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LAS SOCIEDADES MERCANTILES IRREGULARES

Conceptos:
La irregularidad de las sociedades mercantiles puede derivar del incumplimiento del mandato legal que exige que la constitucin de las mismas se haga constar en escritura pblica o del hecho de que, aun constando en esa forma, la escritura no haya sido debidamente inscrita en el Registro Mercantil; Ya que la irregularidad no se supera con la simple aprobacin o publicacin correspondientes, solo en el momento en que alcance la inscripcin en el Registro Mercantil se convertir en una Sociedad Regular con personera Jurdica y Patrimonio propio e independiente "La multiplicidad de exigencias legales para la creacin de una sociedad mercantil tiene como resultado que, en muchas ocasiones, se descuide satisfacer algunas de ellas, lo que provoca la irregularidad de la sociedad". Son pues, irregulares, aquellas sociedades mercantiles en que el acto de constitucin no se haya hecho constar en escritura pblica y aquellas otras en que dicha escritura no haya sido inscrita en el Registro Mercantil.

Algunos tratadistas:
Enrique Zaldvar.- Sociedad Irregular es aquella que instrumentada, se halla afectada por cualquier vico de forma en su constitucin . Isaac Halperin.- Sociedad Irregular es la instrumentada, afectada por cualquier vicio de forma.

Status de la Compaas Irregulares.Con las varias teoras expuestas son las siguientes: a) Teora de la Personalidad Jurdica b) Teora de la personalidad disminuida c) Teora del Ente Colectivo d) Teora de la comunidad contractual e) Teora del Derecho de opcin o de nulidad externa Ya que sabemos que la compaa irregular no es una compaa nula, tanto la teora de la personalidad jurdica, personalidad disminuida, del ente colectivo, y la teora del ente contractual no resulta procedente en nuestro pas en virtud de que solo en el momento en

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el que la compaa alcance la inscripcin en el Registro Mercantil adquirir personalidad jurdica propia. La teora que ms se acerca a la aplicacin en nuestro pas es la Teora del derecho de opcin o de nulidad externa en el sentido de que si bien es cierto la compaa irregular no tiene personalidad Jurdica propia, los socios en sus reclamaciones de orden interno quedan ligados en los trminos convenidos, en cambio en sus relaciones con terceros al no existir patrimonio propio, los socios responden personalmente y en forma solidaria e ilimitada.

Derecho de separacin.Art.29 de la Ley de Compaas. Si en la formacin de la compaa no se llenaren oportunamente las formalidades prescritas por esta ley, y mientras no se cumplieren, cualquier socio podr separarse de la compaa, notificndolo a los dems. La compaa quedara disuelta desde el da de la notificacin. Respecto de terceros la compaa se tendr como no existente en cuanto pueda perjudicarlos, pero los socios no podrn alegar en su provecho la falta de dichas formalidades . Este articulo nos da a entender que mientras no se cumplieren con las formalidades prescritas por la ley de compaas como son: aprobacin, publicacin para conocimiento de terceros e inscripcin en el Registro Mercantil, cualquier socio podr separarse de la compaa notificndolo a los dems y esta decisin puede ser adoptada por el socio solamente antes que la compaa se inscriba en el Registro Mercantil porque si eso sucede, el socio perder este derecho que caduca. Aun cuando la ley no lo establece la notificacin que debe hacer un socio por su separacin debera ser judicial por la razn de que mediante esta notificacin se demuestra la existencia del derecho y su ejercicio en tiempo oportuno y tambin porque el da de la notificacin queda disuelta la compaa irregular. Art. 11 de la Ley de Compaas El que contratare por una compaa que no hubiere sido legalmente constituida, no puede sustraerse por esta razn el cumplimiento de sus obligaciones . Y Art. 30 de la Ley de Compaas Los que contrataren a nombre de compaas que no se hubieren establecido legalmente sern solidariamente responsables de todos los perjuicios que por la nulidad de los contratos se causen a los interesados y, dems, sern castigados con arreglo al Cdigo Penal .

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La explicacin de estos artculos es que primero a los terceros les conviene definitivamente que la compaa no se tenga como existente en virtud de que pueden perseguir sus crditos en contra de quienes contrajeron obligaciones con ellos a nombre de la compaa irregular y segundo que la solidaridad de la que se habla es ilimitada entre los socios fueren varios o no.

Consecuencias de la irregularidad.La sociedades mercantiles irregulares estn sujetas a un rgimen distinto al de las regulares. Esto es, la irregularidad de las sociedades mercantiles produce ciertos efectos especiales que a continuacin se examinan: 1. Responsabilidad de los representantes. Los representantes de la sociedades mercantiles, como regla general, no quedan obligados por los actos que realizan en nombre de sus representadas. En cambio, tratndose de los representantes de sociedades irregulares, stos responden solidaria e ilimitadamente, aunque de modo subsidiario, frente a terceros, del cumplimiento de los actos jurdicos que realicen con tal carcter, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que hubieren incurrido, cuando los terceros resultaren perjudicados. Adems, los representantes de las sociedades irregulares son responsables de los daos y perjuicios que la irregularidad hubiere ocasionado a los socios no culpables de ella. 2. Efectos en relacin a terceros. El contrato de sociedad no inscrito no puede oponerse ni causar perjuicio a terceros de buena fe, los cuales si podrn aprovecharlo en los que les fuere favorable. 3. Efectos entre los socios. La falta de inscripcin del contrato social no afecta las relaciones de los socios entre s. Es decir, el contrato social, aunque no sea inscrito, produce todos sus efectos entre los socios y los obliga recprocamente. 4. En el caso de que no se cumpla con los requisitos de forma, la compaa ser inexistente frente a terceros y existente entre los socios 5. Uno o ms socios pueden separase de la compaa notificndolo a los dems y la compaa quedara disuelta desde la notificacin. 6. La compaa irregular no adquiere el status jurdico de comerciante . 7. No tiene personera jurdica 8. No tiene patrimonio propio, independiente y autnomo. 9. Los socios responden ilimitadamente ante terceros por la falta de publicacin e inscripcin del contrato social, en el caso de las compaas de Responsabilidad Limitada. 10. Los accionistas responden solidaria e ilimitadamente frente a terceros por las obligaciones que contrajeron para constituir la compaa, en el caso de Compaas Annimas. 11. Existe responsabilidad penal para aquellos que contrataren a nombre de compaas irregulares en el caso de perjuicios a terceros.

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Regularizacin.Ya se expuso que la irregularidad de las sociedades mercantiles puede derivar del incumplimiento del mandato legal que exige que la constitucin de las mismas se haga constar en escritura pblica o del hecho de que, aun constando se en esa forma, la escritura no haya sido debidamente inscrita en el Registro Mercantil. Cuando la irregularidad deriva de que el contrato social no otorg en escritura pblica, pero contiene los requisitos esenciales que la ley exige, cualquier persona que figure como socio podr demandar el otorgamiento de la escritura correspondiente. Cuando la irregularidad deriva de que la escritura no fue inscrita en el Registro Mercantil, cualquier socio podr exigir la regularizacin de la sociedad. Adems, los socios culpables de irregularidad responden frente a los no culpables, de los daos y perjuicios que dicha irregularidad ocasione a estos ltimos. Al declarar, en su segundo prrafo, el artculo 2 de la Ley General de Sociedades Mercantiles que, "no podrn ser declaradas nulas las sociedades inscritas en el Registro Pblico del Comercio", se debe comprender que la omisin de la inscripcin tiene un efecto sanatorio absoluto. Por lo tanto, valdr aunque el consentimiento de alguno de los socios haya sido dado por error, arrancado por violencia u obtenido con dolo; valdr tambin, aunque alguna de las partes fuese menor de edad o hubiese sido declarada en estado de interdiccin. Esto ltimo se justifica porque los terceros que contratan con la sociedad confan en la legitimidad de su existencia en virtud de estar inscrita en el Registro Pblico, y podrn resentir serios perjuicios si la sociedad desapareciera como consecuencia de un vicio constitutivo, que no estaban en aptitud de conocer. Si la irregularidad se debi a la falta de documento, esto es, si la constitucin de la sociedad fue puramente verbal, en tal caso, las dificultades de la prueba crecen enormemente. Sin embargo, la existencia de la sociedad, y las clusulas esenciales que la rigen, pueden demostrarse de diversas maneras. Si allega tales elementos probatorios, un socio puede exigir de los dems el otorgamiento de la escritura. En cuanto a personalidad, responsabilidad de los socios y de los administradores, etc., vale para la sociedad verbal lo dicho anteriormente. En consecuencia, las sociedades irregulares, en efecto, no son nulas, tanto porque la ley les atribuye personalidad jurdica como porque reconoce los efectos que ellas producen, tanto internamente, respecto a los socios como externamente respecto a terceros.

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Disolucin y Liquidacin de Compaas Irregulares.La disolucin de la sociedad no es sino un fenmeno previo a su extincin, a lograr la cual va encaminada la actividad social durante la etapa que sigue a la disolucin, es decir, la liquidacin. Asi una compaa irregular puede dejar de serlo, convirtiendose en regular, en el momento que alcance su inscripcin en el Registro Mercantil. Si una compaa irregular nunca llego a inscribirse en el Registro Mercantil se pueden presentar dos situaciones: 1. Que los socios, para quienes es valida y eficaz esa compaa, procedan a disolverla; y 2. que se venza el plazo de duracin establecido en la escritura constitutiva. Ya se trate de disolucin voluntaria o de pleno derecho por vencimiento del plazo nos encontramos frente a terceros con la figura de la sociedad de hecho , la misma que deber liquidarse en iguales trminos que los establecidos para el caso de nulidad de las compaas mercantiles, con la diferencia, de que el reparto final de las utilidades y de la perdidas de la compaa irregular deber realizarse en los trminos previstos en el contrato social, respetndose los derechos de propiedad sobre los bienes aportados: Sobre los inmuebles, no existe ningn problema porque jams existi tradicin. Sobre los bienes muebles , la tradicin no se perfecciono por cuanto la compaa irregular jams adquiri personera jurdica ni patrimonio propio y autnomo.

Ley de Compaas Ecuatoriana:

Nuestra ley de Compaas no establece expresamente la existencia de este tipo de compaas irregulares. Tampoco utiliza el trmino Irregular . Pero resulta obvio que del contexto general de la Ley se colige que admite la existencia de la Compaa Irregular.