Christian Camilo Alarcn Melo Cdigo 1065021 Derecho Probatorio 7 semestre Dra.

Diana Catherine Cuervo Universidad San Buenavenutra Cali 05 de Mayo 2010 El inciso final del artculo 29 constitucional contempla una regla que seala: Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso. A esta regla, cuyo origen est en el derecho anglosajn (exclusionary rule), se le conoce en nuestro medio como regla de exclusin constitucional, y el debido proceso se entiende como debido proceso constitucional, en la medida en que se refiere a las normas que regulan el proceso penal y a las que regulan la limitacin a cualquier derecho fundamental como la intimidad, el secreto profesional, etc. Es decir, la regla custodia no solo las garantas individuales sino que abarca el resguardo de las formas probatorias previstas en la ley. Por su parte la doctrina (M. Miranda Estrampes, E.Jauchen y Cafferata Nores), distingue entre prueba ilcita o prohibida, como aquella en donde se violan derechos fundamentales en las fuentes mismas de la prueba, y la prueba ilegal, como aquella en donde se violan previsiones normativas probatorias a nivel de medios de prueba. La nulidad alude a la prohibicin de dar cualquier efecto jurdico a las pruebas obtenidas con violacin al debido proceso. Segn la Corte Constitucional (SU-159/02), esta regla ha sido desarrollada por el legislador para indicar dos grandes fuentes jurdicas de exclusin de pruebas, a saber, i) la prueba inconstitucional, o la que se obtiene violando derechos fundamentales, y ii) la prueba ilcita, o la adoptada mediante actuaciones ilcitas que representan una violacin de las garantas del investigado, acusado o juzgado, consagradas en particular para cada tipo de prueba. Al respecto, el CPP, en su artculo 276 se refiere a la obtencin constitucional de elementos materiales probatorios y evidencias fsicas. Por su parte, el 360 se refiere a la obtencin, aduccin y prctica legales, de medios probatorios. La nulidad de la prueba se predica no solo de las declaraciones testimoniales sino de cualquier medio probatorio. Es decir, la nulidad constitucional no se refiere a la nulidad del proceso sino solo de la prueba, a menos que esa prueba haya sido el fundamento de la sentencia o que esa prueba haya sido el resultado de tortura, desaparicin forzada o ejecucin extrajudicial, y an as presentada en el juicio (C-591-05).

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN PENAL

Magistrado ponente: YESID RAMREZ BASTIDAS Aprobada Acta N 185

Bogot, D. C., julio diez (10) de dos mil ocho (2008).

VISTOS:

Procede la Sala a resolver sobre la admisibilidad formal de la demanda de casacin presentada por el defensor del procesado JULIO ANBAL VEGA FERNNDEZ, condenado en fallos proferidos por el Juzgado de Primera Instancia DECUM 1, del Departamento de Polica Cundinamarca y el Tribunal Superior Militar, como autor responsable del delito de concusin.

LA DEMANDA:

Al amparo de la causal primera de casacin, cuerpo segundo del artculo 207 de la Ley 600 de 2000, el recurrente formula un solo cargo contra el fallo proferido por el Tribunal Militar, as:

Cargo nico: Violacin directa de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad, que condujo a la falta de aplicacin de los artculos 404 y 494 del Cdigo Penal Militar, 239 inciso 2, 503 y 504 de la Ley 600 de 2000.

Aduce el censor que la presente investigacin tuvo impulso a partir del relato del Capitn JOS JAVIER HALMAN ROJAS, quien declar ante la instruccin penal militar que escuch cuando el ciudadano brasilero LUIS CARLOS MOTTA relat los hechos en idioma portugus ante personal federal de Brasil, sin existir certeza que lo denunciado en ese idioma corresponda a la manera como se indica en el plenario , pues no hay constancia de la persona o entidad legalmente designada que realiz la traduccin al castellano y de lo nico que se tiene noticia es que le fue leda al oficial por un colono de la regin.

De otra parte, censura la credibilidad otorgada al testimonio de EDSON NOVAES MOTTA Y ODILENE ALFONSO LPEZ, personas dependientes de MOTTA, quienes declararon en la actuacin disciplinaria y sus testimonios fueron trasladados al presente proceso sin la respectiva constancia acerca de si los mismos hablaban en forma correcta el idioma castellano.

Por lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y proferir una de reemplazo absolutorio.

Consideraciones De La Corte. La prueba ilcita como su propio texto lo expresa:

Es aquella que se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de obtencin, es decir, aquella que ha sido obtenida de forma fraudulenta a travs de una conducta ilcita1.

A. MONTON REDONDO, citado por MANUEL MIRANDA ESTRAMPES, en El concepto de prueba ilcita y su tratamiento en el proceso penal, Barcelona, Editorial Bosch, 1999, pg. 18.

Mayoritariamente se ha concebido por la doctrina nacional, extranjera y la jurisprudencia como la citada entre otras- que la prueba ilcita es aquella que se ha obtenido o producido con violacin de derechos y garantas fundamentales, gnero entre las que se encuentran las pruebas prohibidas cuyas vedas son objeto de consagracin especfica en la ley (art. 224 C. Penal). Ella puede tener su gnesis en varias causalidades a saber:

(i) Puede ser el resultado de una violacin al derecho fundamental de la dignidad humana (art. 1 Constitucin Poltica), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), constreimiento ilegal (art. 182 C.P.), constreimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constitucin Poltica).

(ii) As mismo la prueba ilcita puede ser consecuencia de una violacin al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitucin Poltica), al haberse obtenido con ocasin de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilcitos (art. 28 C. Poltica, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violacin ilcita de comunicaciones (art. 15 C. Poltica, art. 192 C. Penal), por retencin y apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C. Poltica, art. 192 C. Penal), por acceso abusivo a un sistema informtico (art. 195 C. Penal) o por violacin ilcita de comunicaciones o correspondencia de carcter oficial (art. 196 C. Penal).