicam em todo o territrio se designam por universais, e se acrescenta como terceira categoria para alm das normas locais, as normas gerais que sero aquelas que s se aplicam no territrio continental (no se aplicam nas regies autnomas). Contudo, Lima Pinheiro no segue esta classificao tripartida. Razo: distino que traada entre norma que entregam um pressuposto espacial de aplicao nasua previso e complexos normativos que tm um mbito de aplicao de aplicao no espao delimitado por normas de conflito de direito interlocal. Esta distino paralela traada anteriormente com respeito s regras particulares.

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A matria da competncia legislativa das assembleias legislativas dos Aores e da Madeira, suscita questes complexas que so estudadas na disciplina de Direito Constitucional. Esta competncia pode ser primria (art. 227/1 a) e 228/1 da CRP), delegada (227/1 b) CRP), complementar (227/1 c) CRP) ou dizer respeito transposio de directivas da EU /art. 112/8 CRP). A competncia primria das assembleias legislativas regionais tm por objecto as matrias enunciadas no respectivo estatuto poltico-administrativo que sejam do mbito regional e no estejam reservadas aos rgos de soberania. Resulta que a ordem jurdica portuguesa , embora embrionariamente, uma ordem jurdica complexa, de base territorial em que se esto a formar sistemas que so aplicveis em diferentes circu nscries territoriais. Entre outros limites, os decretos legislativos regionais, tm um mbito regional (art. 112/ 4 da CRP), critrio que tem uma dimenso territorial, principalmente. Por outro lado, mesmo nas matrias de convencia das assembleias regionais, so subsidiariamente aplicveis as normas da legislao estadual (228/2 CRP). Estas normas constitucionais implicam ou balizam certas solues de Direito Inter-local que podem estar meramente implcitas. As normas emanadas das assembleias legislativas regionais tm um mbito de aplicao no espao limitado, independentemente do modo como a sua previso delimitada por fora destas solues de Direito Inter-local. Portanto uma norma regional no se distingue necessariamente pela sua estrutura de uma norma da lei estadual, ela tem um mbito de aplicao no espao limitado por fora de solues de Direito Inter-local explcitas ou implcitas. O mesmo se diz das leis dos rgos estaduais que so, por fora de uma norma de direito Interlocal nela contida, aplicveis exclusivamente a situaes conectadas com as regies. Estas leis so constitucionalmente admissveis pelo menos em matrias reservadas aos rgos de soberania. J a mera competncia regulamentar das autarquias locais no um factor significativo de complexidade da ordem jurdica e no tem originado, na prtica, conflitos de leis inter-locais. Tambm, neste caso, se verifica que a delimitao do mbito de aplicao no espao da norma independente da sua previso e por conseguinte, estas normas no se distinguem das normas gerais pela sua estrutura. Diferente o caso das normas criadas pelos rgos centrais que delimitam a sua previso em funo do territrio. Exemplo: a lei que se destina a apoiar os agricultores que so atingidos por um seca. Aqui a previso a da prpria norma material que integra um pressuposto espacial de aplicao. Neste caso, para Lima Pinheiro, no se deve amalgamar na mesma categoria as normas materiais que contm um pressuposto espacial de aplicao e as normas materiais cujo mbito de aplicao no espao delimitado por normas de conflitos de Direito Inter-local. No seu sentido mais comum, a expresso Direito Local , designa o direito cujo mbito de aplicao no espao delimitado por normas de conflitos de direito Inter-local. Para Lima Pinheiro, no recomendvel que se utilize esta expresso com respeito a normas que contm pressupostos espaciais de aplicao. Por essas razoes, para o professor, em vez de se utilizar as expresses regra comum/regras particulares e regra gerais/regras locais , seria prefervel classifica-las em funo da integrao de um pressuposto pessoal ou de um pressuposto espacial na sua previso em regras de alcance geral, em regras de alcance personalizado e regras de alcance localizado. Quanto distino entre Direito Comum, Direito Pessoal e Direito Local, j no se tratar de uma classificao das regras jurdicas, mas sim de complexos normativos vigentes dentro de uma ordem jurdica complexa. No art. 348 CC, o conceito de Direito Local, no corresponde inteiramente ao sentido mais comum da expresso. O sentido deste artigo essencialmente o de esclarece que o r Direito Consuetudinrio, o Direito Local, e o Direito Estrangeiro, tm o mesmo estatuto do restante Direito. So de conhecimento oficioso, no carecendo para a sua aplicao de serem alegados ou aprovados pelas partes (348/2 CC). A nica especialidade reside no estabelecimento num dever de colaborao como o tribunal daquela que invocar direito consuetudinrio, local, ou estrangeiro, mas a sano do incumprimento deste dever no a aplicao do Direito Comum portugus, a inobservncia deste dever no geral qualquer sano. O Tribunal tem o dever de conhecer oficiosamente o Direito Consuetudinrio, Local ou Estrangeiro e s na impossibilidade de conhecer o seu contedo q eu pode aplicar o Direito Comum portugus.

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O que deve entender no art. 348 por Direito Local: o Direito Local exclui o costume local e exclui o Direito Estrangeiro Local, pois estes esto abrangidos pelas referncias a Direito Consuetudinrio e Estrangeiro. O dever de todas partes s se justifica quanto s normas criadas por rgo locais. Uma vez que as regras locais criadas por rgos centrais e regionais, esto sujeita a publicao no jornal oficial. Pode ento concluir-se que a expresso Direito Local significa, neste contexto, as normas regulamentares, emanadas dos rgos locais. 159. Da reconduo das regras particulares e locais categoria das regras especiais Dias Marques e Oliveira Ascenso formulam um conceito amplo de especialidade que inclui, alm das regras especiais em razo da matria, no s as regras atrs classificadas de alcance personalizado ou de alcance localizado, mas tambm, aparentemente, o Direito Pessoal e o Direito Local. Nesta ordem de ideias, Oliveira Ascenso entende que o Art.7/3 do CC que estabelece que a lei geral no revoga, em princpio, lei em especial, se aplica relativamente revogao de todas estas regras. Para Lima Pinheiro, no se deve, para efeitos de aplicao do art.7/3, reconduzir o Direito Pessoal ou Direito Local ao conceito de lei especial. A relao entre estes complexos normativos (Direito Pessoal e Local) e as normas de Direito Comum, constituem um problema bastante diferente das relaes entre lei geral e lei especial. Pelo que toca ordem jurdica portuguesa, o tema entre relaes entre lei regionais e leis do Estado , pertence ao Direito Constitucional. A questo tem sido controvertida. O problema da revogao em matrias em que haja competncias concorrentes nos rgos de soberania e nas assembleias regionais controverso na doutrina. H mesmo quem entenda que as eis l do Estado e as leis regionais no se podem revogar entre si. Tambm se pode admitir que a lei do Estado, salvo demonstrao inequvoca da inteno do legislador em contrrio no revoga a lei regional. Isto, no ver de Lima Pinheiro, decorre do sentido da repartio de competncias operada pela Constituio e no do art. 7/3 do CC. Porm, Jorge Miranda invoca a esse respeito o art. 7/3, por admitir que a relao entre as leis do Estado e as leis regionais possa ser reconduzida entre uma relao entre leis gerais e leis especiais. No que toca s regras de alcance personalizado e de alcance localizado, no se justifica menos prudncia uma vez que os problemas por elas suscitados esto muito pouco estudados. Quanto revogao de uma lei de alcance personalizado ou de alcance localizado, por uma lei de alcance geral, Lima Pinheiro cr que encontra aplicao a racio do art. 7/3 do CC. Deve partir-se do princpio que uma lei de alcance geral no tem a inteno de revogar a lei que exprima uma valorao especfica das situaes em que esto envolvidas determinadas categorias de pessoas ou que se localizam numa determinada zona do territrio. depois de aceitar que o conceito de lei especial relevante para o n do art. 7 abranja as leis de alcance personalizado e as leis de alcance localizado. Tambm em caso de incompatibilidade entre as consequncias jurdicas desencadeadas por uma norma de alcance geral e por uma norma de alcance personalizado ou localizado, que no seja hierarquicamente inferior, parece que deve prevalecer a regra de alcance personalizado ou de alcance localizado sobre a regra de alcance geral. CAPTULO III HIERARQUIA DAS FONTES E DAS REGRAS 160. Identificao do problema Um dos nexos que se estabelece entre as regas de um sistema normativo o nexo hierrquico. As regras no tm todas o mesmo valor e a determinao deste valor importante para saber como pode uma determinada regra ser alterada e tambm para a resoluo de problemas suscitados por conflitos de normas que relativamente mesma situao concreta estabeleam consequncias incompatveis. Num sistema jurdico moderno, as fontes so objecto de normas, que se designam normas sobre fontes, sobre produes jurdicas ou de reconhecimento. Estas normas no se delimitam a estab elecer quais so as fontes da ordem jurdica, mas sim tambm estabelecem o valor, ou tendem a estabelecer o valor de cada uma das fontes, e assim permitem estabelecer uma hierarquia das fontes. Uma norma tem no sistema normativo o valor da fontes que a cria e, portanto, a hierarquia das fontes tende a traduzir

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numa hierarquia das regras. Corresponde ao sentido mais comummente atribudo hierarquia das regras. Na concepo de Kelsen, a ordem jurdica encontra-se escalonada de forma a que as normas de escalo inferior tm o seu fundamento de validade nas normas de escalo superior e assim sucessivamente, at chegar norma fundamental do sistema. A observao da hierarquia da regra, revela, porm, que este modo de ver as coisas no corresponde inteiramente realidade. A norma de escalo superior fundamento de validade da norma de escalo inferior, na medida em que regula a produo desta norma. Ora, encontram nexos hierrquicos entre normas que no esto -se numa norma sobre produo jurdica, norma produ zida. Assim, sabe-se que a lei formal ordinria superior ao regulamento, e no entanto isso no quer dizer que cada regulamento seja criado ao abrigo de uma norma de produo jurdica contida na lei. Tanto a lei formal como regulamento so fontes do Direito porque h uma norma de natureza formal ou materialmente formal que os reconhece como tal. Argumenta-se ainda que a regra sobre a produo jurdica no tem ser de fonte hierarquicamente superior da regra reproduzida. Assim para alguns, as regras sobre reviso constitucional tm o mesmo valor que as normas constitucionais criadas ao seu abrigo. Este argumento suscita dvidas: podendo entender-se que as normas sobre reviso constitucional, como expresso de um poder constituinte originrio, so de fonte hierarquicamente superior s leis criadas por um poder constituinte derivado. Pode tambm invocar-se a este respeito, o carcter consuetudinrio, da regra ltima de reconhecimento. Esta regra teria o mesmo valor que as regras de conduta criadas por via consuetudinria. Tambm daqui surgem duvidas: a regra de reconhecimento pode ser considerada como uma regra materialmente constitucional e por conseguinte, o valor superior ao restante Direito consuetudinrio. Lima Pinheiro d razo a Kelsen neste ponto: a fonte da regra de produo jurdica tem de ser superior fonte da regra produzida. Sendo a lei a principal fonte do Direito e at certo ponto natural que o problema da hierarquia se coloque com respeito as leis. Em rigor, o problema tambm se coloca relativamente s outras fontes: ao costume, aos actos normativos autnomos e s decises jurisdicionais com fora obrigatria geral. 161. Hierarquia das fontes As fontes podem ser estaduais, infra-estaduais, supra-estatuais ou para-estaduais. Breves introdues: Segundo a posio dominante, o Direito Internacional Convencional ou Derivado tem um valor superior lei ordinria mas infra-constitucional (art. 8, 277/2 e art. 278/1 da CRP e art. 70/1 i) da lei orgnica sobre a organizao, funcionamento e processo do TC). 1. Embora a jurisprudncia do Tribunal de Justia da UE e um importante sector da doutrina defenda a primazia do Direito da UE sofre todo o Direito de Fonte Interna, Lima Pinheiro cr que o melhor entendimento o do que na ordem interna a Constituio nacional tem supremacia sobre o Direito da UE e que este entendimento pode ser mantido mesmo perante disposies constitucionais, como a que aps a reviso constitucional de 2004, consta do art. 8/4 da Constituio e no prejudicado pela entrada em vigor do Tratado de Lisboa (art. 204 e 277 da CRP). 2. igualmente controversa a posio do Direito Internacional Comum, relativamente Constituio. Lima Pinheiro cr que a razo esta com aqueles que entendem que certas normas e princpios fundamentais de direito internacional comum, designadamente em matria de direitos fundamentais e de direito penal internacional se impem s ordens jurdi as estaduais e que c portanto tm vigncia na ordem interna independentemente de serem recebidos. Tm um valor supra-constitucional. No que se refere hierarquia das leis internas, obvio que a lei constitucional ocupa o escalo mais elevado. Segue-se a lei de reviso constitucional que limitada pela constituio formal. Um terceiro escalo ocupado pelas leis de valor reforado que esto definidas no art. 112/3 da CRP. Segundo Jorge Miranda so de seis espcies: lei do regime do estado de sitiado, leis oramentais, leis de enquadramento, leis de autorizao legislao, leis de base e estatutos poltico-administrativo das regies autnomas. 3. Restantes leis da AR e os decretos de leis do Governo que tm igual valor (art. 112/2 da CRP). Ate reviso constitucional de 2004 os decretos legislativos regionais ocupavam o escalo seguinte porque estava sujeitos s leis gerais da repblica (s leis e aos decretos de leis que vigoram em

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todo o continente 112 / 4 e 5). Agora a sua posio hierrquica controversa. Do art. 228/2 da CRP, resulta que nas matrias de competncia das assembleias regionais, as normas da legislao estadual s so subsidiariamente aplicveis, ou seja, s so aplicveis na falta de legislao regional. Isto poderia significar a prevalncia dos decretos legislativos regionais. Jorge Miranda v aqui uma relao de especialidade que no excluiria a superioridade hierrquica das leis do Estado no caso dos decretos legislativos regionais estabelecerem regimes assentes em princpios oposto s aos constantes das leis do Estado; contudo admite que este entendimento contrariado pela excluso da competncia do TC para o conhecimento da violao das leis gerais da repblica por diplomas regionais. Por outro lado Carlos Blanco Morais, defende que em matrias de competncias concorrentes, os decretos legislativos regionais tm que respeitar os actos legislativos de bases adoptados pelo Governo ou pela AR e referidos no art. 227/1 c) da CRP sob pena de ilegalidade, por efeito da aplicao extensiva do art. 112/ 2 e 3 da CRP, conjugados com o art. 281/1 b) da CRP. Certas leis e decretos de leis seriam hierarquicamente superiores aos decretos legislativos regionais. 4. Os regulamentos tambm se encontram hierarquizados entre si. Os critrios da hierarquia regulamentar so trs: a posio do rgo emissor; o mbito territorial das atribuies prosseguidas pela pessoa colectiva a que pertence o rgo emissor e a forma regulamentar. Segundo o critrio da posio do rgo emissor, os regulamentos emitidos p Governo enquanto elo rgo superior da administrao pblica, so hierarquicamente superiores em relao a todos os restantes regulamentos administrativos. E os regulamentos emitidos por rgos super-ordenados so hierarquicamente superiores aos regulamentos emitidos por rgos infra-ordenados. Segundo o critrio do mbito territorial das atribuies prosseguidas os regulamentos emitidos por rgos inseridos em pessoas colectivas cujas atribuies sejam de mbito territorial mais amplo, so hierarquicamente superiores por aqueles emitidos por rgos emissores inseridos em pessoas colectivas cujas atribuies sejam de mbito territorial mais restrito. Segundo o critrio da forma, os regulamentos de forma mais solene so hierarquicamente superiores queles que sejam revestidos de forma menos solene. Estes critrios no so absolutos e em especial sofrem desvios no que toca aos regulamentos dos rgos das regies autnomas. Quanto relao entre lei e costume, Lima Pinheiro j teria tomado posio anteriormente no tratamento do costume como fonte do Direito. No que se refere s decises com fora obrigatria e geral do TC parece que tm o mesmo valor que a lei constitucional que interpretam e aplicam. Quanto aos actos normativos autnomos, tem-se que se distinguir conforme se tratam de normas emanadas de organizaes sociais e de regras geradas pela autonomia colectiva no mbito do Direito do Trabalho. Lima Pinheiro cr que as leis emanadas organizaes sociais infra-estaduais so inferiores lei, se outra coisa no resultar da Constituio ou da lei ordinria.

TTULO II A DETERMINAO E APLICAO DAS REGRAS CAPTULO I GENERALIDADES


162. Identificao do problema J sabemos que as regras jurdicas se exprimem, normalmente sob forma lingustica de proposies jurdicas. Geralmente a proposio jurdica associa a uma situao, ou a um aspecto de uma situao delimitada pela previso, a consequncia jurdica determinada pela estatuio. Para realizarem esta funo, as regras tm de ser aplicadas. Por aplicao entende-se a valorao de uma situao concreta, ou de um seu aspecto, luz de uma regra jurdica e a determinao das consequncias jurdicas que da advm. uma operao intelectual, que desde logo tem de ser realizada pelos rgos de aplicao do Dto. na deciso do caso concreto que lhe submetido. Mas esta operao tambm tem de ser realizada, por todos os que queiram determinar a disciplina jurdica de uma situao. Desde logo por outras profisses jurdicas, para alm da magistratura, e ainda que por forma imperfeita, porque carecendo de rigor cientfico, por outras profisses e pela generalidade dos sujeitos jurdicos. O sujeito jurdico, quando quer saber qual a conduta que deve

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adoptar, numa determinada situao, tem de aplicar a regra jurdica. Quer isto dizer pois, que a aplicao do Dto. no s a aplicao pelos rgos competentes. A este respeito, no entanto, preciso distinguir, conforme a produ o da consequncia jurdica, depende ou no de uma acto prvio e heternimo de aplicao ao caso concreto. Por exemplo, se uma pessoa pratica um facto que preenche um tipo de crime pode dizer-se que a sua conduta reprovada e que desencadeia a aplicao de uma sano punitiva. Mas s uma deciso judicial, pode determinar que o agente est sujeito a uma determinada pena. Neste caso, a concretizao da consequncia jurdica depende de uma deciso judicial. Tambm a atribuio de um Dto. de explorao de bens do domnio pblico, pode depender, entre outras hipteses, de um acto administrativo de concesso. Neste caso a produo do efeito atributivo depende de um acto administrativo. Nas relaes entre particulares, a consequncia jurdica produz-se, normalmente, por forma automtica. Por exemplo, se o devedor falta culposamente ao cumprimento da obrigao, fica obrigado a indemnizar independentemente de qualquer sentena judicial. Mas claro que isto no exclui que se o devedor no pagar voluntariamente a indemnizao, que no seja preciso recorrer aos tribunais para obter o pagamento dessa indemnizao. A aplicao da norma envolve a sua interpretao. A funo bsica da interpretao a de facultar o conhecimento do contedo da norma, atravs da compreens do significado das proposies jurdicas o porque a norma se exprime linguisticamente. Poderamos ser tentados a afirmar que a aplicao pressupe a interpretao. Mas porque na soluo de um caso concreto, a interpretao surge indissociavelmente ligada aplicao, o professor lima pinheiro prefere ver aqui um processo dialctico. Querer isto dizer que a interpretao ser dissociada da aplicao? O professor lima pinheiro no dessa opinio, pode haver interpretao sem haver aplicao. As regras so ob jecto de estudo, por parte de Cincia Jurdica independentemente da necessidade de resolver um caso concreto. Este estudo tambm se faz no curso de Dto. com frequente recurso a hipteses, que tanto podem reproduzir, como simular caos reais. Ora, para conhecer a norma, este processo de conhecimento da norma pela Cincia Jurdica exige uma interpretao. Pode at certo ponto afirma-se que h uma diferena entre a interpretao ligada a um caso concreto e a interpretao feita em abstracto. A interpretao feita em abstracto, no permitiria aquele enriquecimento que resulta frequentemente do trabalho criativo realizado pelo intrprete na obteno da soluo do caso. Esta diferena , no entanto, relativa. Mediante a formulao de hipteses que simulam diferentes casos reais, os problemas de interpretao suscitados pelos diferentes circunstancialismos de facto, podem ser detectados e resolvidos. Claro que a vida vai sempre para alm das hipteses que podem ser imaginadas e que h interpretao feita por um rgo de aplicao do Dto., mesmo num sistema onde no vigora a regra do precedente vinculativo, pode ser dada mais importncia do que s solues dadas pela doutrina. Mas aqui j se trata do peso relativo da jurisprudncia e da doutrina como fontes de conhecmento i jurdico, e no de uma diferena de natureza, entre as operaes de interpretao realizadas perante um caso concreto ou em abstracto. Sem se ignorar a dualidade que a interpretao pode assumir, como momento do processo interpretao-aplicao, e como processo dissociado da aplicao, o professor lima pinheiro cr que seguindo a perspectiva dominante, se justia que centremos as nossas atenes na interpretao-aplicao. Com efeito, enquanto operao metodolgica, a interpretao feita em abstracto, constitui um minus relativamente interpretao-aplicao da qual se procurar sempre aproximar. 163. O esquema lgico da interpretao e aplicao da regra: Tem-se procurado formular um esquema lgico de aplicao da regra sob a forma de um silogismo. O silogismo um raciocnio argumentativo formado por trs proposies. Em que uma delas a concluso, se deduz das outras duas que so as premissas. Como todos os esquemas, o silogismo uma simplificao com um determinado alcance explicativo, que tem as suas limitaes. Neste esquema temos uma situao S ; uma previso normativa P e uma consequncia jurdica C.

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P (a previso normativa) uma condio ou pressuposto que se realiza quando S (a situao) um caso particular de P . Se S realiza P , C vigora para S . Este silogismo, designado por silogismo judicirio, tambm pode ser expresso da seguinte forma: Para todo o caso P , vigora C ; se S um caso de P , para S vigora C . P > C (aqui detemos a premissa maior; para todo o caso da previso normativa vigora a consequncia jurdica C ) S < P (aqui detemos a premissa menor; para cada situao concreta um caso da previso normativa) S > C (aqui temos a situao para a qual vigora a consequncia jurdica C ) Tomemos por exemplo a proposio contida no art. 798 CC, o devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigao, torna-se responsvel pelo pagamento do prejuzo que causa ao credor . Perante a situao concreta em que uma pessoa no cumpre culposament a prestao a que est e adstrita, o silogismo assume a seguinte forma:  A premissa maior diz-nos, que em caso de incumprimento culposo da obrigao, se gera uma obrigao de indemnizar o credor pelo prejuzo da resultante;  A premissa menor diz-nos que a situao concreta uma situao em que o devedor no cumpre culposamente a obrigao.  A concluso consiste em verifica, que nesta situao concreta, o devedor est obrigado a indemnizar. O problema colocado por este silogismo reside principalmente no estabelecimento das premissas. Para estabelecer a premissa maior preciso interpretar a proposio jurdica, para esclarecer o sentido e alcance dos conceitos que delimitam a previso da norma, assim no exemplo dado temos na previso obrigao, culpa, incumprimento temos de interpretar a regra para saber qual o contedo destes conceitos. Tambm preciso esclarecer o sentido dos conceitos utilizados para descrever a estatuio. Assim, no exemplo dado a estatuio uma obrigao de indemnizar, ns temos de e sclarecer qual o significado desta expresso obrigao de indemnizar . Para estabelecer a premissa menor necessrio determinar quais so os factos que definem a situao concreta e reconduzir a situao concreta previso normativa. Esta operao tra dicionalmente encarada como um processo de subsuno, que tem por ncleo um silogismo lgico, ou seja, faz todo silogismo (o P.L.PINHEIRO levantou-se e no perceptvel/audvel aquilo que diz neste momento, isto cerca do minuto15:11) para estabelecer a premissa menor do silogismo judicirio. Ento no silogismo de subsuno ns teramos uma premissa maior que seria a previso normativa, teramos uma premissa menor que seria a situao e teramos uma concluso que reconduzvel previso normativa neste silogismo de subsuno. A circunstncia de se encarar a reconduo dos factos previso normativa, como um silogismo lgico, levou a que o pensamento conceptual tenha encarado a aplicao do Dto. como uma operao de lgica formal, algo que j aqui assinalamos. Na viso mais extrema, o juiz seria um autmato que se limitaria a subsumir os factos provados a uma previso e a aplicar as consequncias contidas na estatuio da norma. Hoje tende a admitir-se que a obteno da premissa menor pode assentar no s numa subsuno, como tambm num raciocnio de coordenao valorativa. Embora seja controverso, at que ponto certas operaes envolvidas na operao da regra, apesar de envolverem uma valorao, podem ser feitas segundo um sistema subsuntivo? Mas comecemos por examinar em que consiste o silogismo de subsuno para depois vermos em que consiste a coordenao valorativa. Como acabamos de ver, este silogismo destina-se a reconduzir uma situao concreta previso de uma norma. O silogismo de subsuno serve para estabelecer a premissa menor do silogismo judicirio. Pelo exame que fizemos dos conceitos jurdicos, quando tratamos do sistema, j sabemos que as normas delimitam a sua previso com recurso a conceitos que na maioria dos casos podem ser definidos com indicao das suas notas, portanto, conceitos abstractos. Assim pode dizer que a previso P est caracterizar pelas notas N1 , N2 e N3 e nisto consiste a definio do conceito contido na previso da norma, isso constitui a premissa maior do silogismo de subsuno. A premissa menor traduz-se no

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estabelecimento dos factos, ns vamos ver se numa situao concreta esto preenchidas estas notas ( N1 , N2 e N3 ). Se se verificarem que estas notas esto preenchidas na situao concreta ento poderamos subsumir essa situao na previso normativa. H no entanto aqui um rigor conceptual, um aspecto algo terico, mas um rigor que se deve introduzir do ponto de vista conceptual. Entende-se por silogismo de subsuno a subordinao dos conceitos de menor extenso aos conceitos de maior extenso. Isto s pode ocorrer definindo ambos os conceitos e estabelecendo de seguida que o conceito inferior apresenta todas as notas do conceito superior e pelo menos uma nota adicional, e que por isso tem uma menor extenso em consequncia da qual, , portanto, o conceito inferior como tem mais notas um conceito de menor e que pode ser reconduzido ao superior que tem menos notas e que por isso um conceito de maior extenso. O conceito de cavalo pode ser subsumido no conceito de mamfero. Ao entender-se as coisas deste modo, uma subsuno de factos ou de conceitos no pode em rigor constituir um silogismo de subsuno. Por isso, a premissa menor do silogismo de subsuno tem de ser vista, no como uma reportao a factos, mas como consistindo num enunciado segundo o qual as notas mencionadas na previso normativa se encontram preenchidas numa dada situao da vida. Para se formular este enunciado tem que se fazer um juzo sobre a presena das notas caractersticas da previso legal. E neste juzo reside um dos problemas fundamentais da aplicao da lei. Frequentemente esta avaliao, extravasa do silogismo de subsuno, fazendo apelos a juzos de percepo ou a determinadas experincias. O intrprete tem de ajuizar se uma certa conduta ocorreu ou no, tem de ajuizar a atitude interior que animou essa conduta, tem de averiguar se um dado prejuzo pode ter sido provocado por essa conduta. Em certos casos, a reconduo da vida ou de um seu aspecto previso da norma, j no podeser visto como um silogismo de subsuno. Pode ento falar-se de uma coordenao valorativa, coordenar valorativamente a situao com a previso normativa e rompe aqui um pensamento valorativo que faz apelo teleologia - aos fins da norma - faz apelo axiologia - aos valores que a norma visa realizar. Muitas vezes o conceito utilizado na previso da norma, no pode ser definido com a indicao de todos os elementos que a caracterizam por forma a permitir o silogismo de subsuno. o que se verifica com os conceitos que carecem de preenchimento valorativo. Falamos destes conceitos aquando a propsito do tema dos conceitos indeterminados e das clusulas gerais. Ora ns no podemos mesmo definir os elementos que carecem de preenchimento valorativo. Por exemplo, para saber se uma dada conduta constitui um abuso de Dto. por exceder os limites impostos pela boa f, pelos bons costumes ou pelo fim econmico ou social desse Dto., eu, no posso proceder, segundo um esquema subsuntivo, desde logo porque os conceitos da boa f e dos bons costumes no podem ser descritos mediante uma definio. O mesmo se diga quando em matria de responsabilidade civil, se suscita a questo de saber se algum actuou ou no com a devida diligncia. manifestamente impossvel definir a conduta, que nas diversas situaes da vida, corresponde a uma diligncia devida. J e discutido se isto tambm se verifica necessariamente com outros conceitos como os conceitos tipolgicos que segundo Larenz podem ser compreendidos com recurso a critrios orientadores, traos caractersticos e exemplos mas no definidos. Para Oliveira Ascenso, o esquema subsuntivo insuficiente sempre que haja lugar a valoraes. Tambm Marcelo Rebelo de Sousa afirma que s excepcionalmente a aplicao se reconduz a uma mera subsuno. Como quer que seja, h casos em que o raciocnio que permite reconduzir S a P , no assenta na subsuno mas sim na coordenao valorativa. Quer isto dizer que no podemos afirmar que em S esto presentes as notas indicadas na previso legal. Temos de proceder a uma avaliao menos enquadrada pela lgica formal, temos de avaliar se luz do fim prosseguido pela regra aquela situao deve ou no ser revelada por aquela regra. Esta avaliao tambm pode passar por uma comparao, entre a situao em presena e outras situaes a que a regra foi aplicada. Portanto, como o professor lima pinheiro assinalou anteriormente, tambm num sistema como o nosso h um certo espao de raciocnio de caso para caso. Passemos agora ao terceiro momento do silogismo judicirio. concluso. Tambm aqui encontramos uma dificuldade. E esta dificuldade diz respeito determinao da consequncia jurdica.

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Na viso tradicional, a consequncia jurdica resulta automaticamente da subsuno como concluso do silogismo judicirio. A consequncia jurdica foi enunciada na premissa maior. Uma vez estabelecido na premissa menor que a situao se reconduz previso da norma, a concluso consiste na aplicao da consequncia jurdica situao. Tambm aqui o silogismo uma simplificao. Na premissa maior, a consequncia C , significa a consequncia jurdica abstracta. Ao passo que na concluso, C significa a consequncia jurdica concreta. Por vezes isto no constitui problemas, por exemplo, em matria de usucapio determina-se nos arts. 1287 e ss. CC que a posse de um dado Dto. real, uma vez decorrido um dado prazo, desencadeia a aquisio do Dto. . Neste caso a consequncia jurdica decorre sem dificuldades do enunciado legal a consequncia jurdica a aquisio do Dto.. Mas nem sempre assim to simples. Em muitos casos, a consequncia jurdica abstracta carece de uma concretizao. Por exemplo, pense-se no dever do locador senhorio de realizar as obras de conservao da casa arrendada, hoje estabelecido no art. 1074 CC em matria de arrendamento urbano. A regra determina que o locador deve realizar as obras de conservao, mas o locatrio no reclama genericamente que o locador realize obras de conservao, ele reclama que se realizem determinadas obras concretas, que o locador tome determinadas medidas que em seu entender so necessrias para a conservao da casa arrendada, da coisa. O tribunal no se pode limitar a condenar o locador na realizao de obras de conservao, tem de decidir tambm se as me didas pedidas pelo locatrio corresponde ou no ao que o dever que recai sobre o locador. Este juzo, para alm de uma valorao jurdica, tambm faz apelo a conhecimentos tcnicos e a experincias sociais. Tambm necessria uma concretizao da consequncia jurdica que consista numa obrigao de indemnizar porque nesse caso necessrio determinar o quanto da indemnizao. O mesmo se diga em Dto. Penal relativamente necessidade de fixar a pena dentro dos limites legalmente estabelecidos. A introduo de solues individualizadoras, com mecanismos de flexibilizao de solues normativas a que atrs o professor lima pinheiro se referiu, tal vem reforar a necessidade de concretizao da consequncia jurdica. Assim quando o legislador deixa margens de discricionariedade aos tribunais ou aos rgos administrativos, ou nos casos em que se admite a equidade como critrio complet r de a deciso, existe uma reforada necessidade de concretizao da consequncia jurdica. Portanto, a soluo do caso no decorre simplesmente da reconduo dos factos previso normativa. A determinao da consequncia jurdica, tambm envolve uma concretizao da soluo orientada por critrios valorativos. Esta concretizao uma operao pela qual se passa da consequncia jurdica abstracta consequncia jurdica concreta mediante uma determinao dos efeitos, que no caso concreto correspondem consequncia jurdica abstracta. Podem ainda suceder que os factos sejam reconduzveis previso de mais do que uma norma vigente e que as consequncias jurdicas desencadeadas por estas regras sejam incompatveis entre si. J sabemos que temos neste caso um a contradio normativa. Neste caso tem, que se resolver o conflito de normas para saber se deve ou no ser aplicada alguma delas. Portanto h problemas de aplicao da norma que so independentes da fixao do sentido e alcance da sua previso. Mas quer sto dizer que a aplicao vai alm da i interpretao? Na opinio do professor lima pinheiro, a concretizao da consequncia jurdica e a resoluo dos problemas de conflitos de normas, no so estranhos interpretao. A interpretao da norma fornece indicaes para o efeito. Fornece critrios orientadores ainda que possa ser necessrio recorrer a outros instrumentos da Cincia Jurdica. Por isso o professor lima s pinheiro, prefere dizer que do ponto de vista lgico, possvel autonomizar os trs momento do silogismo judicirio e atribuir--lhes significado autnomo. Mas que o raciocnio de obteno da soluo se deixa apreender melhor como um processo dialctico em que todos os momentos esto interligados. O esquema subsuntivo de aplicao da lei ainda demasiado simplificado por duas razes adicionais: 1. Uma razo o desfasamento entre a realidade pensada pelo legislador como objecto de regulao e a realidade existente no momento da aplicao da regra. Isto suscita o problema do actualismo da interpretao. Como adiante veremos, tal requer uma considerao da evoluo da sociedade e do novo circunstancialismo social em que a regra tem que ser aplicada. 2. Esta razo reside nos nexos intrassistemticos que se estabelecem entre as normas e em especial normal insero das normas em complexos regulativos. Isto no significa apenas que os nexos

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existentes entre as normas tm que ser tidos em conta na sua interpretao. Significa tambm que a aplicao de uma regra envolve assiduamente a aplicao de outras regras, quer para determinar a sua previso, quer para determinar a sua estatuio, gerando um encadeamento de silogismos. Significa ainda que isto suscita problemas de delimitao do campo de aplicao da cada regra e de conjugao dos seus efeitos. Estes problemas de delimitao do campo de aplicao de cada regra e da conjugao dos seus efeitos muitas vezes no podem ser resolvidos em abstracto sendo necessria uma valorao perante o conjunto das circunstncias do caso concreto. A necessidade de conjugar os efeitos desencadeados por normas que so aplicveis a diferentes aspectos da situao vem acentuar a importncia de concretizao da consequncia jurdica na obteno da soluo do caso. Mas a conjugao pode ir alm da concretizao, pode requerer uma modificao da consequncia jurdica enunciada na proposio jurdica. E para isto, a este respeito, podemos falar de uma adaptao do resultado a que conduz a norma a um conceito que tem sido especialmente estudado em Dto. Internacional Privado, embora tambm suscite a controvrsias. Est em curso a discusso da importncia relativa da subsuno e da coordenao valorativa na aplicao da lei. Os Neo-Positivistas, entre eles autores que se reclamam da Filosofia Analtica, como Koch Rubsmann, preocupam-se em salvaguardar o postulado da vinculao lei perante aquilo que consideram ser o risco de um casustico excessivo. Dando muita importncia anlise lingustica, esta corrente estuda a estrutura dos conceitos indeterminados ou vagos e procura obter uma melhor compreenso da indeterminao da lei. Relativamente aplicao e interpretao, procura -se salvaguardar a fundamentao lgica ou dedutiva ou silogstica das decises, distinguindo da tradicional deduo a -a partir da lei. A primazia entre os elementos de interpretao dada interpretao dita semntica, a tal que tem a ver com o sentido literal. Para salvaguardar o silogismo judicirio, estes autores defendem que este no exclui, que as premissas sejam objecto de uma valorao. Assim, no estabelecimento das premissas, podero ser utilizados argumentos teleolgicos relativos ao fim das regras e descries dos factos, que utilizam proposies de experincia, que no so susceptveis de uma fundamentao dedutiva. Mas poder continuar a dizer-se, que a deciso verdadeira ou vlida, quando decorra de premissas verdadeiras ou vlidas. Ao argumento que se retira dos conceitos tipolgicos e indeterminados, contrapem os autores, que as especialidades ligadas aos conceitos tipolgicos, notas renunciveis, necessidade de avaliar a diferente intensidade e a combinao das notas tpicas. Estas especialidades, no seriam incompatveis com as modernas teorias da definio. Uma definio pode consistir em disjunes, esta nota ou aquela, por forma a que no caso no tm de se preencher todas as notas. As notas conceptuais podem ser concebidas comparativa e quantitativamente, por forma a que diferente intensidade do preenchimento de uma nota seja tida em conta. Este ponto contestado por Larenz, para quem a subsuno s seria nestes casos possvel, quando estes conceitos pudessem formular em determinadas medidas de quantidade ou de tempo. Mas em muitos casos, tal no se verifica e a reconduo da situao da vida previso normativa, tem de se basear numa comparao com outros casos decididos, e numa coordenao da situao com a norma, baseada numa ponderao valorativa, numa valorao e no numa subsuno. O professor lima pinheiro no procurar formular concluses definitivas a este respeito. J atravs sublinhou que necessrio um justo equilbrio entre as exigncias da igualdade perante a lei, certeza e previsibilidade jurdicas, que apontam para a vigncia de regras gerais e abstractas, claras e determinadas, e a necessidade de se atender multiplicidade das situaes da vida e s circunstncias do caso concreto e de se permitir uma certa adaptao, uma certa adaptabilidade evoluo social. Observou-se, igualmente, que a importncia dada na formulao das normas legais aos conceitos abstractos, so idneos subsuno, ser tanto maior quanto maiores forem as exigncias de segurana, certeza e previsibilidade da matria em causa. A incluso de notas funcionais nos conceitos utilizados para delimitar a previso normativa, no parece obstar, por si, definio destes conceitos e, portanto, mostra-se como compatvel com o esquema subsuntivo. Na maioria dos casos a interpretao ou aplicao, no poder ser reconduzida,

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exclusivamente, a operaes lgico formais. Frequentemente, ser necessria uma valorao. Ser que a simples circunstncia do preenchimento de uma nota conceptual envolver uma valorao, exclui a idoneidade do conceito para a subsuno? O professor lima pinheiro tem dvidas sobre este ponto. Parece-lhe de elogiar a preocupao com o rigor cientfico do procedimento da obteno da soluo do caso. Como adiante veremos, creio que um correcto entendimento da misso do intrprete, deve levar a que na interpretao seja dada primazia, quanto s leis relativamente recentes, ao sentido literal e inteno do legislador histrico. Todavia, embora a fundamentao da deciso deva respeitar as regras da lgica, cr conforme disse -se, o professor lima pinheiro, que os conceitos carecidos de preenchimento valorativo, no so susceptveis de definio, mesmo perante as modernas teorias de definio. Da que se afigure, ao professor lima stes pinheiro, duvidoso, que ainda se possa falar a respeito da aplicao das regras que utilizam e conceitos de subsuno. Mas certo que isto diz respeito ao estabelecimento da premissa menor do silogismo judicirio. A reconduo dos factos previso normativa, no impede que a aplicao destas regras seja silogisticamente fundamentada, ou seja, ns podemos admitir que muitas vezes a reconduo dos factos previso normativa se faa com base numa coordenao normativa e no com base no silogismo de subsuno, mas isto no nos impede de continuar a fundamentar as solues dos casos no silogismo judicirio, sendo tambm certo, por outras palavras, o silogismo judicirio possvel sem o silogismo de subsuno. Tambm certo, que este silogismo judicirio no permite fundamentar a soluo segundo processos lgicos ou formais, permite apenas assegur a racionalidade da ar fundamentao. Isto uma exigncia que deve estar presente, ns mesmo quando no podemos reconduzir os factos previso normativa com base no silogismo, podemos, no entanto, resolver o caso concreto atravs de uma soluo que tenha uma fundamentao racional. Um raciocnio que obedea s regras da lgica. 164. A estrutura circular do compreender e a importncia da pr-compreenso : A interpretao de um texto no tem que ver s com o sentido de cada uma das palavras, mas tambm com o sentido da frase em que esto inseridas, bem como do conjunto das fases que expressam um nexo de ideias. O significado da maior parte das palavras revela uma certa amplitude de variao. Muitas vezes as palavras tm mais do que um significado, so polissmicas. Verificmo-lo, por exemplo, relativamente palavra fonte. A palavra fonte, na linguagem corrente, tanto pode significar nascente, como pode significar chafariz; em sentido figurado pode significar origem, princpio, causa, texto originrio de uma obra, a palavra fonte quando utilizada na expresso fonte do Direito tem, ainda, outros significados. Qual o significado relevante, depende da frase em que a palavra est inserida e dos nexos de sentido que estabelece com o texto no seu conjunto. Da resulta uma caracterstica do processo de compreender que conhecida por crculo hermenutico . O significado das palavras em cada caso, s pode inferir-se no sentido global do texto. Por sua vez, o sentido global do texto tem de estabelecer-se com base no significado das palavras, no significado relevante das palavras que o formam. Por exemplo: quando o art. 1 do CC dispe, que so fontes imediatas do Direito, as leis e as normas corporativas. Para apreender o significado de uma palavra, o intrprete tem sempre, em primeiro lugar, fazer uma conjectura do sentido da frase ou do texto no seu conjunto. Depois de ensaiada esta compreenso global, se lhe surgirem dvidas, ter de reexaminar o significado de cada palavra e, porventura, ter de corrigir o significado inicialmente atribudo palavra ou o significado atribudo ao conjunto do texto. Foi aquilo que fizemos para precisar o significado da expresso fontes do Direito . Para progredir neste processo de compreenso, o intrprete tem de recorrer a certos critrios hermenuticos. O processo de olhar para a frente e para trs, pode ter de repetir-se inmeras vezes. No dizer de Engisch, ocorre um contnuo efeito recproco, um indivduo perspectiva entre a premissa maior e a situao da vida, entre, portanto, a proposio jurdica e a situao da vida. O conjunto esclarece o sentido das partes e cada uma das partes esclarece o sentido do conjunto. H um esclarecimento recproco. Este modo de pensamento diferente do processo de demonstrao utilizado nas cincias da Natureza. Este modo de pensamento tem lugar na cincia do Direito, no s para a interpretao do texto da regra, mas tambm para o processo de aplicao de uma norma a uma determinada situao,

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vai e vem entre a previso da norma e situao de facto. O processo consiste aqui mais de que um crculo, numa espiral, trata-se de uma dialctica hermenutica. O intrprete parte de um conjectura de sentido, de uma hiptese, que depois confirma ou rectifica atravs dos passos seguintes. Esta conjectura de sentido forma-se geralmente sobre uma pr-compreenso do texto. O jurista que interpreta uma lei, dispe de todo o saber adquirido sobre os problemas jurdicos, sobre o contexto social em que estes problemas surgem, sobre as formas do pensamento jurdico, sobre os valores que orientam as solues jurdicas e sobre a linguagem normalmente utilizada pelo legislador. A sua pr-compreenso resultado de um longo processo de aprendizagem profissional e extra profissional, que se inicia em criana e prossegue com todas as suas experincias de vida, com o curso de Direito e com a sua actividade prtica. este fundo existencial e cultural que constitui a base comum que estabelece a ligao entre o texto e o intrprete. Um texto nada diz a quem no entenda nada do assunto que ele trata. por isso que o jurista compreende o art. 1/n 1 do CC. A um no jurista o art. 1 do CC pouco dir. Conhecer reconhecer. Quanto mais vasto for o fundo existencial e cultural, mais rica ser a pr-compreenso e mais bem sucedida ser a interpretao. Reconhecer a importncia da pr -compreenso, no significa aderir tese, segundo a qual, o recurso metodologia da cincia jurdica para fundamentar a soluo, teria uma mera funo de controlo. Por outras palavras, o intrprete teria uma pr-compreenso da soluo justa e depois limitar-se-ia a averiguar a compatibilidade da soluo que se lhe prefigura como justa, com os dados do sistema jurdico. Esta tese no se ajusta realidade de um modelo intrassistemtico de deciso. Ela favorece a tendncia que, por vezes, se detecta nos rgos de aplicao do Direito, para distorcerem as normas aplicveis ou para manipularem a produo da prova, no sentido a que se chegue soluo que eles entendem ser a melhor face das circun stncias do caso concreto. A pr-compreenso deve ser encarada como uma conjectura de sentido, como uma hiptese, que se vai modificando e reformulando medida que se avana no processo de interpretao e aplicao da regra, a pr-compreenso no um resultado que se visa, tanto quanto possvel, e tout pris alcanar. Com efeito, medida que se eleva o conhecimento sobre o contedo normativo e valorativo das normas aplicveis, a conjectura sobre a soluo justa, tem de ser reexaminada. Na soluo do caso por via normativa, a soluo que o intrprete deve procurar, no , em princpio, a que corresponde melhor s suas convices de justia, mas a que corresponde melhor ao sentido do Direito vigente aplicado. As circunstncias do caso concreto e as convices pessoais, s podero relevar dentro das margens de apreciao consentidas pelas normas aplicveis e em conformidade com a metodologia geral e reconhecida pela cincia jurdica. 165. Interpretao e aplicao das normas como processo dialctico J vimos que a aplicao no se reduz a um processo automtico, no problemtico, de subsuno de um enunciado sobre os factos previso normativa. No assim, em primeiro lugar, porque frequentemente o significado de um enunciado lingustico da norma, da proposio jurdica, problemtico. O conhecimento do contedo da norma requer interpretao. No assim, em segundo lugar porque a situao no se apresenta sempre com todos os seus elementos determinados e de forma a ajustar precisamente ao modelo dado da norma. A situao no se apresenta como pronta para a subsuno. A maior parte das situaes so complexas. A previso normativa, como j sabem, descreve as notas que as situaes devem preencher, descurando todas as outras notas que se verificam nessas situaes. Ora, no raramente, coloca-se a questo de saber se certas particularidades do caso concreto que so descuradas pela norma, no tero de ser consideradas relevantes, se no se quiser tratar igualmente aquilo que desigual. Caso seja de responder afirmativamente, caber perguntar-se se a norma correctamente entendida no deve permitir uma diferenciao ou uma restrio por forma a que se chegue a uma deciso justa. Esta restrio ou diferenciao pode levar aplicao de outra norma que partida no parecia aplicvel ou descoberta de uma lacuna. A dita aplicao das normas consiste na verdade num trabalho criativo de determinao do contedo e complementao das regras, partindo de um texto legal ainda que por vezes aparentemente claro e fcil de explicar, este trabalho pode conduzir, ao fim de muitos anos, a um conjunto de solues que no estavam de modo algum contidas no texto legal. Como observa Larenz, o estranho resultado daquele processo a que o jurista se habituou de denominar de aplicao de normas . O processo de aplicao tem de respeitar a norma como critrio que permite valorar, segundo uma medida igual, uma

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pluralidade de casos e ao mesmo tempo tem de concretizar a norma, determinar melhor o seu contedo face s particularidades do caso concreto. do confronto da situao concreta, com todas as suas particularidades susceptveis de relevncia jurdica, com a norma que resulta a maior parte dos problemas de interpretao. Uma das principais tarefas da cincia jurdica prtica a de compreender expresses lingusticas e de apurar o seu sentido jurdico: leis, actos administrativos, decises dos tribunais, negcios jurdicos. As expresses lingusticas so enunciados e os enunciados so um conjunto de palavras falados ou escritos. A compreenso de expresses lingusticas pode ocorrer de modo irreflexivo, atravs de um incesso (?) imediato ao sentido da expresso, ou ento de modo reflexivo, mediante o interpretar. Nesta medida, pelo menos, o conhecimento de Direito, pela cincia jurdica, consiste numa interpretao. Interpretar uma actividade de mediao, porque o intrprete compreende um objecto simblico que se tinha deparado como problemtico. O que problemtico exige reflexo, isto , colocar o problema sob todos os ngulos relevantes na ptica e para a ptica do juiz. A norma d o critrio para valorar o caso. Mas a resoluo dos problemas de interpretao chirrados (?) pelo caso pode enriquecer o contedo da norma. Ao averiguar se uma dada situao preenche ou no preenche a previso normativa o intrprete pode contribuir para uma determinao do conceito utilizado na previso normativa. O mesmo se pode verificar com a concretizao da consequncia jurdica. Por outro lado, a interpretao e concretizao da norma feita em cada aplicao, como o ilustra em especial a jurisprudncia dos tribunais superiores, tende a influenciar a aplicao da norma a casos futuros. Por estas razes, correcto afirmar que o processo de aplicao do Direito dialctico e que face a um caso concreto a interpretao e aplicao so elementos indissociavelmente ligados. Entre ns, esta indissociabilidade entre interpretao e aplicao do processo de aplicao do Direito foi sublinhada por Castanheira Neves e Menezes Cordeiro. 166. A conformao e apreciao jurdica da situao de facto. A qualificao Assinalei que, em regra, a previso da norma enuncia uma situao ou um aspecto de uma situao. Este enunciado recorta um segmento do fluir da vida, situando-o, delimitando uma situao. Os problemas do intrprete/aplicador comeam desde logo com esta conformao da situao, encontramos aqui no estabelecimento da premissa menor . (o Prof. Doutor Lima Pinheiro dirigiu -se ao quadro e eu no consegui ouvir). O intrprete/aplicador tem de olhar para os factos com uma dupla intencionalidade. Por um lado, tem que apreciar at que ponto os factos podem ser considerados por forma a corresponder previso de uma norma ou de mais de uma norma. Como decorre do anteriormente exposto que mesmo as caractersticas, as particularidades do caso que no constituem notas prima facie relevantes, perante a previso da norma, podem vir a justificar em certos casos uma excluso da situao no mbito de aplicao da norma. Por outro lado, o intrprete/aplicador deve ter em conta todas as outras particularidades do caso que possam ser relevantes para a determinao da consequncia jurdica. Face a relatos, por vezes contraditrios dos factos, o jurista tem que seleccionar os elementos relevantes. Em seguida, tem de verificar se estes factos efectivamente ocorreram, tem de apreciar as provas. Quando a norma aplicada por um rgo jurisdicional a determinao dos factos requer uma produo da prova, que obedece s regras do processo, mas para a qual tambm so relevantes as regras sobre nus da prova e sobre presunes simples que ns j estudmos. Se tentarmos compreender o processo na sua globalidade, diremos que o intrprete/aplicador portador de toda uma carga existencial, cultural e profissional, confrontado com um ou mais relatos de um acontecimento. Assim, perante um acidente de viao em que os condutores dos veculos envolvidos ficaram gravemente feridos, as testemunhas relatam que dois automveis com determinadas marcas e determinadas cores colidiram num determinado cruzamento, num certo dia e numa certa hora, qual a configurao do cruzamento, de que lado que cada veculo vinha, qual a violncia do embate e o aparente estado de embriaguez de um dos condutores. Normalmente, h uma ou mais normas que surgem como potencialmente aplicveis a uma situao carecida de regulao jurdica. No exemplo dado, o intrprete/aplicador tem em primeiro lugar de atender aos tipos penais, de ofensas corporais e de conduo sob o efeito do lcool, tem de atender s regras do Cdigo da Estrada que regulam a

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aproximao aos cruzamentos e prioridade e que tipificam as respectivas contra-ordenaes, tem de atender norma geral sobre a responsabilidade civil e s normas especiais sobre responsabilidade civil por coliso de veculos. O intrprete/aplicador pode j conhecer suficientemente as normas potencialmente aplicveis ou pode ter de examin-las partida. Tendo presente estas normas o intrprete/aplicador procura conformar a situao eliminando os elementos suprfluos contidos no relato ou indagando de outros elementos relevantes que provam que o relato omitira. Assim, por exemplo, para o intrprete/aplicador, no exemplo que eu h pouco referi, ser importante identificar os veculos com a sua matrcula, mas j ser porventura, despiciente qual a marca ou a cor dos veculos. Para alm disso, o intrprete/aplicador ter de averiguar a que velocidade os veculos circulavam e quais os cuidados que tiveram na aproximao do cruzamento. A situao da vida carecida de regulao jurdica s pode cortar-se em definitivo a posteriori, aps a prvia definio de todos os pontos de vista juridicamente relevantes. Com efeito, s perante todas as normas potencialmente aplicveis podem ser determinados quais os elementos da situao que so relevantes. A conformao permitida (?) da situao de facto pretende assim da seleco das normas potencialmente aplicveis. Para o estabelecimento da premissa menor do silogismo judicirio necessrio um processo intelectual, por o qual o acontecimento situado, a situao conformada com o enunciado e o texto da norma concretizado, na medida exigida para a apreciao da situao. No basta que se conforme ou delimite a situao de facto ainda necessrio reconduzir a situao da vida assim delimitada previso da norma. Esta operao designa-se qualificao. No exemplo do acidente de viao a qualificao consiste na reconduo daquela coliso de veculos s normas que regulam a responsabilidade penal, a responsabilidade contra-ordenacional e a responsabilidade civil. A qualificao pode suscitar problemas mais ou menos difceis de interpretao, pe exemplo, pode suscitar a questo de saber se um determinado contrato elaborado entre um particular e a administrao pblica releva do Direito Pblico ou do Direito Privado. Relevado o Direito Pblico ser aplicado o regime de um contrato administrativo em causa. Se relevado o Direito Privado ser aplicado o Direito Privado dos contratos. Outro exemplo: um contrato no qual uma pessoa se obriga a realizar uma determinada actividade em benefcio de outra pessoa, pode colocar o problema de qualificao, de saber se se trata de um contrato de trabalho ou de um contrato de prestao de servios, sendo o regime bastante diferente, conforme for qualificado como uma coisa ou como a outra. Para resolver estes problemas h necessidade de um vaivm entre a norma e o caso, um esclarecimento recproco a que anteriormente fiz referncia. Para a apreciao de prestao de facto com vista sua qualificao o intrprete/aplicador tem de realizar juzos de ndole muito distinta, ter de realizar juzos simples, que no podem ser formulados como um esquema silogstico sobre a verificao do preenchimento desta ou daquela nota mencionada na previso da norma. Assim, em primeiro lugar, um enunciado sobre a situao de facto tem de atender a processos ou estados de facto. Um enunciado diz-nos que isto ou aquilo ocorreu. Este enunciado baseiase geralmente em juzos de percepo. O intrprete/aplicador baseia-se em percepes realizadas por ele prprio ou como sucede na maior parte dos casos em percepes realizadas por outros que lhe so comunicadas. Assim, as testemunhas relatam dois veculos colidir, que os condutores ficaram feridos, o auto elaborado pela polcia contm um esquema sobre a posio dos veculos. Nestes juzos j h algo de interpretativo, porque as percepes so associadas a imagens representativas que resultam da experincia quotidiana. Assim, as testemunhas associam a um determinado comportamento de um dos condutores a ideia de embriaguez j h aqui algo de interpretativo. Mas as previses normativas reportam-se s a factos que se verificam atravs da mera percepo. Em certos casos, como j sabemos, as previses normativas reportam-se a efeitos jurdicos desencadeados por outras normas, por exemplo, h atribuio de um direito ou h adstrio a um dever. Para alm disso, as previses normativas tambm se conduzem a condutas humanas significativas ou exigem uma valorao jurdica do ocorrido. Por isso, a par do juzo basear-se na percepo surge tambm a necessidade de juzos que se baseiam no significado da conduta humana, de juzos sobre outras experincias sociais e de juzos de valor. Dentro dos juzos que no se baseiam unicamente em percepes os mais importantes so os que se referem interpretao da conduta humana. Somente o lado externo da conduta humana, as aces ou omisses de uma pessoa, acessvel de modo imediato percepo. Mas a conduta humana em larga medida uma conduta dirigida a fins. Ns s podemos entender a conduta humana luz dos fins

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por ela perseguidos e, por isso, para entendermos uma conduta fazemos apelo s nossas experincias e s experincias dos outros. Pe exemplo, se numa loja vemos um comprador estender uma nota ao empregado interpretamos este acto como um acto de pagamento. Mas nem sempre a conduta to fcil de interpretar h condutas que podem servir diferentes fins. A interpretao especialmente importante no que toca s declaraes de vontade e em especial s declaraes comerciais. Ns ouvimos uma pessoa proferir a declarao ou lemos um determinado enunciado escrito. Mas j sabemos que muitas palavras so plurisignificativas. Por isso, necessria uma interpretao para esclarecer o significado deste enunciado lingustico. Mesmo quando no se trata da conduta humana frequentemente necessrio ir lei duma percepo emprica. Assim, para sabermos se uma coisa vendida defeituosa, no sentido do artigo 913 e seguintes do Cdigo Civil, temos de atender ao disposto no artigo 913, n. 1: defeituosa a coisa que sofre de vcio que a desvalorize ou impea a realizao do fim a que destinada ou que no tiver as qualidades asseguradas pelo vendedor ou necessrias para a realizao daquele fim. Quando que o vcio desvaloriza a coisa ou impede a realizao do fim para que ela destinada. O fim normal do valor de uma coisa so factos que tm de ser apreciados luz da experincia social, no basta um juzo de percepo. necessrio o apelo a uma experincia prpria ou de outras pessoas sobre aquilo que normal ou usual podemos falar aqui de juzos baseados na experincia social. Um fim passa por uma referncia ou juzo de valor. Estes juzos so necessrios sempre que haja lugar a uma valorao. J sabemos que o pensamento jurdico exige frequentemente uma valorao. No que toca a interpretao e aplicao da regra a valorao da regra desde logo necessria quando esta utiliza conceitos carecidos de preenchimento valorativo, d-se aqui por reproduzido o que foi dito sobre estes conceitos no ttulo dedicado sistemtica jurdica. Mas tambm na interpretao e aplicao de regras que no utilizam estes conceitos pode haver uma certa margem para a valorao jurdica. O acto de valorar exprime uma tomada de deciso. O objecto valorado ser julgado como apetecvel ou despiciente, como meritrio ou desprezvel, como prefervel a outro ou como secundrio relativamente a ele. Como atrs assinalei atravs de uma objectivao dos juzos de valor chegamos aos valores ou aos bens. O juzo de valor jurdico quando se orienta por critrios jurdicos. O juzo de valor jurdico feito por o intrprete/aplicador vlido na medida em que se orienta os critrios de valorao do sistema. Designadamente, os princpios jurdicos e as opes poltico-legislativas feitas pelo legislador. A valorao no uma conduta discricionria e racional ou emocionalmente condicionada em grande escala. Diferentemente do filsofo moral o intrprete/aplicador rege os critrios de valorao fornecidos pelo sistema jurdico e pela conscincia jurdica geral e no pelos critrios por ele escolhidos. O intrprete/aplicador tambm deve atender jurisprudncia uniforme e constante, designadamente concretizao por ela realizada de conceitos carecidos de preenc himento valorativo. Em particular, o intrprete/aplicador atender aos grupos de casos tipificados pela jurisprudncia, proceder comparao de casos, tudo isto com vista a obter uma coerncia de valorao, de modo a que casos semelhantes sejam tratados da mesma forma e casos diferentes sejam tratados de forma diferente. Sendo em todo o caso certo que o intrprete/aplicador tem normalmente uma margem de livre associao ou margem de discricionariedade. Os critrios de valorao designadamente os princpios s apontam a direco da soluo. Na concretizao destes critrios de valorao, desde logo na concretizao de princpios, o intrprete tem uma margem de apreciao. Muitas vezes a lei remete para uma apreciao quantitativa. Por exemplo, quanto legtima defesa para a superioridade manifesta do prejuzo causado pelo acto relativamente ao prejuzo que pode resultar da agresso (artigo 387, n.1, do Cdigo Civil). O intrprete aplicador tem de fazer uma avaliao quantitativa que no pode ser integralmente fundamentada. Noutros casos ainda, os critrios de valorao, designadamente os princpios, entram em contradio entre si e ento necessria uma ponderao. Esta ponderao, como j vimos deve obedecer a uma certa metodologia, mas as directrizes metodolgicas no eliminam a margem de livre apreciao. Nesta margem de livre apreciao e s nela o intrprete/aplicador pode actuar segundo a sua convico pessoal de justia, a sua intuio valorativa ou o seu sentimento jurdico, mas deve tambm ter sempre em conta a aceitao social da soluo, o consenso que a soluo pode gerar. Depois de decidida a questo da aplicao de uma ou de vrias normas, o jurista poder ainda deparar-se com a necessidade de concretizao da consequncia jurdica, nos termos que atrs foram expostos.

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CAPTULO II INTERPRETAO 167. Funo da interpretao no processo da aplicao da lei. O problema da interpretao em direito mais vasto que o da interpretao das proposies jurdicas que exprimem regras e o problema da interpretao dessas proposies jurdicas que exprimem regras mais vasto que o da interpretao das proposies legais. Mas dada a primazia da lei entre as actuais fontes do direito, justifica-se que dediquemos ateno principal ao problema da aplicao da lei embora no possamos descorar o problema da interpretao das proposies jurdicas de outras fontes. J sabemos que a compreenso do texto da norma frequentemente problemtico e assim torna necessria a interpretao atendendo a uma dada situao. Essa situao pode ser hipottica ou pode ser real. No caso da aplicao da lei, a situao real. J a interpretao dissociada da aplicao trabalha com situaes hipotticas ou hipteses. Como j foi anteriormente assinalado, a funo base da interpretao a de facultar o conhecimento da norma atravs da compreenso do significado das proposies jurdicas porque a norma se exprime linguisticamente. Complementarmente, a interpretao tambm serve para evitar contradies entre normas, para delimitar o domnio recproco de aplicao das normas, para conjugar os seus efeitos e para resolver questes que sejam suscita das pelo concurso de normas ou pelo concurso de complexos normativos. Objecto da interpretao o texto legal como portador do sentido normativo nele vertido. Portanto, o texto, fonte instrumental no s objecto da interpretao tambm instrumento do conhecimento do sentido normativo. A interpretao s possvel, como anteriormente se sublinhou, quando o intrprete dispe de uma base que lhe permita compreender o objecto interpretado. O que se acaba de expor j se insinuou numa resposta para a grande questo que tradicionalmente se coloca em matria de interpretao. Dividindo teorias subjectivistas e teorias objectivistas. Qual o fim da interpretao? Determinar o sentido que corresponde vontade do legislador histrico (o Prof. Doutor Lima Pinheiro, levantou-se e eu no consegui ouvir) ou determinar o sentido legislativo, o sentido normativo, imanente lei, independentemente da inteno do legislador (levantou outra -se vez ). Cada uma destas teorias encerra uma certa dose de verdade. A verdade da teoria subjectivista est em que a lei o resultado de um acto de vontade praticado pelo rgo competente para a produo de juzos. Representa uma forma de expresso da vontade colectiva dos cidados cuja inteno reguladora tem de ser respeitada e a inteno reguladora designa a unidade de valoraes, expiraes e outras representaes motivadoras da aco legislativa. Isto decorre do princpio da diviso de poderes. O nosso Cdigo Civil refere-se, no artigo 9., interpretao da lei. Nos termos do seu n. 1, a interpretao no deve cingir-se letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos do pensamento legislativo tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurdico, as circunstncias em que a lei foi elaborada e as condies especficas do tempo em que aplicada. O Cdigo Civil manda respeitar o pensamento legislativo, isto , no s o texto da lei, mas tambm as valoraes feitas pelos valores histricos, tendo em conta as condies especficas ou o tempo em que a lei aplicada. Contra a teoria subjectivista invocam-se, porm, diversos argumentos. Dentro dos argumentos de natureza prtica de salientar a dificuldade de estabelecer a inteno real de determinados actos legislativos, isto decorre, desde logo, com certos actos legislativos do governo que no so acompanhados de qualquer indicao sobre as finalidades perseguidas nem da publicao de quaisquer trabalhos preparatrios. Mas tambm pode ocorrer pelas leis da Assembleia da Repblica quando elas so objecto de discusso pblica quando so debatidas na Cmara e quando o projecto debatido na Cmara e alterado. Pergunta -se como ser possvel havendo tantos intervenientes determinar a inteno positiva. Mais importante que as dificuldades de natureza prtica com que se depara a tese subjectivista de reconhecer a quota de verdade da teoria objectivista. A lei, atravs do processo de aplicao que foi anteriormente caracterizado, vem a transcender a real inteno reguladora do legislador histrico. Primeiro, na lei se podem exprimir, a par dos fins de poltica legislativa representados pelo legislador, outros fins e valores que o prprio legislador no teve conscincia. Segundo, porque a lei vem a ser aplicada a uma multiplicidade de situaes que nunca poderiam ter sido previstas na sua infinita variedade pelo legislador histrico. Terceiro, em consequncia da evoluo da sociedade vai gerar novos problemas e criar um novo contexto social para a actuao da lei. Quarto, procedimentar do trabalho criativo de

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interpretao, concretizao, aplicao analgica, etc., que nos decursos dos tempo converte a lei num elemento da ordem jurdica cada vez mais independente do legislador histrico. A teoria objectivista pode assumir duas variantes. Para um objectivismo histrico procura-se apreender o sentido que a lei objectivamente encerrava no momento da sua criao, independentemente da inteno real do legislador histrico esta variante atende considerao formulada, em primeiro lugar, fins que o legislador no teve conscincia e que a lei pode prosseguir e talvez referida, em segundo lugar, as multiplicidades de situaes a que a lei vai ser aplicada e que no podem ser todas elas previstas pelo legislador. Mas j no permite atender evoluo social e ao trabalho criativo realizados pela jurisprudncia e pela cincia jurdica. Alm disso, a tese historicista tem como corolrio o surgimento de uma lacuna sempre que seja necessrio regular uma situao que no era previsvel no momento de criao da lei. Por exemplo, seria impossvel aplicar quaisquer normas de contrato sobre transportes contidas em cdigos do sculo XIX ao transporte areo. certo que por vezes as novas situaes, apesar de caberem no sentido literal das normas em causa apresentam particularidades que podem justificar no plano da interpretao que conclua pela inaplicabilidade dessas normas que partida as pareciam abranger. Mas pode igualmente suceder que as novas situaes no sejam to diferentes das situaes contempladas pelo legislador e que se justifique afastar a aplicao das normas em causa. Para um objectivismo actualista o que releva o sentido que a lei objectivamente encerra no momento da sua interpretao. Esta posio permite uma certa evoluo do direito vigente que independente da inovao legislativa. O intrprete deve ter em conta a evoluo do contexto social e o trabalho criativo realizado pela jurisprudncia e pela cincia jurdica como fontes de conhecimento jurdico. Entre ns, desde o estudo de MANUEL DE ANDRADE sobre a interpretao das leis, que o objectivismo actualista tem merecido o valor da doutrina dominante. O artigo 9., n. 1 do Cdigo Civil aponta para um certo objectivismo e para um certo actualismo. Aponta para um certo objectivismo quando manda reconstituir o pensamento legislativo a partir dos textos. Aponta para um certo actualismo da interpretao quando manda atender s condies especficas do tempo em que a lei aplicada. No entanto, no me parece (Prof. Doutor Lima Pinheiro) que o artigo 9. deva ser entendido como consagrando a tese do objectivismo actualista mesmo com o alcance que era atribudo por MANUEL DE ANDRADE. Como assinala Inocncio Galvo Telles, Pires de Lima, Antunes Varela e Oliveira Ascenso o preceito no consagra uma particular corrente doutrinria. O efeito do artigo 9., tambm no exclui que se atribua um papel importante perspectiva subjectivista. O n. 1 manda atender s circunstncias em que a lei foi elaborada. O n. 2 quando estabelece que no pode ser considerado pelo intrprete o pensamento legislativo que no tenha na letra da lei o mnimo de correspondncia torna claro que o pensamento legislativo no se reconstitui s com base no texto da lei, nada impedindo que por pensamento legislativo se entenda, em primeira linha, a inteno real do legislador histrico quando esta seja clara inequivocamente demonstrada atravs do texto legal ou de outros elementos como o relatrio do diploma ou os trabalhos preparatrios. No mesmo sentido se prenunciamInocncio Galvo Telles, Pires de Lima, Antunes Varela. Mesmo no caso de uma lei ter tido objecto, debates e alteraes, reflectindo um compromisso entre posies divergentes, normalmente possvel determinar quais foram as representaes de valores e de fins que prevaleceram e em que medida que prevalecera m. Ainda aqui, parece possvel determinar a inteno legislativa. Uma pura posio objectivista levaria a que na reconstituio do sentido normativo se utilizassem, em primeira linha, critrios teleolgicos-objectivos, isto , que dentro da pluralidade de sentidos permitida pelo texto legal se escolhesse aquele que melhor correspondesse s necessidades prticas, s ideias rectoras do sistema ou uma determinada concepo tica independentemente da real inteno do legislador. Ora, isto no parece corresponder adequadamente ao princpio da diviso de poderes e prejudica a supremacia do Direito e a certeza e a previsibilidade jurdica, porque como bvio os critrios teleolgico-objectivos fornecem uma orientao muito menos clara e determinada sobre o sentido normativo que a inteno real do legislador histrico quando inequivocamente demonstrada. Na mesma ordem de ideias, o actualismo da interpretao no deve desrespeitar a inteno reguladora e as decises valorativas dos valores histricos que possam ser reconhecidas e que tenham o mnimo de correspondncia no texto em que se objectiva artigo 9., n. 2. Em suma, o fim da interpretao o de estabelecer o sentido normativo da lei com base em momentos subjectivos e em momentos objectivos.

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Por vezes fala-se em vontade da lei como imagem para exprimir este sentido normativo, mas esta expresso tem o defeito de personificar a lei. A interpretao no arbitrria, deve ser fundamentada de forma clara, logicamente coerente, enfim, comprovvel. A correco da interpretao depende do modo como procede o intrprete para alcanar o fim em vista, dos elementos que tem em conta e dos critrios que o devem orientar na apreciao destes elementos. 168. Interpretao doutrinal e interpretao autntica Temos ainda aqui alguns minutos, podemos falar da interpretao doutrinal e da interpretao autntica. Em razo da sua fora vinculativa a interpretao pode ser classificada como interpretao doutrinal e como interpretao autntica. A interpretao autntica vinculativa para todos, tem a mesma vinculatividade que a lei interpretada. Assim, por exemplo, se o Governo emite um decreto-lei interpretativo de um decreto-lei anterior, todo o intrprete-aplicador tem de respeitar a lei interpretativa. A interpretao doutrinal no vinculativa e aqui preciso sublinhar que no s a doutrina que faz interpretao doutrinal, a interpretao feita pelos tribunais tambm , normalmente, interpretao doutrinal. A interpretao doutrinal pode ser feita por qualquer pessoa. Tradicionalmente, a interpretao autntica era vista como uma forma de auto-interpretao, isto , de interpretao feita pelo prprio rgo que tinha produzido a fonte interpretada e revestida da mesma forma solene. Hoje entende-se que interpretao autntica toda aquela que realizada por fonte igual ou hierarquicamente superior fonte interpretada. Assim, a interpretao autntica tanto pode ser realizada pela mesma fonte da lei interpretada como por outra fonte de valor superior ou igual fonte interpretada. Por exemplo, um decreto-lei do Governo pode interpretar uma lei da Assembleia da Repblica e uma lei da Assembleia da Repblica pode interpretar um decreto-lei do Governo. Uma lei da Assembleia da Repblica ou um decreto-lei do Governo pode interpretar um decreto regulamentar do Governo. As decises judiciais com fora obrigatria geral que tenha um carcter interpretativo so um caso de interpretao autntica. Qual o significado da interpretao realizada por fonte hierarquicamente inferior? J tocamos este ponto a respeito das regras interpretativas. Em teoria, deveramos distinguir conforme a interpretao realizada por fonte hierarquicamente inferior resultou ou no de uma autorizao da fonte interpretada. Na legislao portuguesa, eram frequentes frmulas como a seguinte: as dvidas surgidas na aplicao deste diploma, sero resolvidas pelo Despacho tal . No entanto, o artigo 115., n. 5, da Constituio, introduzido pela Reviso de 1982 e que hoje corresponde ao artigo 112., n. 5, ved a a possibilidade de uma lei formal conferir a actos de outra natureza o poder de a interpretar com eficcia externa. Sem prejuzo da eficcia externa das leis interpretativas proferidas nessas condies anteriormente a 1982, a questo do valor da interpre tao realizada por fonte hierarquicamente inferior, coloca-se hoje da mesma forma caso haja ou no autorizao por parte da fonte interpretada. Como atrs se assinalou, esta interpretao s pode ser de eficcia interna, isto , s pode vincular internamente os servios subordinados ao rgo que profere a lei interpretativa. Resta ainda a possibilidade da regra interpretativa valer como uma regulamentao da lei decretada dentro dos limites que os regulamentos tm de respeitar. 169. Elementos e critrios de interpretao Tradicionalmente, fala-se:  Elemento gramatical ou literal O enunciado lingustico, normalmente o enunciado escrito
 Elementos lgicos no elemento sistemtico, histrico e teleolgico. 1. Elemento sistemtico diz respeito insero da proposio jurdica singular no todo que a ordem jurdica. Exprime, portanto, a unidade do sistema jurdico, que o art. 9/1 CC manda ter em conta na reconstituio do pensamento legislativo. A primeira parte deste artigo diz: a interpretao no deve cingir-se letra da lei mas deve reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo tendo

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sobretudo em conta a unidade do sistema jurdico . Mas, como veremos, segundo o Prof. Lima Pinheiro, este , mais do que um elemento, um critrio que podemos designar por contexto significativo da lei. Para atender ao contexto significativo da proposio jurdica, importa desde logo ter em conta um conjunto funcional em que se insere a regra por ela expressa. Como j sabem as regras encontram-se normalmente inseridas em conjuntos regulativos, que formam uma unidade funcional. Dentro destes conjuntos, as normas complementam-se e limitam-se reciprocamente, de forma que o sentido de cada uma delas no pode ser estabelecido isoladamente, mas s mediante a sua insero no conjunto. Portanto, deve-se ter em conta a insero destes conjuntos regulativos nos ramos do Direito e os nexos que se estabelecem entre esses conjuntos regulativos e esses ramos do Direito. Ainda nesta senda preciso ter em conta a sistemtica legal. Tenha-se nomeadamente em conta a relao que, em diplomas como o Cdigo Civil, se estabelece entre as partes gerais e as partes especiais. Da insero na sistemtica legal pode resultar tambm a acepo relevante de uma palavra plurissignificativa. Vejamos o exemplo do termo obrigao , que significa, no Livro II do CC, reservado ao Direito das Obrigaes, o vnculo jurdico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra realizao de uma prestao (art. 397 CC). Mas j nos art. 348 ss do Cdigo das Sociedades Comerciais, o mesmo termo designa um ttulo de crdito. Portanto, s da insero na sistemtica legal pode resultar a acepo relevante de uma palavra com uma pluralidade de significaes. H que atender ainda aos nexos intrassistemticos, lgicos e funcionais, e a outros nexos, nomeadamente aos de hierarquia e de especialidade (sabemos j que os nexos de especialidade dizem respeito relao entre uma norma geral e uma norma especial). Com efeito, uma regra legal tambm pode ter de ser relacionada com outras regras de outros conjuntos regulativos e outros ramos do Direito, com os quais estabelea algum nexo, com os quais estabelea nomeadamente nexos lgicos e funcionais. Ao proceder-se deste modo contribui-se para a coerncia do sistema jurdico. Por outro lado, preciso tambm ter em conta que, entre vrias interpretaes possveis, h que preferir aquela que evita as contradies normativas, a que melhor corresponde ao sentido das normas de escalo superior e a que melhor corresponde s ideias rectoras do sistema. Passamos assim ao critrio teleolgico. A fluidez das fronteiras entre estes dois critrios leva mesmo alguns autores a negarem a autonomia ao elemento sistemtico. Isto significa que, na conformao do sistema assumem grande importncia os nexos teleolgicos e axiolgicos (estes ltimos estabelecem-se, como sabem, ao nvel dos valores que as normas visam realizar). Portanto para inserir a regra no sistema tambm necessrio um retorno ao fim, ao valor que esta visa realizar, por forma a relacion-la com ideias rectoras do sistema, designadamente os princpios jurdicos. Esta considerao do fim, do valor que a regra visa realizar releva j de um critrio teleolgico. Isto quanto ao elemento sistemtico, concretamente tambm ao contexto significativo da lei e que j est particular tambm com o critrio teleolgico. 2. O elemento histrico da interpretao reporta-se aos antecedentes histricos que podem esclarecer o sentido da proposio jurdica. Assim, pensamos sobretudo, nas fontes da lei em sentido histrico; em segundo lugar nos trabalhos preparatrios e, em terceiro lugar na chamada occasio legis. As fontes do Direito em sentido histrico so todos os elementos que, ao longo do tempo, contriburam para a formao do Direito vigente. Aqui podemos distinguir os precedentes normativos, por um lado, e as contribuies doutrinais, por outro. Os precedentes normativos podem ser histricos ou comparativos. So precedentes histricos as regras nacionais que, tendo, vigorado no passado, influenciaram o contedo da regra em vigor. Nesta medida, a Histria do Direito pode coadjuvar na interpretao das normas em vigor. Quanto aos precedentes comparativos, estes so as regras de outras ordens jurdicas que tenham influenciado a criao ou contedo da regra em vigor na nossa ordem jurdica. Tambm frequente que o legislador acolha as solues defendidas em obras doutrinrias, da as consideraes doutrinrias. As obras doutrinrias podem ser nacionais ou estrangeiras e convertem-se em valiosos contributos para a interpretao. Por exemplo, para esclarecer o sentido de muitos preceitos do nosso Cdigo Civil de 1966, da maior utilidade consultar os preceitos

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do Cdigo Civil Italiano ou do Cdigo Civil Alemo, em que nos basemos, bem como os comentrios e aplicaes jurisprudenciais desses preceitos em Itlia e na Alemanha. Os trabalhos preparatrios so todas as contribuies feitas para a elaborao da lei. o caso dos estudos prvios, dos ante projectos que normalmente os acompanham, dos projectos , das exposies de motivos, que por vezes acompanham os projectos, das respostas s crticas feitas aos projectos, das propostas de alterao, das actas das comisses encarregadas da elaborao doprojecto, ou at actas de discusso dos projectos na generalidade ou na especialidade (por exemplo, na Assembleia Legislativa). A occasio legis todo o circunstancialismo social que rodeou o aparecimento da lei. O art.9/1 do CC faz-lhe uma referncia quando manda ter em conta as circunstancias em que a lei foi elaborada. Embora impropriamente, sabemos que se fala tambm a este respeito, de fontes do Direito em sentido sociolgico. Importa recordar o que j ficou assinalado sobre os sub sistemas sociais, na medida em que a occasio legis diz respeito precisamente ao ambiente em que o sistema poltico opera e portanto nesse sentido os subsistemas sociais, como por exemplo o econmico, cultural, levaram o poder poltico a criar a lei e so por isso relevantes em termos de interpretao. Basta o exemplo do rigor de uma lei de emergncia, que pode ser justificado por uma situao de anormalidade poltica, designadamente uma vaga de terrorismo. Tendo cessado esta situao, o intrprete poder concluir que a lei n ser o aplicvel a situaes que, embora formalmente abrangidas, so muito diferentes das situaes que levaram o legislador a adoptar a lei. 3. Elemento teleolgico reporta-se ao fim ou ao valor que a norma visa realizar. necessrio ler a lei luz da intencionalidade subjacente, da sua justificao ou fundamento. Toda a norma exprime uma valorao e portanto conhecer o fim ou o valor que a norma visa realizar entender a razo por que a norma liga a uma situao da vida, uma determinada consequncia jur dica. Este elemento tradicionalmente designado por ratio legis, por ser fundamental. Em sentido diferente, convm sublinhar a posio do Prof. Oliveira Ascenso, que limita o elemento teleolgico ao motivo de poltica legislativa que ditou a lei, e entende que a ratio legis, resultando de todos os elementos da interpretao a razo ou o sentido intrnseco da lei. No identifica a ratio legis com o elemento teleolgico, ao contrrio do que acontece tradicionalmente. A expresso pensamento legislativo utilizada no art. 9 corresponderia no fundamental ratio legis de acordo com esta posio de Oliveira Ascenso. Lima Pinheiro discorda deste entendimento, defendendo que esta posio s faz sentido para quem adopte uma tese objectivista em matria de interpretao, e no vendo portanto razo para romper com a perspectiva tradicional. No entanto, distingue isso sim, elemento teleolgico subjectivo e objectivo. O primeiro a inteno real do legislador histrico. Nos estados modernos, o Prof. refere-se Assembleia ou ao Governo. A inteno reguladora do legislador histrico no se confunde com as intenes concretas das pessoas que trabalharam no projecto, e, no limite, s interessam os fins e as decises valorativas que possam ser atribudas vontade colectiva do rgo. Assim, as vontades individuais das pessoas que trabalharam no projecto tm um valor limitado, s servem na falta de elementos mais seguros para esclarecer a inteno que possa ser atribuda ao rgo legislativo. J em relao aos elementos teleolgicos objectivos, estes reportam aos fins ou valores que so -se independentes da inteno do legislador histrico. So os fins objectivos do Direito, entre outros, os valores da ordem jurdica, os fins de poltica legislativa, os princpios jurdicos. S mediante a interpretao da ratio legis pode o intrprete respeitar essa valorao legal e assim assegurar que o sentido atribudo norma corresponde inteno legislativa. Segundo o Prof. Lima Pinheiro, levou-se por vezes demasiado longe a importncia dada ao elemento teleolgico, atribuindo-se-lhe uma absoluta primazia sobre os outros elementos. Na opinio do Professor, e aproximando-se do entendimento seguido por Larenz, a sistematizao tradicional dos elementos da interpretao, no entanto, deficiente por duas razes.

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Em primeiro lugar, porque o intrprete no precisa s de saber quais os elementos que deve ter em conta, precisa de critrios que o orientem na interpretao desses elementos, da aquela distino sublinhada inicialmente entre elementos e critrios. A sistematizao tradicional trata esses critrios como se de elementos se tratasse, o que, segundo o Prof em nada contribui para a clareza conceptual. Em segundo lugar, todos os elementos que sirvam para compreender o sentido normativo do texto legal so, em princpio relevantes. E, como assinala tambm o Prof. AO, no podemos supor que as quatro categorias tradicionais esgotam todos os elementos a ter em conta. o caso dos textos includos na lei mas que no tm sentido normativo directo, no entender do Prof os prembulos dos diplomas, os ttulos das seces dos diplomas, as epgrafes dos artigos, bem como regras jurisprudenciais criadas por decises com fora obrigatria ou geral. So elementos interpretativos da regra geral, com especial autoridade, na medida em que oferecem indicaes seguras da inteno revela ora do legislador d histrico. Por isso tm mais valor que os elementos includos no prprio elemento histrico. certo que no tm o mesmo valor que o texto normativo, porque no visam exprimir uma regra mas somente esclarecer o sentido das proposies normativas. Por isso no relevantes as decla raes do preambulo de uma lei que no tenha um mnimo de correspondncia com o texto normativo. Outro elemento a ter em conta, e que tambm no faz parte da sistematizao tradicional, so segundo o Prof. LP, as circunstncias existentes no momento da aplicao da lei. Os critrios so, ento, para o Prof. LP, o sentido literal, contexto significativo da lei, inteno reguladora do legislador histrico (que corresponde ao elemento teleolgico subjectivo) e os critrios teleolgico-objectivos. Entre estes critrios no uma hierarquia fixa, porque frequentemente ser decisiva a valorao do intrprete. No entanto, h ainda assim, segundo o Prof que estabelecer a importncia de cada um deles. 169. Elementos e critrios de interpretao Comecemos pelo sentido literal, acerca do qual o artigo 9 inequvoco: a interpretao deve partir dos textos (veja-se o n. 1), no pode ser considerado o pensamento legislativo que no tenha na letra da lei um mnimo de correspondncia verbal, ainda que imperfeitamente exp resso (veja-se o n. 2), e o intrprete presumir que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (n 3). O texto tem, portanto, duplo significado: o ponto de partida e o limite na determinao do sentido normativo. Este sentido literal , no fundo, o significado da proposio jurdica segundo os usos lingusticos gerais e especializados dos juristas. No entanto, este critrio literal nunca por si suficiente, porque no pode ser isolado do contexto significativo. Resulta do anteriormente exposto que se tem que inserir a proposio jurdica no sistema jurdico. Importa ainda acrescentar que, em alguns casos, o sentido da proposio jurdica determinado com recurso aos critrios do sentido literal e do contexto significativo pode ser inequvoco, dispensando o recurso aos outros critrios., bastando estes dois. S quando houver uma pluralidade de sentidos literais possveis, necessrio recorrer aos outros dois critrios. 170. O sentido Literal e o contexto significativo Comecemos pelo sentido literal, acerca do qual o artigo 9 inequvoco: a interpretao deve partir dos textos (veja-se o n. 1), no pode ser considerado o pensamento legislativo que no tenha na letra da lei um mnimo de correspondncia verbal, ainda que imperfeitamente expresso (veja-se o n. 2), e o intrprete presumir que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (n 3). O texto tem, portanto, duplo significado: o ponto de partida e o limite na determinao do sentido normativo. Este sentido literal , no fundo, o significado da proposio jurdica segundo os usos lingusticos gerais e especializados dos juristas. No entanto, este critrio literal nunca por si suficiente, porque no pode ser isolado do contexto significativo. Resulta do anteriormente exposto que se tem que inserir a proposio jurdica no sistema jurdico. Importa ainda acrescentar que, em alguns casos, o sentido da proposio jurdica determinado com recurso aos critrios do sentido literal e do contexto significativo pode ser inequvoco, dispensando o

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recurso aos outros critrios., bastando estes dois. S quando houver uma pluralidade de sentidos literais possveis, necessrio recorrer aos outros dois critrios. 171. A inteno reguladora do legislador histrico e os critrios teolgico-objectivos Perante uma pluralidade de sentidos literais possveis decorre da posio anteriormente adoptada que, quanto s leis relativamente recentes, se deve dar preferncia ao sentido que corresponde inteno real do legislador histrico. Esta inteno deve ser apurada com base em todos os elementos relevantes para o efeito, no s os que tradicionalmente se incluem no critrio histrico, mas tambm os que se encontram nos outros elementos referidos. Relativamente a estas leis, o recurso aos critrios teleolgico objectivos assim, de algum modo, subsidirio, s se efectuando se no se chegar a uma interpretao conclusiva. este o sentido a dar ao art. 9/3. Assim, s dentro dos limites traados pela inteno reguladora do legislador histrico, ser de admitir o favorecimento da interpretao que evite o surgimento de uma contradio valorativa ou que corresponda melhor ao sentido dos princpios gerais. Quanto s leis mais antigas, h que aplic-las muitas vezes a situaes que ento no podiam ser previstas pelo legislador histrico. H que ter em conta o novo contexto social e examinar at que ponto, luz da valorao feita pelo legislador se justifica a aplicao da lei a estas situaes. Alm disso, o intrprete dever verificar se esta aplicao no poder ser justificada luz dos valores e princpios da ordem jurdica actual, atendendo igualmente ao trabalho criativo desenvolvido na aplicao da lei em causa pela jurisprudncia ou pela cincia jurdica. Este exame revela que, nalguns casos, pode levar a uma extino ou uma restrio do sentido anteriormente atribudo proposio jurdica. Esta distino entre leis recentes e antigas no meramente cronolgica: a actualidade da lei depende tambm do ritmo de evoluo que se tenha verificado no domnio social por ela regulada. Segundo o Lima Pinheiro, os critrios teleolgico objectivos tambm podem desempenhar um papel mesmo em relao a leis recentes, quando o sentdo literal da inteno reguladora do legislador i histrico for inequvoco. Sendo que tem sobretudo em mente, duas situaes: 1. A deteco de contradies normativas; 2. As chamadas normas estranhas ao sistema; Assim, a primeira situao poder colocar um problema de violao do princpio constitucional da igualdade. Para Lima Pinheiro, j no ser defensvel que, para evitar esta contradio valorativa, se faa uma interpretao de uma lei relativamente recente contra a inteno inequvoca demonstrada pelo legislador histrico. Quanto s normas estranhas ao sistema, entende que no reconduzvel a um -se princpio jurdico, a uma ideia rectora do sistema. Parece ento defensvel, que a estas normas seja atribudo de entre os vrios sentidos literais possveis, o que conduzir a um mbito de aplicao mais restrito. Isto relaciona-se com a interpretao restritiva de que adiante falaremos. 172. Conformidade com a Constituio Um outro aspecto importante referente interpretao a sua conformidade com a Cons tituio. As regras da lei ordinria que forem contrrias Constituio so invlidas. Pode, no entanto suceder que, de entre as vrias interpretaes possveis da lei, existam algumas que no contrariem a Constituio. Estas devem ser preferidas pelo intrprete, sendo a conformidade com a Constituio um critrio de interpretao para o Prof. LP. Que relao se deve estabelecer entre este critrio e os outros? Em primeiro lugar, a conformidade com a Constituio s pode funcionar dentro dos limites traados pelo sentido literal e pelo contexto significativo. Em segundo, este critrio no se pode sobrepor inteno inequvoca do legislador histrico, ou seja, se esta inteno aponta conclusivamente para um sentido normativo que contraria a Constituio no , ser possvel, pelo menos no quadro da interpretao, salvar a validade da lei. H que salvaguardar a hiptese ou de uma reduo teleolgica ou de uma extenso analgica da lei, no entanto, nestes casos, j estaremos fora da interpretao da lei.

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173. Interrelao dos critrios de interpretao Em suma, poderamos concluir que, segundo LP, s se pode estabelecer uma relativa hierarquizao dos critrios da interpretao, havendo uma interaco entre os diferentes critrios. Primeiro temos o sentido literal, que o ponto de partida mas tambm limite da interpretao. A insero no contexto significativo indispensvel e est indissociavelmente ligada ao estabelecimento do sentido literal. Os critrios teleolgicos intervm quando, perante os critrios anteriores exista uma pluralidade de interpretaes possveis. Mas a considerao destes critrios teleolgicos tambm pode contribuir para descobrir interpretaes que, embora compatveis com os critrios do sentido literal e do contexto significativo, no so, por eles desvendadas. De entre os critrios teleolgicos, deve, em princpio ser dada primazia inteno reguladora do legislador histrico, quando esta possa ser demonstrada, e s na insuficincia deste critrio, so chamados a actuar os critrios teleolgico-objectivos. Mas o papel destes ltimos no meramente subsidirio, como vimos. Dada a necessidade de atender alterao de circunstncias entre o momento em que a lei foi feita e o momento em que aplicada, dada a necessidade de atender deteco de contradies valorativas, ou ento no caso das normas estranhas ao sistema. 174. Resultados de interpretao: interpretao declarativa, restritiva e extensiva Esta distino atende tradicionalmente relao entre o sentido normativo e o sentido literal atribudos proposio jurdica. Segundo esta classificao a interpretao declarativa quando o sentido da lei cabe dentro da sua letra, ou quando o sentido literal se identifica com o sentido real. Estas so as formulaes tradicionais. Havendo mais de um sentido literal possvel, a interpretao declarativa poder ser lata, restrita ou mdia. Sendo tambm possvel que haja mais de um sentido mdio. Portanto se for uma interpretao declarativa em que haja mais de um sentido literal possvel:  Se seguir o sentido mais amplo ser uma interpretao declarativa lata.  Se seguir o sentido mais restrito ser uma interpretao declarativa restrita.  Se seguir o sentido mdio ser uma interpretao declarativa mdia, podendo haver vrios diferentes sentidos mdios. Assim, tambm teremos uma interpretao extensiva quando o sentido normativo est imperfeitamente expresso na letra da lei, e possvel estabelecer que a inteno do legislador corresponde linguisticamente a uma proposio jurdica diferente que abrange casos que no esto abrangidos na letra da lei. Portanto diz-se que o sentido normativo mais amplo que o sentido literal. Por exemplo no art. 2181 do CC, sobre o testamento em mo comum estabelece-se que no podem testar no mesmo acto duas ou mais pessoas quer em proveito recproco quer um favor de terceiros. O legislador quis excluir todas as modalidades de testamento em mo comum mas escapou-se-lhe uma: a de que cada um dos testadores passa uma disposio a favor de um terceiro diferente. Ou seja, quando A e B testam no mesmo acto mas A passa uma disposio a favor de C, e B faz uma disposio a favor de D. Ora que claro que este caso abrangido pelo ratio legis e portanto este testamento tambm no admitido. Relativamente s regras excepcionais, o legislador expos expressamente no art. 11 que no admitem aplicao analgica mas admitem interpretao extensiva. Inversamente se passam as coisas com a interpretao restritiva. O sentido normativo tambm esta imperfeitamente expresso na letra da lei, mas o sentido literal mais amplo que o sentido normativo. A letra da lei abrange casos que o legislador no quis regular. O sentido atribudo proposio jurdica deve ficar aqum do seu sentido literal. A interpretao restritiva depara com certa relutncia na prtica jurdica. Formulou mesmo um -se brocado segundo o qual: quando a lei no distingue, o intrprete tambm no deve distinguir. Este brocado falso porque ignora os critrios teleolgicos. Os critrios teleolgicos podem-nos levar a distinguir, a diferenciar onde a lei no distingue.

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Cabe agora perguntar se esta classificao dos resultados da interpretao compatvel com aquilo que foi anteriormente afirmado, segundo a qual a interpretao tem como limite o sentido literal possvel da proposio jurdica. Larenz assinala que nem sempre claro o que se entende por interpretao extensiva e restritiva; que o fim ultimo da interpretao no de averiguar a vontade real do legislador histrico, mas o significado jurdico actual da lei. Que este significado se deve encontrar sempre no sentido possvel do enunciado lingustico e que interpretao extensiva ou restritiva, no poderia significar mais que uma opo entre os sentidos literais possveis, entre um sentido lato ou um sentido restrito. A diferena real entre a posio tradicional e a posio de Larenz no to clara quanto poderia parecer primeira vista. Com efeito, embora o entendimento tradicional seja geralmente seguido entre nos, tambm no contestado que de acordo com o n2 do art.9 do CC no pode ser acolhida uma interpretao que no tenha na letra da lei um mnimo de correspondncia verbal. Ora, se identificarmos este mnimo de correspondncia verbal com o sentido literal possvel podemos ainda afirmar que a interpretao se tem de conter nos limites definidos pelo sentido possvel do enunciado lingustico. Acresce que a delimitao entre interpretao e integrao analgica, assume relevncia prtica principalmente nos casos em que proibida a analogia. Quais so estes casos? Isto verifica-se mormente:  Com as normas restritivas de direitos, liberdades e garantias art. 18/2 CRP  Com as normas que qualificam um facto como crime, definem um estado de perigosidade ou determinam a pena ou medida de segurana que lhe corresponde art. 29 CRP e art. 1/m do Cdigo Penal  Com as regras excepcionais. Ora como adiante veremos, no caso das normas restritivas de direitos, liberdades e garantias, e das normas que estabelecem tipos criminais, a interpretao extensiva, tal como tradicionalmente entendida entre ns, tambm est excluda, tambm proibida. Por isso, pode dizer-se que a proibio de aplicao analgica destas normas abrange tambm a sua interpretao em termos extensivos tal como ela tradicionalmente entendida. No caso das normas excepcionais, veremos a propsito da integrao de lacunas que a possibilidade de interpretao extensiva pode ser entendida como uma limitao proibio de aplicao analgica, pela qual a regra excepcional pode ser aplicada analogicamente a situaes abrangidas pelo seu esprito, mas no pela sua letra. Importa em todo o caso acrescentar duas observaes:  Por um lado, h toda a vantagem em estabelecer um critrio claro de distino entre interpretao e aplicao analgica da lei. S o critrio do sentido literal possvel parece fornecer um critrio seguro para esta distino. A aplicao d uma regra a situaes que no cabem no sentido literal possvel da proposio jurdica deve ser fundamentada em analogia e como vimos exactamente esta distino que releva com respeito s normas restritivas de direitos fundamentais e aos tipos criminais.  Por outro lado obvio que o sentido literal possvel no se identifica com aquele que se afigura mais correcto quando se atenda apenas ao sentido literal e ao contexto significativo. H outros sentidos que partida se apresentam como menos correctos, mas que tambm so sentidos literais possveis, e para a sua descoberta podem ser importantes os critrios teleolgicos. Nos casos em que o sentido normativo est imperfeitamente expresso na letra da lei sucede precisamente que o sentido segundo o critrio literal se afigurava mais correcto no corresponde afinal ao sentido normativo que se chega mediante a actuao do conjunto dos critrios de interpretao. 175. A dita interpretao enunciativa . O argumento a contrrio Passemos agora dita e a uma remisso para aquilo que j dissemos anteriormente sobre o argumento contrria . Dias Marques refere-se ao procedimento de denominar interpretao enunciativa, prefere designar por descoberta de normas implcitas. Esta descoberta faz-se mediante argumentos lgicos, entre os quais se

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contam o argumento a contraria , mas tambm os argumentos minor e demais (a lei que probe o menos, probe o mais) e maior de minus (a lei que permite o mais, permite o menos). Tambm Oliveira Ascenso se refere interpretao enunciativa como um processo de determinao das regras jurdicas a par da interpretao propriamente dita e da integrao de lacunas. Esta interpretao enunciativa pressupe a prvia determinao de uma regra, ao passo que a interpretao em sentido tcnico consiste na obteno de uma regra a partir de uma fonte. E consiste na obteno a partir da regra previamente determinada, de outra regra mediante processos exclusivamente lgicos. O. A. Assinala todavia que a admissibilidade desta interpretao enunciativa fortemente contestvel principalmente porque se pode dizer que em todos estes casos est implcita uma valorao. No sendo portanto exacto dizer que a regra se obtm exclusivamente atravs de processo lgicos. Isto no s impede O.A. de admitir restritivamente o argumento a contrrio . Na viso das coisas que se me afigura prefervel o que esta em causa nestes casos ou ainda interpretao em sentido tcnico ou integrao de lacunas. Quando a regra mplcita encontra um i mnimo de apoio no texto da lei, trata-se como nos outros casos de interpretao de apurar o sentido normativo de uma proposio jurdica, com esta especificidade, da mesma proposio jurdica ns vamos retirar no s uma regra, mas duas regras. Uma regra expressa e uma regra implcita. Nas hipteses mais frequentes a regra implcita no encontra o mnimo de apoio no texto da lei, razo porque se trata de justificar uma soluo por meio dos critrios que orientam a integrao de lacunas. Em ambos os casos podem ser utilizados argumentos lgicos, mas os argumentos decisivos so sempre teleolgicos (argumentos relacionados com as finalidades prosseguidas pelas normas e pela ordem jurdica no seu conjunto. Adiante veremos que os argumentos maior a demais e maiori de minus podem ser entendidos teleologicamente reconduzindo ento ao argumento de maioria de -se razo forciori . Isto vai ao encontro daquilo que j dissemos anteriormente relativamente ao argumento contrria . Eu falei disso quando tratamos da classificao das regras em gerais, especiais e excepcionais. Disse-vos ento quais eram as posies da doutrina. Disse-vos que a meu ver este argumento realmente no um argumento relevante. Se tivssemos mais tempo recapitul ria agora aquilo que dissemos a anteriormente, mas uma vez que o nosso tempo limitado dou aqui por reproduzido aquilo que foi anteriormente dito e para a remeto. 176. Interpretao correctiva e interpretao ab-rogante A interpretao correctiva o procedimento pelo qual o resultado da interpretao afastado, modificado ou corrigido pelo intrprete com fundamento em injustia, inoportunidade ou inconvenincia. A defesa da interpretao correctiva encontra um precursor em Aristteles. Na actualidade alguns autores jusnaturalistas entendem que a interpretao correctiva excepcionalmente admitida quando o sentido normativo apurado contrariar o Direito Natural. Em rigor porem, no se trata de uma interpretao mas de uma correco fundada num limite su positivo. pra neste sentido que Oliveira Ascenso defende que a ordem natural deve prevalecer sobre o sentido da fonte que se lhe revele contrario. Tambm os defensores de uma grande liberdade dos juzes na aplicao da lei designadamente os mentores da escola do direito livre, tendem a encarar as regras jurdicas como meros critrios instrumentais, como meros critrios orientadores de que o interprete pelo menos em casos extremos se possa afastar, quando tal seja exigido pela justia do caso concreto. A opo do legislador do Cdigo civil foi claramente contra a admissibilidade da interpretao correctiva. Do art. 9 do ante-projecto de Manuel de Andrade constava que consentido restringir o preceito da lei quando para casos especiais, ele levaria a con sequncias graves e imprevistas que certamente o legislador no teria querido sancionar. Ora, este preceito no passou para o cdigo civil. Antes pelo contrrio, o legislador estabeleceu no n2 do art. 8 que o dever de obedincia lei no pode ser afastado sobre pretexto de ser injusto ou imoral o contedo do preceito legislativo. O mesmo resulta mais amplamente do sentido e da estrutura geral

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do sistema jurdico portugus, como resulta do anteriormente exposto relativamente s caractersticas do sistema normativo. Claro que com esta tomada de posio do legislador no se elimina a questo das exigncias supra positivas que se coloquem ao direito vigente. Esta questo j foi anteriormente examinada, no havendo agora razo para a recolocarmos a propsito da interpretao. ainda de observar que algumas das preocupaes a que a dita interpretao correctiva procurou responder podem ser atendidas ainda que limitadamente atravs de um procedimento teleolgico, que consiste na reduo teleolgica, que um procedimento que estudaremos mais adiante. Passemos agora dita interpretao ab -rogante: a interpretao ab-rogante aquela em que da interpretao no resulta qualquer sentido til. A interpretao ab-rogante significa portanto que de determinada proposio jurdica no se pode retirar qualquer critrio de orientao ou de deciso num caso concreto. Isto pode verificar-se desde logo em dois casos: 1. Quando a proposio jurdica encerra em si mesma uma contradio lgica irresolvel; 2. Quando ocorre uma contradio de normas caso anteriormente referido; H uma contradio entre normas, quando duas normas do mesmo diploma ou de diplomas publicados em simultneo estabelecem consequncias jurdicas incompatveis para o mesmo caso concreto. Como se disse h aqui uma situao assim no pode ser que Oliveira Ascenso qualifica como um caso de interpretao ab-rogante lgica. Por exemplo, resulta do art. 2206/2 do CC que se permite o testamento cerrado a quem no sabe assinar. Mas, o art. 2208 no permite fazer testamento cerrado a quem no saiba ler. Ora far sentido que uma pessoa saiba ler e no saiba assinar? J sabemos que perante uma contradio normativa, se no se encontrar justificao para dar prevalncia a uma norma sobre a outra inevitvel concluir que nenhuma delas pode ser aplicada na resoluo do caso. Questiona-se tambm se as contradies valorativas no podero levar concluso de que h uma falta de sentido. As contradies valorativas que tambm j referi anteriormente do-se quando duas normas aplicadas a situaes diferentes exprimem valoraes contraditrias entre si. Trata se de uma situao assim no deve ser . Para Oliveira Ascenso trata-se aqui de uma interpretao abrogante valorativa. Estas situaes so rarssimas, no s porque o legislador procura evitar as contradies normativas e valorativas, mas tambm em consequncia daquilo que ns podemos designar por princpio do aproveitamento das leis. Segundo este princpio, o intrprete deve fazer tudo o que estiver ao seu alcance, ao abrigo dos critrios de interpretao da lei para chegar ao sentido til. S em ltimo recurso se dever concluir pela falta de sentido. Resulta do anteriormente exposto que salvaguardar a hiptese de inconstitucionalidade, a contradio entre normas que veiculam valoraes contraditrias no prejudica a sua aplicao. S realmente ser prejudicada a sua aplicao se representar uma violao do principio da igualdade, e portanto se isso gerar uma inconstitucionalidade. Resta saber se ser adequado falar de interpretao ab-rogante a respeito das contradies normativas, uma vez que nas contradies normativas que no se podem resolver atravs da prevalncia de uma norma sobre outra, o que se verifica que h uma excluso da aplicao de ambas as normas em presena e portanto estamos perante a descoberta de uma lacuna, no normal quadro da interpretao da lei. 177. Interpretao do Direito consuetudinrio e dos precedentes At aqui falmos da interpretao da lei, mas tambm as outras fontes do Direito suscitam problemas de interpretao. No que toca ao costume no basta demonstrar a existncia de uma prtica social reiterada. preciso demonstrar que esta prtica corresponde a uma convico de vinculatividade jurdica. Para este efeito torna-se necessrio determinar o sentido da prtica social reiterada. Ou seja, preciso interpretar essa prtica, de onde resulta que no se pode isolar a questo da interpretao da questo da existncia da regra consuetudinria. Por outras palavras, saber se uma pratica social reiterada corresponde a um costume j uma questo de interpretao.

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Claro que o problema da interpretao do direito consuetudinrio no termina ai. ainda necessri o determinar o contedo da regra consuetudinria. Podemos por isso dizer que na interpretao do direito consuetudinrio se trata fundamentalmente de formular linguisticamente a norma indicada pela conduta. a formulao de Larenz. Certo porm que as regras consuetudinrias que chegaram at ns se apresentam j frequentemente sob uma forma lingustica. o que se verifica designadamente com muitos direitos tradicionais em que a regra consuetudinria se encontra enunciada sob a forma de provrbio, ou de u mxima, ou ma mesmo de uma proposio jurdica completa. Ou podemos dizer, talvez com mais rigor, de uma proposio jurdica determinada. Assinalei anteriormente, que se excluirmos o costume constitucional, o costume tradicional no uma fonte de direito muito importante nos sistemas jurdicos modernos. J assume maior importncia aquela modalidade de costume que designei por costume jurisprudencial. Ora, a interpretao de costume jurisprudencial exige uma interpretao das decises judiciais em que se baseia. As regras criadas ou desenvolvidas pelas decises judiciais so at certo ponto expressas linguisticamente na fundamentao da deciso judicial. Para a determinao do sentido da regra frequentemente necessrio uma delimitao clara da previso da norma e a verdade que nas regras desenvolvidas por via jurisprudencial isto suscita dificuldades porque se trata de decises de casos concretos e portanto as decises judiciais no formulam de forma geral e abstracta a previso da norma. Por isso, muitas vezes problemtico se a soluo retida num caso deve ou no ser aplicada noutro caso. Nos direitos da famlia romano-germanica estes problemas s tm merecido ateno com respeito jurisprudncia constitucional. Eles tm sido descorados relativamente a toda a outra jurisprudncia. J nos ordenamentos do common law se da grande importncia a estes problemas, uma vez que nestes ordenamentos vigora como eu anteriormente referi um sistema de precedente vinculativo, em que as decises dos tribunais superiores vinculam pelo menos os tribunais inferiores a decidir da mesma forma casos semelhantes que lhes sejam colocados no futuro. Mas mesmo em ordenamentos em que no vigora o sistema de precedente vinculativo estes problemas so importantes, no s perante o costume jurisprudencial mas tambm pelo papel que a comparao de casos e o raciocnio de caso a caso pode e deve desempenhar na interpretao e na integrao da lei nos termos que foram atrs referidos. Em todos estes casos o intrprete tem de distinguir na sentena alm da deciso propriamente dita, a fixao da situao jurdica, os enunciados sobre os factos, o critrio de deciso e outras consideraes que no constituem em rigor fundamento da deciso, que no constituem critrio de deciso. O fim da interpretao dos precedentes apurar qual a ideia normativa em que o tribunal se baseou para a soluo do caso. O que conta o critrio ou critrios jurdicos em que o tribunal baseou a sua deciso, aquilo que nos sistemas do common law se designa por ratio decidendi. Portanto, a ratio decidendi so os critrios em que se baseou a deciso do caso. No silogismo judicirio o ratio decidendi corresponde premissa maior do silogismo. Por vezes as decises referem regras e princpios que no constituem em rigor fundamento da soluo do caso. Estas consideraes que no constituem o fundamento da soluo nos sistemas de common law so designados obter dicta . Pode tratar-se de regras ou princpios que vo alem do necessrio para a soluo do caso concreto, ou de regras e princpios que so relativos a situaes hipotticas que na sua argumentao o tribunal formula. O intrprete deve distinguir claramente o que a ratio decidendi e o que obter dicta . Claro que esta distino tem alcance diferente conforme vigora ou no no sistema de precedente vinculativo. Num sistema que vigora o precedente vinculativo s a ratio decidendi constitui precedente vinculativo, os obter dicta tm uma influncia meramente persuasiva. Ora, no isto que propriamente esta em causa quando se interpreta a jurisprudncia para estabelecer um costume jurisprudencial ou para resolver problemas de interpretao ou integrao da lei num sistema como o nosso. Mas, o que conta para extrair um conjunto de decises judiciais uma jurisprudncia uniforme e constante que constitua a base de um costume jurisprudencial igualmente o critrio de deciso que

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nele foi decidido e portanto tambm para este efeito importante saber o que critrio de deciso e o que no critrio de deciso. A diferena entre ratio decidendi e obter dicta j no to clara no que toca a resoluo de problemas de interpretao e integrao. Com efeito, a opinio dominante atribui no nosso sistema aos precedentes judiciais a mesma fora meramente persuasiva que nos sistemas do common law se atribui aos obter dicta . Em todo o caso, creio que se deve estabelecer uma diferena na resoluo dos problemas de interpretao e integrao para que se promova a uniformidade da jurisprudncia e se actue em conformidade com o princpio de igualdade os diferentes casos tm de ser comparados entre si luz do critrio de deciso que foi adoptado nas decises anteriores. As consideraes em obter dicta tm um valor inferior que pode ser equiparado ao das opinies jurdicas formuladas pela doutrina. Alm disso, pode quanto muito dizer que estas consideraes -se formuladas em obter dicta fornecem uma indicao sobre o entendimento que o tribuna seguir l provavelmente quando tenha que decidir um caso em que tais consideraes sejam relevantes. O intrprete tem ainda de procurar delimitar o mbito de aplicao da ratio decidendi , separando os elementos da situao de facto que so relevantes para a sua actuao daqueles que so irrelevantes. Na interpretao/aplicao isto tem normalmente lugar quando se questiona se a soluo que foi anteriormente dada a um caso deve ou no ser aplicada a um novo caso. H aqui um raciocnio por analogia, porque se trata de saber se os casos so anlogos, ou por outras razes, ou por outras palavras se as razes que justificaram a soluo dada no caso anterior tambm procedem relativamente ao novo caso. H aqui um raciocnio por analogia, porque se trata de sabe se os casos so anlogos. Ou por outras r palavras, se as razoes justificaram a soluo dada no caso anterior, tambm procedem relativamente ao novo caso. O intrprete tende a examinar se o caso vertente apresenta os mesmos elementos que foram considerados relevantes na deciso anterior e, alem disso se no apresenta outros elementos, estando ausentes, no caso anterior podero justificar uma soluo diferente. Por vezes a indagao sobre o critrio de deciso levar o intrprete apenas a um princpio jurd ico porque no ser possvel determinar suficientemente uma previso e uma estatuio. S com a progressiva concretizao do princpio jurdico numa serie de casos tornar possvel a formulao de uma regra ou de vrias regras que constituem manifestaes desse princpio. Recorde-se quanto ficou dito sobre o processo de descoberta e de desenvolvimento dos princpios jurdicos. Para a determinao do sentido normativo da deciso judicial, o intrprete tem de partir do sentido literal dos enunciados lingusticos que constam do texto da deciso e do respectivo contexto significativo.  Quanto determinao do sentido literal, so especialmente importantes os usos lingusticos dos juristas, e em especial aqueles que so mais seguidos pelos juzes.  Quanto ao contexto significativo a relao material controvertida um dos elementos que devem ser tidos em conta. Quando perante o sentido literal e o contexto significativo houver mais de uma interpretao possvel parece legitimo que o intrprete atenda a critrios teleolgico-objectivos. Com efeito, o tribunal est vinculado aos valores e aos princpios da ordem jurdica e por conseguinte eles devem ser tidos em conta na determinao do sentido normativo da deciso judicial mesmo que no tenham sido enunciados na fundamentao da deciso. Tambm vale para a interpretao do direito consuetudinrio e dos precedentes, o princpio da conformidade com a Constituio. O princpio de que a interpretao deve ser conforme com a Constituio.

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CAPTULO III INTEGRAO DE LACUNAS 178. Interpretao e integrao Numa primeira aproximao, podemos dizer que temos uma lacuna quando no encontramos atravs da interpretao das proposies jurdicas vigentes (sejam elas legais ou consuetudinrias) uma regra directamente aplicvel a um caso carecido de regulao jurdica. H desde logo uma lacuna quando uma situao da vida carecida de regulao jurdica no abrangida pelo sentido literal possvel de qualquer proposio jurdica completa. Neste caso, diz-se por vezes, que h silncio da lei. Bom, mas se houver uma regra consuetudinria aplicvel ento tambm no h lacuna. Por outro lado, pode suceder que uma situao seja abrangida pelo sentido literal possvel de uma proposio jurdica, mas que os critrios teleolgicos de interpretao nos levem a concluir que a situao no pode ser reconduzida previso da regra que se infere dessa proposio. Portanto, h casos de silncio da lei em que no h lacuna porque designadamente, h uma regra consuetudinria aplicvel. E h casos, em que apesar de no haver silncio da lei, h lacuna porque na verdade ns temos que restringir o sentido literal da lei, ou um dos sentidos literais possveis da lei. Por tudo isto, a interpretao prvia integrao de lacunas. S depois de interpretadas as proposies jurdicas vigentes que ns sabemos se h ou no uma norma aplicvel ao caso. A delimitao entre interpretao e integrao no se traa porm sem dificuldades e j contactamos com estas dificuldades a respeito da chamada interpretao extensiva e restritiva. Segundo o entendimento corrente entre ns, uma proposio jurdica ainda directamente aplicvel a uma situao quando esta no cabe na letra da lei mas est compreendida no seu esprito. Seria um caso de interpretao extensiva. S haveria lacuna quando a situao no fosse compreendida nem pela letra, nem pelo esprito da lei. Pelas razoes atrs expostas, considero prefervel os entendimentos seguidos por autores como Betti (?) e Larenz, segundo o qual h lacuna a partir do momento em que a situao carecida de regulao jurdica no cabe no sentido literal de qualquer proposio jurdica vigente. Esta proposio parece-me defensvel face do art. 9 do CC, por quando o seu n 2 estabelece que no pode ser considerado pelo intrprete, o pensamento legislativo que no tenha, na letra da lei, um mnimo de correspondncia verbal. Portanto, se ns verificarmos este mnimo de correspondncia verbal pelo sentido literal possvel, ento podemos dizer que se a situao no abrangida por nenhum dos sentidos literais possveis, ainda que imperfeitamente expressos na letra da lei, ento nesse caso teremos uma lacuna. 179. O dever de integrar a lacuna O rgo de aplicao do direito, tem o dever de integrar a lacuna perante uma situao da vida carecida de regulao jurdica que no seja abrangida por qualquer proposio jurdica normativa, o rgo de aplicao no pode denegar justia, desde logo que lido o artigo 8 n 1 do Cdigo Civil, segundo o qual o tribunal no pode abster-se de julgar, invocando a falta ou obscuridade da lei ou alegando dvida insanvel acerca dos factos em litgio. No mesmo sentido expe o artigo 3 n 2 do Estatuto dos Magistrados Judiciais (aprovado pela lei n 21/85, de 30 de Julho). A denegao de justia constitui mesmo um crime tipificado na lei, no artigo 369 n 1 do Cdigo Penal, O funcionrio que, no mbito de inqurito processual, processo jurisdicional, por contra-ordenao ou disciplinar, conscientemente e contra direito, promover ou no promover, conduzir, decidir ou no decidir, ou praticar acto no exerccio de poderes decorrentes do cargo que exerce, punido com pena de priso at dois anos ou com pena de multa at 120 dias. Lima Pinheiro Eu creio que este dever de integrar a lacuna tem mesmo um fundamento constitucional, pois o artigo 20 da Constituio refere-se ao acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva dos direitos e interesses legalmente protegidos. Mas parece que uma denegao de justia. No caso de uma situao carecida de regulao jurdica viola este princpio constitucional, mesmo que exista uma lacuna, mesmo que no se trate de um direito ou interesse legalmente protegido, mas numa situao omissa carecida de regulao jurdica. Em certas situaes, entra tambm em jogo o princpio da igualdade, se surge um caso no regulado para o qual se

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revela adequada uma regulao que a lei estabeleceu sobre casos anlogos verifica que se tratou -se desigualmente aquilo que essencialmente igual. A integrao da lacuna atravs da analogia constitui ento uma decorrncia do princpio constitucional da igualdade. 180. Lacuna e situao extrajurdica No h lacuna sempre que falta uma proposio normativa aplicvel, s h lacuna se a situao no prevista carece de regulao jurdica. Ora a maior parte das situaes da vida no so previstas nem reguladas pelo direito, por exemplo se algum se queixa que o vizinho no o cumprimentou quando se cruzou com ele na rua, parece evidente que esta situao no tem relevncia jurdica. Trata de -se situaes que so extra muros da ordem jurdica. S h uma lacuna quando a situao deve ser juridicamente regulada. Neste sentido expe expressamente o n 2 do art. 3 do Estatuto dos Magistrados Judiciais. A fronteira entre situaes carecidas de regulao jurdica e situaes que no o so, nem sempre fcil de traar, comecemos por ver os casos em que o problema tem soluo evidente. Se uma norma no pode ser aplicada sem que se regule um caso omisso inelutvel que existe uma lacuna carecida de integrao, por exemplo se uma norma confere uma direito de indemnizao, mas no define quem est obrigado a indemnizar, h necessariamente uma lacuna. No plo oposto, as atitudes interiores que no se exteriorizam numa conduta socialmente relevante nunca so objecto do direito. Muitas condutas so objecto de regras ou usos do trato social, regras que ns caracterizamos a nteriormente, vimos que essas regras no so suficientemente importantes para serem objecto do direito, tratam de deveres -se de conduta que no so suficientemente importantes para serem tutelados pelo direito. H outras situaes que so relevantes face de regras religiosas, mas que por dizerem respeito conscincia religiosa de cada um, ou pelo seu sentido de transcendncia tambm no relevam para o direito por forma bvio. A este respeito remete-se para o que ficou dito quanto delimitao entre o direito e as regras do trato social e as regras religiosas. J noutros casos se suscitam dificuldades considerveis, isto sucede designadamente naqueles casos em que a moral impem uma conduta ou confere um direito. A este respeito tambm h que ter em conta os traos distintivos que foram expostos relativamente delimitao entre a ordem jurdica e a moral. Mas a mera descrio destes traos no resolve todos os problemas porque conforme assinalei h uma rea importante de sobreposio da moral e do direito. Noutros casos ainda a situao no abrangida quer por regras jurdicas quer por regras extra jurdicas sem que seja evidente que se trata de uma situao extra-muros da ordem jurdica. Nestes casos difceis saber se uma situao carece de regulao jurdica uma questo de valorao, e os critrios para esta valorao tem de se encontrar no direito vigente. Importa averiguar se os valores da ordem jurdica exigem uma regulao vinculativa do caso. A resposta deve ser afirmativa, quando se verifica que a situao abrangida pela ideia orientadora que est subjacente a um determinado sector normativo, a este respeito fala-se por vezes de uma falha no plano do legislador, a lacuna seria uma falha no plano do legislador, formulao que como veremos mais adiante algo insuficiente. Acrescente-se que para saber se a situao est abrangida pela ideia orientadora de um complexo de normas legais, no se deve s atender inteno do legislador histrico mas tambm a critrios teleolgico-objectivos, assim importa atender aos princpios e valores da ordem jurdica a que essas normas podem ser reconduzidas como sua concretizao. Assinale-se ainda que o problema pode colocar-se relativamente a um complexo normativo em que parte ou mesmo todas as regras jurdicas no sejam fonte legal, claro que no h lacuna quand o o legislador conscientemente no regulou determinada situao ou no consagrou determinado instituto jurdico por considerar que essa situao no deve ser regulada pelo direito, ou que esse instituto jurdico no deve ser acolhido. Se a falha conforme ao plano no h uma lacuna. Pode por ventura a deciso do legislador ser criticada de um ponto de vista de poltica legislativa, mas a deciso tem em princpio que ser respeitada pelo rgo de aplicao, salvo quando implique inconstitucionalidade designadamente por tratar situaes semelhantes de forma diferente sem que exista um fundamento material bastante para a diferena de tratamento.

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Tambm suscitam dificuldades, em ligao com a teoria geral do negcio jurdico, quando as partes chegam a um acordo que poderia constituir objecto de um contrato valido e eficaz mas manifestam a inteno de no se vincularem juridicamente. Em alguns sistemas jurdicos estrangeiros ponto assente que as partes podem decidir sobre a vinculatividade jurdica dos seus acordos. No entanto a existncia de simples acordos que no vinculam juridicamente as partes embora recaiam sobre matria susceptvel de relevncia jurdica muito controversa entre ns. Se entendermos por negcio jurdico um acto intencional dirigido a produo de efeitos jurdicos, efeitos que a ordem jurdica lhe imputa em razo dessa intencionalidade, parece que podemos admitir estes acordos, fala-se a este respeito de acordos de cavalheiros. Temos aqui relaes que poderiam ser tuteladas pelo direito, mas que em ateno vontade das partes, no o so. Estas directrizes acima citadas ajudam a resolver muitas das dificuldades da delimitao das situaes carecidas de regulao jurdica, mas no todas. Subsiste uma controvrsia relativamente s situaes que embora no sendo abrangidas pela intencionalidade normativa da lei, seriam dignas de tutela jurdica perante a ordem jurdica considerada no seu conjunto os seus princpios gerais, os seus valores. A questionar se aqui ainda h uma lacuna que o rgo de aplicao pode e deve integrar ou apenas ser possvel tutelar juridicamente essa situao atravs de um processo de aperfeioamento do direito para alm da lei. A doutrina portuguesa parece favorecer o primeiro entendimento, permitindo afirmar: quea lacuna no s uma falha no plano do legislador, mas tambm qualquer falha que contraria o plano do sistema jurdico formula que tambm utilizada por alguns autores alemes. J Larenz limita as lacunas ao aperfeioamento do direito imanente lei, e entende que um aperfeioamento do direito para alm da lei s pode ter lugar por fora de uma imperiosa necessidade do trfico; da natureza das coisas; de um princpio jurdico entretanto reconhecido ou de um princpio constitucional. uma controvrsia que ns no podemos aprofundar e que portanto deixamos em aberto. 181. Espcies de lacunas e sua determinao. A reduo teleolgica A literatura jurdica d conta de diversas classificaes de lacunas, Oliveira Ascenso distingue Lacuna de Previso e Lacuna de Estatuio. Na primeira modalidade falha a previso de um caso que deve ser juridicamente regulado, e temos uma lacuna de previso. Na segunda modalidade h previso mas no se estaturam os efeitos jurdicos correspondentes, temos uma lacuna de estatuio. O autor tambm se refere s Lacunas Ocultas que naturalmente se opem as Lacunas Patentes. esta a classificao mais importante e que em seguida ser examinada mais detalhadamente. Baptista Machado distingue entre Lacunas da Lei e Lacunas do Direito, distino que corresponde de grosso modo que Larenz traa entre aperfeioamento do Direito imanente lei e aperfeioamento do Direito para alm da lei. Este autor tambm distingue entre Lacunas Patentes e Ocultas. Enfim, Baptista Machado refere as Lacunas de Coliso lgicas e teleolgicas, que seriam as lacunas que resultariam de contradies normativas e de contradies valorativas. Lima Pinheiro Decorre do anteriormente disposto, que em minha opinio, s as contradies normativas em que duas normas aplicveis mesma situao desencadeiam situaes jurdicas incompatveis entre si podem gerar lacunas de coliso. Estas lacunas de coliso so determinadas quando a interpretao revele que h duas normas aplicveis em oposio entre si, e q uando no for possvel resolver de outro modo o conflito que da resulta. A lacuna patente frequentemente identificada com os casos de silncio da lei. Pelas razes que atrs foram expostas, mais rigoroso dizer que h lacuna patente, quando a situao no abrangida pelo sentido literal possvel de qualquer preposio jurdica normativa. A lacuna patente determinada no inicio do processo de interpretao, uma vez que no se encontra qualquer preposio jurdica normativa que segundo o seu sentido literal ou um dos seus sentidos literais possveis possa abranger a situao. H uma lacuna oculta quando uma situao abrangida pelo sentido literal possvel de uma preposio jurdica, mas por fora de uma interpretao restritiva ou de uma reduo teleolgica vem a concluir-se que em ltima anlise essa preposio jurdica no lhe aplicvel. Esta lacuna determina-se mediante

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um processo interpretativo que vem a resultar numa interpretao restritiva ou numa reduo teleolgica. A interpretao restritiva j foi atrs examinada, cabe agora caracterizar o procedimento de reduo teleolgica. semelhana do que se verifica com a interpretao restritiva, tambm o caso da reduo teleolgica por fora dos critrios teleolgicos de interpretao que a situao subtrada ao campo de aplicao da regra que primeira vista a regula. S que na interpretao restritiva segundo o entendimento que perfilho, esta limitao da hiptese normativa ainda, corresponde a um dos sentidos literais possveis ao passo que a reduo teleolgica fica aqum do sentido literal possvel, ou seja, ns vamos excluir uma situao do mbito de aplicao da regra sem que essa excluso tenha qualquer ponto de apoio no texto da lei. Observe-se para quem siga o entendimento entre ns, sobre os limites da interpretao, poder parecer defensvel que os casos de reduo teleolgica sejam reconduzidos interpretao restritiva com a consequente negao da autonomia ao procedimento de reduo teleolgico. Logo, se a interpretao restritiva no tiver que respeitar o sentido literal da lei, ento qualquer reduo do mbito de aplicao da regra com base em critrios teleolgicos, com base na intencionalidade normativa da proposio, com base no esprito da norma, pode sempre ser reconduzida interpretao restritiva. A reduo teleolgica um importante instrumento de diferenciao do direito, com efeito ela permite estabelecer um regime jurdico diferente, para situaes que a primeira vista se encontravam submetidas mesma disciplina jurdica. Esta diferenciao um corolrio do princpio da igualdade, segundo o qual, aquilo que desigual deve ser tratado desigualmente. Os traos especficos da situao em presena vm a justificar uma valorao diferente desta situao. Esta diferena de valorao exige uma diferenciao, isto , o tratamento diferente de uma situao. A reduo teleolgica pode em primeiro lugar ser prescrita pelo fim da prpria norma a limitar, o que se verifica quando se puder apurar que segundo a inteno do legislador histrico a norma no deve abranger uma situao que cabe na sua letra. Quando no puder ser demonstrada a inteno do legislador histrico, ou esta no for inequvoca a reduo pode tambm resultar da actuao de critrios teleolgico -objectivos, o resultado o mesmo e a inteno normativa leva a excluir do mbito de aplicao da regra uma situao que segundo qualquer um dos sentidos literais possveis seria por ela regulada. No estar isto em contradio com o artigo 9 do Cdigo Civil, q uando dispem que no pode ser considerado pelo intrprete o pensamento legislativo que no tenha na letra da lei, um mnimo de correspondncia verbal? Lima Pinheiro No h contradio. O art. 9 n. 2 tem que ver com a interpretao e aqui j no se trata de interpretao. Se permitida a aplicao analgica da regra por se entender que a inteno normativa abrange o caso omisso tambm deve ser permitida a reduo teleolgica que o procedimento inverso. A inteno normativa, no abrange o caso previsto na regra. Ambos os procedimentos encontram o seu fundamento no princpio da igualdade. Claro que a reduo teleolgica pode ser proibida, semelhana da analogia, designadamente quando na matria em causa os valores da segurana, da certeza e da previsibilidade jurdica exijam uma vinculao ao contedo inequvoco da norma. A reduo teleolgica tambm pode resultar de contradies normativas, por ventura da considerao de outros princpios e valores da ordem jurdica. Assim pode haver uma contradio com normas de escalo superior, relativamente a parte das situaes reguladas pela norma, que leve a excluir essas situaes do mbito de aplicao da norma. Caso as normas superiores sejam normas constitucionais, teremos aqui um caso de inconstitucionalidade parcial de uma norma. Tambm se pode verificar uma contradio entrenormas de igual valor relativamente a parte das situaes reguladas por uma delas, que venha a conduzir a descoberta de uma lacuna de coliso relativamente a estas situaes, portanto uma lacuna gerada por uma contradio normativa. J se deve encarar com muita reserva a reduo teleolgica fundada em valores e princpio da ordem jurdica que se contraponham a intencionalidade da norma em causa e que no suscitem um problema de constitucionalidade, e isto porque, como atrs se assinalou as decises tomadas pelo legislador devem em princpio ser respeitadas e a estranheza da norma relativamente ao sistema no coloca por si em causa a sua vigncia.

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Quanto muito parece de admitir, que o desenvolvimento da ordem jurdica, posterior a criao da lei, ou erro soluo social entretanto verificada, podem vir a justificar uma diferenciao. Mas ento j no se trata de algo estranho determinao da intencionalidade da norma em causa, mas da interveno de critrios teleolgico-objectivos, justificada pela evoluo da ordem jurdica ou pela evoluo do contexto social de aplicao da regra. Nem sempre a reduo teleolgica leva a descoberta de uma lacuna, pode suceder que a situao que subtrada ao campo de aplicao de uma norma venha a cair no campo de aplicao de outra norma. o que se verifica designadamente, com a reduo teleolgica de uma norma especial, excluda a situao do mbito de aplicao da norma especial, ela cair dentro do mbito de aplicao da norma geral. S no assim se tambm tiver lugar uma reduo teleolgica da norma geral. 182. Integrao de lacunas em geral J sabemos que o rgo de aplicao tem o dever de integrar a lacuna, tambm se fala por vezes em suprir ou colmatar a lacuna. Integrar a lacuna obter a soluo jur ica do caso. Para o rgo de d aplicao, designadamente para o tribunal isto significa achar o critrio de deciso para o caso que lhe submetido. Claro que o problema da disciplina jurdica de uma situao que no se encontra directamente regulada tambm se pode colocar, independentemente de qualquer processo jurisdicional e mesmo independentemente de qualquer litgio. A misso de integrar a lacuna confiada aos rgos de aplicao do direito, mas semelhana do que se verifica com a interpretao, tam bm confiada a todos aqueles que tenham que determinar a disciplina jurdica aplicvel a uma determinada situao. Seria, no entanto concebvel, se atribusse a um rgo legislativo a competncia para integrar as lacunas. Sempre que se verificasse uma lacuna o rgo seria chamado a estabelecer as normas aplicveis. No entanto este processo apresenta desvantagens manifestas, a mistura da soluo do caso concreto e da funo legislativa, pode trazer ms leis e ms solues do caso concreto. Por outro lado, a necessidade de integrar as lacunas que surgem no dia -a-dia da aplicao do direito, dificilmente se compatibiliza com os condicionamentos polticos e os tramites que caracterizam o exerccio da funo legislativa. Este processo no se encontra portanto consagrado em qualquer sistema jurdico moderno. Oliveira Ascenso: Fala a este respeito de um processo normativo extra-sistemtico de integrao de lacunas. Outros processos extra sistemticos seriam os processos discricionrios e os processos equitativos. Estes processos seriam caracterizados por no assegurarem a conformidade da soluo com o sistema, contrapor-se-iam aos processos intra-sistemticos que so os que se encontram consagrados no artigo 10 do CC. Haveria um processo discricionrio de lacunas, quando fosse confiada a uma entidade administrativa o poder de resolver, com base em razes de convenincia, as situaes em que no existisse regra. No entanto oferece dvida, se se possa aqui falar de uma lacuna. No se trata aqui de uma falha no pla no do legislador, trata-se de um caso em que a lei atribui um poder de determinao de consequncias jurdicas, cujo exerccio no esta submetido a regras, por outras palavras, parece tratarse de um processo de soluo de casos por via no normativa e no de um processo de integrao de lacunas. Processo Equitativo: atrs analisamos a equidade como uma soluo por via no normativa, o acordo no julgamento de equidade possvel quer haja ou no, regras directamente aplicveis ao caso, portanto claro que a equidade transcende o problema da integrao de lacunas. Pode a equidade consistir um processo de integrao de lacunas? O artigo 16 do CC de 1867 mandava integrar as lacunas, na falta de analogia, pelos princpios do direito natural conformes as circunstncias do caso, foi entendido neste sentido por Oliveira Ascenso e Castanheira Neves, portanto foi entendido no sentido de se dever recorrer a equidade para a integrao das lacunas. Mas no foi este o caminho seguido pelo legislador do novo cdigo civil, que determinou que na falta de casos anlogos, a situao resolvida segundo a norma que o prprio interprete criaria, se houvesse que legislar no esprito do sistema (art. 10 n 3). Assim na falta de analogia, o intrprete no fica colocado na posio de um tribunal que deva decidir segundo a equidade, fica colocado numa posio

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diferente que exige a formulao de uma proposio jurdica geral e abstracta que seja susceptvel de aplicao em casos futuros. Ao passo que a equidade no orientada obteno de uma soluo susceptvel de generalizao, mas a uma soluo puramente individualizadora. Portanto a equidade no actualmente um processo de integrao de lacunas no sistema jurdico portugus, como reconhecido pelos autores que foram referidos. Esta opo legislativa justificada. O julgamento de equidade s admitido em matria de relaes disponveis se quando haja acordo entre as partes. Perante uma lacuna que no possa ser integrada por analogia, deve procurar-se uma soluo susceptvel de generalizao, isto , uma soluo que possa ser seguida em casos futuros que seja semelhantes neste sentido apontam os valores da igualdade e da certeza do direito objectivo, s assim se pode contribuir para tratar igualmente os casos semelhantes e para o estabelecimento de critrios de conduta para que os sujeitos jurdicos se possam orientar. No quer isto dizer porem que os processos de integrao de lacunas correspond a modelos am inteiramente intrassistemticos de deciso e que as solues a que chegam, constituam normas jurdico-positivas, que possam desempenhar, plenamente uma funo orientadora de condutas. A integrao da lacuna vem a traduzir-se na apreciao de um caso segundo um critrio jurdico, mas ser este critrio jurdico um critrio normativo? Quando a lacuna integrada mediante a aplicao da norma que regula um caso anlogo, o critrio normativo, mas h uma diferena fundamental entre a aplicao directa da norma e a sua aplicao analgica. que o juzo feito pelo tribunal sobre a aplicao analgica da regra, no vincula o mesmo tribunal ou outros tribunais na deciso futura de casos semelhantes. Quando a lacuna integrada mediante a concretizao de um princpio geral, o critrio no normativo, porque no se baseia em qualquer norma jurdico-positiva. Enfim quando a situao tiver que ser resolvida segundo a norma que o prprio interprete criaria, o tribunal tem que formular um critrio de deciso sobre a forma de uma proposio jurdica geral e abstracta, mas parece claro que no se trata de uma proposio jurdico-positiva, que o mesmo tribunal ou outros tribunais estejam vinculados a aplicar na deciso de casos futuros. Portanto neste caso a deciso tambm no se baseia num critrio normativo. Lima Pinheiro A deciso a que chego que quando havendo uma lacuna, o critrio de deciso nem sempre um critrio normativo. E a integrao da lacuna tambm no altera por si a situao normativa existente aps a integrao continua a existir lacuna, se surgir seguidamente um c so idntico ou a semelhante, o problema volta a colocar-se e tm que ser actuados os processos de integrao de lacunas. Claro que a soluo pode vir a ser positivada pela lei ou pelo costume, s ento os sujeitos jurdicos dispem de um critrio jurdico seguro por onde se podem orientar, mas nesse momento deixar de haver lacuna porque se ter criado uma norma directamente aplicvel ao caso. Em aberto continua a questo de saber sob que condies um processo de desenvolvimento jurisprudencial ou doutrinal do direito, pode levar a solues que sejam vistas como justificadas pelo sistema independentemente da sua positivao por uma lei ou pelo costume. Lima Pinheiro Por outro lado na linha das consideraes tecidas a propsito da relevncia prtica do sistema, no me parece que todos os processos de integrao, considerados no artigo 10 do C.C. possam ser considerados como processos intra-sistemticos. J quando o intrprete procede a um raciocnio por analogia ou concretizao de princpios jurdicos, no h uma delimitao e hierarquizao to clara dos elementos relevantes como na deciso fundada na aplicao directa de regras jurdicas. Como se assinalou nem sempre se pode estabelecer uma hierarquia entre princpios jurdicos, o modelo de deciso caracteriza-se pela mobilidade mas aqui ainda predominantemente intra-sistemtico. No caso da criao de soluo do intrprete como se fosse o legislador, o modelo de deciso a meu ver predominantemente extra-sistemtico (Lima Pinheiro), o intrprete tem que atender aos princpios gerais e valores da ordem jurdica, mas por quando no possvel obter a soluo a partir destes princpios e valores, o intrprete tem uma larga margem de liberdade e tem que lanar mo de argumentos que no se baseiam no sistema.

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183. Integrao de lacunas: a analogia A integrao de lacunas atravs da aplicao da regra que julga um caso anlogo uma decorrncia do principio da igualdade tratar do mesmo modo os casos semelhantes o que determina o art. 10 n 1 do CC, os casos que a lei no preveja so regulados pela norma aplicvel aos casos anlogos . Quando que dois casos so anlogos? O n 2 do mesmo artigo procura dar uma resposta a esta questo, h analogia sempre que no caso omisso procedam as razes justificativas da regulamentao do caso previsto na lei , por outras palavras, os casos so anlogos quando devem ser valorados da mesma forma, quando a valorao jurdica do caso regulado por uma norma tambm se justiica em f relao ao caso omisso. Para que os casos devam ser valorados da mesma forma, tem de haver semelhanas entre eles, mas se eles so apenas anlogos e no idnticos, porque tambm h diferenas entre eles. Assim se o caso regulado pela norma caracterizado pelas notas 1,2 e 3, o caso anlogo ser um caso em que se verificam as notas 1 e 2, mas no a nota 3. Para que o caso seja anlogo necessrio que apesar de faltar a nota 3, a situao seja de valorar do mesmo modo que aquela em que se verifiq ue tambm a nota 3. Isto significa que as notas comuns a ambos os casos so aquelas que relevam para a valorao jurdica. Por exemplo quando surgiu o transporte areo, enquanto este no foi objecto de regulao legal, colocou-se a questo de saber se seriam analogicamente aplicveis as normas que regulavam o transporte martimo. Quando alguns tipos de sociedades comerciais eram objecto de uma regulao mais desenvolvida que outras, defendeu-se a aplicao analgica de muitas das normas que regulavam um dos tipos a outros tipos. O juzo de analogia no portanto um juzo emprico, baseado na descrio das duas situaes. As situaes podem apresentar-se ao intrprete como muito parecidas e no haver analogia, porque aquilo que as distingue decisivo para a valorao. Inversamente as situaes podem primeira vista ser bastante diferente e, em ltima anlise vir a concluir-se que aquilo que as distingue no relevante para a valorao. O juzo de analogia tambm no se baseia num raciocnio lgico -conceptual, mas numa valorao, num pensamento valorativo para se saber quais os elementos utilizados para delimitar a previso da norma que so relevantes para a valorao jurdica, necessrio analisar os fins prosseguidos pela norma, a ratio legis. Aplica-se aqui, quanto foi exposto sobre os critrios teleolgicos de interpretao, h que atender em primeira linha inteno reguladora do legislador histrico, mas o critrios teleolgico-objectivos tambm podem ser chamados a intervir quando tal inteno no puder ser demonstrada inequivocamente ou quando se tiver verificado uma evoluo da ordem jurdica ou do contexto social. Enfim apurada a ratio legis, cabe provar se ela tambm procede relativamente ao caso omisso. Foi atrs assinalado que certos elementos lgicos podem ser relevantes para a integrao de lacunas, referindo ao argumento a minori ad maius (a lei que probe o menos, probe o mais) e maiori ad minus (a lei que probe o mais, probe o menos). J no me refiro ao argumento a contrario, porque pelas razes j expostas no lhe encontro sentido til. J sabemos que estes argumentos lgicos tanto podem ser utilizados na interpretao como na integrao de lacunas. Quando a regra implcita encontra ainda um mnimo de apoio no texto da lei, trata-se como nos outros casos de interpretao da lei de apurar o sentido normativo de uma proposio jurdica. Com esta especificidade, ns vamos inferir de um mesmo enunciado lingustico, duas proposies jurdicas diferentes; vamos inferir de um enunciado lingustico duas regras jurdicas diferentes. Nas hipteses mais frequentes a soluo implcita, no encontra um mnimo de apoio no texto da lei, razo que tem de ser fundamentada segundo os processos de integrao de lacunas. Em ambos os casos podem ser utilizados argumentos lgicos, mas os critrios decisivos so sempre teleolgicos. Os argumentos a minori ad maius e a maiori ad minus, no devem ser encarados como puros argumentos de lgica formal, mas antes relacionados com a analogia. Podemos reconduzir este s argumentos ao argumento de maioria de razo, ou a forciori, segundo o qual a consequncia jurdica estabelecida por uma regra para um determinado caso, deve valer por maioria de razo para um caso omisso quando a ratio legis, se encontra ainda mais justificada para o caso omisso do que para o caso previsto. O argumento por maioria de razo encontra semelhana da analogia a sua justificao no principio da igualdade, s que agora a diferena entre os casos em presena no justifica um tratamento diferente, torna ainda mais premente um tratamento igual, uma vez que valorao subjacente regra

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se justifica para o caso omisso pode dizer-se que o caso regulado pela regra um caso anlogo e assim reconduzir os argumentos a minori ad maius e a maiori ad minus analogia. 184. Proibies do uso da analogia J assinalei anteriormente para certos casos existe uma proibio da aplicao analgica de certas regras, o que se verifica em primeiro lugar com as normas restritivas de direitos, liberdades e garantias, segundo o artigo 18/2 da Constituio, a lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio devendo as restries limitarem ao -se necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Como assinala o Prof. Jorge Miranda, as leis restritivas devem ser interpretadas se no restritivamente pelo menos com a excluso da aplicao analgica e da interpretao extensiva. Isto explica-se pelo carcter restritivo das restries aos direitos fundamentais. S o legislador pode, dentro dos quadros traados pela Constituio, estabelecer restries aos direitos fundamentais. Aplicar por analogia ou por interpretao extensiva uma lei restritiva significaria que o direito fundamental, seria comprimido por casos que no foram previstos pelo legislador. Em segundo lugar decorre do artigo 29 da C.P.R. e do artigo1 do Cdigo Penal, que no so aplicveis por analogia as normas que codificam um facto como crime, definem um estado de perigosidade ou determinam a pena ou medida de segurana que lhes corresponde. Tambm neste caso, segundo o entendimento dominante, expresso nomeadamente por Figueiredo Dias e por Sousa Brito, a interpretao tem que respeitar o sentido literal possvel das proposies jurdicas, e por isso a dita interpretao extensiva nos termos em que tradicionalmente entendida entre ns, tambm est excluda, no s a aplicao analgica mas tambm a interpretao extensiva tal como ela entendida tradicionalmente entre ns. Neste sentido pode-se alis invocar o atrigo29/3 da C.R.P., segundo o qual no podem ser aplicadas penas ou medidas de segurana que no estejam expressamente culminadas em lei anterior. Isto justificado pelo princpio da legalidade em Direito Penal, que exprime as especiais exigncias de segurana jurdica e de certeza do direito objectivo e a proteco dos direitos fundamentais que esto aqui em jogo. A responsabilidade criminal desencadeia sanes que so particularmente gravosas, designadamente sanes privativas da liberdade que constituem uma restrio ao direito de liberdade. Pode ento dizer-se, que ento a aplicao analgica destas normas abrange a sua interpretao extensiva nos termos em que tradicionalmente entendida entre ns. No caso das normas excepcionais, como j sabem, probe a aplicao analgica mas admite-se a -se interpretao extensiva (artigo 11 C.C.). Esta admissibilidade da dita interpretao extensiva, pode ser entendida como um limite proibio da aplicao analgica. Como assinala o Prof. Oliveira Ascenso, surge em casos que apresentam mais semelhanas com os casos regulados de modo excepcional do que com os casos submetidos regra geral. Importa ento examinar se a valorao feita pelo Legislador relativamente aos casos regulados pela regra excepcional se justifica tambm para outros casos. Aqui tem que entrar em considerao as valoraes, os princpios gerais e outros critrios teleolgicos em jogo, e neste processo que a meu ver se pode dar consistncia prtica a uma excepcionalidade substancial. Os casos que no so abrangidos pela regra excepcional, caiem em principio no mbito de aplicao da regra geral. A inteno do legislador histrico pode ser claramente contrria a qualquer aplicao analgica daregra excepcional que implica uma reduo teleolgica da regra geral, por exemplo, mesmo que a venda de certos bens mveis por terem um valor muito elevado justificasse a aplicao das exigncias de forma estabelecidas para a venda de bens imveis, parece claramente contrario inteno do legislador, que se viesse subtrair o caso norma geral do artigo 219 do C.C., que estabelece a regra da consensualidade, para as submeter s exigncias de forma do artigo 875 do C.C., que se aplica aos casos de venda de imveis e coisas mveis sujeitas a registo. Noutros casos, porm, a intencionalidade normativa no se contrapem aplicao analgica da regra excepcional a casos que so abrangidos pela sua rcio. E creio que este modo de ver as coisas compatvel como disposto no artigo 11 do CC, com efeito da aplicao da regra excepcional a casos que esto abrangidos pela inteno regulativa que lhes est subjacente, mas no pelo seu sentido literal

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possvel, cabe-lhe aquilo que segundo a doutrina corrente entre n constitui uma interpretao s, extensiva. Nesta ordem de ideias, a permisso de interpretao extensiva das regras excepcionais contida no artigo 11 do CC, significa que estas regras podem ser aplicadas analogicamente s situaes abrangidas pelo seu esprito mas no pela sua letra. A aplicao analogia pode ainda ser excluda pelo legislador relativamente a uma determinada norma ou complexo normativo. O problema de se saber se esta excluso se verifica, suscita-se frequentemente quando o legislador utiliza tipologias, isto , quando prev uma serie de concretizaes de um conceito. O legislador pode indicar expressamente que a tipologia exemplificativa, utilizando os advrbios designadamente ou nomeadamente, por exemplo o artigo 132 do Cdigo Penal. Em certos complexos normativos, como os direitos reais e o direito das sociedades comerciais vigora o princpio da tipicidade ou nmeros clausos. Que normalmente entendido no sentido de excluir que os sujeitos jurdicos constituam direitos reais ou sociedades que no sejam reconduzveis a um dos tipos conformados pela lei (artigo 1306 do CC e artigo 1/2 do Cdigo das Sociedades Comerciais). Se uma sociedade comercial no reconduzvel a um dos tipos previstos na lei, no h uma lacuna mas uma irregularidade que gera as consequncias previstas na lei. O artigo 457 do CC tambm entendido pela doutrina tradicional, no sentido de fixar taxativamente os casos em que os negcios unilaterais so fontes de obrigaes. Perante esta opo legislativa, no poderia o intrprete invocar a analogia para alargar o elenco dos negcio unilaterais geradores de s obrigaes. Mas este entendimento questionado na doutrina mais recente. O artigo 483/2 do CC determina que s existe obrigao de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei, no se pode portanto invocar a analogia para fundamentar a responsabilidade objectiva noutros casos. Noutras hipteses a lei no contem indicaes expressas sobre a natureza da tipologia que tem que ser averiguada mediante interpretao, por exemplo o artigo 1 do Decreto Lei n231 de 28 de Julho, /81 regula os contratos de consorcio e associao e participao contem a seguinte definio: consorcio o contrato no qual duas ou mais pessoas, singulares ou colectivas, que exercem uma actividade econmica, que se obrigam entre si a de forma concertada a realizar certa actividade ou efectuar certa contribuio como fim de prosseguir com qualquer dos objectos referidos no artigo seguinte. O artigo 2 tipifica as actividades que podem constituir objecto do consrcio. Realizao de actos matrias ou jurdicos, preparatrios quer de um determinado empreendimento quer de uma actividade contnua, execuo de determinado empreendimento, fornecimento a terceiros de bens iguais ou complementares entre si produzidos por cada um dos membros do cons rcio, pesquisa ou explorao de recursos naturais, produo de bens que possam ser repartidos em espcie entre os membros do consrcio. Se este tipologia for uma tipologia taxativa, o regime contido neste diploma no pode ser aplicado a um contrato, que embora reconduzvel ao conceito contido no art. 1 no tenha por objecto uma das actividades especificadas no art. 2. Se for uma tipologia exemplificativa, este regime pode ser aplicado directamente a qualquer contrato que preencha o conceito do art. 1. Ainda h uma terceira possibilidade, podendo se tratar de uma tipologia delimitativa, este regime neste caso, o regime s se pode aplicar directamente quando o contrato tem como objecto uma das actividades enunciadas no art. 2, mas no se exclui a possibiidade da sua aplicao analgica a l contratos semelhantes. Alis esta ser a melhor interpretao deste decreto-lei. 185. Integrao de lacunas: o recurso a princpios jurdicos. A dita analogia iuris, de Direito ou global Perante uma lacuna, quando no se encontra uma norma aplicada ao caso anlogo, o artigo 10 C.C. mandar resolver a situao segundo a norma que o prprio interprete criaria se tivesse que legislar dentro do esprito do sistema. Alguns autores, porm distinguem da integrao segundo a norma que o intrprete criaria, a integrao mediante a analogia iuris de direito ou global. Segundo este entendimento h lugar analogia iuris quando a soluo do caso pode ser encontrado mediante a concretizao de um principio jurdico. Esta dita analogia iuris distingues portanto da

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analogia anteriormente estudada, que designada por estes autores por analogia leges ou analogia de lei. A analogia de lei, como visto na ltima aula, aquela em que ns temos um caso omisso mas encontramos uma norma que aplicada ao caso anlogo. Na minha opinio a integrao da lacuna mediante a concretizao de um princpio jurdico, um processo bastante diferente daquela integrao, que embora dentro do esprito do sistema, no se possa fundamentar num princpio jurdico. Justifica-se portanto a autonomizao do recurso a princpios jurdicos como modo de integrao de lacunas. No entanto tenho algumas dvidas que este processo possa ser visto como uma modalidade de analogia. Estas dvidas relacionam-se com a relao entre a analogia leges e a analogia iuris. Esta distino feita nos seguintes termos: na analogia leges o intrprete conclui que a rcio de uma determinada norma abrange o caso omisso. Na analogia iuris o caso omisso no abrangido pelo rcio de uma norma singular, mas abrangido pelo princpio geral que se obtm a partir de vrias normas singulares. Segundo o exemplo dado pelo Prof. Oliveira Ascenso, perante uma hipottica disposio de estabelecer as obrigaes contratuais que iriam exercer com boa f, poderia por analogia leges concluirse que tambm as obrigaes que no derivassem de contratos se deviam exercer com boa f dada a proximidade das situaes. Mas j no seria possvel, por analogia leges, a aplicao desta norma ao exerccio de outros direitos subjectivos no obrigacionais. Assim s seria possvel sujeitar um exerccio de direito de personalidade boa f se pudesse inserir de vrias disposies um princpio geral, segundo o qual os direitos subjectivos devem ser exercidos com boa f. Tratar-se-ia de uma analogia iuris. Para precisar melhor a distino entre a analogia dita leges e o recurso a princpios jurdicos, creio que ter utilidade recordar a caracterizao dos princpios jurdicos anteriormente feito. Disse que o princpio jurdico uma proposio com elevado grau de indeterminao, que exprimindo directamente um fim ou valor da ordem jurdica constitui uma directriz de soluo. Os princpios assim definidos so princpios directivos, que actuam como comandos de optimizao, isto , orientam a obteno da soluo para que se promova a mxima realizao possvel de um fim ou valor da ordem jurdica. Destes princpios distinguimos os princpios meramente descritivos que constituem regras gerais. Estas regras gerais obtm-se atravs de um processo de abstraco e generalizao a partir das normas singulares. Estas regras gerais so preposies determinadas, e por isso no podem funcionar como comandos de optimizao. Se a regra geral se obtm a partir das normas singulares, uma regra vigente, ento ela regula os casos que caiem no mbito da sua previso mesmo que eles no sejam abrangidos pelas normas singulares. O problema est em que o intrprete procede neste caso a uma generalizao que no est contida no seu sentido literal possvel das preposies singulares. O que permite encarar este processo de abstraco e generalizao como um processo de integrao de lacunas. Haver aqui um raciocnio de analogia? certa que para se formar a norma geral, no basta o processo lgico-formal. que partir da rcio leges de cada uma das normas singulares para chegar rcio mais ampla da regra geral. Poder ento verificar-se que esta racio abrange situaes, que no so abrangidas por quaisquer das normas singulares. isto que justifica que a categoria de situaes reguladas pela regra geral seja mais ampla que a obtida mediante a soma das categorias reguladas pelas normas singulares. No choca por conseguinte que se fala a este respeito de uma analogia de direito ou global. Mas no menos certo que neste processo, que reside na passagem das regras singulares regra geral, mais uma generalizao do que uma comparao de casos do pont de vista valorativo. o Algo diferente a hiptese de integrao da lacuna com recurso a princpios jurdicos strico senso, isto , a princpios jurdico directivos. J sabemos que os princpios no se obtm mediante um processo generalizador a partir de r gras e jurdicas. Tambm aqui necessrio a uma viagem de retorno desde das ideias at as regras que as formam. Mas ento no se trata de esclarecer a rcio de uma regra mais ampla, mas encontrar uma directriz soluo, que no se encontra suficientemente determinada para constituir uma regra. Portanto no se pode nestes casos dizer que o princpio no se traduz numa regra geral.

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Vimos que maior parte dos princpios vem consagrados na Constituio e na Lei Ordinria, como o caso dos princpios do Estado de Direito, da dignidade da pessoa humana, da autonomia privada e da igualdade. Assinalei que outros princpios so obtidos a partir de uma exame das razes que justificam vrias normas ou complexos normativos. Assinalei ainda de certos princpios so descobertos e formulados pela jurisprudncia ou pela cincia jurdica em relao a determinados casos que no so resolveis de outro modo, nomeadamente casos omissos na lei como decorrncia de uma valor do sistema jurdico, vindo depois a impor-se como vinculativos perante a conscincia jurdica geral, graas a sua aptido para a realizao desse valor. Estes princpios que encontro consagrao legal ou consuetudinria, normalmente por via de um costume constitucional, vinculam o interprete. Perante um caso omisso, eles constituem uma directriz que aponta o sentido em que a soluo do caso deve ser encontrada. Por conseguinte, o recurso aos princpios jurdicos strictu senso tambm um processo de integrao de lacunas. Trata-se tambm aqui de um raciocnio de analogia. Para alm das consideraes que eu j tomei a respeito s regras gerais, creio que este processo ainda se afasta mais com uma comparao de casos de um ponto de vista valorativo. O princpio jurdico no apresenta uma previso determinada, e portanto a sua aplicao no depende de um exame da semelhana entre os casos que so abrangidos pelas regras vigentes em que o principio se manifesta e o caso omisso de um ponto de vista valorativo. O que conta antes o caso omisso que diga respeito a um domnio jurdico em que vigora o princpio em causa. Com isto no se nega que o raciocnio de caso para caso tenha um papel importante a desempenhar na descoberta e desenvolvimento de princpios jurdicos. No se trata aqui de fazer depender a aplicao de um princpio jurdico numa situao concreta da analogia com o caso que se encontra directamente regulado por uma regra em que o principio de manifesta. Se fosse assim a lacuna s podia ser integrada por analogia leges, o recurso a princpios jurdicos no constitua um processo autnomo de integrao de lacunas. E tambm evidente que nas hipteses em que os princpios so formulados e desenvolvidos pela jurisprudncia e cincia jurdica na resoluo de lacunas na lei, no existe partida qualquer comparao possvel entre o caso omisso e os casos que se encontram previstos no direito vigente. O que se trata aqui fundamentalmente de comparar os casos omissos em que o princpio foi anteriormente aplicado com o caso em apreo e de tipificar grupos de ca de forma a obter uma sos progressiva concretizao do princpio mediante a formao de sub -princpios, que tanto que possvel devem se indo aproximando de verdadeiras regras. Consideraes convergentes levam Canaris a defender nos casos ditos de analogia iuris que no h verdadeira analogia, mas induo de uma serie de solues particulares que se afere a uma soluo mais geral que inclui casos que no so abrangidos pelas solues particulares. Mas esta formulao tambm criticada, porque a aplicao da preposio jurdica geral a casos que no so abrangidos pelas solues particulares pode ser excluda ou limitada pela vigncia de um princpio jurdico em sentido oposto. De acordo com o anteriormente exposto necessrio atender aos recprocos complementos e limitaes dos princpios entre si. Pode ser necessria uma ponderao de princpios conflituantes. Segundo Larenz a necessidade destas consideraes adicionais obstaria que este processo podia ser considerado como uma simples induo. Portanto neste casos podemos dizer que no h s propriamente uma analogia ou uma induo. O artigo 10 do C.C. no se refere aos princpios jurdicos como processo de integrao de lacunas. Mas no se deve retirar da a inadmissibilidade deste processo de integrao. Na verdade a formulao do artigo 10/3 suficientemente ampla para abarcar a integrao da lacuna mediante a concretizao de um princpio jurdico. No se estranha por isso, que os autores que no autonomizam este processo de integrao de acuna l venham a atribuir importncia aos princpios jurdicos no quadro definido por este preceito. Dirse- aplicada ao princpio jurdico vigente, o intrprete tem que resolver a situao segundo a norma que criaria mediante a concretizao do princpio. S assim o intrprete actua dentro do esprito do sistema. Entende-se porm, que embora ambas as solues caibam na letra do artigo 10/2, no a mesma coisa. Integrar a lacuna com recurso a um princpio jurdico vigente, que um critrio de deciso que

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incumbe ao intrprete, e segundo um critrio criado pelo intrprete sem que o sistema fornea uma directriz de soluo. De todo o modo observe-se que a formulao adoptada pelo legislador no artg.10, tem por consequncia que o interprete quando recorra a um princpio jurdico no se pode limitar a fundamentar o caso concreto no princpio. O intrprete tem de enunciar sobre a forma de uma preposio jurdica determinada que constituir ento uma concretizao do princpio jurdico, o critrio da deciso do caso. 186. Integrao de lacunas: a criao de um critrio de deciso pelo intrprete Se no for possvel encontrar uma norma aplicada ao caso anlogo, nem obter por generalizao solues particulares de uma regra geral que abrange o caso, nem sequer di por de um princpio s jurdico que constitua uma directriz para a soluo do caso. Resta ao intrprete criar ele prprio o critrio de deciso do caso. Mesmo aqui a deciso no arbitrria, desde logo porque o critrio de deciso tem que ser um critrio racional e ainda porque o intrprete no inteiramente livre na formulao do critrio. Ele tem que proceder dentro do esprito do sistema. A frmula utilizada no artigo 10/3 inspira-se em Aristteles. Segundo este pensador, o caso omisso deveria ser resolvido como faria o prprio legislador se estivesse presente e como ele teria prescrito na lei se tivesse poder conhecer o caso em questo. A principal diferena entre esta formulao de Aristteles e a do artigo 10/3, no est a meu ver na substituio do legislador pelo intrprete, porque o intrprete tem de actuar como se houvesse legislado, estar antes na subordinao do intrprete ao esprito do sistema. Enquanto o legislador no est em princpio vinculado ao contedo do sistema, o intrprete tem que criar a soluo dentro do esprito do sistema. Na minha opinio isto aqui no interssistemtico. Na formulao do critrio de deciso o intrprete tem que respeitar os valores e os princpios da ordem jurdica. Mas no existe qualquer valorao jurdica subjacente a uma norma vigente ou a um conjunto de normas vigentes que abranjam o caso nem existe um princpio jurdico que constitua uma directriz de soluo. Portanto a soluo no justificada pelo sistema. Dai que me parea mais prximo da realidade dizer que a soluo tem que ser compatvel como sistema, do que dizer que a soluo tem que ser conforma com o sistema. A deciso tem que se fundamentar, em boa parte, em argumentos exteriores ao sistema. O intrprete deve respeitar a concepes dominantes na sociedade e deve ter em conta a idoneidade da soluo para gerar o consenso social. Mas na maior parte dos casos parece inevitvel a subsistncia de uma margem de apreciao, em que tem que actuar as suas prprias convices de justia. Portanto a soluo s em parte controlvel pelo sistema, que no deixar de se repercutir sobre os limites em que a deciso proferida por um tribunal neste quadro pode ser objecto de controlo por via de recurso. O intrprete tem que formular o critrio de deciso sobre a forma de uma preposio geral e abstracta. Sobre a forma de uma regra que seja susceptvel de ser seguida em casos semelhantes. E para o efeito deve tomar em conta as consideraes de poltica legislativa e de tcnica legislativa que so relevantes para o legislador. Em princpio todas as lacunas, quando situaes carecidas de regulao jurdica, que no so previstas por nenhuma regra vigente, todas as lacunas podem e devem ser integradas. Nos casos de proibio de analogia, porem, no permitido ao intrprete aplicar uma lei a uma situao que estaria abrangida por a sua inteno regulativa mas no o seu sentido literal possvel. Isto significa primeira vista que no tem liberdade para integrar a lacuna. claro que se o intrprete no pode a plicar analogicamente uma lei, tambm no pode criar ele prprio um critrio de deciso para o caso. Em ltima analise, o que est em causa, no a integrao da lacuna, mas a prpria determinao da lacuna. Nestes casos, a falta de uma regra directamente aplicada que no representa uma falha contrria ao plano, que constitua uma lacuna susceptvel de integrao. 187. Limites integrao de lacunas Quando na verdade exista uma lacuna que careca de integrao, poder suceder que esta integrao seja impossvel? A resposta afirmativa. Em certas situaes muito raras a integrao da lacuna pode

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ser impedida por aquilo que se designa por obstculo tcnico insupervel. No h uniformidade na doutrina sobre apreciao deste ponto. Por minha parte creio que s h um obstculo tcnico verdadeiramente insupervel quando a soluo do caso depende de recursos materiais ou institucionais que no esto disponveis, por exemplo se a lei prev a constituio de um determinado direito mediante a inscrio de um registo, mas o registo no se encontra organizado, existe uma lacuna que no susceptvel de integrao . CAPTULO IV APLICAO DA LEI NO TEMPO 188. Identificao do problema J nos referimos a problemas que tm a ver com a dinmica da ordem jurdica, nomeadamente determinao do momento em que tem incio ou cessao a vigncia de uma regra. A sucesso das normas no tempo coloca ainda a questo de se saber que determinado facto ou situao regido pela norma antiga ou pela norma nova. O problema coloca-se fundamentalmente com a sucesso de leis, e por isso geralmente tratado como o problema da aplicao da lei no tempo. de certa forma intuitivo que em princpio os factos so valorados juridicamente pela norma que est em vigor no momento da sua ocorrncia. No entanto pode colocar-se a questo de saber se uma lei nova aplicvel a factos ocorridos da vigncia da lei anterior, ou por outras palavras, se a lei nova de aplicao retroactiva. Por exemplo: A pratica um acto que constitui um crime no momento da sua prtica. Antes do julgamento entra em vigor uma nova lei que descriminaliza o acto. A dever de ser condenado pena prevista pela lei antiga? Ou beneficiar da aplicao da lei nova e por isso no ser punido!? O problema coloca-se principalmente com respeito a duas hipteses diferentes. A primeira, que diz respeito s situaes no conclusas, de facto que apenas preencheram parcialmente uma previso normativa de realizao continuada ou formao sucessiva da lei antiga quando tal espce de factos i desencadeia um efeito jurdico idntico ou semelhante perante a lei nova. Por exemplo: h uma sucesso de leis em matria de usucapio, isto , a aquisio de um direito real por efeito da pose correspondente durante um determinado perodo de tempo. Suponha-se que a lei nova estabelece um prazo de usucapio mais longo que a lei antiga. Quando entra em vigor a lei nova ainda no decorreu todo o prazo previsto pela lei antiga. Ser que o possuidor adquire o direito quando decorrer o prazo da lei antiga? Ou s quando expirar o prazo fixado pela lei nova? A segunda hiptese que ainda mais importante, a de uma situao que se constituiu durante a vigncia da norma antiga, e por isso uma situao conclusa, uma situao j constituda, ainda n o tiver esgotado a produo dos seus efeitos no momento da entrada em vigor da lei nova. Por exemplo: A e B casaram na vigncia de um determinado cdigo civil sem terem celebrado conveno nupcial, isto , sem terem estipulado o regime de bens de casamento. Mais tarde entra em vigor um novo cdigo civil que define de outro modo os direitos e deveres dos cnjuges e que estabelece outro regime de bens supletivos, um regime de bens supletivo diferente. Com a entrada em vigor do novo cdigo civil altera-se os direitos pessoais dos cnjuges passam a ser regulados pelo novo cdigo civil? Ou continuam a ser regulados pelo cdigo civil antigo? O regime de bens mantm-se ou alterado? Para responder a estas questes necessrio determinar se um facto ou situao o aspecto de uma u situao so regulados pela lei nova ou pela lei antiga. Aqui esta o prob lema que vamos tratar neste captulo. 189. Direito intertemportal ou transitrio. Regras de conflito gerais e especiais Designa-se por direito intertemporal ou transitrio o conjunto de normas e princpios que regulam a aplicao da lei no tempo, isto , que determinam se um facto, uma situao ou um aspecto de uma situao so regulados pela lei nova ou pela lei antiga. Estas normas e princpios so em primeira linha de natureza conflitual, de direito transitrio formal. Neste contexto formal significa o mesmo que conflitual.

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As regras de conflitos da lei no tempo podem ser gerais ou especiais. So gerais quando so aplicadas na generalidade dos ramos do direito ou a um ramo do direito no seu conjunto. So especiais quando regem a aplicao no tempo de uma determinada lei ou regra legal. So em princpio aplicada a generalidade dos ramos do direito as regras constantes nos artigos 12 e 13 do C.C. H regras gerais que se aplicam a certos ramos do direito, o que se verifica como veremos com o direito processual e com o direito penal. Claro que estas regras so especiais relativamente as que contam no art. 12 do CC limitando a aplicao destas regras. Mas continuam a ser gerais relativamente s normas sobre a aplicao no tempo de uma determinada lei ou regra legal. Temos um importante exemplo de regras de conflitos especiais no Decreto-lei n 47344 que aprovou o Cdigo Civil. A maioria dos seus preceitos constituda por regras de conflito especiais. Na maior parte dos caso as regras de conflito especiais representam aplicaes das regras gerais em situaes em que a sua actuao poderia suscitar algumas dvidas. O legislador tentou consagrar a regra geral por forma adiar tais dvidas. Embora a formao de regras de conflito especiais seja vantajosa, porque evita as dificuldades das concretizaes das regras gerais no a soluo normal. A grande maioria dos diplomas no contem regras sobre a sua aplicao no tempo. Em muitos casos as regras de conflitos especiais contidas num diploma tambm no resolvem todos os problemas suscitados pela sua aplicao no tempo. So as regras gerais que por isso desempenham o principal papel na resoluo do problema. 190. Regras materiais especiais Vimos que as normas e princpios de direito inter-temporal podem ser conflituais ou materiais. Em primeira linha, essas normas ou princpios so conflituais. Indicam se a um caso ou situao ou aspecto se aplica a lei nova ou antiga. Mas tambm podemos ter regras materiais especiais. O legislador pode prescrever um regime material especial para situaes que apresentam laos temporais significativos com a lei nova e com a lei antiga. Vou limitar-me a dar um exemplo: o art. 20 do DL 47000/334, sobre os filhos adulterinos, que determina que os assentos secretos de perfilhao de filhos adulterinos, validamente celebrados ao abrigo da legislao vigente, tornar-se-o pblicos mediante averbamento oficioso, sempre que sejam passadas certides do respectivo registo do nascimento. Esta norma no aplica a lei nova (estabelece que os assentos so pblicos) nem aplica a lei antiga (estabelece que os assentos so secretos) estabelece uma soluo especial. 191. Princpio da irretroactividade e determinaes constitucionais No direito inter-temporal vigoram, em minha opinio, dois princpios que temos de estudar antes de estudar as regras de conflitos gerais. O primeiro princpio est enunciado no art. 12/1 do CC: a lei s dispe para o futuro; ainda que lhe seja atribuda eficcia retroactiva, presume-se que ficam ressalvados os efeitos j produzidos. Este princpio fundamenta-se na ideia de supremacia de Direito, que est associada ideia da actuao da norma como regra de conduta. A nor a s pode determinar as m condutas depois da sua entrada em vigor. Quando se aplica a factos que ocorreram a factos que aconteceram antes da sua entrada em vigor, pode constituir um critrio de deciso, mas no de conduta. Daqui decorre que os factos so valorados juridicamente segundo a lei em vigor no momento da sua ocorrncia e que a nova lei no atinge os efeitos jurdicos j produzidos pela lei antigo. Esta ideia constitui o ncleo do princpio da no retroactividade. Porm, este susceptvel de limitaes, admitidas pelo 12/1. Estas podem resultar da tutela de valores jurdicos materiais que se coloquem com particular premncia em determinados domnios jurdicos, ou pela necessidade imperiosa de fazer face a situaes determinadas, como sucede, por vezes, com as leis medida. Acresce que o conceito de retroactividade no inequvoco, o que tambm suscita dvidas sobre o alcance do princpio. Os autores distinguem diversos graus de retroactividade, sem que haja uniformidade. Na sistematizao de Oliveira Ascenso, seguida por Marcelo Rebelo de Sousa e Miguel Teixeira de Sousa, so quatro os graus de retroactividade:

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1. Retroactividade extrema A lei nova aplicada aos factos ocorridos aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor, sem quaisquer limites, sem respeitar os casos julgados (o efeito de decises jurisdicionais que j no admitam recurso ordinrio). Esta no constitucionalmente admissvel. 2. Retroactividade quase extrema O nico limite aplicao da lei nova o caso julgado logo, tambm se aplica s situaes que se constituram e se extinguiram ao abrigo de uma lei antiga. Por exemplo, uma lei que viesse reduzir a taxa de juro mximo e estabelecesse a sua aplicao a contratos, aplicava-se no s a contratos celebrados depois da sua entrada em vigor, mas tambm aos celebrados e executados antes da sua entrada em vigor, desencadeando, por isso, a obrigao de restituir os juros vencidos e pagos, ao abrigo da lei antiga. 3. Retroactividade agravada S respeita os efeitos que tiverem um ttulo que lhes d especial reconhecimento a retroactividade das leis interpretativas (13 CC). 4. Retroactividade ordinria So respeitados os efeitos produzidos pela lei antiga, no que toca aos factos que a lei nova vem regular. a esta que se reporta a segunda parte do 12, CC. Este princpio suscita particulares dificuldades quanto s situaes jurdicas constitudas ao abrigo da lei antiga. A situao jurdica constituda ao abrigo da lei antiga produzida por um facto produzido durante a vigncia da lei antiga. Mas o princpio da retroactividade nada nos diz quantos aos efeitos que esto ligados situao, j depois da entrada em vigor da lei nova. H efeitos que se prolongam no tempo e que no podem ficar imunes lei nova. Se as leis novas no fossem directamente aplicadas a situaes como a propriedade de imveis, algumas reas do direito vigente seriam completamente inoperantes. Parece bvio que, em certos domnios, as leis novas, embora respeitem em princpio, as situaes constitudas ao abrigo da lei antiga, tm de ser aplicadas ao contigo destas situaes. Assim, sem prejuzo de termos de distinguir diferentes domnios jurdicos, tende-se a distinguir entre a constituio da situao e o contedo da situao. Quando a lei nova se aplica ao contedo, ela atinge as situaes existentes no momento presente. Mas isto significa que os sujeitos destas situaes se devem, doravante, orientar pela lei nova. Que o exerccio dos poderes materiais que essas situaes facultam se regem, doravante, pel lei nova. Isto a conforma-se com o princpio da no retroactividade, nos termos atrs expostos. Disse que este princpio admite limitaes. Mas estas limitaes no so admitidas em certos domnios em que a CRP probe a retroactividade. Certas constituie probem a retroactividade de forma s genrica. Na CRP, apenas se encontra uma proibio de retroactividade em domnios bastante especificados. No entanto, possvel inferir, de vrias das normas e princpios constitucionais, certos limites gerais. Comecemos pelas proibies especficas. O art. 18/3 probe a aplicao retroactiva das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias. Encontramos outras duas proibies no domnio penal, 29/1. Esta proibio , no entanto, limitada pelo disposto no nm seguinte, 29/2. Portanto, se A pratica ero um acto que no constitui crime perante a lei em vigor no momento da prtica do acto, a lei posterior que incrimina a prtica desse acto no lhe pode ser aplicada. A outra proibio de domnio penal diz respeito competncia dos tribunais em matria criminal. A lei sobre a competncia dos tribunais em matria criminal no pode ser retroactiva visto que nenhuma causa pode ser retirada ao tribunal cuja competncia esteja fixada em lei anterior art. 32/9 da CRP. Por fim, h uma proibio de retroactividade no domnio fiscal 103/3, CRP. Vejamos, agora, que limites de alcance geral podem ser inferidos. O art. 282 da CRP prev a declarao de inconstitucionalidade ou da ilegalidade de normas com fora obrigatria geral. Este declarao tem eficcia retroactiva porque produz efeitos na norma declarada ilegal ou inconstitucional (282/1). No entanto, o n 3 ressalva os casos julgados, salvo deciso em contrrio do TC, quando a norma respeite a matria penal, disciplinar ou de ilcito de mera ordenao social e for de contedo menos favorvel ao arguido.

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A doutrina e a jurisprudncia tm encontrado aqui a manifestao de um princpio geral de respeito do caso julgado, que no compatvel com a retroactividade ext rema. Se o caso julgado, formado com base numa lei inconstitucional, como defender que um caso julgado formado com base numa lei conforme constituio no seja ressalvado? Mas a jurisprudncia constitucional tm ido mais longe, entendendo que certas lei , que apresentam s um grau inferior de retroactividade, tambm so inconstitucionais. Mas este entendimento coloca pressupostos bastante restritivos a esta inconstitucionalidade. Segundo o TC, apenas uma retroactividade intolervel, que afecte de forma inadmissvel e arbitrria os direitos e expectativas legitimamente fundadas pelos cidados, viola o princpio da confiana e incide na ideia de Estado de Direito Democrtico (ex: Ac. TC 287/90 e 473/92). No caso de normas que estabelecem consequncias jurdicas para situaes jurdicas que se constituram antes da sua entrada em vigor, o TC entende que s sero inconstitucionais se violarem de forma excessivamente onerosa, intolervel, opressiva ou injustificada a confiana do cidado, na manuteno da situao jurdica com base na qual actuou. Citando um acrdo do TC, pode considera se relevante o facto da mutao da ordem jurdica afectar em sentido desfavorvel uma expectativa consolidada ao abrigo da lei antiga e de razoavelmente os destinatrios das normas dela constantes no poderem contar com ela, bem como a circunstncia dela no ser ditada pela necessidade de salvaguardar direitos constitucionalmente protegidos, que devam considerar prevalentes, podendo -se recorrer-se, aqui, ao princpio da proporcionalidade, explicitamente consagrado a propsito dos direitos, liberdades e garantias 18/2 (Ac. TC., 38/2004). Para alm disto, no se encontram claramente definidos os contornos deste limite da retroactividade da lei e a jurisprudncia do TC suscita controvrsia na doutrina. 192. Princpio continuidade das situaes jurdicas. Teoria dos Direitos Adquiridos Pode ter interesse as consideraes que fao em seguida, quanto continuidade das situaes jurdicas. A teoria dos direitos adquiridos foi superada e no vou falar dela. Um segundo princpio geral que, em minha opinio, vigora o da continuidade das situaes jurdicas. Por isto entendo a proposio jurdica segundo a qual a destruio ou modificao ess ncial de e situaes constitudas ao abrigo da lei antiga tem de fundar-se em valores e princpios supra-ordenados s exigncias gerais da segurana jurdica e confiana dos sujeitos jurdicos, quando objectivamente justificada, na permanncia da situao existente. Este princpio fundamenta-se no valor da segurana jurdica e no princpio da segurana na relao dos cidados com a legislao. Pode ser visto como uma concretizao do princpio do Estado de Direito. Este no se ope em absoluto destruio ou modificao essencial das situaes pr-existentes mas s o admite quando no haja uma confiana objectivamente justificada e merecedora de proteco, na permanncia da situaes por parte dos seus titulares ou quando tal seja exigido por valores eprincpios supra-ordenados, relativamente s exigncia da segurana jurdica e da proteco da confiana. Parece me ser neste sentido que aponta a jurisprudncia constitucional portuguesa, nos termos que atrs referi. 193. A teoria do facto passado hoje a mais amplamente aceite, em matria de aplicao da lei no tempo. Segundo esta teoria retroagir agir sobre o passado. Como o passado se consubstancia em factos, retroagir agir sobre factos passados. A no retroactividade significa, pois, que a factos passados se aplica a lei antiga e aos factos novos se aplica a lei nova. No modo como atrs formulei o princpio da no retroactividade j estava implcita esta teoria. Claro que o princpio, formulado com esta singeleza, no resolve todos os problemas. Os factos de que falamos so factos jurdicos factos aos quais a lei associa efeitos jurdicos. O problema da aplicao no tempo subsiste relativamente aos efeitos jurdicos. Mas na moderna cincia jurdica, esta teoria complementada pelo princpio da aplicao imediata da lei nova s situaes em curso as situaes constitudas ao abrigo da lei anterior e que subsistem data de entrada em vigor da lei nova. O art. 12, CC, consagra este combinao da teoria do facto passado com este princpio, na formulao que nos foi dada por Ennecerus e Nipperdey.

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194. Regras de conflitos gerais do art. 12 CC Para resolver os conflitos de leis no tempo, deve atender-se, primeiro, s normas de resoluo de conflitos especiais constantes da lei nova. S na insuficincia destas que h que recorrer s normas de conflitos gerais. Em primeiro lugar h que atender s regras gerais que so privativas do ramo do direito em causa. S depois h que recorrer ao art. 12. Em caso de dvida, deve entenderse que a lei no retroactiva o que decorre do princpio da no retroactividade da lei, no quadro dos critrios teleolgico-objectivos da interpretao. No que toca aos actos jurdicos, encontra estabelecido, -se expressamente, no art. 12/2, primeira parte, que quando a lei dispe sobre as condies de validade formal ou substancial ou dos seus efeitos, s visa os factos novos. Os factos visados neste preceito so os actos jurdicos porque s em relao a estes faz sentidos em falar de validade formal ou substancial. A retroactividade, como j sabem, apresenta vrios graus. Presume-se que meramente ordinria so ressalvados os efeitos j produzidos 12/1, segunda parte. Por conseguinte, a retroactividade agravada ou quase extrema tem de resultar de declarao expressa do legislador ou de uma norma implcita estabelecida com base em critrios de interpretao. Por exemplo, uma lei que venha fixar uma taxa de juro mxima inferior at a praticada e se declare aplicvel aos contratos anteriores, no atinge, salvo declarao em contrrio, os juros do passado os efeitos so ressalvados. Quando a lei no se atribui, a si mesma, fora retroactiva, ainda necessrio determinar o seu efeito de aplicao com respeito s situaes em curso. A este respeito distingue-se conforme a lei dispe sobre factos ou directamente sobre situaes jurdicas. Comecemos pelos casos em que a lei dispe sobre factos. Segundo o princpio da no retroactividade, entende-se que a lei que dispe sobre os factos s aplicvel aos factos novos isto , aos factos que ocorram aps a sua entrada em vigor ou sobre os seus efeitos (12/2, primeira parte). Assim, por exemplo, a lei que estabelea o regime aplicvel a um determinado tipo de contrato, quando no atribua a si prpria eficcia retroactiva s aplicada validade e aos efeitos dos contratos celebrados depois da sua entrada em vigor. A lei que contenha o regime de responsabilidade civil por acidentes de viao, se no reclamar eficcia retroactiva s aplicvel a acidentes ocorridos depois da sua entrada em vigor. Voltemos aos casos em que a lei dispe directamente sobre o contedo de uma situao jurdica. O princpio da no retroactividade j nada nos diz sobre o mbito destas normas no tempo isto , de saber se se aplicam s situaes que se venham a constituir no futuro ou tambm s pr -existentes. Deve entender-se, em caso de dvida, que a nova lei aplicvel ao contedo de todas as situaes da categoria referida que devam produzir efeitos na vigncia da nova lei. Abrange, portanto, tanto o contedo das situaes que se venham a constituir como o contedo das situaes em curso. o que resulta do princpio da aplicao imediata da lei nova s situaes em curso (12/2, segunda parte). Por exemplo, se uma lei vem estabelecer normas sobre o contedo da propriedade horizontal, de entender, se outra coisa no resultar inequivocamente da prpria lei, que a lei se aplica quer aos direitos de propriedade horizontal que se venham a constituir no futuro, quer aos constitudos ao abrigo da lei antiga. Ao contedo da situao que exprime um ponto de vista esttico, correspondem, numa perspectiva dinmica, os efeitos que so ligados situao. Por conseguinte, dizer que o contedo regulado pela nova lei significa, do mesmo passo, dizer que os efeitos doravante ligados situao so regidos pela nova lei. Mas a distino entre as normas que dispe sobre factos e normas que dispe sobre contedo de situaes jurdicas suscitar sempre dificuldades. Esta distino no deve ser feita tendo em conta apenas o teor literal das normas, mas tambm a matria em causa. O contedo de certas situaes jurdicas determina-se pelos factos constitutivos. o que se verifica nas obrigaes contratuais. Os direitos e obrigaes gerados pelo contrato so, antes de mais, os que forem convencionados pelas partes. Assim, as normas sobre esta matria so, geralmente, de entender como normas que dispe sobre factos. Quando estas normas dispem sobre o contedo da relao obrigacional, de partir do princpio que no abstraem do facto constitutivo que o contrato e, por conseguinte, que no dispe directamente sobre o contedo desta relao. De onde decorre que, se outra coisa no resultar da lei em causa, ela s aplicvel aos direitos e obrigaes gerados pelos contratos gerados pela sua entrada em vigor. J o contedo de outras situaes jurdicas fixado quase exclusivamente pela lei como as situaes jurdicas familiares, os estados jurdicos gerais (ex: maioridade) ou sobre os direitos reais. As normas que dispe sobre o contedo destas situaes ou

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qualidades jurdicas abstraem, normalmente, dos factos que lhes do origem e, por isso, dispe directamente sobre o seu contedo. De onde decorre que, se outra coisa no resultar inequivocamente da lei em causa, se aplica s situaes que se constituam no futuro, quer s situaes pr -existentes. A distino conforme a lei dispe sobre factos ou sobre situaes jurdicas deve reportar se a normas e complexos normativos e no a leis. A mesma lei pode conter normas e complexos normativos de ambos os tipos (ex: CC). Esta distino tem por consequncia um fraccionamento entre constituio e contedo. As normas sobre a constituio da situao, contidas na lei nova, s so, em princpio, aplicveis s situaes futuras. Por isso, a constituio das situaes em curso continua a ser apreciada pela lei antiga. As normas que disponham directamente sobre o contedo da situao so aplicveis s situaes em curso o contedo da situao passa a ser apreciado pela lei nova. Podero surgir algumas dificuldades no caso dos efeitos que pressupe uma pluralidade de factos distanciados no tempo. Referirei apenas alguns princpios de soluo. Quando um dos factos constitui o fundamento real do efeito jurdico e o outro facto constitui mera condio ou termo, cuja verificao determina o desencadear do efeito jurdico, ser decisivo o momento da produo do primeiro facto. Assim, por exemplo, um negcio jurdico condicional estar, em princpio, submetido lei vigente no momento do negcio e no lei vigente no momento da verificao da condio. Noutros casos, ser, em princpio, aplicvel a lei em vigor no momento em que se completar o preenchimento da previso normativa no momento em que se verificar o ltimo dos factos pressupostos da norma (ex: na sucesso hereditria, ser aplicvel a lei em vigor no momento da morte e n a lei em vigor no o momento da constituio do vnculo de parentesco). 195. Leis sobre prazos. Previses de realizao continuada e de formao sucessiva Vamos ainda falar das leis sobre prazos e das leis sobre previso de realizao continuada e de formao sucessiva. No 287/1 e 2, CC, encontramos normas da aplicao da lei no tempo das leis que estabelecem prazos. O n1 refere-se hiptese da lei encurtar o prazo. Nesta hiptese, a lei nova aplica aos prazos em -se curso. Mas o novo prazo s se conta a partir do incio de vigncia da lei nova. Por exemplo, se o prazo era de 5 anos e depois de decorrer um ano entrou em vigor uma lei que fixa o prazo em 2 anos, o prazo passa a ser de 2 anos, mas s se inicia a contagem a partir da entrada em vigor da nov lei. No entanto, a quando o tempo que falta se completar o prazo fixado pela lei antiga for menos do que o prazo fixado pela nova lei, aplica-se a lei antiga. Assim, se o prazo era de 5 anos, j decorreram 4 anos e entra uma lei nova que determina 2 anos, o prazo conta-se a partir da lei antiga basta que decorra mais um ano. A hiptese da lei nova alongar o prazo contemplada pelo n 2. Neste caso, aplica-se a lei nova, mas o tempo j decorrido na vigncia da lei antiga tomado em conta como se tivesse decorrido ao abrigo da lei nova. Se o prazo era de 2 anos, passou 1 ano, entrou em vigor uma lei que fixa o prazo de 5 anos, o prazo de 5 anos que se aplica mas j se conta o prazo decorrido ao abrigo da lei antiga faltam 3 anos. A previso das normas sobre prazos de realizao continuada. O problema da sua aplicao no tempo um aspecto particular da problemtica da aplicao no tempo das normas dotadas destas previses ou de previses de formao sucessiva. As previses de realizao continuada so aquelas que se reportam a factos cuja verificao se prolonga no tempo factos continuados. As previses de formao sucessiva so aquelas que se reportam a uma pluralidade de factos que devem acontecer em momentos sucessivos. Estes podem ser vistos como elementos de um facto complexo facto de produo sucessiva. J decorre do exposto anteriormente que a teoria do facto passado tem sido entendida no sentido de um momento relevante para a aplicao da lei no tempo ser aquele em que se completa o preenchimento da previso de realizao continuada ou de formao sucessiva. S no assim quando o facto posterior constitui uma mera condio ou termo. Segundo este entendimento mais corrente, se o preenchimento se completou na vigncia da lei antiga, estamos perante uma situao conclusa. Se esta situao no esgotou todos os seus efeitos na vigncia da lei anterior, temos uma situao conclusa em curso em princpio ser aplicada a lei nova quanto ao contedo da situao, mas a sua constituio ser apreciada pela lei antiga (princpio da continuidade

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das situaes jurdicas). Se o preenchimento da previso no se completou na vigncia da lei anterior, temos uma situao inconclusa exclusivamente aplicvel a lei nova. Pode suceder que a lei nova no atribua relevncia jurdica ao facto continuado ou de formao sucessiva que se tenha verificado durante a vigncia da lei antiga. Por exemplo, a lei antiga previa a prescrio requisitiva de um determinado direito que a lei nova no prev. Se no foi adquirdo face i da lei antiga, tambm no pode ser face da lei nova. mais frequente, porm, que a lei antiga e a lei nova atribuam relevncia a factos da mesma espcie. o que se passa com a sucesso de leis sobre prazos. O facto decurso do tempo tantoreleva face lei antiga como lei nova. Coloca-se a questo de qual a relevncia perante a lei nova de verificao parcial do facto na vigncia da lei antiga. Nem a teoria do facto passado nem o princpio da continuidade das situaes jurdicas fornecem uma soluo. Para a sua resoluo, afigura-se antes decisiva a seguinte considerao: se tanto a lei antiga como a lei nova regulam no mesmo sentido, negar relevncia verificao parcial do facto ao abrigo da lei antiga constituiria uma contradio valorativa. A teoria do facto passado no pode ser entendida de forma conceptualista, que se traduz numa delimitao demasiado rgida entre situaes conclusas e inconclusivas e na negao da relevncia destas ltimas. Em suma, as inconclusivas tambm so relevantes quando a lei nova liga um efeito jurdico a factos continuados ou de produo sucessiva da mesma espcie dos previstos pela lei antiga. Nestes casos, os factos ou a parte do facto ocorrido na vigncia da lei anterior tero o valor que lhes for atribudo pela lei nova tudo se passar como se esses factos tivessem ocorrido durante a vigncia da lei nova. O entendimento que acabo de defender encontra-se consagrado com respeito sucesso no tempo das leis sobre prazos. Como o prazo fixado pela lei anterior ainda no expirou no momento da entrada em vigor da nova lei, a situao inconclusa. Por conseguinte, em princpio aplicada exclusivamente a lei nova. Mas o tempo decorrido na vigncia da lei antiga relevante. No caso do prazo fixado pela lei nova ser mais longo, este o prazo mas computa-se nele o tempo j decorrido na vigncia da lei antiga. No caso do prazo fixado pela lei nova ser mais curto h um desvio aos princpios de soluo expostos. O encurtamento do prazo podia ter efeitos de surpresa contrrios segurana jurdica (ex: casos de prescrio). Mas se o tempo fixado pela nova lei exceder o tempo previsto pela lei antiga, aplica-se a lei antiga. O ratio do art. 297/1 tambm abrange os casos em que a lei antiga no estabelecia nenhum prazo e este vem estabelecido na lei nova. Nestes casos, o prazo s se deve contar a partir do incio de vigncia da lei nova. As mesmas solues so aplicveis quando a lei nova altera o momento a partir do qual o prazo comea a contar. Se o momento inicial antecipado, aplica-se o 297/1; se retardado, aplica-se o 297/2. Posies doutrinrias quanto ao 297 Segundo Baptista Machado, o art. no ser aplicvel aos prazos cujo decurso no desencadeie, de per si, a produo de qualquer efeito jurdico, como ser o caso de prazos pressupostos por presunes legais ou de que depende o exerccio de faculdades legais. Por exemplo, a lei que encurta o tempo necessrio para a converso do divrcio ser aplicada imediatamente e sem mais. Ou a lei que encurta o prazo de separao de facto que fundamenta o requerimento do divrcio sem o consentimento do outro cnjuge. Na linha do sugerido pelo autor e por Teixeira de Sousa, parece que o 297 no ser aplicado aos prazos supletivos em matria de negcios jurdicos, designadamente os prazos de caducidade, que podem ser afastados pelas partes. A aplicao no tempo das leis que alteram estes prazos ficam, em princpio, reguladas pelas regras de conflitos gerais aplicveis ao negcio jurdico.

EM FALTA: pontos 196, 197, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204 e 205

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CAPTULO VI CONCURSO DE REGRAS E COMPLEXOS NORMATIVOS 206. Modalidades de concurso Quando uma situao ou um aspecto de uma situao preenche a previso de duas ou mais normas jurdicas, temos um concurso de normas. O concurso tambm se pode verificar entre complexos normativos, por exemplo quando o mesmo facto seja susceptvel de gerar responsabilidade civil e criminal. A matria do concurso de normas foi desenvolvida, principalmente, no Direito P enal. Tambm h estudos importantes desta matria em Direito Internacional Privado, nomeadamente entre ns o estudo de Isabel Magalhes Colao. A sistematizao seguida em Direito Penal, que tambm foi seguida no estudo de Isabel Magalhes Colao, distingue:  Concurso aparente dos nexos que intercedem entre as normas ou complexos normativos em presena, resulta que no plano da interpretao s uma das normas ou um dos complexos normativos efectivamente aplicvel. Assim como nexos que podem exprimir este concurso aparente, so referidos os nexos de especialidade, subsidiariedade e de consuno. Os nexos de especialidade e de subsidiariedade j foram estudados a respeito do sistema (na posio adoptada). O nexo de consuno, quando a tutela de um valor por uma norma absorve a tutela do mesmo valor por outra norma. Por exemplo, no caso de furto qualificado pela intruso ilegtima numa habitao, aplica-se a norma que pune o furto qualificado art. 204/1, alnea f) do CP mas j no se aplica a norma a violao do domiclio art. 190 do CP.  Concurso ideal e concurso real so uma modalidade de concurso efectivo. A distino entre ambos controversa. Perante o nosso Direito Penal positivo, os casos de concurso ideal so punidos nos mesmos termos que os casos de concurso real artigo 30 do CP. Doutrinalmente, o que geralmente se diz que no concurso ideal h uma aco que actua uma pluralidade de normas, ao passo que no concurso real h uma pluralidade de aces que actuam uma pluralidade de normas. Assim teramos um concurso ideal se um mesmo tiro mata uma pessoa, fere outra e destri uma coisa. Em dtos penais estrangeiros, certos concursos ideais homogneos do origem a uma combinao de penas (no essa a soluo no ordenamento portugus). Mas j temos algo semelhante perante o artigo 20 do Decreto-Lei n 433/82, 27 de Outubro no caso de o mesmo facto constituir simultaneamente um ilcito de mera ordenao social e um crime. Esse preceito determina que o agente ser punido consoante o tipo de crime, sem prejuzo da aplicao das sanes acessrias previstas para a contra-ordenao. Haveria, pois, uma combinao das sanes estabelecidas para a contra -ordenao e das sanes estabelecidas para o crime. Na pratica esta soluo e de difcil actuao uma vez que o processo contraordenacional um processo administrativo completamente independente do processo penal. Algumas leis referentes a ilcitos determinados tm se afastado dessa soluo. Fora do Direito Penal j foram avanando outros critrios para distinguir o concurso ideal do concurso real. No Direito privado, perante a diversidade das situaes e dos institutos jurdicos que podem estar em causa, dificilmente se podem encontrar uma soluo unitria para todos os casos que podiam ser reconduzidos ao concurso ideal. Alem disso, frequente que o mesmo facto que desencadeia a aplicao de normas sancionatrias do Dto Penal e Privado que gere uma sano penal e uma sano civil, designadamente a obrigao de indemnizar. No concurso real as normas ou complexos normativos em presena so. Em princpio, simultaneamente aplicveis. 207. Critrios de soluo Para Lima Pinheiro as controvrsias sobre as modalidades de concurso e o seu regime oriundas do Dto Penal tm um interesse muito relativo para a Teoria Geral do Direito. H algumas consideraes de carcter mais geral que tambm encontram aplicao no Dto Privado e que podem ser mais importantes para a Teoria Geral do Direito. Em primeiro lugar, pode-se verificar que as consequncias jurdicas das normas ou complexos normativos em presena sejam incompatveis entre si situao de contradio normativa. Se uma das

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normas for hierarquicamente superior outra, essa norma prevalece sobre a outra e, portanto, a contradio normativa resolve-se segundo um critrio de prevalncia hierrquica. Se as normas em presena forem do mesmo nvel hierrquico, pode ainda ser possvel dar prevalncia a uma delas. o que se verifica se entre elas existir um nexo de especialidade ou de subsidiariedade: aplica-se a norma especial no nexo de especialidade, aplica-se a norma principal no nexo de subsidariedade. A existncia de uma relao de subsidiariedade no problemtica no caso de uma indicao expressa do legislador. Na falta desta a existncia deste nexo constitui um problema de interpretao nas normas em presena, em que a sua especial importncia a inteno regulativa subjacente a essas normas. Pelo menos no Direito Privado pode tambm surgir um nexo de alternatividade entre normas. Nessa hiptese fica na dependncia dum facto, a actuao de uma ou outra das normas em concurso. Por exemplo, perante o incumprimento de um contrato por uma parte, a outra parte pode optar entre a resciso do contrato (art. 801/2 do CC) ou a pretenso de cumprimento (817). N falta de uma das a relaes anteriormente referidas, verifica-se um dos seguintes casos: ou temos uma identidade de previses normativas (as duas normas que esto em contradio entre si tm previses exactamente idnticas) ou temos uma especialidade recproca (h uma rea de sobreposio da previso das duas normas mas ambas as normas abrangem casos que no so regulados pela outra norma). Se h identidade de previses normativas e uma das normas anterior outra temos, em princpio se elas esto a um nvel hierrquico semelhante, uma situao de revogao, pois s uma delas uma norma vigente no h concurso. J h concurso quando se trate de normas do mesmo diploma ou de normas de diplomas que foram publicados simultaneamente. Neste caso, bem como no de especialidade recproca, a prevalncia de uma norma relativamente a outra pode ainda resultar de uma hierarquia entre os valores ou princpios que estas normas visam realizar. Neste sentido podemos invocar o disposto no art. 335/2 do CC relativo coliso de direitos. Se os direitos forem desiguais ou de espcies diferentes prevalece o que deve considerar-se superior. Como assinalado anteriormente, podemos ver aqui a manifestao de uma directriz mais geral que tambm aplicvel ponderao de valores e de princpios. Mas, frequentemente, no possvel estabelecer esta hierarquizao e, portanto, as normas em presena so normas vigentes que geram consequncias incompatveis e no possvel dar prevalncia a uma sobre a outra, temos uma lacuna de coliso as normas anulam-se mutuamente. O outro grupo de casos aquele em que no h incompatibilidade entre as consequncias jurdicas entre as regras em presente. Mesmo neste caso, no deve supor sem mais, que essas normas so -se simultaneamente aplicveis, isto depende da inteno regulativa das normas em presena e os nexos que entre si estabelecem. O nexo de especialidade no exclui necessariamente a aplicao simultnea das normas em presena quando as consequncias jurdicas desencadeadas por ess s normas forem a compatveis entre si. necessrio averiguar se a inteno regulativa subjacente norma especial a de complementar a norma geral, a de modificar a norma geral ou a de substituir a norma geral. S se a inteno for uma das duas ltimas, que a especialidade afasta a aplicao da norma geral. Por definio a norma ou complexo normativo principal e a norma ou complexo normativo subsidirio, nunca so simultaneamente aplicveis. No caso de especialidade recproca, quando se verifica uma situao a que so aplicadas ambas as normas ou complexo normativo, torna-se de novo necessrio averiguar se ambos devem ser aplicados simultaneamente, ou se s um deles deve encontrar aplicao. Esta indagao tambm tem de ser feita luz da inteno regulativa das normas ou complexos normativos em presena. No que respeita ao nexo de consuno, h exemplos claros no Direito Penal como o que foi referido. No direito privado o tema mais controverso. Pode-se ver em relao aos tipos de prestao. Pode-se ver em relao aos ttulos de aquisio da prestao, a dissertao de Teixeira de Sousa. CAPTULO VII INGORNCIA DA REGRA E ERRO 208. A ignorncia e a m interpretao da regra Suponha-se que uma pessoa que vive no campo vem cidade e numa rua que tem passadeira atravessa fora da passadeira, por desconhecer que isso no permitido. Ser que essa pessoa deve estar sujeita sano aplicvel a pessoas que atravessam fora da passadeira?

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Suponha-se que um estrangeiro que se desloca a Portugal pratica um acto que no constitui crime no seu pas de origem mas que tipificado como crime face lei portuguesa. Ser que deve ser criminalmente responsvel? O artigo 6 do CC determina que a ignorncia ou m interpretao da lei no justifica a falta do seu cumprimento nem isenta as pessoas das sanes nelas estabelecidas. Estabelece aqui uma regra -se geral de irrelevncia da ignorncia ou m interpretao da lei. Esta regra pode exprimir-se sinteticamente pela seguinte frmula: a ignorncia da lei no aproveita a ningum Inocncio Galvo Telles. A palavra lei deve ser aqui entendida na acepo mais ampla de Direito. Com efeito, tambm se deve considerar, em princpio, irrelevante a ignorncia ou m interpretao de uma regra jurisprudencial ou de uma regra consuetudinria. Daqui decorre que o erro sobre a ilicitude de uma conduta no exclui, em princpio, a sano estabelecida para essa violao da ordem jurdica. Se uma pessoa realiza uma conduta que supe ser licita, por desconhecer a norma que probe essa conduta ou impe uma conduta diferente, fica em principio sujeita s mesmas consequncias jurdicas que a pessoa que actuou com a conscincia de violar a ordem jurdica. Estas regras fundamentam-se, para Lima Pinheiro, na prpria vinculatividade que caracteriza o Direito e na cognoscibilidade da regra jurdica que assegurada aos seus destinatrios, no caso das regras legais e jurisprudenciais pela sua publicao e, no caso das regras consuetudinrias, pela sua normal observncia. O Direito para realizar as suas funes em sociedade, tem de ser vinculativo e essa vinculatividade no pode ficar dependente da demonstrao do conhecimento efectivo da regra pelos seus destinatrios. Claro que isto no prejudica as regras sobre o erro na formao da vontade que pode conduzir anulao do negcio jurdico. Aqui o erro pode relevar porque vicia a vontade, no est em causa o incumprimento de um dever de conduta e, consequentemente a aplicao de uma sano sobre conduta ilcita (est em causa a validade do n.j.). No h um desvia regra do artigo 6. 209. Casos de relevncia do erro sobre a ilicitude O erro sobre a ilicitude releva, desde logo, em Dto. Penal. Com efeito, o n1 do art. 17 do CP determina que age sem culpa quem actua com inconscincia da ilicitude do facto se o erro no for censurvel. Por conseguinte, o erro no censurvel sobre a ilicitude constitui uma causa de desculpa em Dto. Penal. Como a responsabilidade pressupe a culpa, este erro quando no censurve afasta a aplicao da l, pena. O n2 do mesmo artigo determina que se o erro for censurvel o agente punvel com a pena aplicvel ao crime doloso respectivo, a qual pode ser especialmente atenuada. Donde se verifica que o erro sobre a ilicitude no afasta o dolo e se for censurvel pode consistir numa circunstncia susceptvel de atenuar a culpa, que permite uma atenuao extraordinria, facultativa da pena. A relevncia do erro sobre a ilicitude na responsabilidade civil discutvel. Para uma parte da doutrina, designadamente Antunes Varela, o erro sobre a ilicitude da conduta faz o dolo, isto , o comportamento dirigido primariamente violao de uma norma jurdica. Todavia, se o erro for culposo, isto , se resultar da omisso das devidas diligncias, verifica-se negligncia (esta normalmente suficiente para fundamentar a responsabilidade civil). O erro no censurvel afastar a responsabilidade civil. Para outra parte da doutrina, designadamente Menezes Cordeiro, para que haja dolo no necessri a conscincia da ilicitude, basta que a conduta seja dirigida leso do bem que protegido pela norma jurdica. O erro sobre a ilicitude tem uma relevncia marginal. Afora os casos de imputabilidade, o erro sobre a ilicitude s releva para afastar o dolo quando o agente actua na convico da existncia de um dever ou como causa da excluso de culpa, quando a sua irrelevncia levar a resultados chocantes que configurem um caso de desculpabilidade. Noutros autores, designadamente Oliveira Ascenso, encontram-se indicaes que poderiam sugerir a irrelevncia do erro sobre a ilicitude. Parece tambm que se deve admitir um desvio regra do art. 6 do CC quando temos uma lei que determina a sua entrada em vigor na data da publicao. Vimos que isto era possvel, apesar do disposto no artigo 2/1 da Lei n 74/98, pelo menos com respeito a Leia da Assembleia da Repblica e at de leis do Governo.

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O que que acontece se no dia em que a lei publicada algum pratica um acto que s passou a ser ilcito com a entrada em vigor da nova lei? Para o Prof em princpio essa pessoa no pode ser sujeita sano prevista para esse acto ilcito se essa pressupe a cu ( )

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