De la ejecucin de la hipoteca 1. Concepto de hipoteca 2. Acepciones de la palabra hipoteca 3. Problemtica con respecto a la diferenciacin de las garantas reales 4.

Diferencia entre la obligacin garantizada con hipoteca y la garantizada con prenda 5. Clasificacin de las hipotecas 6. Caracteres de la hipoteca 7. La publicidad exigida 8. Consecuencias del registro de la hipoteca 9. La especialidad de la hipoteca 10. De la solicitud de ejecucin de hipoteca 11. Conclusiones 12. Inicio del procedimiento 13. Apelacin del auto del juez excluyendo de la ejecucin de determinadas partidas 14. De la oposicin 15. El acreedor puede pedir que el remate se lleve a cabo sin esperar la sentencia definitiva 16. Efectos de la hipoteca con relacin a los terceros poseedores 17. Quines deben ser considerados terceros? 18. Hipoteca de vehculos de motor y de maquinaria automvil 19. Hipoteca de aeronaves 20. Hipoteca de maquinaria industrial 21. Hipoteca del derecho de autor y de la propiedad industrial 22. Extincin de las hipotecas INTRODUCCION. Inicialmente debo decir lo siguiente: dividiremos este captulo para su estudio, por la importancia de la materia al igual que el de la Ejecucin de Prenda, en dos partes. La primera dedicada a lo que podramos llamar, conceptos generales de la hipoteca y la segunda, especficamente a su procedimiento. Al analizar la materia inmanente a la hipoteca, no debemos olvidar que estamos ante un derecho real y as mismo, cuando pretendemos ahondar en su origen, Gustavo Herrera nos dice, que es solo a partir de la apropiacin individual de los inmuebles, cuando podemos ir a buscar en la historia de los pueblos algn vestigio de la aparicin de las seguridades reales. Para las Pandectas francesas -citadas por este autor- "La ejecucin fiduciaria, con el formalismo de las enajenaciones ordinarias, aparece como el origen ms remoto de la hipoteca". De la misma manera cita a Beauchet, quien refiere, que en el antiguo derecho griego, la hipoteca solo era un medio de ejecucin de ciertas acreencias especialmente privilegiadas, aun en ausencia de toda condena y de toda clusula convencional. Asimismo, el antiguo Derecho romano sinti la necesidad de procurar una garanta real a los acreedores y la satisficieron mediante una transmisin fiduciaria de la propiedad de una cosa, es decir de igual manera que reflejan las Pan dectas francesas. Con el tiempo la transmisin de la propiedad de una cosa del deudor al acreedor, se transformo en

el pignus, que comenz siendo un contrato real. Por el pignus, el deudor no transmita la al acreedor la propiedad de la cosa, sino su posesin y se constitua con la entrega de la misma; de tal manera que si el deudor no pagaba, el acreedor poda retener la cosa pasando posteriormente a el ius vended o ius distrayendo, mediante el cual, si el deudor no pagaba su deuda, el acreedor en lugar de retener la posesin de la cosa, promova su enajenacin y se cobraba su crdito con cargo al precio obtenido por la venta. En Venezuela, dentro de la modalidad que le he impuesto a esta introduccin, debemos analizar brevemente, cual era la situacin del acreedor hipotecario antes de la puesta en vigencia del Cdigo derogado de 1916 y cual fue a partir de su puesta en vigencia. Nos refiere en este sentido Armenio Borjas que antes de ser puesta en vigencia la Ley Adjetiva recin derogada -CPC del 1916- los acreedores hipotecarios se hallaban colocados en pie de igualdad con los quirografarios cuyos ttulos fueren guarentigios y, del mismo modo que estos, no tenan otra ventaja sobre los acreedores que carecan de tales ttulos ejecutivos, que la de poder reclamar por la Va Ejecutiva el pago de sus crditos, y ya vimos en la situacin deplorable en que se encontraban los demandantes por este procedimiento ejecutivo; o sea; prcticamente en una situacin de indefinicin -sigue opinando- por cuanto que el Juez no poda dictar las medidas preventivas ejecutivas hasta tanto no se hubiese producido la contestacin de la demanda y al mismo tiempo, la posible conciliacin, por lo que podemos deducir, la cantidad de acciones alevosas y dilatorias que poda intentar el demandado en la bsqueda de frustrar su ejecucin y consecuencialmente, el pago. El mismo Borjas considera, que aunque l procedimiento era expedito y eficaz, no mejoraba la condicin del acreedor hipotecario, y llego a hacerse indispensable evitar demoras y obstculos a esos acreedores en el modo de hacer efectiva su garanta, sin que por ello se dejas en de tutelar los derechos del deudor y de los nuevos adquirientes del inmueble hipotecado. De tal manera entonces, que la eficacia de la garanta hipotecaria se hallaba bajo el imperio del antiguo procedimiento, neutralizada por las dilaciones y embarazos con que en la prctica tropezaba el acreedor para su efectividad, pues se vea obligado a entrabar formal demanda y a correr como actor, todas las contingencias del juicio ordinario. Posteriormente se produce la reforma a las normas proced mentales para la ejecucin de la Hipoteca y estas, se pueden resumir en una simplificacin como afirma el maestro Borjas, del procedimiento de la Va Ejecutiva, consistiendo en sntesis, en la intimacin de pago con apercibimiento de ejecucin, hechas judicialmente por el acreedor al deudor y al tercer poseedor del inmueble hipotecado que, de no ser obedecida dentro de tres das, es seguida del procedimiento o de apremio y del remate de las cosas objeto de hipoteca. Con respecto a las mejoras realizadas por la Comisin Redactora al procedimiento de Ejecucin de Hipoteca en el novsimo Cdigo de Procedimiento Civil, ella misma nos dice: "Desde el punto de vista funcional y por los favorables resultados que seguramente se obtendrn, no es aventurado afirmar que la reforma de las reglas procedi mentales MUESTRAN UN PROCEDIMIENTO VIRTUALMENTE NUEVO, que garantiza el logro de los objetivos que le son propios. Es de sobra conocido EL DESPRESTIGIO DE ESTE JUICIO tal como lo regula el Cdigo vigente, debido a que en la practica la Ejecucin de la hipoteca se convierte en un juicio ordinario de cognicin, largo, dispendioso y desprovisto

de su verdadero carcter ejecutivo, en el cual la multiplicidad de defensas que pueden oponerse y l sin numero de incidencias que pueden crearse compromete su pronta y eficaz terminacin". Observamos en lo expuesto, como la Comisin Redactora se empeo en corregir errores que en su inicio fueron en parte motivos a tomar en consideracin cuando se puso en vigencia el C6digo de Procedimiento Civil de 1916. De all, que el Procedimiento de Ejecucin de Hipoteca sufriera cambios sustanciales en el mismo, nicamente para hacer un proceso lo ms ejecutivo posible, conson con el documento o Titulo Ejecutivo que debe respaldar este tipo de obligacin y por ello, se le dan al Juez facultades para desechar una solicitud que no renen los requisitos sustanciales que lo conforman y asimismo se limitan las defensas al limitar expresamente los motivos para hacer una correcta oposicin. Pero dejemos para ms adelante el anlisis que sufri el procedimiento y analicemos a su vez los conceptos generales de la Hipoteca. CONCEPTO DE HIPOTECA. En primer lugar debemos tener presente cual es el significado de la palabra hipoteca. En este sentido Cabanellas, nos aclara, que es de origen griego y "significa cabalmente SU- POSICION, como accin o efecto de poner una cosa debajo de otra, de sustituira, aadira o emplearla. De esta manera, hipoteca viene a ser lo mismo que cosa puesta para sostener, apoyar y asegurar una obligacin". ACEPCIONES DE LA PALABRA HIPOTECA. En una forma somera y siguiendo lo expuesto por Cabanellas, sabemos que la palabra hipoteca tiene las siguientes acepciones: PRIMERA: COMO DERECHO REAL ACCESORIO: Que grava los bienes inmuebles, o ciertos bienes muebles (buques, aeronaves), para garanta del cumplimiento de una obligacin, del pago de una deuda. COMO CONTRATO: En virtud del cual una persona, el deudor hipotecario, grava una finca o ciertos bienes a favor de otro, el acreedor hipotecario, para que este, en caso de no poder o no querer aquel cumplir la obligacin asegurada, una vez que sea exigible, proceda para hacerse pago del principal y dems gastos, a la publica enajenacin de la cosa que constituida la garanta. TERCERA: COMO FINCA: 0 bien mueble especial, que garantiza la obligacin hipotecaria convenida entre las partes o exigida por el legislador. CUARTA: COMO OBLIGACION LEGAL: Cuando la Ley impone la forzosa constitucin expresa o tacita, con el objeto de responder de determinadas gestiones o prestaciones. Para Miguel Fenech, "La Hipoteca es un derecho real que garantiza un crdito con el valor en cambio de bienes inmuebles ajenos que permanecen en posesin del propietario". De este concepto se infiere que la Hipoteca constituye un derecho real de garanta y al mismo tiempo, un derecho real de la realizacin de valor. En el primer caso lo es porque asegura un crdito del titular, o sea, el cumplimiento de una obligacin del deudor al titular, con una cosa determinada. En el segundo caso, constituye un derecho real de realizacin de un valor, porque faculta para promover la enajenacin de una cosa, con el fin de obtener una suma de dinero.

Henry Capitn nos da una definicin amplia de la Hipoteca, pero muy adecuada a su naturaleza jurdica, en los siguientes trminos: "La Hipoteca es el derecho real destinado a garantizar el pago de un crdito, sin desposeer al propietario del bien gravado. Permite al acreedor, si no se le paga el crdito, requerir la venta del bien al vencimiento de la deuda, sin que importe en poder de quien se encuentre (derecho de persecucin), y cobrarse con el precio de la venta antes que los dems acreedores (derecho preferente). La Hipoteca recae en principio sobre inmuebles, pero la ley permite, sin embargo hipotecar ciertos bienes muebles que tienen un asiento fijo, como los buques y aeronaves". Para cierta Doctrina, las definiciones legales no constituyen ningn acierto, por cuanto que no es su misin darlas, pero es obvio, que en nuestro caso no podemos dejar a un lado el concepto emitido por nuestro legislador en el Artculo 1877 del Cdigo Civil, el cual establece: "La hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligacin". Para nuestro eminente civilista Aguilar Gorrondona, ". . . resulta evidente que con tales expresiones -las del legislador- no se diferencia la hipoteca de los dems derechos reales de garanta. La dificultad de esta diferenciacin proviene de las vacilaciones acerca de s deben calificarse de prendas sin desplazamiento o de hipotecas mobiliarias, las garantas reales constituidas sobre bienes muebles sin desapoderamiento del constituyente, porque si se prescinde de estas garantas, la hipoteca y prenda ordinaria se diferencian netamente como se expuso en la introduccin al estudio de las garantas reales". PROBLEMATICA CON RESPECTO A LA DIFERENCIACION DE LAS GARANTIAS REALES: Observamos de la anterior opinin de Aguilar Gorrondona, la problemtica que se ha presentado con respecto a la diferenciacin de las garantas reales. Se la ha querido establecer partiendo de la base de su constitucin, y de esa manera se dice, que en el caso de la prenda, la garanta pasa a poder del acreedor y, en el de la hipoteca, la garanta permanece en su poder. Distincin esta que se fundamenta en que la hipoteca recae sobre inmuebles y la prenda sobre muebles. Pero tal como opina acertadamente Cabanellas, "... la delimitacin en este sentido puede sufrir excepciones, por cuanto que en la hipoteca pueden establecerse clusulas especiales en el contrato constituye, lo cual elimina la complejidad hipotecaria que alcanza a terceros poseedores en caso de enajenar el bien, o cosas gravadas con hipoteca". Por otra parte, tal distincin es considerada insuficiente, al fundamentar tal distincin en la regia de que la hipoteca est destinada a garantizar obligaciones con inmuebles por Cuanto que en el caso de las aeronaves y los buques sufre excepciones; Y lo mismo sucede con la regia en el sentido de que la prenda garantiza obligaciones con muebles, por cuanto que en materia de la moderna "prenda agraria" sufre excepcin. ENTONCES, CUAL ES LA VERDADERA DIFERENCIA ENTRE LA OBLIGACION GARANTIZADA CON HIPOTECA Y LA GARANTIZADA CON PRENDA? El mismo Cabanellas, concluye en este sentido lo siguiente: "... el lindero ms seguro en estas dos instituciones en el Derecho moderno, se encuentra en la formalidad solemne

registral de la hipoteca, sin olvidar, u obviar que la prenda tambin puede constituirse por ante Notario.. CLASIFICACION DE LAS HIPOTECAS. La doctrina distingue la hipoteca segn sus fuentes, pero el legislador en el Artculo 1884 del Cdigo Civil, estipula que se clasifican en: "La hipoteca es legal judicial o convencional" o sea, que dicha clasificacin obedece conw ya eT^e al origen de la hipoteca, bien sea porque nazca por voluntad del legislador o de las partes convencionalmente. Hipoteca legal: Se encuentra consagrada en el Artculo 1885 y el Cdigo Civil, que dispone: "Tienen hipoteca legal: 1 El vendedor u enajenante, sobre los bienes inmuebles enajenados, para el cumplimiento de las obligaciones que se deriven del acto de enajenacin; bastando para ello que en instrumento de enajenacin conste la obligacin. 2 Y Los coherederos, socios y dems coparticipes sobre los inmuebles que pertenecen a la sucesin sociedad o comunidad, para el pago de los saldos o vueltas de las respectivas partes, bastando, asimismo, que conste en el instrumento de adjudicacin la obligacin de las vueltas. 3. El menor y el entredicho, sobre los bienes del tutor con arreglo a los Artculos 360 y 397. Se debe tener Muy presente quo aunque el legislador determine la hipoteca legal, esta debe cumplir con el requisito del Registro por ante la Oficina respectiva, o sea, donde se encuentre ubicado el inmueble hipotecado. La hipoteca judicial. La consagra el Artculo 1886 del Cdigo Civil, el cual determina: "Toda sentencia ejecutoriada que condene el pago de una cantidad determinada, a la entrega de cosas muebles o al cumplimiento de cualquier otra obligacin convertida en la de pagar una cantidad liquida, produce hipoteca sobre los bienes del deudor en favor de quien haya obtenido la sentencia, hasta un valor doble del de la cosa o cantidad mandada a pagar". El citado profesor Aguilar Gorrondona, con respecto a la hipoteca judicial expone lo siguiente: "Hipoteca Judicial es aquella cuyo ttulo es un fallo o decisin Judicial. Dicho en otras palabras, hay hipoteca judicial cuando un fallo o una decisin confieren a un acreedor el derecho de constituir una hipoteca sobre bienes del deudor. Tal como est concebida en nuestro Derecho, LA HIPOTECA JUDICIAL TIENE MUY ESCASA UTILIDAD". La hipoteca convencional: El Articulo 1890 determina: "No podr hipotecar vlidamente sus bienes sino quien tenga capacidad para enajenarlos". Posteriormente, el Artculo 1981 establece que, los bienes de las personas incapaces de enajenar y los de los ausentes podrn hipotecarse solamente por las causas y con las formalidades establecidas por la Ley. Por otra parte, quien tiene sobre un inmueble un derecho suspense por una condicin, o resoluble en ciertos casos o dependiente de un titulo anulable, no pueden constituir i, ino

una hipoteca SUJETA A LAS MISMAS EVENTUALIDADES, con excepcin de los casos en que la ley dispone expresamente que la resolucin o rescisin no tiene efecto en perjuicio de terceros (C.C. Arts. 1454, 1466, 1544 y 1892. De la misma manera, el Artculo 1893 del Cdigo Civil, es determinante al no permitir la constitucin de hipoteca sobre bienes futuros. A qu obedecen las formalidades de la hipoteca convencional? : Obedecen a una de estas tres circunstancias: La.- Unas voces a la forma del acto constituido; 2a.- Otras, a la capacidad o poder del constituyente 3a.- A los caracteres intrnsecos de la propia hipoteca.

CARACTERES DE LA HIPOTECA: Debo aclarar que estos aspectos se analizan de una manera somera y en caso de ampliacin, sugiero al usuario de la obra consultar al doctor Jos Luis Aguilar Gorrondona y la ma sobre Los Juicios Ejecutivos, entre otras. LA HIPOTECA ES ANTE TODO UN DERECHO REAL. El legislador en el Artculo 1877 del Cdigo Civil citado nos lo dice: "La hipoteca es un derecho real..."; lo que le produce la gran caracterstica de los derechos reales, que no es otra que la INMEDIACION DE PODER DEL SUJETO SOBRE LA COSA, puesto que la hipoteca sujeta los bienes sobre los cuales se impone, de un modo inmediato y directo, Y LOS PERSIGUE DONDE QUIERA QUE SE ENCUENTREN. Esta concepcin de la hipoteca se considera no solo la concepcin legal sino la clsica de la doctrina, aunque existen posiciones heterodoxas como la de Binde, que sostiene quo la hipoteca es un crdito privilegiado o ms extravagante aun, como la del maestro Carnelutti, para quien la hipoteca no es un derecho de carcter material o sustantivo, sino una figura procesal. El maestro Aguilar Gorrondona, nos aclara que tal caracterstica de la hipoteca, o sea, el de ser un derecho real. Le confiere al acreedor a su vez, dos derechos: 1. El ius distrayendo o derecho de hacer ejecutar la cosa para satisfaccin de su crdito, con el derecho de preferencia para cobrarse del producto del remate de la cosa hipotecada y el derecho de persecucin de esta para ejecutara en manos de quien se encuentre. 2. ES ACCESORIA DE LA OBLIGACION PRINCIPAL. LA HIPOTECA ES UN DERECHO DE REALIZACION DE VALOR. Tal carcter le viene dado a la hipoteca por el hecho de que vencida la obligacin principal pueden ser enajenadas las cosas en que consista la garanta para pagar al acreedor. La hipoteca ES UN DERECHO REAL DE GARANTIA. Efectivamente lo es, y nuestro legislador en la norma Sena lada - el Artculo 1877 del Cdigo Civil- lo determina cuando deja claro que su fin es .asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligacin". LA HIPOTECA ES UN DERECHO INDIVISIBLE.

En este sentido los romanos tengan la mxima: "est tota in equilibre parte". De tal mxima se desprende que solo la hipoteca es indivisible, de tal manera que no hace indivisible al crdito mismo. A la muerte del acreedor, como a la muerte del deudor, la obligacin se divide activa y pasivamente, segn el derecho comn; 0 sea, que la accin real hipotecaria es la que es indivisible, de lo cual resulta que cada heredero del acreedor, aunque el mismo no sea acreedor sino una parte, puede embargar la totalidad del inmueble y que este permanezca gravado con la hipoteca, en tanto subsista una porcin de la deuda no pagada. Cabanellas concreta esta caracterstica de la indivisibilidad de la hipoteca de la siguiente manera: "La hipoteca -dice- es indivisible, o sea, cada una de las cosas hipotecadas "y cada parte de ellas, estn obligadas al pago de toda la deuda y de cada una de sus partes". LA HIPOTECA ESTA SOMETIDA A PUBLICIDAD INSTRUMENTAL. Explica Aguilar Gorrondona, que "Por el hecho de tener como asiento un bien inmueble, la Ley la clasifica como bien inmueble por el objeto al cual se refiere (C.C. Art. 530), no obstante garantizar un derecho de crdito que es un bien mueble. De all que la hipoteca est sujeta a publicidad instrumental, con lo cual se evita la existencia de hipotecas ocultas que los terceros no pueden conocer, pero que sin embargo puede perjudicarlos". EN QUE CONSISTE LA PUBI ICIDAD EXIGIDA? Consiste en la protocolizacin del documento constitutivo de la obligacin, en la Oficina Subalterna del Registro del sitio de ubicacin del inmueble. Este requisito es sumamente importante, por cuanto que, es constitutivo y esencial para la existencia del derecho de hipoteca y es por ello, que el legislador en el Artculo 661 del Cdigo de Procedimiento Civil en su ordinal 1, establece expresamente que, el Juez deber analizar si la solicitud de Ejecucin, se fundamenta en que "el documento constitutivo de la hipoteca esta registrado en la jurisdiccin donde este situado el inmueble", o sea, que no solo constituye la publicidad un requisito esencial a la correcta constitucin de la hipoteca desde el punto de vista del Derecho Objetivo, si no tambin, desde el punto de vista procesal y es por ello, que el Juez deber desechar la solicitud o demanda de ejecucin. de hipoteca. si determina del examen de la misma, que no se ha cumplido con Este requisito CONSECUENCIAS DEL REGISTRO DE LA HIPOTECA. Es bueno aclarar que, estos aspectos analizados de la hipoteca y de las obras instituciones que comprenden los llamados Juicios Ejecutivos, no pueden ser vistas por el estudioso o litigante, desde el punto de vista terico, sino, eminentemente prctico y es as por ejemplo que en materia de la publicidad de la hipoteca, ya hemos expuesto como tal requisito constitutivo de dicha institucin no solo tiene relevancia desde el punto de vista objetivo, sino tambin procesal. Veamos entonces las consecuencias que produce: PRIMERA: De acuerdo con lo dispuesto por el Artculo 1896 del Cdigo Civil, la hipoteca produce un puesto en la graduacin desde el momento de su registro, aunque se trate de una obligacin futura o simplemente eventual. SEGUNDA: De acuerdo con los Artculos 1897 y 1924 del mismo Cdigo, la fecha de registro determina la preferencia entre las varias hipotecas constituidas sobre un mismo bien y entre la hipoteca y los actos traslativos de derechos reales sobre el mismo bien. De tal manera que: 1. Si un deudor hipoteca por separado un bien a dos acreedores, la hipoteca que antes se registre ser la de primer grado, aunque haya sido convenida con

posterioridad y 2. - Si el deudor hipoteca un bien y luego lo vende, el comprador adquirir libre de hipoteca si la venta se registra antes que la hipoteca. TERCERA: La falta de registro implica la inexistencia del derecho de hipoteca, lo cual puede ser invocado por cualquier interesado. LA ESPECIALIDAD DE LA HIPOTECA. Por cuanto que: A) No puede subsistir sino sobre bienes especialmente Designados y B) Destinados a garantizar una determinada obligacin Principal.

DE LA ESPECIALIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE LA EJECUCION DE HIPOTECA: La consagra el Artculo 660 del Cdigo de Procedimiento Civil, cuando establece, que: "La obligacin de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se har efectiva mediante el procedimiento de ejecucin de hipoteca establecido en el presente Capitulo". CUANDO SE PUEDE INICIAR EL PROCEDIMIENTO? Tal como se desprende del Artculo 661 del Cdigo de Procedimiento Civil, se requiere para el inicio del procedimiento especial de Ejecucin de hipoteca, que la obligacin se encuentre de plazo vencido. Pero, (, que DEBE ENTENDERSE POR PLAZO VENCIDO? En este sentido, el Artculo 1215 del Cdigo Civil, expresa: "Si el deudor se ha hecho insolvente, o por actos propios hubiere disminuido las seguridades otorgadas al acreedor para el cumplimiento de la obligacin, o no le hubiere dado las garantas prometidas, no puede reclamar el beneficio del trmino o plazo". De igual manera, segn el Artculo 1894, eiusdem, dispone: "Cuando los bienes sometidos a hipoteca perezcan, compadezcan un deterioro que los haga insuficientes para garantizar el crdito, el acreedor tendr derecho a un suplemento de hipoteca, y en su defecto, al pago de su acreencia, aunque el plazo no est vencido". Observamos entonces que no debemos entender por plazo vencido, el hecho de que la obligacin haya cumplido su trmino, si es convencional de acuerdo a lo estipulado en el pueden presentarse circunstancias como las citadas que pueden ponerla de plazo vencido. Asimismo al referirnos a hipotecas de origen convencional, se puede igualmente esta encontrarse como de plazo vencido, si en el caso de dicha convencin se hayan estipulado clusulas cuya violacin pondr a la hipoteca en situacin de plazo vencido, como por ejemplo, el que se hayan dejado de pagar determinadas cuotas, si el pago se ha pactado de esa manera, circunstancias estas que deber tener muy presente el litigante a los efectos de pretender utilizar el procedimiento de Ejecucin de hipoteca, debido a que tal requisito es considerado por el legislador como sustancial y, por lo tanto el Juez, de no encontrarse cumplido, deber desechar la solicitud de dicha ejecucin. DE LA SOLICITUD DE EJECUCION DE HIPOTECA.

Este es uno de los puntos ms importantes a tener presentes por el litigante, por cuanto que es la que conforma el impulse inicial del procedimiento. En primer lugar observamos que el articulado que regula este procedimiento especial ejecutivo, se refiere en todo momento, a solicitud y en ningn momento menciona la posibilidad del uso de la demanda, en forma directa. En segundo lugar, el Artculo 661 del Cdigo de Procedimiento Civil, que regula su funcionamiento, determina expresamente: ". . . el Juez podr excluir de la solicitud. Ahora bien, ESTAMOS ANTE LA PRESENCIA DE UNA SIMPLE SOLICITUD, 0 SE TRATA DE UNA SOLICITUD QUE DEBE CUMPLIR CON LOS REQUISITOS DE LA DEMANDA EN SENTIDO ORDINARIO? Si analizamos profundamente los requisitos exigidos para la solicitud, por el legislador establecidos en el Artculo 661 del Cdigo de Procedimiento Civil, y luego tenemos presente, que el legislador se refiere a ellos estableciendo; que "Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretara inmediatamente la prohibicin de enajenar y gravar el inmueble hipotecado". O sea, que deberamos deducir que el legislador obvia los requisitos de la demanda establecidos en el Artculo 340 del Cdigo de Procedimiento Civil, y deja entrever que se trata de una solicitud que solo deber cumplir con los requisitos sustanciales establecidos en el Articulo 661 eiusdem. Igualmente, como ya expuse, del anlisis de todo el articulado que comprende la ejecucin de hipoteca, no se encuentra ninguna referencia directa de que se trate de un proceso que deba ser iniciado por demanda y que deba obedecer como ya expuse a los requisitos que la misma exige. La Comisin Redactora al referirse a las facultades y obligaciones concedidas al Juez, se refiere en este aspecto, no a una demanda sino a una solicitud y as dice: ". . . obviamente, la falta de alguno de estos requisitos hace inadmisible la solicitud...". La doctrina aparece de acuerdo con este sentido, y autores como Oswaldo Parilli son tajantes en el sentido de que el procedimiento debe ser iniciado por demanda y as, expresa: "Observamos en primer trmino, que para trabar la ejecucin de hipoteca no se necesita de un libelo de demanda, sino de una solicitud ante el Juez competente para que proceda a la ejecucin". Pero, examinemos con mayor profundidad el procedimiento antes de llegar a la conclusin definitiva. A) LA OPOSICION AL PROCEDIMIENTO. Si la analizamos desde el punto de vista de su diferencia con el procedimiento monitorio, tenemos que en cuanto a este, los motives para la oposicin no se encuentran determinados en el Cdigo de Procedimiento, mientras que en materia del Proceso especial de Ejecucin de Hipoteca, se encuentran expresamente estipulados en el Artculo 663 del Cdigo de Procedimiento Civil. En segundo lugar, la otra diferencia fundamental entre estos dos juicios especiales ejecutivos, se encuentra determinada porque en materia de procedimiento inyuntivo, la no oposicin oportuna deja sin efecto el Decreto de Intimacin y pasa el procedimiento ejecutivo al procedimiento ordinario, ordenando el legislador contestar la demanda al Intimado dentro de los cinco das siguientes al vencimiento del lapso de oposicin; mientras que en materia de la Ejecucin de Hipoteca, si se produce la oposicin oportuna y con los motives expresamente estipulados por el Cdigo de Procedimiento Civil, el

procedimiento no pasa a contestacin de demanda, sino que la oposicin tiene esta caracterstica y el procedimiento pasa automticamente a pruebas. En tercer lugar, EN MATERIA DE CUESTIONES PREVIAS, en el caso del procedimiento monitorio, el procedimiento especial que ha dejado de utilizarse por haber pasado el mismo al ordinario habindose asimismo, producido la oportuna oposicin, las cuestiones previas debern alegarse si se consideran pertinentes, en el acto de la contestacin de demanda, que como ya dije es dentro de los cinco das siguientes a precluido el lapso para la oposicin; mientras que en materia del procedimiento de Ejecucin de Hipoteca, el legislador ordena que las cuestiones previas estn opuestas en el mismo momento de la oposicin. QUE PASA CON DICHAS CUESTIONES PREVIAS? Su anlisis es muy importante para tratar de determinar los requisitos que debe cumplir la solicitud de que estamos hablando. En primer lugar, en materia de la Ejecucin de Hipoteca, el legislador dispone en el Artculo 664 del Cdigo de Procedimiento Civil, en su Pargrafo nico, que "si junto con los motives en que se funde la oposicin, el deudor o el tercero poseedor alegaren cuestiones previas de las indicadas en el Articulo 346 de este Cdigo, se proceder como dispone en el Pargrafo nico del Articulo 65 7". En segundo lugar, COMO SE TRAMITAN ESAS CUESTIONES PREVIAS?: Como ya vimos en el prrafo anterior, se tramitaran de la misma manera que se tramitan en el caso del procedimiento de la Ejecucin de Crditos Fiscales, o sea, tal como lo determina el Artculo 657 del Cdigo de Procedimiento Civil ya citado, de tal manera que se estipula un procedimiento ms rpido que el establecido para las cuestiones previas, que en el proceso ordinario, pero con los mismos efectos. CONCLUSIONES: PRIMERA: Efectivamente el legislador en materia del procedimiento especial de la Ejecucin de Hipoteca, no menciona en ningn momento la palabra demanda y por ello, devanamos -como ya expuse- y tal como aseveran autores como Parilli, aceptar que no estamos ante una institucin donde se deban llenar los requisitos de una verdadero libelo, o sea, los requisitos que configuran una verdadera demanda o los contemplados en el Artculo 340 del Cdigo de Procedimiento Civil, sino que dicha solicitud solo obedecer a los expresados por el Articulo 661 eiusdem. SEGUNDA: AHORA BIEN: COMO PODRIA OBVIAR EL APARENTEMENTE SOLICITANTE EL QUE EL OPOSITOR EN MATERIA DE EJECUCION DE HIPOTECA, a pesar de que tiene restringido los motivos para oponerse -segn el Artculo 663 del Cdigo de Procedimiento Civil-, EL QUE EL INTIMADO NO LE ALEGUE CUESTIONES PREVIAS?. TERCERA: ASIMISMO: ,,COMO SE PODRA QUITAR LOS EFECTOS DEL PROCEDIMIENTO INDICADO EN EL ARTICULO 657, YA CITADO, QUE ORDENA SEGUIR SU PROCEDIMIENTO, "EN EL CASO DE QUE SE ALEGUEN LAS CUESTIONES PREVIAS"?. ES OBVIO, que aunque la normativa procesal que regula este procedimiento especial ejecutivo, no menciona que el mismo se inicie por demanda que deba cumplir con los

requisitos formales establecidos en el citado Artculo 340 del Cdigo procesal, pero no se debe olvidar que cuanto el legislador ordena que en el caso de que conjuntamente con los motivos de la oposicin se aleguen las cuestiones previas, se siga el procedimiento pautado en el mencionado Articulo 657 eiusdem, y este, expresa: "... la parte puede subsanar los defectos u omisiones incoadas, conforme a lo dispuesto en el Articulo 350". Y este, determina expresamente: "El del Ordinal 6" MEDIANTE LA CORRECCION DE LOS DEFECTOS SENALADOS AL LIBELO...". Y, cual ES ESE ORDINAL 6 CITADO?. Indiscutiblemente, que: "EL DEFECTO DE FORMA DE LA DEMANDA, POR NO HABERSE LLENADO EN EL LIBELO LOS REQUISITOS QUE INDICA EL ARTI-CULO 340. . .". 0 sea, que de acuerdo con esta regulacin Sena falta de previsin del litigante, que no prevee tal situacin o tal posibilidad, que no es otra, que la de que le puedan alegar cuestiones previas con su consabidas consecuencias. Por otra parte solo podr obviar esa posibilidad elaborando su solicitud teniendo presente los requisitos estipulados por el Artculo 340 del Cdigo de Procedimiento Civil, cual si fuera una verdadera demanda. Por otra parte el legislador al exigirle al Juez que examine cuidadosamente la referida solicitud, y sus recaudos y entre estos, el principal, que es el documento registrado constitutivo de la obligacin y que a su vez, configura al procedimiento como titulo ejecutivo que es, el de proceso ejecutivo y tal documento como es obvio, deber contener la ratificacin de muchos de los requisitos sealados por el Artculo 340 del Cdigo de Procedimiento Civil, como son: la identificacin de las partes (deudor y acreedor); el posible tercero poseedor, el monto del crdito, la identificacin del inmueble objeto de la hipoteca en forma precisa y las condiciones o modalidades determinantes de la obligacin y es por ello, que aconsejo al litigante, preparar siempre cualquier acto de esta naturaleza, en funcin de la futura sentencia. Y en este caso, se trate de demanda o de simple solicitud, el tener muy presente desde el mismo momento que la elabora, hacerse un esquema mental del procedimiento a seguir, bien sea ordinario o especial con todas las posibles incidencias que se puedan suscitar; con sus defensas y ataques y desde ese punto de vista, debemos concluir afirmando que Sena tonto de parte del ejecutante, porque ira contra lo planteado y afectara la celeridad procesal en su ejecucin, si se alegan incidencias que deban obligatoriamente ser procesadas por el Tribunal, cuando se pueden corregir desde el primer momento al redactar la solicitud como en el caso del procedimiento de la Ejecucin de Hipoteca en estudio, y no creo que en su caso, podrn obviarse sin cumplir la misma, con los requisitos estipulados para una verdadera demanda, como son los establecidos en el citado Artculo 340 de la Ley Adjetiva. INICIO DEL PROCEDIMIENTO. Ya establecimos que la solicitud deber hacerse siempre y cuando la obligacin se encuentre vencida. De all que el Legislador establezca que, "Llegado el caso de trabar ejecucin sobre el inmueble ejecutado, por estar vencida la obligacin garantizada por la hipoteca", segn el Artculo 661 del Cdigo de Procedimiento Civil,, el acreedor deber presentar los siguientes recaudos: 1.- El documento registrado constitutivo de dicha obligacin, el cual como vemos, deber estar debidamente registrado por la Oficina de Registro respectivo, o sea, la del sitio donde se encuentre ubicado el inmueble.

2. - Indicara el monto del crdito con los accesorios que estn garantizados por la hipoteca. 3. El tercero poseedor de la finca hipotecada si fuere el caso. 4. - Igualmente, deber presentar copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravmenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecucin se solicita. UNA VEZ PRESENTADA LA SOLICITUD QUE DEBERA HACER EL JUEZ? : Siguiendo la normativa impuesta por el Artculo 661 estudiada, el Juez, deber proceder de la siguiente manera: PRIMERO: Podr excluir de la solicitud de ejecucin los accesorios que no estuvieran expresamente cubiertos por la Hipoteca. SEGUNDO: deber examinar cuidadosamente la solicitada los efectos de si estn llenos los siguientes extremos siguientes: A) Si el documento constitutivo de la hipo-teca esta registrado en la jurisdiccin donde este situado el inmueble. B) Si las obligaciones que ella garantiza son liquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripcin. C) Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades. Observamos entonces que al igual que en el procedimiento monitorio se le conceden facultades al Juez, para el caso de que no encuentren llenos los extremos legales, deseche la demanda. Ya expuse como tal facultad se convierte a su vez en obligacin. En este sentido la Comisin Redactora dice lo siguiente: "Estas facultades que se conceden al Juez, y que alcanzan hasta el poder excluir de la ejecucin aquellos accesorios no cubiertos con la hipoteca, dan al procedimiento desde su propio inicio una garanta de certeza y estabilidad tan descuidada en el sistema vigente, que aseguran su eficaz resultado. Obviamente, la falta de algunos requisitos hace inadmisible la Solicitud de ejecucin, contra lo cual cabe recurso de ambos efectos". TERCERO: Una vez presentada la solicitud, si el Juez encontrare "llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores DECRETARA INMEDIATAMENTE LA PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR EL INMUEBLE HIPOTECADO. CUARTO: Inmediatamente lo notificara al registrador respectivo a los efectos establecidos en el Artculo 600 del mismo Cdigo, o sea, para que el Registrador se abstenga de protocolizar ningn documento en que de alguna manera se pretenda enajenarlos o gravarlos, insertando en su oficio los datos sobre situacin y linderos que constaren en la peticin. QUINTO: INTIMACION DEL DEUDOR: Y EL TERCERO POSEEDOR: Para que paguen dentro de tres (3) das, apercibidos de ejecucin.

SEXTO: Asimismo, si el Juez considera que de los recaudos presentados existe algn tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, proceder de oficio a intimarlo. COMO DEBE INTERPRETARSE LA PALABRA INTIMAR?: En los llamados Juicios Ejecutivos se utiliza con insistencia el trmino intimar, pero es el caso de que el legislador se refiere a l como sinnimo de emplazamiento y de igual manera como citacin. Para entenderlo mejor tratemos de analizar su verdadero significado y como debemos interpretarlo en los distintos procesos ejecutivos. Cabanellas, se refiere a INTIMAR, como: "Requerimiento formal dirigido a un deudor para que satisfaga su deuda, con anuncio ms o menos expreso de que, en caso de negativa, se proceder contra el sin ms dilacin y por los tramites que las leyes autorizan. En la intimacin judicial del pago (el subrayado es nuestro), si el deudor al presentarse al auxiliar de justicia con el mandamiento del caso, paga en la forma que se le indica, evita el pleito, no incurre en mora y aleja la eventualidad de un embargo y la consiguiente subasta...". De igual manera nos indica el autor comentado que el termino intimacin puede ser utilizado como: "Declarar, notificar con autoridad o fuerza para que se cumpla lo pactado/ Requerir! Apremiar/ Apercibir. . .". Para Bello Lozano: La intimacin en la Ejecucin de hipotecas equivale a la citacin en el juicio ordinario. Mientras que para Luis Loreto, el derecho Judicial de intimacin al pago dirigido al deudor est destinado a producir efectos equivalentes al de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, si el deudor no formulara su oposicin dentro del trmino de ocho das que a tal efecto le concede la Ley, puesto que vencido dicho termino no ser odo. 0sea, que de acuerdo con lo expuesto por este autor la interpretacin del termino intimar o intimacin se encuentra ms ajustado a los procesos ejecutivos, dejando los de emplazar y citar. Para el proceso ordinario. Finalmente debo concluir con lo siguiente: si analizamos detenidamente las distintas denominaciones dadas al procedimiento monitorio, debemos tener presente que tambin ha sido conocido como inyuntivo y que nuestro legislador, lo denomino Procedimiento por Intimacin, precisamente porque es a l a quien ms le corresponde utilizar el trmino intimacin y que tal como asevera Bello Lozano, para la Va Ejecutiva y la Ejecucin de Hipoteca tal termino es ms adecuado interpretarlo como citacin , tal como si fuera un proceso ordinario. APELACION DEL AUTO DEL JUEZ EXCLUYENDO DE LA EJECUCION DE DETERMINADAS PARTIDAS: Consagra el ltimo aparte del Artculo 661 del Cdigo de Procedimiento Civil; que en el caso de que el Juez considere tal circunstancia, el ejecutante tendr el derecho a apelar y esta ser oda libremente, o sea, en ambos efectos. EL EMBARGO EJECUTIVO. Determina el Artculo 662 del Cdigo de Procedimiento Civil, en este sentido lo siguiente; "Si al cuarto da no acreditaren el deudor o el tercero haber pagado, se proceder al embargo del inmueble, y se continuara el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Titulo IV,Libro Segundo de este Cdigo hasta que deba sacarse a remate el inmueble. En este estado se suspender el procedimiento si se hubiere formulado oposicin la oposicin a que se refiere el Artculo 663.

DE LA OPOSICION. Dispone el Artculo 663 lo siguiente: "Dentro de los ocho das siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimacin, mas el termino de la distancia si a l hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrn hacer oposicin al pago que se les intime.. CUALES SON LOS MOTIVOS TAXATIVOS POR LOS CUALES SE PUEDE HACER LA OPOSICION? Se encuentran expresamente determinados por el Artculo 663 ya citado, de la manera siguiente: 1.- La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecucin. 2.- El pago de la obligacin cuya ejecucin se solicita siempre que se consigne junto con el escrito de oposicin la prueba escrita del pago. Es bueno tener presente que dicho pago deber acreditarse mediante documento debidamente registrado. 3.- La compensacin de suma liquida y exigible, a cuyo efecto se consignara junto con el escrito de oposicin la prueba escrita correspondiente. 4.- La prrroga de la obligacin cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignara con el escrito de oposicin la prueba escrita de la prorroga. 5.- Por disconformidad con el pago establecido por el acreedor en la solicitud de ejecucin, siempre que se consigna con el escrito la prueba escrita en que ella se fundamente. 6.- Cualquier otra causa de extincin de la hipoteca de las establecidas en los Artculos 1907 y 1908 del Cdigo Civil. En cuanto a la oposicin y los motivos de oposicin, la Comisin Redactora opino lo siguiente: "el Artculo 663 es evidentemente limitativo de las defensas que el ejecutado puede promover contra la ejecucin, en beneficio de la seriedad de la oposicin, y del juicio mismo... La exclusin de otro tipo de defensa previa o perentoria, impedir oposiciones triviales o infundadas, en la mayor parte de los casos promovidas para alargar el procedimiento de ejecucin". Tambin en estos casos -expresa la Comisin- le corresponder al Juez examinar los recaudos justificativos de la oposicin y la apreciacin, de s est llena los extremos legales correspondientes a los efectos de decidir si la acepta o la rechaza. EFECTOS DE LA OPOSICION. Es natural diferenciar dichos. Efectos desde dos puntos de vista: el primero si la oposicin es declarada con lugar o el segundo, si es desechada. SI LA OPOSICION ES DECLARADA SIN LUGAR: En este caso, tal como lo dispone el Artculo 662 del Cdigo de Procedimiento Civil en su nico aparte, "se proceder al remate del inmueble previa la publicacin de un cartel fijando el da y la hora para efectuarlo". SI LA OPOSICION ES DECLARADA CON LUGAR: En este segundo caso, el Artculo 663 eiusdem, in fine, dispone expresamente:

"En todos los casos de los ordinales anteriores -se refiere a los motivos de oposicin- EL JUEZ EXAMINARA CUIDADOSAMENTE LOS INSTRUMENTO QUE SE LE PRESENTE, y si la oposicin llena los extremos exigidos en el presente Artculo, declarara el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciacin continuara por los tramites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procedindose con respecto a la ejecucin como se establece en el nico aparte del Articulo 634". Ya expuse como el Juez se encuentra en la obligacin de estudiar con sumo cuidado los recaudos presentados por el opositor a los efectos de determinar si se han llenado los extremos que hagan procedente la oposicin o si debe rechazarla. Si efectivamente es procedente, el procedimiento lo declarara abierto a pruebas y se proceder con respecto a los bienes con arreglo a lo dispuesto por el Ttulo IV, Libro Segundo, hasta el estado en que deban sacarse a remate las cosas embargadas (Arts. 634 del CPC). Igualmente se abrir cuaderno separado para todo lo que se practicare en virtud del decreto de embargo (Art. 634 del CPC); y por otra parte, si el acreedor hipotecario hubiese sido pagado antes de la sentencia definitiva con el precio del remate de la cosa hipotecada y en dicha sentencia se resolviere que no tiene el acreedor el derecho que hizo efectivo, o que se excedi en su reclamacin o cobro, en la misma sentencia deber establecer la responsabilidad en que hubiere incurrido, y la ejecucin de la definitiva abrazara tambin esa responsabilidad. Ahora bien, puede suceder que el deudor considere que se le ocasionaron otros perjuicios distintos a los ya mencionados, el deudor podr utilizar el procedimiento ordinario, para reclamarlos.

EL ACREEDOR PUEDE PEDIR QUE EL REMATE SE LLEVE A CABO SIN ESPERAR LA SENTENCIA DEFINITIVA: Expresa el Artculo 662 del Cdigo Civil en su nico aparte, este derecho de la manera siguiente: "El acreedor tiene derecho a que el remate se lleve a cabo y se haga efectivo con su precio el pago de su acreencia, sin esperar la sentencia definitiva en la oposici6n, siempre que de caucin que llene los extremos del Articulo 590, para responder de lo que en definitiva se declare en favor del deudor o del tercero. El Juez ser responsable si la caucin que haya aceptado resultare insuficiente". USO DE LA VIA EJECUTIVA: El legislador ha determinado que la ejecucin de las obligaciones garantizadas con hipoteca pero, que no llenen los requisitos requeridos en el Artculo 661 del Cdigo de Procedimiento Civil, se llevara a efecto mediante el procedimiento de la Va Ejecutiva. EFECTOS DE LA HIPOTECA CON RELACION A LOS TERCEROS POSEEDORES. Este punto debe ser tenido muy presente por el lector, debido a la fundamental importancia que tiene para el ejercicio de la accin especial, de la Ejecucin de Hipoteca. Los efectos de la hipoteca en relacin con los terceros se encuentran regulados por el Cdigo Civil, en sus Artculos 1899 al 1906, destacndose entre los principales, los siguientes:

Que el acreedor hipotecario puede trabar ejecucin sobre la cosa hipotecada y hacerla rematar, aunque este poseda por terceros. El mismo legislador en este sentido aclara, que tal disposicin no producir efectos contra el tercero que haya adquirido la cosa ejecutada en remate judicial, con citacin de los acreedores hipotecarios, cuyo derecho se traslada al precio del remate (Art. 1899 del C. Civil). Asimismo, el acreedor no podr ejercer este derecho sobre el resto de los bienes muebles que son accesorios del inmueble hipotecado, que hubieren sido enajenados a titulo oneroso sin fraude de parte del adquiriente. EN CUANTO AL TERCERO POSEEDOR DE LA COSA HIPOTECADA, no podr alegar el beneficio de exclusin, aunque se haya constituido la hipoteca por un tercero, a menos que haya pacto en contrario (Art. 1900 del Cdigo Civil), y tampoco podr deducir los derechos que le correspondan y aun hacer uso de los medios de que no se vali el deudor, con tal que no sean personales a este (Art. 1901 del Cdigo Civil). EN EL CASO DEL ARRENDAMIENTO, la Jurisprudencia ha resuelto que se trata de ". . . un poseedor precario, detentan la cosa en nombre de otro y, por lo tanto, no puede considerarse como un tercero en relacin con el ejecutado. QUIENES DEBEN SER CONSIDERADOS TERCEROS? Ricardo Henrquez La Roche hace una interesante disertacin en este sentido, al mismo tiempo que cita normas que el litigante deber tener siempre muy presente. Respecto a la cosa hipotecada -dice- existen cuatro (4) terceros: 1. - El simple detentador que posee por orden y cuenta del poseedor legitimo. 2. - El poseedor precario con ttulo propio para usar o usufructuar la cosa (arrendatario, comodatario, etc. 3. - El que posee con titulo de dominio, por ser tercero adquiriente de la cosa que estaba ya gravada con la hipoteca (Arts. 1267 y 1877 in fine del Cdigo Civil); Sea como causahabiente del deudor hipotecario, sea por prescripcin adquisitiva u otro ttulo. 4. - El tercero dador de la hipoteca como garanta de la obligacin asumida por el deudor intimado (Art. 1902 segundo aparte y Art. 1900 del Cdigo Civil. LA DIFERENCIA ENTRE LOS DOS ULTIMOS indica Henrquez- es exigua, puesto que en uno u otro caso se trata de un tercero extrao a la relacin sustancial garantizada, o sea, de un tercero no deudor. Goza, no obstante, de una legitimacin ex lege para contradecir en razn de su inters directo en la cosa afectada. Segn sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 19 de Diciembre de 1968, se deduce que debemos interpretar el Artculo 661 del Cdigo de Procedimiento Civil imponiendo la carga de llamar a juicio solo a los dos ltimos tipos de terceros, es decir, aquellos que POSEEN LA COSA: ANIMUS DOMINI. EL POSEEDOR PRECARIO, que posee sin nimo de dueo, pero en virtud de un titulo propio, oponible incluso al ejecutado, puede hacer uso de la proteccin posesoria que implementa el Artculo 546 contra el embargo previsto en el Artculo 662; pero, por no tener legitimidad de la causa, no tiene que ser demandado conjuntamente con el deudor. El simple detentador, como no posee con ttulo propio ni mucho menos con nimo de dueo, carece de todo inters en intervenir de algn modo en el proceso.

Continua aclarando Henrquez que el tercero adquiriente de un inmueble ya de antes hipotecado, dispone a eleccin de (4) posibilidades: La.- DEJAR QUE EL INMUEBLE SEA EJECUTADO.' 2a.- PAGAR (Art. 1283 del C.C.). 3a. - ABANDONAR (Art. 1902 C.C.). 4a. - PURGAR (Art. 1899 C.C.). . HIPOTECA DE VEHICULOS DE MOTOR Y DE MAQUINARIA AUTOMOVIL Las disposiciones especiales de la Ley en relacin con esta hipoteca se refieren a los bienes que la misma puede gravar, a las menciones que deber contener el instrumento en que se constituya la hipoteca, al seguro de los bienes hipotecados y a la prohibicin de salida del pas de los bienes hipotecados. I. Si se atiende a todas las disposiciones que sobre la materia figuran en la Ley (art. 21, Ord. 20 y art. 35), los bienes susceptibles de la hipoteca de que tratamos son: 1 ) los vehculos de motor, 2) las locomotoras y vagones de ferrocarril y 3) la maquinaria de construccin, industrial o de transporte susceptible de traslado. Para evitar problemas de interpretacin el legislador dispuso que "A los efectos de esta Ley se consideran vehculos de motor las motocicletas, automviles, camionetas de pasajeros, autocares, autobuses, vehculos de carga, vehculos especiales y otros aparatos aptos para circular, as como tambin cualquier otro artefacto susceptible de traslado ocasional sin necesidad de transporte, tales como: tractores, palas mecnicas, moto trallas y similares" (art. 35, encab.). II. Tambin indica la Ley las menciones que debe contener el instrumento en que se constituya la hipoteca de que tratamos (art. 36), a cuyo respecto ordena incluir, aparte de las circunstancias generales (art. 22), las siguientes, siempre que fuera posible: "1 Clase de vehculo, aparato o maquinaria, marca y modelo. "2 Seriales que lo identifiquen. "3 Placa identificadora. "4 Capacidad y peso. "5 Numero de cilindros y potencia en H.P. "6 Uso a que se le destina. "7 Cualesquiera otras especificaciones que en cada caso se consideren necesarias o convenientes para la correcta individualizacin del bien hipotecado". III. Salvo pacto en contrario, la Ley ordena que "los vehculos aparatos o maquinarias hipotecadas (en la hipoteca de vehculos de motor y de maquinaria automvil), debern estar asegurados suficientemente contra los riesgos de robo, hurto u otra privacin ilegal, destruccin y dao" (art. 37). Por tanto, a falta del expresado pacto en contrario, se est frente a un caso de aseguramiento legalmente exigible sometido a las previsiones del artculo 9 de la Ley.

IV. "A objeto de simplificar el ejercicio del derecho de persecucin y, sobre todo, para que la garanta del acreedor no se tome irreal (Exp. De Mots., pg. 28), la Ley establece que "Los vehculos, aparatos o maquinarias afectados hipotecariamente (con la hipoteca de que tratamos), no podrn salir del territorio de la Republica sin autorizacin fehaciente del acreedor" (art. 38, encab.), si bien aade que: "Sin embargo, salvo pacto expreso en contrario, los mismos podrn ser traslada dos de un Distrito a otro y de un Estado a otro de la Republica" (art. 3, ap. nico). Lamentablemente no se incluyeron normas expresas destinadas a hacer efectiva ni a sancionar la prohibicin establecida. Por lo dems, la prohibicin en s misma, aunque especialmente importante en la hipoteca de que tratamos, pudo haberse extendido con provecho a casi todos los casos de hipoteca mobiliaria y de prenda sin desplazamiento de la posesin. HIPOTECA DE AERONAVES. En esta materia la Ley trae tres normas especiales: un sobre las especificaciones que debe tener el documento constitutivo de la hipoteca, otro sobre los bienes a los cuales se extiende la misma y otra sobre el derecho de preferencia que tiene el acreedor. I. Las especificaciones que debe contener el documento constitutivo, adems de las circunstancias generales (art. 22), son las siguientes (art. 39): "1 Numero y dems signos distintivos con que se hubiere dotado a la aeronave en el Registro Areo respectivo. 2 Marca, numero de fabricacin, casa constructora y cualesquiera Otras caractersticas que sirvan o ayuden a la ms perfecta identificacin de la aeronave. 3 Precise sealamiento de todos los seguros vigentes". II. La hipoteca de la aeronave salvo pacto expreso en contrario "se extender a los motores, aparatos e implementos de radio y navegacin, herramientas, utillaje, accesorios, mobiliario y, en general, pertenencias y enseres destinados de manera duradera al servicio, comodidad u ornamento de la aeronave, aunque sean separables de esta' (art. 40, encab.), en el entendido de que la hipoteca extendida a esos elementos "subsistir sobre los mismos aunque sean extrados de la aeronave, y abarcara, si no se estableciere otra cosa, a los que los reemplacen" (art. 40, ap. 1). Por su parte, "Los repuestos de almacn quedaran afectados a la garanta hipotecaria siempre que se hayan inventariado en el instrumento de constitucin del gravamen" (art. 40, ap. 2). III. Como hemos visto, el acreedor hipotecario en el caso de hipoteca mobiliaria gozara del privilegio especial previsto en el ordinal 1 del artculo 1.871 del Cdigo Civil sobre los bienes hipotecados, el cual se preferir a todos los dems privilegios generales o especiales excepto el contemplado en el ordinal 1 del artculo 1.870 "eiusdem" (art. 17, ap. nico). Sin embargo, en la hipoteca de aeronaves tambin "gozaran de preferencia sobre el crdito hipotecario los crditos privilegiados a que se refieren los ordinales 3 y 4 del

artculo 63 de la Ley de Aviacin Civil" (art. 41). Tales crditos son las indemnizaciones por danos Establecidas en la Ley de Aviacin Civil, y los gastos de auxilio y salvamento por servicios prestados a la aeronave que se hallare en peligro y los aprovisionamientos para su ltimo viaje. HIPOTECA DE MAQUINARIA INDUSTRIAL. Las disposiciones especiales sobre la materia se refieren a bienes susceptibles de esta hipoteca, extensin de la hipoteca inmobiliaria en relacin con la maquinaria industrial, menciones que debe contener el instrumento de constitucin de la hipoteca, y derechos y deberes de las partes. I. La maquinaria industrial puede encontrarse sobre todo en dos formas: en establecimientos fabriles o comerciales que tienen por objeto la produccin venta de la maquinaria o bien en industrias o fabricas donde la maquinaria constituye un instrumento de produccin. En la primera hiptesis la maquinaria tiene la condicin de mercanca destinada a la venta de modo que, en principio, sera muy grave para la seguridad del trfico permitir su hipoteca dados los efectos de esta frente a eventuales terceros adquirentes. Solo es admisible permitir su hipoteca como extensin de la hipoteca del respectivo establecimiento ya que las reglas pertinentes, como hemos visto, dejan a salvo los derechos de los adquirentes de tales bienes. En cambio, en la segunda hiptesis, o sea, de la maquinaria que tiene la condicin permanente de instrumento de produccin, nada se opone a la hipoteca. Por las razones expuestas, la Ley dispone que "podrn ser hipotecadas las maquinarias, tiles o instrumentos instalados y dedicados a una actividad industrial" (art. 42, encab.). Como se observa se exigen dos requisitos: la instalacin y la destinacin a una actividad industrial. En cambio, no se exige que el inmueble donde este instalada la maquinaria sea propiedad del dueo de esta. II. Para facilitar el empleo de la hipoteca de la maquinaria industrial, se hizo excepcin al artculo 1.880 del Cdigo Civil y se estableci que "Salvo convencin en contrario, la hipoteca de un inmueble no se extiende a la maquinaria industrial en el instalada, a no ser que no pueda separarse sin causar grave dao material al inmueble o a ella misma" (art. 42, ap. nico). III. Adems de las circunstancias generales (art. 22), el instrumento de constitucin de la hipoteca sobre maquinaria industrial debe contener (art. 43): "1 Especificacin de las maquinarias, herramientas, tiles o instrumentos con designacin de su marca, tipo, modelo, numero serial, caractersticas de fabrica y dems datos que contribuyan a su identificacin e individualizacin, en la medida que sea posible. "2 Destine y uso de los bienes hipotecados, indicaci6n de si son nuevos, usados o reconstruidos y estado de conservacin en que se encuentren. "3 Situacin del inmueble donde se hallen instalados. "4 Ubicacin y emplazamiento de cada mquina o utensilio dentro del inmueble".

IV. Expresamente se consagra que "El propietario de los tiles industriales hipotecados podr hacer uso normal de los mismos siempre que no menoscabe su valor ni disminuya su integridad material, estando obligado a verificar a sus expensas cuantos gastos de conservacin, reparacin y acondicionamiento sean menester" (art. 44, encab.). Al mismo tiempo "Deber conservarlos en el estado y lugar en que se hallen en el momento de afectarlos en garanta, siendo responsable civilmente en caso de contravencin" (art. 44, ap. 1). A su vez el acreedor hipotecario tiene el derecho de inspeccionar y fiscalizar los bienes hipotecados, y la negativa o resistencia del hipotecante "a facilitar la inspeccin y fiscalizacin por el acreedor de los bienes hipotecados o el uso nocivo, abusivo o contrario al destine de los mismos conferir derecho al acreedor a dar por vencida la obligacin y a proceder, en consecuencia, a la ejecucin hipotecaria." (Art. 44, lilt. ap.). HIPOTECA DEL DERECHO DE AUTOR Y DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL. En esta materia la Ley trae normas especiales acerca de los bienes susceptibles de ser hipotecados, de la extensin de la hipoteca, de las menciones que debe contener el instrumento de constitucin y de los efectos de la hipoteca. I. Declara la Ley que "los derechos protegidos por las leyes sobre el Derecho de Autor y de Propiedad Industrial son susceptibles de hipoteca de la manera prevista en los artculos siguientes) (art. 45). II. En cuanto al asiento de la hipoteca, el artculo 46 de la Ley establece que "salvo pacto expreso en contrario, la hipoteca del derecho principal se extender: "1 A la adaptaci6n, traduccin, transformaci6n, arreglo, refundicin, reimpresin, nueva edicin, ampliacin o adicin de la obra objeto del derecho de autor, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 3 de la Ley sobre el Derecho de Autor. "2 A la adicin, modificacin o perfeccionamiento de un invento, mejora, modelo o dibujos industriales, marca comercial y dems bienes objeto de propiedad industrial. Esta disposicin es aplicable a los inventos o mejoras de introducci6n. "Pargrafo nico: La hipoteca de una marca de comercio comprender, salvo pacto en contrario, el lema o lemas comerciales que la complementen". III. El artculo 47 de la Ley establece que, adems de las circunstancias generales (art. 22), el instrumento de constitucin de la hipoteca de que tratamos contendr las siguientes: "1 Naturaleza, especie y dems caractersticas de los bienes que se afecten en garanta. "2 La denominaci6n o una breve descripcin de la invencin, descubrimiento, mejora, dibujo o modelo industriales que indique exactamente su naturaleza y objeto, o la denominacin o descripcin de la marca con indicacin de los artculos a que se aplica, a tenor de lo dispuesto en los artculos 68, letra c), y 85 de la Ley de Propiedad Industrial. "3 Fecha, numero y dems datos de la inscripci6n, registro o renovacin de los bienes que se hipotequen. "4 Autorizaciones, permisos o concesiones otorgados por el titular del derecho a terceras personas.

"5 La declaracin de hallarse al corriente en el pago de las anualidades de patentes, cuando fueren procedentes. "6 Declaracin de que la patente o registro de la marca no ha quedado sin efecto por alguna de las circunstancias previstas en la Ley". IV. La Ley incluye varias normas sobre efectos de la hipoteca dada las peculiaridades de los bienes sobre los cuales recae. En efecto, estos son de duracin legalmente limitada, estn expuestos a sufrir sensibles disminuciones de valor con gran rapidez, y dependen en medida no despreciable de la persona y del comportamiento y actividad del titular del derecho. As se prev que: 1 El hipotecante no podr renunciar a su derecho ni ceder su uso o explotacin, en forma total o parcial, sin expreso consentimiento del acreedor hipotecario (art. 48). "2 El acreedor hipotecario est facultado para solicitar las renovaciones o prorrogas necesarias para la conservacin de los derechos gravados, as como tambin para cancelar el importe de las anualidades de patentes, cuando fueren procedentes, en cuyo case se estar a lo dispuesto en el artculo 9 de esta Ley" (art. 49, encab.), lo que significa aplicar en la materia el rgimen previsto para el caso de que sea exigible el aseguramiento de los bienes gravados por cuenta del deudor. "3 Asimismo, el acreedor hipotecario gozara del derecho que el artculo 19 de la Ley de Propiedad Industrial otorga al titular de la patente, en las condiciones y trminos en el mismo establecidos" (art. 49, a p. nico). Ese derecho consiste en rehabilitar la patente que haya quedado sin efecto por falta de pago de una anualidad. "4 El acreedor hipotecario podr dar por vencida la obligaci6n garantizada cuando la patente no sea explotada o la marca no sea usada durante un lapso superior a un ario, salvo que se hubiese establecido otra cosa en la constitucin de la hipoteca" (art. 50). Esta previsin trata de impedir que la caducidad haga ilusoria la garanta ya que el no uso por dos (2) anos deja sin efecto las patentes (Ley de Propiedad Industrial, art. 17, c) y el registro de las marcas (Ley citada, art. 36, d)". EN QUE CONSISTE EL ABANDONO?: Consiste segn este autor en la dejacin de la tenencia material del inmueble. Nos es posible ms que si el adquiriente no est obligado personalmente por la deuda, si es capaz de enajenar y si el precio es insuficiente para satisfacer los acreedores. EXTINCION DE LAS HIPOTECAS. Su extincin se encuentra regulada por los Artculos 1907, al 1912 del Cdigo Civil. El primero menciona como causales, las siguientes:
La. Por la extincin de la obligacin. 2a.- Por la prdida del inmueble gravado, salvo los derechos conferidos en el Artculo 1865. Se refiere este ordinal, a la circunstancia de estar sujeto a privilegios o hipotecas; en este caso los aseguradores en cuanto a las cantidades debidas por indemnizacin de las perdidas -o el deterioro- quedan afectados al pago de los crditos privilegiados o hipotecarios, segn su graduacin. 3a.- Por la renuncia del acreedor.

4a.- Por el pago del precio de la cosa hipotecada. 5a.- Por la expiracin del trmino a que se las haya limitado. 6a.- Por el cumplimiento de la condicin resolutoria que se haya puesto en ellas. De igual manera, la hipoteca como ya sabemos, tambin se extingue por la prescripcin, la cual se verificara respecto de los bienes posedos por el deudor. Considera la norma reguladora que si el inmueble hipotecado estuviere en poder de tercero, la hipoteca prescribir por veinte aos (Art. 1908 del C. Civil).

- Documentos pblicos.- Los contenidos en el artculo 320 del Cdigo del Procedimientos Civiles para el Estado de Sinaloa. Documentos privados.- Los contenidos en el artculo 327 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Estado de Sinaloa. IV.60.- Es el medio de confirmacin por el cual se rinden dictmenes acerca e la produccin de un hecho y sus circunstancias conforme a la legalidad causal que la rige. IV.61.- Los sujetos de la prueba pericial. Los peritos como los sujetos, entendidos en alguna ciencia o arte y que pueden ilustrar al tribunal acerca de diferentes aspectos de la realidad concreta, para cuyo examen es indispensable que se tengan conocimientos especiales, en mayor grado que el caudal de una cultura general media. Se clasifican en dos grupos: peritos titulados y peritos entendidos. .63.- Testigo.- Es aquella persona a la que le constan ciertos hechos y se le llama para que rinda una declaracin ante el funcionario u oficial, o ante el juez, declaracin que va a verter ese propio testigo mediante un interrogatorio y por medio de preguntas que se le van formulando. Es una persona que tiene conocimientos de los hechos controvertidos y que, adems, no es parte del juicio. La prueba testimonial.

Resume En este estudio abordan cuestiones puntuales sobre la prueba documental. La primera cuestin es la relativa a la vigencia de la distincin entre documentos fundamentales y no fundamentales tras la vigencia de la Ley I /2000, as como la aportacin de dictmenes jurdicos en el proceso civil y de que Internet pueda ser considerada como una fuente de prueba y los documentos un medio de prueba para acreditar lo ocurrido en la red. Una segunda cuestin es la solicitud de documental con anterioridad a la vista del juicio verbal en la que el juez efecta un juicio de pertinencia anticipado, en el que deber extremar su cautela. Una tercera es la aportacin de documental por el demandante en el juicio verbal, inclinndose por la aportacin de los documentos fundamentales con la demanda -incluso en los supuestos de demanda sucinta- y posibilitando la aportacin en la vista de los documentos procesales, los no fundamentales y los relativos a hechos nuevos o de nueva noticia. Por ltimo, estudian la posibilidad de acordar una entrada y registro ante la negativa de las partes o un tercero a la exhibicin documental, destacando la posicin favorable de la mayora de la doctrina, sobre la base de una aplicacin analgica de la previsin prevista en sede de diligencias preliminares (art. 261.2 LEC). I. Introduccin. II. Cuestiones previas: I. Nocin de documento y clases. 2. Relevancia de la prueba documental. 3. Admisin de prueba documental. III. La vigencia de la distincin entre documentos "fundamentales" y "no fundamentales": I. La aportacin documental para desvirtuar las alegaciones de contrario. 2. La aportacin de documentos complementarios, accesorios o auxiliares. 3. La designacin de documentos en archivos o protocolos pblicos. IV. La solicitud de documental con anterioridad a la vista en el juicio verbal. V. La aportacin documental por el demandante en el juicio verbal: I. Aportacin junto con la demanda. 2. Aportacin en la vista (en particular, juicio verbal de cuanta inferior a 900 euros en impreso normalizado). 3. Aportacin para rebatir o desvirtuar los hechos alegados en la contestacin a la demanda. VI. Efecto de la negativa de las partes o de un tercero a la exhibicin documental. I. Argumentos favorables para acodar la entrada y registro 2. Argumentos contrarios a la entrada y registro. Vil. Conclusiones. VIII. ndice sistemtico de jurisprudencia. IX. Bibliografa. Extracto Cuestiones sobre la prueba documental I. INTRODUCCIN De los medios de prueba regulados con carcter general en el Captulo VI, Ttulo I del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero del 2000 (en adelante LEC), concretamente en el art. 299, puede afirmarse que la prueba documental se erige como la prueba estrella del proceso civil. La utilizacin del documento como instrumento idneo para la constatacin de las relaciones jurdicas concertadas entre las partes halla su gnesis en un. Momento anterior al propio proceso, siendo el derecho sustantivo, y no as el procesal, la fuente originaria de su regulacin (1). A pesar de ser una prueba sobre la que se han centrado los estudios doctrinales, no por ello deja de plantear una serie de interrogantes y dificultades prcticas que se tratarn. a lo largo del presente estudio. II. CUESTIONES PREVIAS 1. Nocin de documento y clases La nocin tradicional de documento, de la que partieron tanto el Cdigo civil (en adelante CC) como la LEC de 1881, configura al mismo como un objeto material que incorpora la expresin escrita de un pensamiento o acto humano (2). No obstante, el uso de formas de

expresin no escritas y la aparicin, paralela al desarrollo tecnolgico de los ltimos tiempos, de nuevos soportes distintos al papel o similares abrieron un intenso debate doctrinal en torno al concepto de documento. Actualmente, son tres las posturas que, siguiendo a Serra Domnguez, se mantienen sobre esta cuestin (3): 1. Una postura amplia, iniciada por GUASP, que trata de adaptar la nocin tradicional de documento a las nuevas circunstancias y que utiliza el criterio de la movilidad como elemento delimitador, identifica al documento con cualquier objeto fsico mueble que pueda ser trasladado a presencia judicial, con independencia de su carcter escrito o representativo. Se distingue as entre documento y monumento, reservndose esta ltima denominacin para aquellas cosas que por estar incorporadas a un bien inmueble no pueden ser llevadas a presencia judicial y seran por lo tanto objeto de reconocimiento judicial y/o prueba pericial. 2. Una postura estricta, defendida entre otros por Gmez Orbaneja, exige la forma escrita para poder hablar de documento, sin que resulten trascendentales para su configuracin ni el soporte material ni el tipo de lenguaje grfico o modalidad de escritura empleados (4). 3. Una postura intermedia, defendida por Carnelutti, que descansando sobre la idea de la representacin, considera como documento todo objeto material. Representativo de un hecho de inters para el proceso. La principal consecuencia de esta posicin es la inclusin dentro del concepto de documento de los medios e instrumentos de reproduccin de la palabra, la imagen y el sonido y, en definitiva, de cualquier otra forma de representacin no escrita independientemente del soporte material utilizado (5). Resulta procedente, siguiendo un orden lgico, examinar la nocin de documento ofrecida por nuestro derecho positivo (6), especialmente por nuestra Ley Procesal Civil. Si bien la LEC no incorpora expresamente un concepto de documento, se decanta por la concepcin estricta en cuanto que de su articulado se desprende la necesidad de escritura para que pueda hablarse de documento (7). Igualmente, es significativo a la hora de delimitar la postura adoptada por la.LEC el reconocimiento, como medio de prueba autnomo y distinto a la prueba documental, efectuado por el art. 299.2 de la LEC, de...

UNIVERSIDAD DE COSTA RICA Facultad de Derecho LA PRUEBA DOCUMENTAL EN EL PROCESO CIVIL (COSTA RICA) Ciudad Universitaria Rodrigo Facio 1981 REFLEXION SOBRE LA PRUEBA DOCUMENTAL EN EL PROCESO CIVIL DE COSTA RICA SUMARIO: 1. Proemio.- Il. Introduccin.- III. El Documento: A) Preliminares; B) Hacia una definicin de documentos; C) Corrientes en la concepcin del documento; D) Nuestra postura; E) Enfoque del documento de acuerdo a su estructura y a su funcin; F) Clasificacin del documento; G) El documento como prueba legal y corno prueba pre constituida.- IV. Prueba por documentos pblicos: A) Preliminares; B) De- G) Fuerza probatoria; D) Procedimiento probatorio.- V. Prueba por documentos privados: A) Preliminares; B) Definicin; C) Fuerza probatoria; D) Procedimiento probatorio- VI. Prueba por documentos semipblicos, libros de los comerciantes. -4) Preliminares; B) Definicin; C) Fuerza probatoria; D) Procedimiento probatorio.- VII. Conclusin general.- (*) ______ * En este mismo nmero de la Revista se publica el estudio del Dr. Rubn Hernndez sobre "La garanta de la inviolabilidad de los documentos privados en Costa Rica" que analiza aspectos relevantes de la teora del documento. I PROEMIO Este artculo es un resumen de la monografa doctoral que elaboramos bajo la direccin y tutora del Dr. Leonardo Prieto-Castro y Ferrandiz, Catedrtico de Derecho Procesal Civil de la Facultad de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, durante los aos de 1971 a 1973, durante los cuales efectuamos nuestros estudios de especializacin en la citada rea jurdica. Deseamos hacer patente nuestro agradecimiento a los Catedrticos Prieto-Castro, Jaime Gussq Delgado, Jos Almagro Nosete y Jess Gonzlez Prez por sus consejos, orientaciones y ayuda intelectual y moral que nos dieron para la terminacin de nuestros afanes procesalistas. Se hace extensivo este agradecimiento al Dr. Rafael Nez Lagos, Notario de Madrid y Catedrtico de la mencionada institucin de enseanza superior. Asimismo, cabe resaltar (sirviendo este trabajo como un simblico acto de reconocimiento a los docentes espaoles) el meritorio esfuerzo y valiosa contribucin al Derecho Procesal Civil, que los profesores de esta materia han realizado en Espaa en el sentido de llevar a cabo la importante tarea de "Correccin y actualizacin de la Ley de Enjuiciamiento Civil,- nombre con que la Editorial Tecnos, de Madrid, ha publicado,

en dos tomos, en 1974, los estudios de los procesalistas ibricos tendientes a modernizar la legislacin procedimental en ese pas. En este momento estamos trabajando en la preparacin de este estudio para su publicacin como libro. En esta tarea contamos con la colaboracin de nuestros estimables colegas y amigos los Profesores Antonio Rojas, Miguel Blanco, Olman Arguedas y Mario Ramrez. Gracias al estmulo de nuestros maestros espaoles, de grato recuerdo, y al de nuestros compatriotas, esta difcil, lenta, ardua y penosa labor de preparar una obra para su edicin final como scriti mayori, se convierte en una aventura interesante y retadora en un medio como el nuestro en el que editar un libro es todo una heroicidad dadas las dificultades institucionaIes y de mercado con que tropieza aquel sujeto que hace de la investigacin su norte existencial. Tenemos esperanza y fe en que dentro de pocos meses la imprenta dar como fruto nuestro estudio. Este resumen, confeccionado originalmente para el lector de Espaa, se public en el Anuario de Derecho Civil de 1975 editado por el Instituto Nacional de Estudios jurdico scon sede en Madrid, ocupando las pginas 683 a 736. Ahora se imprime aqu, con las adaptaciones y modificaciones respectivas y comprensivas, en parte debido a que el citado Anuario no circula en nuestro medio ambiente jurdico. II INTRODUCCION En el mundo actual en que vivimos, en el que la ciberntica, los transistores y, en general, el avance de la ciencia y de la tcnica, le don nuevos giros y rumbos al Derecho (adems, y por supuesto, de las otras ramas del conocimiento cientfico y de la vida real global), la materia probatoria parece como si permaneciera esttica frente a la velocidad de los cambios que se suceden en la sociedad. Este breve ensayo que hemos escrito refleja, en buena medida ese relativo carcter esttico del campo de la prueba. El intento que hemos realizado est orientado a constituir un aporte ms, entre muchos otros, de suyo importante a la teora del documento y al campo de la prueba documental. El sistema legal de Costa Rica, como los jueces -en sentido genrico: el que administra el Derecho y resuelve los conflictos que se le presentan al Poder Jurisdiccional-, es conservador y sumamente tradicionalista Indagar las causas de esta situacin merece un estudio propio y aparte. Amn, de que hacerlo est ms que justificado. Actualmente, el documento merece un tratamiento moderno y mucho ms amplio del que clsicamente ha sufrido. Esperamos que este trabajo tienda a dejar claro esto. Asimismo, este breve estudio se publica en momentos que se podran calificar de oportunos, ya que se encuentra laborando una comisin de juristas nacionales en la crucial labor de confeccionar una especie de "ley de bases" que servira de marco y de punto de arranque para la elaboracin de un nuevo cuerpo de leyes procedimentales, lo cual es de suma urgencia y utilidad para el pas. III EL DOCUMENTO
y PRELIMINARES.

En este ensayo se intentar realizar un acercamiento al documento, con el fin de dejar sentada la base conceptual de la cual partiremos en el estudio que nos hemos propuesto. Dentro de la materia probatoria, el documento juega un papel importante ya que permite llegar a determinadas convicciones, que el juez calificar con respecto a la futura sentencia que habr de dictar. Ese mbito definitorio en el que se mueve el documento, desde su mera determinacin como grafa incorporada al papel hasta la problemtica de los medios mecnicos de prueba, hace ver cmo y de qu manera el derecho

documentario se encuentra en un momento interesante de su evolucin, en virtud esencialmente de la ciberntica. Por el momento, el derecho costarricense acepta la tesis tradicional del documento como escrito, como simple grafa puesta sobre un trozo de papel. Es esta la definicin clsica de documento. Como ve. remos, la fotocopia, se hace jugar para los efectos del proceso, de acuerdo a los requisitos legales correspondientes. Ello no invalida, sino que confirma la tesis tradicional apuntada. Ahora bien, si se plantea la temtica de extender este concepto clsico de documento para englobar los citados medios mecnicos: se est distorsionando el concepto mismo de documento? Desde qu punto de vista se podra afirmar tal distorsin? Es que la misma efectivamente existe? A estas preguntas y a otras que posteriormente elaboraremos trataremos de dar respuesta a lo largo del presente anlisis. Por el momento reafirmemos nuestro criterio de que lo que escribamos tiene la intencin de centrar este tema en el derecho costarricense. Este estudio desea dar una idea sobre la prueba por documentos en el derecho costarricense. Su intencin es la de describir algunos de los problemas que se pueden plantear a propsito de este medio probatorio. De la lectura del mismo se puede comprobar con facilidad que es un primer intento de acercarse a la problemtica de los documentos en el medio legal costarricense. Como tal, tiene unas miras de corto alcance. Sin embargo, lo importante es proporcionar al lector una visin precisa de la situacin del mencionado medio probatorio en Costa Rica. Esta no es una presentacin de las conocidas bajo el clis de una humildad fingida, sino que, el que la escribe es consciente de la complejidad del tema. Precisamente con el maestro Rafael Nez Lagos, en su curso de doctorado de la Facultad de Derecho de la Univedsidad Complutense de Madrid y en las conversaciones que tuvimos sobre el documento, este ilustre notario de Madrid, me hizo ver las sinuosidades del tema y su estructura sumamente intrincada y difcil de aprehender. Espero que el fin propuesto en este artculo logre conseguirlo, aunque sea en una pequea parte. B) HACIA LA DEFINICION DEL DOCUMENTO 1) Nota introductoria De acuerdo con Prieto-Castro, ste nos dice que el documento es el objeto o materia en que consta, por escrito, una declaracin de voluntad o de conocimiento a cualquier expresin del pensamiento, Este concepto se deriva de la letra de la legislacin espaola. Por esta razn, este autor, precisa que, una vez dicho lo anterior, aade que ese concepto se puede extender, en sentido lato, a todo lo que encierra una representacin de un pensamiento, aunque no sea por escrito, y an ms, una representacin cualquiera como por ejemplo: los hitos, fotografas, precintos, tallas, etc. Pero, sealando que aquello que se encierre en este concepto lato o amplio, debe ser regulado por las reglas referidas al reconocimiento judicial o al examen de peritos, pero no a las que ataen a la prueba documental. Esta delimitacin del documento, en su sentido restringido, es decir, como "escrito", responde a la tesis tradicional clsica. Con relacin a esta concepcin, se puede decir, entre otras cosas, que en los tiempos modernos con las cintas magnetofnicas, los "casettes", los microfilms, las fotocopiadoras, las fotografas obtenidas por medio de teleobjetivos, los ingeniosos medios de grabar conversaciones, etc, etc., plantean problemas jurdicos probatorios que el dicho concepto de documento, en sentido tradicional, no permite englobar, y sujetarlo a las reglas que gobiernan el medio probatorio documental, sino que parece preferible subordinarlo a las correspondientes normas del reconocimiento judicial o al examen de peritos, como se supraindic. Por su parte, Almagro Nosete nos informa que el documento como recordatorio escrito se instrumentaliza como medio probatorio mucho tiempo despus de que naciera como un escrito para "refrescar la memoria" de las partes interesadas. La lnea de sostener el documento como escrito se explica a la luz de la tarea de los notarios. As se entiende la expresin de Nez Lagos al indicar que la funcin de los notarios es hacer documentos. "Es nuestro oficio. Hablar de documentos debiera ser nuestro gozo. Sin embargo, se habla ms del oficio. Y aunque del oficio vivimos, la honra del oficio est en su dignidad de arte. "Summa artis notariae" se llamaron nuestros viejos libros en el Renacimiento, sin desdoro para el arte, y hablaron de documentos y contratos, y con tal primor que el episodio probatorio se hizo categora jurdica independiente. En el principio fue el documento. No hay que olvidarlo. El documento cre al notario, aunque hoy el notario haga el documento". Agregando este notario de Madrid, que en laCartilla Real para Escribanos, se dice que el notario es un oficio porque esta palabra quiere decir servicio sealado en que el hombre es puesto para servir al Rey, o al Comn.

En esta misma corriente, de explicar el nacimiento del documento en su relacin estrecha con el notario, el mismo autor mencionado afirma que la figura del notario tiene sus antecesores en el escriba hebreo, egipcio y el "mnemon" griego; diversificndose en Roma, este "nmemon", en varios funcionarios, entre los que destacan, esencialmente: el "notarius", cuyos escritos no pasan de ser meros documentos privados; el "tabularius", que tena carcter pblico, siendo el encargado de guardar el censo (y, tal vez, por ello, la costumbre de entregarles los contratos y testamentos para su custodia, gozando de fe pblica, en lo relativo al hecho de la entrega, pero no en relacin al documento en s); y el "tabellio", profesional de carcter privado que redacta y conserva contratos y testamentos, pareciendo ser el verdadero antecedente del actual notario. Por lo que atae a la Edad Media, subsiste este actor del drama jurdico, atribuyndosele a la Escuela de Bologna la mayor influencia en el auge del notariado, gracias a las obras de Relandino cuyas producciones intelectuales llega na una serie de pases occidentales. El final de la Edad Media, es de consolidacin de la funcin notarial, consagrndose la figura del notadio como funcionario pblico. Ya en la poca Moderna, esa funcin se desarrolla y se institucionaliza. Las reformas ms importantes se refieren al progreso en la conservacin de protocolos, el cambio de la "scheda" o minuta por instrumento matriz, alteraciones en la organizacin corporativa, etc. En el siglo XIX, la institucin notarial en los pases latinos est definitivamente consolidada, dando lugar a que las profundas transformaciones generadas por fenmeno histrico de la Revolucin Francesa repercutan en el notariado, que aspira a la eliminacin de los dos grandes males del mismo: la confusin de la fe pblica y la extrajudicial; y la enajenacin de oficios. De este modo se entiende como la ley de 25 ventoso del ao XI -1803 -, resuelve el primero de esos problemas, dejando sin solucin el segundo. Otros pases latinos, y germnicos, luego, resuelven ambos conflictos. De acuerdo con lo citado, se puede decir, en principio, que son los notarios los ms apegados a la tesis clsica del documento como sinnimo de "escrito y los procesalistas, los ms inclinados, por ampliar dicho concepto, dada la distinta funcin de cada grupo profesional, como es fcilmente visible. C) CORRIENTES EN LA CONCEPCION DEL DOCUMENTO 1) Nota Introductoria A continuacin se analizan las diversas tendencias que han tratado de ubicar el concepto de documento, de acuerdo a sus propias exigencias. Se estudiarn las lneas de pensamiento que definen el documento como: escrito, como algo ms que un mero escrito, en su tesis amplia y en su planteamiento amplsimo. Como todo intento de delimitacin, su utilidad estriba en constituir una herramienta analtica para entender la problemtica que abordamos. 2) Diversas concepciones del documento a) Entendido como escrito Es sta la tesis clsica y tradicional, que ya conocemos y que tiene plena vigencia en la legislacin costarricense, que es la que estudiamos, al igual que en la de Espaa, a la cual haremos algunas referencias en su momento oportuno. Segn Beling, a los efectos de la prueba, documento es el escrito, es decir, el objeto material en que una persona valindose de la escritura (manuscrito, mecanografiado, impreso, etc.), ha dado un contenido intelectual determinado. A su vez, Gmez Orbaneja sostiene que la prueba documental es literal ya que se realiza el examen de la escritura para establecer si la firma es falsa, lo cual (siempre bajo el supuesto del documento como escrito), se trata de esta situacin particular de reconocimiento con pericia o sin ella. La idea generalizada es la de decir que el documento es la representacin escrita de actos o de manifestaciones del pensamiento. Tambin se ha dicho que el documento es un concepto que encierra a todas las cosas donde se expresa, por medio de signos, una manifestacin del pensamiento, siendo indiferente el material sobre el que estn escritos tales signos, as como la modalidad de la escritura (letras, nmeros, signos taquigrficos, grabados en madera, etc.). Asimismo, por ejemplo, en Las Partidas se observa que ellas llaman "escrituras" a toda clase de documentos. De acuerdo con esta corriente se ha sostenido que el documento es todo escrito, mediante el cual el autor garantiza la verdad de un hecho jurdicamente relevante. Dentro de este modo de ver el documento hay una larga lista de juristas. b) Concepcin que va ms all del mero escrito

Esta es una variacin leve de la primera tendencia, ya que hace la distincin entre lo que se observa en las leyes y lo que se podra plantear a nivel doctrinal. Por ello, lo que se pretende indicar aqu es que quienes se refieren a este enfoque lo que hacen es sostener que de acuerdo con el tenor de la norma, el documento es un escrito, pero, por su cuenta, estn de acuerdo en afirmar que el documento no es slo un escrito sino que puede ser un concepto que se puede extender a tallas, precintos, hitos, fotografas, etc. Entre quienes as se expresan, se puede citar a Prieto-Castro. Se vuelve a la conocida afirmacin de que por documento debe entenderse cualquier representacin del pensamiento, o, simplemente, una representacin, a secas. Tambin, Gmez Orbaneja, indica que en esta tesis se puede incluir toda incorporacin de un pensamiento por signos escritos, o, de modo lato toda incorporacin o signo material de un pensamiento. Para Nez Lagos, el documento es una cosa que ensea ("docet"), que hace conocer, de tal manera que no hay que circunscribir el concepto al papel y menos confundir documento - continente - con ttulo, el cual es una clase entre varias de cotenido. As, pues, el documento, puede ser de cobre o de oro, como por ejemplo, una moneda, o de piedra, como las lpidas, etc. As, pues, se puede enunciar que el documento ensea lo que pretende representar, es decir, es una cosa que sirve para representar otra, de acuerdo con la muy conocida tesis de Camelutti. . Este autor excluye, de su punto de vista, el disco fonogrfico y la escritura Braille, ya que concuerda con la opinin de Siegel, de que el documento es una exteriorizacin del pensamiento perceptivo con la vista. Aunque con Carnelutti, arranca, doctrinariamente, una fuerte corriente en teora documental, mediante la cual pretende equiparar, documento a "escrito", es conveniente recordar, aqu que este autor italiano sostuvo que documento es cualquier cosa que sirve para representar. Si bien es cierto que Nez Lagos reconoce como su inspirador a Camelutti, parece ser que la tesis del notario de Madrid es ms restringida que la del italiano, en la medida en que la concepcin del ltimo parece ser ms amplia que la del espaol. De conformidad con esta corriente, el documento es algo ms que un simple escrito, por cuanto:
y ensea o muestra; y tiene que ser perceptible a la vista; y, y debe tener un contenido jurdicamente relevante.

Nez Lagos complementa su punto de vista indicando que el documento se puede analizar como hecho jurdico, como cosa corporal, como objeto del derecho, adems de sujeto pasivo de recepcin del mismo. Precisando que, histricamente, aparece primero el documento constitutivo antes que el documento probatorio, debido a que el documento suplanta a la forma antes que se desarrolle la teora de la prueba, sobre todo de la documental. Esta situacin se produjo en el derecho romano entre "stipulatio" y documento. En una primera fase, la "stipulatio" sigue perfeccionndose "verbis" y "ex-intervallo", el escrito la documenta en momento posterior, en funcin meramente memoratoria. La corporalidad del documento permita perpetuar, no slo los "verba" solemnes, sino, ms extensamente la "conventio" preliminar. En una segunda fase, se verifica la intervencin de la solemnenidad. La redaccin del documento precede al acto solemne y a la "stipulatio"; es un mero otorgamiento del texto documental: "ea quae supra scripta sunt promitis? Promitto". El documento no representa a la "stipulatio", pues la palabra "promitto" da validez a la misma (a la "stipulatio") y al documento "in continenti". De este modo, pues, el documento es constitutivo, porque es la misma "stipulatio". De esta manera el documento suplanta a la "tradito" y a la "stipulatio". A fines de la alta Edad Media, y a comienzos de la Baja Edad Media, la "cartae'' se generaliza por la Europa medieval, ya que su autor quiere llevar el negocio jurdico al derecho probatorio y al derecho privado. Es este el nacimiento del documento constitutivo, es decir, de aquel que incorpora la declaracin o el propio acto para cuya prueba se aduce y no una declaracin distinta. c) Tesis amplia En este apartado se ubica de mejor modo el criterio de Carnelutti. Este nos dice que el documento, en sentido etimol6gico, es una cosa que "docet"; esto es, que lleva en s, la virtud de hacer conocer. Ello se debe a su contenido representativo. Por ello, el documento, es una cosa que sirve para representar otra. Esta idea es una de las cosas ms citadas y conocidas de este italiano. De esta forma, decir documento casi implica, necesariamente, consignar esta tesis.

As, pues, en esta lnea representativa, carneluttiana o amplia", documento es una cosa representativa, es decir, capaz de representar un hecho. Con esto se distingue del testimonio, por ejemplo, en la medida en que ste manifiesta un pensamiento, mientras que el documento tiene por finalidad representar un hecho. Ahora bien, hay que tener presente que la manifestacin del pensamiento no es necesaria ni suficiente para la existencia del documento. As, cabe ilustrar, que un objeto puede representar un hecho, incluso sin darse la manifestacin del pensamiento. Por eso, no toda manifestacin del pensamiento es un documento como es obvio, por ejemplo: una tarjeta de saludos de Ao Nuevo. De acuerdo con estos criterios, el mencionado autor llama a los documentos grficos o escritos, "documentos indirecto? por cuanto requieren de su paso por el cerebro, mientras que los "documentos directo?, o fotografas, cintas magnetofnicas, etc., se denominan de ese modo, ya que no requieren pasar por el tamiz del cerebro humano. Razn por la que los considera como la forma ms pura de documento, mxime que no pasan por la mente del hombre ni reflejan su pensamiento, sino que estn dados de antemano, ya que no existe grafismo alguno que pueda velar su contenido. Esta corriente de la representacin tambin se le conoce como la doctrina italiana del documento, pues, a partir de Carnelutti, los juristas italianos se muestran conformes con designar el documento dentro de la concepcin de la representacin, que es una de las ms extendidas y aceptadas en el derecho comparado. Se puede resumir la tesis italiana, por medio de Gualazzini, para quien el documento es una cosa corporal, simple o compuesta, idnea para acoger, conservar, trasmitir la representacin escrita o emblemtica (simblica) o fontica de un dato en si jurdicamente relevante. Como habamos dicho la tesis de Carnelutti es ms amplia que la de Nez Lagos, ya que como se recuerda para ste una grafa tendr el carcter documental cuando rene estas notas: 1. visibilidad es decir, perceptibilidad por medio de la vista; 2, expresividad del pensamiento humano, y Y recognoscibilidad subjetiva y objetiva. d) Tesis amplsima Modernamente, la corriente que tiene ms seguidores es la car. neluttiana de la representacin, a nivel de doctrina, aunque, como se sabe, en las leyes predomina la tesis de documento como grafa, como escrito. Esta lnea del pensamiento est representada por Jaime Guasp. De acuerdo con este autor, el documento es un objeto mueble, que puede ser llevado a la presencia del juez agrega este profesor, que para definir el documento no basta el criterio de la escritura y el de la representatividad, sino que hay que llamar la atencin sobre la nota definitoria del documento, es decir, el hecho de que pueda ser llevado a la presencia del juez. Este concepto lo opone este intelectual al de monumento, o sea, aquel objeto no desplazable. Para Almagro Nosete esta postura de Guasp es inaceptable por su ndole sumamente laxa del modo de concebir el documento; aadiendo que la opinin de Guasp acerca de que la teora representativa del documento deviene en inoperante a efectos procesales, puesto que la referencia del documento a su contenido se encuentra tambin en los dems medios de prueba, no tiene en cuenta un punto interesante de la cuestin: la fijeza e inmovilidad del contenido documental, la invariabilidad del mismo establecida con anterioridad al proceso, lo cual no ocurre, por ejemplo, con la prueba testimonial, de confesin o de peritos, en las que la representacin del hecho. se interfiere en el momento de su plasmacin, con criterios u opiniones del sujeto que depone o con la valoracin tcnica que l mismo haga. El autor de la Prueba de informes, se inclina por la corriente representativa del documento o tesis amplia, luego de su anlisis en el citado libro. D) NUESTRA POSTURA EN RELACION CON LA DEFINICION DEL DOCUMENTO Desde nuestro ngulo nos inclinamos por la tesis representativa del documento. Es decir, la que afirma que el documento es una cosa corporal, adecuada para acoger, conservar y/o transmitir la representacin descrita o emblemtica o fontica de un dato en s jurdicamente relevante. Como se observa, es la tesis planteada por Gualazzi, ya citada. Claro est, que este punto de vista no se ajusta al que se palpa en el Cdigo de Procedimientos Civiles y en el Cdigo Civil de Costa Rica. En estas Normas, el documento es grafa incorporada al papel, es un escrito. Es probable que la lnea de evolucin del concepto de documento se oriente hacia la tesis amplia, carneluttiana o representativa, que es la que parece ms apta para el momento histrico-jurdico actual ya que mantener, rgidamente, el criterio clsico y tradicional del documento puede constituir un entrabamiento para

el buen desarrollo del proceso civil, en la medida en que medios probatorios no escritos fuere conveniente contemplarlos dentro de la prueba documental para un adecuado resultado de la contienda judicial correspondiente. E) ENFOQUE DEL DOCUMENTO DE ACUERDO CON SU ESTRUCTURA Y SU FUNCION a) Nota preliminar En estos momentos la literatura francesa, tanto la relativa a la lingstica como a las ciencias sociales, han puesto de moda los estudios sobre la estructura y la funcin. Parece ser que la euforia que desencaden el existencialismo francs ha dado paso al estructuralismo. Por ello se explica que en lo referente al anlisis de la teora documental se haga necesario hacer una relacin a las perspectivas desde las que se puede ver el documento, es decir, en el caso concreto que nos ocupa desde la perspectiva de su estructura y de su funcin. Puede ser til este estudio, ya que nos permite visualizar el documento desde estos ngulos de observacin y con ello, tal vez, se puede enriquecer el conocimiento sobre este medio probatorio. Con esta idea pasamos a plantear estos enfoques metodolgicos, lgicamente, con una finalidad heurstica. b) Enfoque estructural Definiremos, convencionalmente, el trmino "estructura", como un conjunto de elementos sistemtica y significativamente ordenados. Con esta definicin se puede operar en cualquier campo del conocimiento, ya que se trata de una delimitacin genrica y abstracta. Ahora bien, aplicado esto al documento, podemos decir que el mismo es un conjunto de elementos grficos, denominados en su totalidad como "escritura". Al tenor de la tesis restringida y tradicional del documento, es decir, la que est presente en el Cdigo Civil y en el de Procedimientos Civiles de Costa Rica. Si referimos esta definicin a nuestro punto de vista sobre el documento, diremos que, desde el enfoque estructuralista, un documento es un conjunto de elementos representativos de algo jurdicamente relevante y patentes en un objeto mueble. De lo anterior se puede decir que los que ubican el documento como sinnimo de "escritura pertenecen, propiamente, a la corriente estructural. Y lo decimos de acuerdo a este planteamiento: la escritura se refiere a una nota caracterstica del documento, en su sentido clsico: el documento es en la medida en que est escrito. Por otra parte, el documento, en su sentido funcional, est orientado teleolgicamente: hacia un fin, es decir, lo jurdicamente relevante. Como veremos, la distincin es de matiz, pero sirve para diferenciar los dos puntos de vista. Podemos resumir , diciendo que documento, desde la perspectiva estructural, es tal en la medida en que hace nfasis en su estructura, o sea, en cuanto que su forma y contenido viene dado grficamente, por medio de la escritura. En lo referente al trmino "estructura se puede hacer relacin a una larga serie de intelectuales que han tocado este tema, desde sus respectivas y propias dimensiones, las cuales es conveniente dejar sentadas, aunque sea al modo de nota al pie de esta pgina. e) Enfoque funcional Si la tesis estructural del documento podra responder a la pregunta: qe es el documento? (conjunto de signos grficos, jurdicamente relevantes y patentes en un objeto mueble), la corriente funcional, se pregunta: para qu sirve el documento? Desde el ngulo semitico, el documento es un conjunto de signos, Jurdicamente relevantes. Este podra ser el perfilamiento de la semiologa aplicada a la teora del documento. Ahora bien, en su versin estructural, sabemos que el documento es un conjunto sistemtico y significativo de signos grficos, con relevancia legal. Tal es su ubicacin, de acuerdo a los Cdigos costarricenses. En este enfoque el elemento definidor no es como en el anlisis estructural: la escritura, sino la representacin. Es decir, la idea carneluttiana. La delimitacin ms simple de esta orientacin se podra dar

en esta expresin: documento es aquella cosa mueble representativa de algo jurdicamente relevante. Como se observa, aqu no se trata de caracterizar el documento por su estructura, es decir, por su estructura de grafa sobre papel, sino de lo que l mismo representa, no en cuanto papel y grafa, sino en lo referente a la capacidad representativa del objeto mueble con sentido legal, con relevancia jurdica. Entre los autores que se pueden citar como seguidores de este criterio funcional, se puede hacer referencia a Quintano Ripolls, al decir que en Espaa la mayora de la doctrina se inclina por la asimilacin de escrito a documento, el texto legal no obliga a ello porque es lcito integrar dentro de la problemtica documental huellas digitales, fotografas, etc. Tambin Alonso, cuando afirma que el documento implica abarcar tanto la expresin grfica corno la reproduccin por medio de cintas magnetofnicas, fotografas, discos fonogrficos, etc. . Asimismo, el actual presidente del Tribunal Superior de Espaa (ao de 1973), Silva Melero, al indicar que distingue entre documentos grficos y los documentos no grficos, como los medios mecnicos de prueba. Adems de estos autores, expresamente sealados hay una serie ms de ellos, como es natural, enfilados en esta corriente "funcional" o teolgica del documento. Lo que es conveniente precisar es la diferencia importante de matiz que encierra cada posicin. Veamos. La tesis estructural del documento se refiere al mismo como escrito; y, margina, como tal documento, los medios mecnicos de prueba. Mientras que la corriente funcional del documento engloba tanto el documento como escrito como a estos medios probatorios. Es esta la diversidad que existe entre ambas distinciones. Dentro de la tesis funcional se puede mencionar la sentencia del Tribunal Supremo de Espaa del 24 de febrero de 1956, segn la cual una cerradura "Yale", es un documento. Esta sentencia se hace eco de la tesis funcional y de la orientacin "amplsima" del documento, respectivamente. Esta interesante sentencia manifest que si bien es cierto que en el ordenamiento jurdico espaol se ha venido aplicando la palabra "documento" en el tecnicismo jurdico nicamente al escrito o instrumento en que se aprueba, confirma, hace constar o acredita algn hecho, disposicin, convenio, crdito, obligacin, derecho o ventaja, con la clasificacin en pblicos, privados, mercantiles, administrativos, etc., y conforme al numeral 1215 del Cdigo Civil y 578 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se sealan concretamente como medios de prueba los aludidos escritos o instrumentos, no parece que ha de resultar opuesto a la lgica y considerar de igual modo elemento de prueba, en este concepto documental autntico. la misma cosa discutida, singularmente en casos particulares, que versa sobre patentes determinadas y especficas, y en el cual el examen por medio de los sentidos del objeto litigioso, resulta sin duda ms completo y decisivo que la lectura del escrito en que se expresan sus caractersticas o la contemplacin grfica, pudiendo servir de apoyo para sostener esta tesis, sin que haya de entrarse en la teora doctrinal de la prueba en s misma, no solamente que tal medio de prueba ya existe, aunque en otro aspecto, en el ordenamiento jurdico prevenido en el artculo 633 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relacionado con el numeral 1241 del Cdigo Civil, al decir el primero de esos preceptos que "cuando para el esclarecimiento y apreciacin de los hechos sea necesario que el juez examine por l mismo algn sitio o la cosa litigiosa" sino porque actuando dentro de los lmites sealados al razonamiento lgico por el nmero 7 del artculo 1692 de la ley procesal civil, al principio citado, el vocablo documento, en su raz etimolgica latina (de "docere" ensear, mostrar o prevenir), significa en su origen: modelo, ejemplar o ejemplo, acepcin gramatical que ha conservado en las lenguas derivadas del latn, como en la francesa, que al lado de su significado de ttulo o prueba por escrito, figura tambin el de un objeto cualquiera que sirve de prueba. Y en el Diccionario de la Academia de la Lengua Espaola, a ms de diploma, carta, relacin u otro escrito, se consigna - asimismo - la aceptacin de cualquier otra cosa que sirva para ilustrar o comprender algo. Este fue el criterio del Tribunal Supremo de Espaa, en este pleito sobre una patente de invencin, en el cual afirm que por documento deba conceptuarse todo aquello que consta por escrito y culquier cosa que sirva para ilustrar o comprender algo. De acuerdo con Monton Redondo, dentro de la tesis funcional del documento, indicamos que por tal debe entenderse todo objeto material, mueble, capaz de representar por s mismo los datos que en l se contengan. d) Nuestro punto de vista

De conformidad con lo someramente expuesto sobre tales enfoques se comprende con facilidad que nosotros estamos en el campo de la corriente del enfoque funcional del documento, como postura ante el problema del documento; lo cual no obsta para que estemos de acuerdo en conformidad a la legislacin costarricense, la tesis que prevalece es la estructural. Tambin indicamos que el criterio de los jueces costarricenses es el estructural, al tenor de la letra de las Normas sustantivas y procesales del pas en cuestin. Esto se observa rpidamente al leer las sentencias emanadas de los mismos. F) CLASIFICACIONES POSIBLES DEL DOCUMENTO a) Nota introductoria Los documentos suelen clasificarse de acuerdo a diversos puntos de vista. En este apartado, nosotros tambin haremos una referencia a estas posibles clasificaciones con el fin de agregar una pieza ms al anlisis documental que aqu llevamos a cabo. Como todo intento de clasificacin, es un simple y caprichoso convencionalismo, cuyo fin es meramente metodolgico y como contribucin al estudio de la teora del documento. b) De acuerdo a la presencia o a la ausencia de escritura i) Literales o escritos Son aquellos que estn caracterizados por la escritura o por signos grficos. Aqu se est dentro de la corriente tradicional, para la cual, como se sabe, el documento se define, primariamente, por su nota esencial de la escritura. ii) No escritos o no literales Aqu se encierran todos aquellos objetos muebles representativos de algo jurdicamente relevante. Se refiere a la tesis de la representacin o amplia del documento. Tambin conocida como la de la corriente o el enfoque funcional, por contraposicin a la anterior o "literal" denominada tambin "estructural". e) De acuerdo a la persona de la cual emanan, o de conformidad con su autor i) Pblicos Estos son aquellos que son confeccionados por un funcionario pblico en el ejercicio de su funcin pblica, dentro del mbito de su competencia. Y de acuerdo a las formalidades de ley, El Cdigo Civil costarricense, afirma que estos documentos son todos los que han sido redactados o extendidos por funcionarios pblicos, segn las formas requeridas y dentro del lmite de sus atribuciones, al tenor del artculo 732. Por su parte, el Cdigo Civil espaol, sostiene que estos documentos son los autorizados por un notario o empleado pblico competente, con las solemnidades requeridas por la ley, de acuerdo con la lectura del artculo 1.214. Estos documentos pblicos se suelen dividir en: 1 Documentos pblicos en general; y, 2 En instrumentos pblicos Ello responde al convencional criterio de que los primeros son los que no son elaborados por un notario pblico, sino por empleados o funcionarios pblicos. As, se puede decir, que son instrumentos pblicos los documentos manufacturados por notarios pblicos en el ejercicio de su funcin notarial pblica; y, que los dems documentos pblicos, son los que emanan de funcionarios pblicos, de acuerdo a las solemnidades legales y en el ejercicio de una funcin pblica.

Los documentos pblicos en general pueden provenir de la Administracin o Poder Ejecutivo; o del Poder Judicial o Poder Legislativo; llamndoseles como es obvio, respectivamente: documentos pblicos administrativos, judiciales y parlamentarios. Por su parte, los instrumentos pblicos pueden ser de dos clases: escrituras o actas notariales. Ahora bien, se puede decir que los documentos pblicos, como categora global, son los que, por su esencia pertenecen plenamente al ordenamiento jurdico pblico. Los rasgos fundamentales que revelan esta pertenencia son: la calidad pblica del autor de que proceden, del objeto sobre el que recaen y de la forma con que se realizan. En fin de cuentas estos documentos son formados en el ejercicio de una actividad pblica. En lo referente a los instrumentos pblicos: escrituras y actas notariales, podemos decir, convencionalmente, que las primeras, en principio, presentan un contenido declaratorio de voluntad, un negociojurdico, mientras que las segundas, por lo general, contienen un hecho cualquiera, con exclusin de uno de los que tpicamente son declaraciones de voluntad . Es preciso hacer una advertencia importante con respecto a los documentos notariales. Ella es la siguiente: los documentos emanados por un notario pblico son documentos pblicos, en su sentido integral. Ahora bien, para que sean, a su vez, instrumentos pblicos, requieren, de acuerdo con Chico Ortiz, y Ramrez Ramrez, de un requisito adicional: el estar destinados, desde su creacin, a formar parte del protocolo. Por esto, estos autores definen el instrumento pblico como aquel documento pblico, autorizado, o extendido, con las solemnidades legales por un notario competente, a requerimiento de parte e incluidos en el protocolo, y que contiene un hecho, un acto o un negocio jurdico para su prueba, eficacia o constitucin, as como las copias notariales del mismo. Fausto Moreno nos presenta una clasificacin de documentos notariales, que estimamos de inters consignar en nuestro estudio. Ella es la que transcribimos a continuacin:

Documentos notariales con valor de instrumento pblico.

Incorporados al protocolo.

Escrituras (inter vivos, mortis causa), las cuales pueden ser o bien originales, o bien copias. Actas de presencia, notoriedad, protocolizacin y depsito.

No incorporados al protocolo.

Testimonios, legitimaciones, legalizaciones, certificaciones de autenticidad de firmas y traducciones.

Documentos notariales sin valor de instrumento pblico:

Comunicaciones, libro indicador, ndices, oficios, partes oficiales a la direccin, al decanato, etc. ii) Semipblicos De acuerdo con Muoz Sabat, esta clase de documentos son los libros de los comerciantes o libros de comercio. La razn es conocida. Estos documentos son elaborados por los particulares dedicados al comercio, o, llanamente, "comerciantes". Pero si bien es cierto que su autor es una persona privada y no pblica, como es el comerciante, se da con respecto a tales libros la nota caracterstica de que para surtir efectos legales, para ser eficaces, como tales libros de comercio, requieren de la sancin legal otorgada por el Derecho Pblico, es decir, por la Administracin Pblica. Estn sujetos a una gama de controles, ex-ante y expost, para producir efectos jurdicos en la rbita negocial. Si carecen de las prescripciones legales respectivas, esos libros son ineficaces a la vez que se establecen sanciones contra los infractores de las correspondientes normas.

Tales peculiaridades, son las que le dan una rasgo semipblico a los mencionados libros. Estos no son documentos pblicos "per se, pero tampoco se puede decir que sean documentos privados. Por este motivo hay la tendencia a localizarlos en la zona media existente entre los documentos pblicos y los privados. Veamos por ejemplo que el artculo 33 del Cdigo de Comercio espaol, expresa al respecto: los comerciantes deben llevar necesariamente un libro de inventarios y de balance, un libro diario, un libro mayor, un copiador de cartas y telegramas, y los dems que ordenen las leyes especiales. Adems se deber llevar un libro de actas, en el que constarn los acuerdos que se refieran a la marcha y a la soperaciones sociales tomadas por las Juntas Generales y los Consejos de Administracin. Estos libros deben ser presentados al juez municipal del distrito en donde tuvieren su establecimiento mercantil para que ponga en el primer folio de cada uno, nota firmada de los que tuviere cada libro, estampndose, adems, en todas las hojas de cada libro el sello del citado juzgado que lo autorice. Esta es la obligacin ineludible referida a los indicados libros del comerciante. Ahora bin, si ste tiene otros libros, aparte de los mencionados, si lo desean, pueden legalizarlos del modo y en la forma que manda el artculo 36 del Cdigo mencionado. Este mismo numeral establece que los libros que obligadamente debe el comerciante legalizar, tal y como lo ordena el mismo, deben ser presentados al respectivo Juzgado municipal. En nuestro pas, el Cdigo de Comercio en su artculo 251 manda que sin perjuicio de los libros que la ley tributaria exige a toda persona natural o jurdica, los comerciantes estn obligados a llevar otros legalizados por la Tributacin Directa, en los cuales se consignen, en forma fcil y precisa, sus operaciones comerciales y su situacin econmica. Siendo indispensable, para el comerciante, llevar estos libros: el de balances e inventarios, el diario y el mayor, los cuales deben ser encuadernados y foliados, pudindose llevar las hojas columnares y los libros registros auxiliarse que consideren necesarios, no siendo necesario para stos el requisito de la legalizacin. En tratndose de sociedades annimas y de las sociedades de responsabilidad limitada, ellas debern llevar, adems de los citados, un libro (o varios) de actas debidamente legalizados por la Tributacin Directa para lo cual presentarn certificcin de inscripcin de la Sociedad en el Registro Pblico. Por su parte, el Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en su artculo 31 establece que las personas fsicas con ingresos brutos menores o iguales a cien mil colones, provenientes de cualquiera de las fuentes siguientes: del dominio o mero usufructo de bienes races, del dominio o mero usufructo de ttulos de crdito emitidos por corporaciones pblicas o privadas, del trabajo, prestacin de servicios o desempeo de funciones de cualquier naturaleza, de pensiones, jubilaciones y otras rentas semejantes, cualquiera que sea su origen, de negocios, empresas, explotaciones u operaciones cual_ quiera que sea su naturaleza, que no estn exceptuadas por la Ley del Impuesto sobre la Renta, y, de las sumas originadas por el aguinaldo, dado por la empresa pblica o por la empresa privada, tal y como se dispone en el artculo 5 de dicha Ley, exceptuadas nicamente, las personas que solamente tengan ingresos fijos consistentes en salarios, sueldos dietas, pensiones, honorarios, llevarn un libro de entradas y salidas clasificadas por columnas en el que se registrarn diariamente los ingresos y egresos. Adems, de la obligacin de llevar otro libro de inventarios, en el cual se anotarn al final de ao fiscal, todos sus bienes y deudas indicando el registro completo del activo una liquidacin al 30 de septiembre de cada ao, que demuestre la prdida o la ganancia habida en sus actividades, teniendo que legalizar ambos libros. Esto es en lo que concierne a las personas fsicas y su relacin con la poltica tributaria del pas, y, en lo que a nosotros nos interesa, a los efectos del presente estudio, en cuanto tengan vinculacin con actividades mercantiles, y operen como comerciantes. Ahora bien, por lo que atae a las personas jurdicas, el mismo artculo 31 citado, ordena que las mismas, de cualquier naturaleza, y las de hecho, cualquiera que sea el monto de sus ingresos brutos, as como las personas fsicas y las sucesiones indivisas, con ingresos brutos mayores de cien mil colones, llevarn el juego completo de libros, consistentes en diario, mayor e inventarios y balances, y uno para el clculo de mercaderas, cuando el contribuyente fuere importador. Agregando que estos libros debern llevarse al da, legalizados, en idioma castellano y siguiendo las normas de contabilidad adecuadas para el buen control de sus operaciones. Los asientos registrados en los libros de contabilidad deben estar respaldados por los correspondientes comprobantes o documentos. Estos comprobantes deben respaldar los libros de todas las personas obligadas por ley a llevarlos, ya sea que sus ingresos brutos sean mayores o menores de cien mil colones anuales. Adems cabe remitirse a los arts. 110, 119 y 123 del Cdigo Tributario de 1971. Como se sabe, los controles legales que se establecen con relacin a los libros de los comerciantes, al menos, responden a las exigencias fiscales del Estado y a la buena marcha de la vida mercantil, con todo lo

que ello implica. En el apartado respectivo, se estudiarn ms detalladamente estos documentos semipblicos. iii) Privados Un modo de decir lo que son estos documentos es afirmando que son todos aquellos que no son ni pblicos ni semi-pblicos. Es la conocida forma de definir por medio de la negacin: esto es lo que no es aquello u lo otro. La idea matemtica del conjunto intuitivamente dicho, facilita la representacin grfica de esta materia de definicin. Si se dice que el conjunto de los documentos est compuesto por tres subconjuntos: a) el de los pblicos; b) el de los semi-pblcos; y c) por los que no pertenecen a ninguno de los anteriores subconjuntos, caemos, as, en los privados. Esta idea intuitiva de conjunto nos puede ser de utilidad para operar con una definicin de esta clase. Tambin se puede decir que los documentos privados son aquellos elaborados y suscritos por personas privadas. Ahora bien, cabe la posibilidad de que sean documentos pblicos aquellos elaborados por personas pblicas en el caso de que no ejerzan funciones pblicas, sino privadas. 0, tambin, que lo haga un funcionario pblico incompetente. Es decir, de lo que se trata es de sealar que para que un documento sea pblico es imprescindible que se den, concomitantemente estos requisitos: 1, que sea extendido por un funcionario pblico; 2, que ello lo realice dentro de funciones de su competencia; y, 3, de conformidad con las prescripciones legales respectivas. En el supuesto de que uno al menos de esos requisitos no se d, se estar en presencia de un documento privado. En lo que concierne a una posible divisin de estos documentos privados, se dice que cabe hablar depreconstituidos, ocasionales, constitutivos y testimoniales. Los primeros, son aquellos que se elaboran con el fin de preconstituir una prueba, previniendo un futuro juicio. Por ejemplo, cuando se manufactura un contrato de arrendamiento. Los segundos son los que se hacen sin tener en cuenta la idea de un proceso por entablarse, como sera el caso de la redaccin de una carta. Los terceros son los que prueban directamente el hecho de autos. Tal sera el caso de la controversia judicial sobre un contrato de compra-venta, en el cual se hace valer el correspondiente documento. Y, los testimoniales, son los que dan un dato. Por ejemplo, en la carta del vendedor se dice que l ha recibido el precio de la cosa u objeto de la transaccin, en el supuesto de un litis que verse sobre este punto. Las anteriores denominaciones responden a una divisin de los documentos privados que tome en cuenta el fenmeno probatorio. Como toda clasificacin, reiteramos, es til a los efectos heursticos y propios de la investigacin. d) De conformidad a su naturaleza i) Indubitados: a los efectos del cotejo de documentos son llamados as aquellos que no son falsos, por la forma o por el fondo, Es el artculo 604 de la ley de enjuiciamiento civil, en su prrafo segundo, el que se refiere a ellos al decir que no ser necesario el reconocimiento de documentos privados y la correspondencia bajo juramento a la presencia judicial por la parte a quien perjudiquen, si lo solicitare la contraria, cuando la parte a quien perjudique el documento lo hubiera aceptado como legtimo al fijar los hechos en los escritos de contestacin, rplica o dplica. Al tenor de la redaccin de este artculo, tambin se le llaman a los documentos indubitados, documentos legtimos. ii) Legalizados: son aquellos documentos que contienen la afirmacin de que el documento procede de la persona que lo suscribe iii) Fehaciente: es el documento que hace fe, en concordancia con la naturaleza del respectivo documento. iv) Autntico: la jurisprudencia espaola sostiene que es aquel documento que por s mismo hace prueba o da fe de su contenido. G) EL DOCUMENTO COMO PRUEBA LEGAL Y COMO PRUEBA PRECONSTITUIDA a) Nota introductoria Nos referimos a este respecto de la cuestin de la teora del documento, ya que nos permite relacionar el documento con la prueba. Esta relacin facilita el estudio y la comprensin de la importancia del documento

cuando se piensa en un especfico y concreto proceso civil, en el cual el documento acta como medio probatorio. Cabalmente, por este hecho trivial es que nos interesa, adems, destacar esta prespectiva desde la cual se puede analizar, asimismo, el documento. b) El documento como, prueba legal El profesor Almagro Nosete nos dice al respecto, que la prueba documental tradicionalmente se ha estimado como prueba legal y como prueba preconstruida. Lo cual se palpa al leer los artculos 1.218 a 1230 del Cdigo Civil de Espaa. El artculo 1.218 citado afirma que los documentos hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de ste. Asimismo, harn prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros. Por su parte, el artculo 1.230, del mismo Cdigo, manda que los documentos privados hechos para alterar lo pactado en escritura pblica, no producen efecto alguno contra tercero. Ahora, aadamos lo que dice el artculo 1.215 del cuerpo legal indicado. Segn esta norma, los medios probatorios son: los instrumentos, la confesin, la inspeccin personal del juez, los peritos, los testigos y las presunciones. A su vez, el artculo 1.221, del Cdigo citado, prescribe que cuando hayan desaparecido la escritura matriz, el protocolo, o los expedientes originales, harn prueba: 1, las primeras copias, sacadas por el funcionario pblico que las autorizara; 2, las copias ulteriores, libradas por mandato judicial, con citacin de los interesados y con su conformidad. A falta de las copias mencionadas, harn prueba cualesquiera otras que tengan la antigedad de treinta o ms aos siempre que hubiesen sido tomadas del original por el funcionario que lo autoriz u otro encargado de su custodia. Por lo que respecta a las copias de menos antigedad, o que estuviesen autorizadas por funcionario pblico en quien no concurran las circunstacias mencionadas en lo dicho anteriormente, slo servirn como principio de prueba por escrito. A su vez, la fuerza probatoria de las copias de una copia ser apreciada por los tribunales segn las circunstancias. Leyendo estos dos numerales del cuerpo sustantivo civil, el 1.215 y el 1.221, se ve claramente que los mismos estn destinados al juzgador de acuerdo con un criterio de integracin lgica. Recordando, por el momento, que la prueba legal, a la cual nos estamos refiriendo, es el resultado de la valoracin anticipada que con base en reglas de experiencia verifica el legislador de determinados actos o hechos para concederles eficacia, con independenica del punto de vista del juez con relacin a la verosimilitud de alegaciones especficas. Claro est, que es sabido que la Ley de enjuiciamiento civil y el Cdigo Civil de Espaa siguen un sistema que se podra calificar de mixto, ya que establece ciertas reglas para los jueces en cuanto a la valoracin de las pruebas se refiere, y, al propio tiempo, reconoce a ellos la absoluta libertad, en otros casos, para apreciar la fuerza de la prueba conforme a un criterio racional y justo. Lo cual hace pertinente la reflexin de que al ubicar el inters en la valoracin de las pruebas por el juez se confirma la tesis que sostiene que en el derecho moderno el juez debe formar su conviccin - acerca de la verdad de los hechos afirmados -, libremente por el resultado de las pruebas es decir, empleando las reglas de la lgica y de la experiencia y el conocimiento de la vida. Almagro Nosete precisa, con respecto a la prueba legal, que por razn de su propia naturaleza debe estar explcita y concretamente regulada en la ley de tal manera, que como el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil de Espaa al regular el documento, contemplan de modo exclusivo los supuestos del documento escrito, slo en relacin con el mismo, cabe la aplicacin de las reglas imperativas dirigidas al juez, en orden a la valoracin de su eficacia probatoria. Advirtiendo que en el caso de las dems especies documentales (fotografa, cinematografa o la fonografa, por ejemplo), en el supuesto de que fueran admitidas por el rgano judicial, habrn de ser valoradas conforme el sistema de la sana crtica vigente, con carcter general, en la Ley de enjuiciamiento civil espaola. Agregando este autor que en todo caso a lo ms que se pudiera llegar seria a la admisin de un criterio de interpretacin analgica en tanto y en cuanto estas pruebas "innominadas" - como las bautiz Carnelutti - renan los caracteres de las escritas. Con relacin a la prueba legal, Guasp ha sostenido que el sistema de la prueba legal o tasada tiene que ser cientficamente rechazado. Ello por cuanto las normas de derecho son inidneas para ordenar una eficacia probatoria, dado el sentido de la prueba misma. Ya que siendo la norma jurdica un imperativo, va dirigida a inclinar en cierta direccin la voluntad de un sujeto y no es apta, por naturaleza, para imponerse frente a otras actividades de la personalidad, entre ellas, las creencias. Aadiendo que esta clase de prueba es una anormalidad jurdica, ya que destinadas por esencia las operaciones probatorias a convencer al juez de la existencia o inexistencia de un dato procesal determinado, en el momento de llegar a la obtencin del resultado de dichas operaciones se prescinde de tal conviccin y se la sustituye por un imperativo Lo cual

reafirma, en nuestro criterio, con otras palabras, Nez Lagos, al sostener que la prueba legal es tal en virtud de estar valorada en la ley, siendo la norma de valor de una prueba legal, un precepto de derecho sustantivo e independiente de la estructura formal del medio de prueba. Pero, complementa este autor, no slo esa norma sustantiva de prueba es condicin de la posibilidad del medio de prueba, sino tambin la medida de su eficacia. Por eso es, antes que norma de prueba, una norma de eficacia. La norma, al proclamar el valor de un medio probatorio, impone el deber de acatar tal valor. Cabe citar el criterio del Presidente del Tribunal Supremo de Espaa, Valentn Silva Melero, quien mantiene la tesis de que se debe mantener la primaca de la libre valoracin, siempre dentro del respeto a lo que la ley establezca en los supuestos concretos, Precisando su punto de vista favorable a la prueba libre sobre la prueba legal: "optamos por el libre pero no arbitrario, convencimiento judicial, expresin de una moderna concepcin lgica que representa el aspecto funciona] del proceso moderno que destaca la preferencia de la prueba libre a la prueba legal" c) El documento como prueba preconstituida Veamos ahora el documento desde el ngulo de su elaboracin con vistas a un futuro y posible proceso que no necesariamente se dar, pero que las partes lo hacen como una medida preventiva en el supuesto de que la litis se llegase a plantear efectivamente. Como es sabido, fue Jeremas Bentham quien se propuso el trmino de pruebas preconstituidas, definindolas como aquellas en que el medio de prueba llevado al proceso es una representacin ya formada, a fin de comunicar al juez y fijar en la sentencia el hecho representado que constituye el "thema probandum". Tambin se ha dicho que estas pruebas son las que las partes crean al momento de la celebracin de un negocio jurdico, con el objeto de proporcionar de antemano un elemento de conviccin para el eventual supuesto de una contienda judicial posterior. Tal es el caso de la escritura pblica, el instrumento privado, etc. . Almagro Nosete nos puntualiza que las notas que caracterizan las pruebas preconstituidas son: 1. preexistencia del medio de prueba; 2, carcter real por contraposicin a personal de dicho medid; y, 3, recepcin directa por parte del juzgado de la prueba en la forma que la misma tenga desde el acto de su creacin, bien sea esta identidad entre lo que se forma y lo que se recibe referida solamente al contenido representativo del medio de prueba por razn, en su caso, de reproducciones documentales (copias de documentos), bien sea consecuencia de la inalterabilidad de la cosa misma que es objeto de prueba. Aadiendo este autor que las condiciones de idoneidad indicadas para la prueba preconstituida concurren en la prueba por documentos y en las de reconocimiento judicial sobre piezas de conviccin o cosas inmuebles, es decir, en todas las que aparece como denominador comn el hecho de que el medio de prueba ofrece a la interpretacin del juez de manera directa. Cabalmente, en el ordenamiento jurdico espaol el carcter preconstituido de la prueba documental se manifiesta al exigirse como requisito temporal, para la eficacia de esta prueba, la presentacin de los documentos en que se funde el derecho de las partes en el momento de iniciacin del litigio, en cuanto que stos deben acompaarse a los escritos de demanda y contestacin a la misma con las excepciones que la ley establece. El criterio del Tribunal Supremo de Espaa, como es sabido, es positivo en cuanto a la calificacin de la prueba documental como prueba preconstituida. Con respecto al tema de las pruebas preconstituidas se ha hablado tambin de pruebas simples, circunstanciales y literales. Veamos en qu sentido. Por ejemplo, Bonnier expresa que la prueba preconstituida se confunde, generalmente, con la prueba literal, ya que desde tiempos inmemoriales se ha empleado la escritura para perpetuar el recuerdo de los sucesos jurdicos, as como todos los dems hechos cuyas huellas se desea conservar. Aclarando que puede haber prueba preconstituida sin que necesariamente conste por escrito, es decir, que no siempre la prueba preconstituida es prueba literal. Ya que lo que define a la primera como preconstituida es que se cristalice de modo anticipado algn hecho que se desea conservar, por algn medio pertinente para tal conservacin, entre ellos, claro est, la escritura, pero, adems, cualesquiera otros que faciliten esa plasmacin previa, de un determinado medio probatorio. Por su parte, Prieto-Castr, divide la prueba por su origen, en simple y preconstituida, siendo la primera de ellas lo que se crea en el acto del proceso, as, por ejemplo: la testifical. Dando como ilustracin de las segundas, el documento. Tambin, Bentham, como vimos, se refiri a las pruebas preconstituidas y a las circunstanciales. En lo que nos interesa resaltar, este autor las concibe como

las que dependen del azar, como los testigos. Adems de la confesin de las partes, de los informes de los peritos, etc. La tesis ms amplia y simple sobre la prueba preconstituida, es la que afirma que esta prueba es aquella que existe con anterioridad al proceso que se est ventilando en un momento dado. Como se observa, es una delimitacin muy amplia de esta prueba; sin embargo, es funcional en la medida en que facilita una apreciacin directa y rpida de la misma. IV PRUEBA POR DOCUMENTOS PUBLICOS (*)
y Preliminares

En la legislacin costarricense se dan las pautas a seguir en lo que respecta a la prueba por documentos pblicos, con un criterio similar al sistema francs y espaol. El tratamiento de este aparte lo realizaremos parangonando nuestra normativa con la de Espaa y otros pases que estimemos oportuno y conveniente ;ello con el fin de dar un cuadro ms completo de esta clase de prueba documental. Asimismo, citaremos jurisprudencia del Tribunal Supremo de Espaa, que nos parece idnea para ilustrar determinado punto de la cuestin que especficamente estemos analizando.
y Definicin del Cdigo Civil.

El artculo 732 del cuerpo legal sustantivo civil de Costa Rica, define los documentos pblicos como aquellos que han sido redactados o extendidos por funcionarios pblicos, segn la formas requeridas y dentro del lmite de sus atribuciones. Mediante ley nmero 3.890 de 19 de junio de 1967, se adicion ese artculo, con la afirmacin de que las fotocopias de los documentos originales tendrn el carcter de tales documentos, si el funcionario correspondiente de la oficina que las autoriza certifica en ellas la razn de que son copias fieles de los originales, y cancela con el sello de la oficina las especies fiscales de ley. En lo que atae a los documentos pblicos notariales, la Ley Orgnica, del Notariado, en su artculo 733, expresa que es instrumento pblico la escritura otorgada ante el notario o cartulario, debidamente autorizado y los respectivos testigos instrumentales legitimados para ello.
y Fuerza Probatoria

a) Nota introductoria En este apartado analizaremos la fuerza probatoria del documento pblico, de acuerdo al criterio de si ha sido expedido en el torio nacional o en territorio extranjero. Es este un medio de estudiar dicha fuerza probatoria, que toma en cuenta el lugar de la Elaboracin del mismo. Este criterio de anlisis nos permite detallar las normas que regulan esta materia y sus peculiaridades. b) Documento pblico otorgado en territorio nacional De acuerdo con el artculo 735 del Cdigo Civil costarricense, los documentos pblicos o instrumentos pblicos hacen prueba de la existencia material de los hechos que el oficial pblico afirma en ellos haber realizado el mismo o haber pasado en su presencia en el ejercicio de sus funciones, mientras no sean impugnados como falsos. De conformidad con la lectura simple de este numeral, tales documentos hacen plena prueba slo de los hechos que el mismo contiene, mientras no sean atacados como falsos. En el supuesto de que el documento pblico sea impugnado como falso, el procedimiento y los efectos legales sern relativos a esta situacin que estudiaremos ms adelante. En principio en este aspecto es que el documento pblico juega en el proceso civil como plena prueba, cuando la parte contra la cual se esgrime no lo ataca por falso, configurndose el otro principio de que "quien calla, otorga".

Como se sabe, en lo referente a estos documentos, se presume su autenticidad, en vista de su autor: el funcionario pblico o el notario que poseen fe pblica. Se pueden dar algunas consideraciones relativas al tema que ahora estudiamos, entre ellas, las siguientes: 1 La fuerza probatoria del documento pblico se ejerce "erga omnes". En el caso de que se ponga en duda la exactitud del mismo, puede pedir la parte interesada la confrontacin o cotejo con el original. Este cotejo de documentos se estudiar en un apartado posterior. 2 Generalmente, el documento pblico se presenta al proceso civil, mediante una copia del mismo, motivo por el que los problemas nacen alrededor de tal copia. 3 La copia es eficaz en el proceso dado cuando la parte contra quien se esgriman no impugna su autenticidad. 4 En el supuesto de que en el proceso civil especfico se d la impugnacin de la autenticidad de la copia, presentada al mismo, se recurre al conocido mecanismo del cotejo documental, que, como e dijo, se analizar posteriormente. 5 El documento otorgado por las partes ante Cartulario hace fe, no slo de la existencia de la convencin o disposicin para los efectos de prueba, sino an de los hechos o actos jurdicos anteriores que se relacionen en 1 en los trminos simplemente enunciativos, con tal que la enunciacin se enlace directamente con la convencin o disposicin principal, al tenor del artculo 737 del Cdigo Civil costarricense. 6 Si existe una disposicin extraa a la convencin o disposicin principal, no pueden servir de otra cosa los documentos respectivas, que de principio de prueba por escrito, de acuerdo con el artculo 737 "in fine", del Cdigo Civil costarricense. 7 Importa destacar, aunque sea perogrullesco, lo que manda el artculo 738 del citado cuerpo legal costarricense, en cuanto a que la prueba que resulta de los documentos o instrumentos pblicos se debe hacer por medio de los correspondientes originales, o por medio de copias sacadas legalmente de tales originales. 8 La copia obtenida de la matriz, con observancia de las formalidades legales, har fe por s sola de su exactitud con el original. Pero la parte a quien perjudique puede pedir que se confronte la copia con el original y, si no resultaren conformes se estar a lo que diga la escritura original o matriz, salvo que ella contenga enmendaduras, raspaduras u otros defectos legales semejantes, pues en estos casos, as como el de no poderse verificar la confrontacin o cotejo de documentos, por haberse perdido el protocolo, har fe la copia mientras, legalmente no se demuestre su inexactitud o falsedad, de acuerdo con la lectura del artculo 739 del cdigo indicado. 9 Por lo que respecta a las certificaciones o documentos pblicos extendidos sin citacin de partes, no carecern, por ese solo motivo de valor probatorio, preo la parte contraria podr solicitar el cotejo documental, en la forma de ley y, si este no pudiere verificarse por alguna razn, el valor del documento quedar sujeto a la prudente apreciacin judicial en relacin con las otras probanzas, de conformidad con lo que dispone el artculo 266, "in fine'', del mencionado Cdigo. 10 Por lo que se refiere a las copias obtenidas de otras copias, el principio que rige es que la fuerza probatoria de las mismas ser apreciada libremente por el juzgador, de acuerdo con las circunstancias integrales del caso que tenga entre manos para su resolucin. c) Documento pblico otorgado en el extranjero Es el artculo 271 del Cdigo de Procedimientos Civiles de Costa Rica el que se refiere a este aspecto de la cuestin, al decir que los documentos pblicos otorgados en otras naciones se equipararn, en su fuerza probatoria, a los documentos pblicos otorgados en territorio nacional, si renen estos requisitos: a), que el otorgamiento se haya efectuado de acuerdo a las formalidades establecidas en el pas donde se hubieren

verificado los actos y contratos; y, b), que la firma del funcionario expedidor del respectivo documento est debidamente autenticada Adems el artculo 272 del citado Cdigo procedimental, manda que a todo documento redactado en cualquier idioma que no sea el castellano, se debe acompaar la traduccin del mismo y copia de aqul y de sta, Pudindose hacer la traduccin de modo privado y, en este caso, si alguna parte la ataca, manifestando que no la tiene por fiel y exacta, se har la versin al castellano por el traductor oficial o por el que nombre el juez en defecto de aqul. Ese mismo principio, en cuanto al idioma castellano atae, se lee en el artculo 58 de la Ley notarial costarricense, cuando afirma que todo instrumento o documento pblico notarial debe redactarse en castellano. A su vez, el Cdigo Civil nacional establece, en su artculo tercero, que se obliga a los costarricenses a que todo acto o contrato que realicen y que deba tener su ejecucin en Costa Rica, cualquiera que sea el pas donde se ejecute o celebre el respectivo acto o contrato, queda sujeto a las prescripciones legales que, sobre el estado y la capacidad de las personas, mandan las leyes costarricenses. Aadiendo el artculo octavo del cdigo sustantivo de este pas, que en manto a la forma y solemnidades externas de un contrato o de un acto jurdico que debe tener efecto en Costa Rica, el otorgante u otorgantes pueden sujetarse a las leyes costarricenses o a las del pas donde el acto o contrato se ejecute o celebre. D) Procedimiento probatorio a) Nota preliminar En esta ocasin, nos referimos al procedimiento que se lleva a cabo en el rea procesal civil, en relacin con la presentacin de los documentos. De modo impropio, incluiremos la faceta de la impugnacin del documento pblico y el cotejo de documentos, como, tambin, el cotejo de letras, ya que, estimamos, convencionalmente que se pueden relacionar con el global mecanismo del procedimiento probatorio documental. b) Delimitacin general El principio que se sigue en materia de la admisibilidad de los documentos pblicos, es que la legitimacin y el fundamento de derecho han de presentarse en la forma y dentro de las fases preclusivas que establece la ley procedimental civil. En el supuesto de que no se reconozca la autenticidad del documento pblico, o se afirmare la inexactitud o diferencia del testimonio, se abre un incidente a prueba por seis das naturales, al tenor de la lectura del artculo 202 del Cdigo de Procedimientos Civiles de Costa Rica. Es, ste, el nico prejuicio que se abre a pruebas, ya que en todos los dems incidentes hay que ofrecer la prueba al promoverlo, por parte del incidentalista, o al contestarlo, por parte del incidentado. En este incidente citado, establece el artculo 203, se admitirn cualesquiera pruebas legales, adems del cotejo documental y del cotejo de letras, por supuesto. La tnica general es que junto a los documentos de demanda y de contrademanda, respectivamente, se han de acompaar los documentos pblicos referentes al proceso correspondiente. Ahora bien, es sabido que existen medios de evadir tal principio, en virtud de la redaccin de la misma ley procesal, como se ver seguidamente. Esta situacin se observa en el artculo 198 de la ley procesal costarricense, el cual manda que despus de la demanda y contestacin no se admitirn ms documentos, salvo: 1, los de fecha posterior a dichos escritos; 2, los anteriores cuya existencia jure no haber conocido antes la parte que los presenta; 3, los que no haya sido posible adquirir con anterioridad por causas que no sean imputables a la parte interesada, y siempre que, en su caso, se haya hecho oportunamente la designacin del archivo o lugar expresados en el art. 197, anterior, y 4, aquellos que no siendo fundamento de la demanda, sirvan para combatir excepciones del demandado o constituyan una prueba complementaria. Tanto el nmero dos como el cuatro, vienen a ser "portillos" o supuestos por medio de los cuales la parte interesada introduce, al proceso dado, nuevos documentos. En la prctica as ocurre.

De este modo lo que manda el artculo 197, del citado cdigo, en cuanto que a toda demanda o contestacin a la misma deber acompaarse necesariamente: 1, el documento que acredite el poder del abogado mandatario, cuando ste intervenga; 2, los documentos que acrediten el carcter con que el litigante se presente en juicio, en el caso de tener representacin, o cuando el derecho que reclame le haya sido trasmitido por herencia o por cualquier otro ttulo; y, 3, los documentos en la parte interesada funde su derecho; supuesto, ste, que viene a quedar sujeto, relativamente, a la habilidad del abogado de la parte interesada en hacer valer en juicio un documento, con posteridad a la indicada demanda y contestacin a ella, amparndose en lo que dispone el mencionado artculo 198. Por su parte, el artculo 199 de la ley procesal nacional, establece que todo documento que se presente despus de la demanda y contestacin, a la misma, se dar a la parte contraria, traslado por cinco das, para que manifieste si reconoce el documento como legtimo, eficaz y admisible, o las razones que tengan para impugnarlo, con apercibimiento de que su silencio se tendr por aceptacin del documento. Haciendo prevalecer el artculo 204 del mismo cdigo, el principio de que la parte que es atacada con un documento puede defenderse con otro, al afirmar que para destruir la fuerza probatoria del documento presentado, ya que por adolecer de nulidad el hecho jurdico y de que l da fe, por haber habido un hecho posterior que destruya su eficacia, ser admisible cualquier documento que la parte contraria acompaare a su escrito de impugnacin; si no lo adjunta, deber indicarse el archivo o lugar en que se halle, y en el caso que se presentaren otras pruebas admisibles legalmente, el juez conceder un trmino prudencial para evacuarlas, que no exceder de seis das. Precisando el artculo siguiente, 205, que el incidente que se origine con motivo de la presentacin de documentos despus de la demanda y contestacin, se tramitar en pieza separada y su resolucin ser reservada para la sentencia definitiva. De acuerdo con este artculo 205, en el supuesto de que ocurra un incidente como el mencionado ah, el Juez lo estudiar en un expediente aparte del pleito principal, y resolver lo que proceda cuando redacte la sentencia definitiva. c) Falsedad del documento pblico Aqu analizaremos el caso en el que un documento pblico es atacado por la parte interesada como falso. Es el artculo 206 del Cdigo de Procedimientos Civiles de Costa Rica, el que atae a este supuesto, cuando afirma que en el caso de que un documento que pueda tener influencia en el pleito fuere argido de falso y se instituyere procedimiento criminal para descubrir el delito y su autor, se suspender el juicio en el estado en que se halle, hasta que recaiga ejecutoria en la causa criminal o auto de sobreseimiento, ya sea ste provisional o definitivo. Aadiendo que, para decretar la suspensin es indispensable que la parte interesada acredite que ha acusado criminalmente la falsedad y que su acusacin ha sido admitida por el tribunal correspondiente. Este artculo se aplica a toda clase de juicios, y viene a ser la norma genrica aplicable a este fenmeno de la argumentacin de falsedad de un documento. Valga la aclaracin, importante, de que esta norma rige tanto para el documento pblico como para el documento privado, ya que ese artculo 206 habla escuetamente de "documento", sin hacer precisin alguna, en el sentido de que se refiera al pblico o al privado. En la doctrina y en la jurisprudencia costarricense, esta observacin es un lugar comn. De este modo, cuando analicemos el documento privado en lo que respecta a este punto de la falsedad documental, haremos una nota en la que nos refiramos a este artculo y al 207, que a continuacin aludimos. Efectivamente, este artculo 207 de la ley procesal nacional, establece que la falsedad de un documento (ya sea pblico o privado, e inclusive, por supuesto, que se hace alusin a los semipblicos) no podr ser declarada por la jurisdiccin civil, salvo que estuviere extinguida por la prescripcin, la accin penal, o que establecida, no pudiere juzgarse por haber muerto los autores o cmplices del delito, o por no aparecer responsables de la falsedad. En estos casos, si el documento (en sentido global y genrico) se hubiere presentado junto con la demanda o la contestacin, la prueba de falsedad, se har en el trmino probatorio ordinario. Si fuere presentado despus, se har por los trmites de los incidentes. En uno y en otro caso, la falsedad se decidir en la sentencia definitiva. Ahora bien, agrega el artculo sealado, no se decretar la suspensin si la parte contraria diere fianza suficiente para responder de todo lo que obtuviere por la sentencia de las costas que se ocasionaren. Con relacin a la materia de incidentes de falsedad documento tal, en el medio legal costarricense, se puede decir que no hay un plazo definitivo para interponerlos en un proceso civil. Es decir, que en cualquier

momento se puede interponer un incidente de este tipo, dada la trascendencia que tiene el efecto jurdico de tal incidente. Claro est que la legislacin penal se ocupa de regular este delito de la falsedad documental. De acuerdo con esta legislacin el artculo 387 del Cdigo Penal establece que ser reprimido con prisin de uno a seis aos el que hiciere en todo o en parte, un documento falso, pblico o autntico, o alterare uno verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio; agravndose la pena si este injusto es cometido por funcionario pblico, en el ejercicio de sus funciones, de dos a ocho aos de crcel. Por lo que atae a la falsedad ideolgica, las penas establecidas en el citado artculo 357 son aplicables al que insertare o hiciere insertar en un documento pblico o autntico declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio, de acuerdo con el artculo 358 del Cdigo Penal. Lo cual es complementado por el artculo 363 del mismo cuerpo legal, que sostiene que el que hiciera uso de un documento falso o adulterado ser reprimido con una pena de uno a seis aos de prisin. En lo que respecta a este punto del estudio que realizamos, el artculo 266 de la ley procesal civil nacional manda que la parte a quien se opone un documento pblico puede pedir que se proceda a cotejarlo con su original. Este cotejo se verificar el da y hora que el juez designe, previa citacin de las partes. Si el cotejo no se pudiere verificar por haber desaparecido la matriz y si el documento hubiera sido extendido con citacin contraria, no se desvirtuar ste, mientras no se demuestre, por otras pruebas legales, su inexactitud o falsedad. Por lo que se refiere a las certificaciones o documentos pblicos extendidos sin citacin de partes, los mismos no carecern, por ese solo motivo de valor probatorio, pero la parte contraria podr solicitar el cotejo documental, tal y como ya se indic, en los anteriores prrafos primero, segundo y tercero del indicado artculo procesal civil. En el supuesto de que este cotejo no se pudiera celebrar o verificar, por algn motivo, el valor del documento respectivo quedar sujeto a la prudente apreciacin judicial en relacin con las otras probanzas, termina diciendo el prrafo cuarto de ese numeral 266. El cotejo o comprobacin de los documentos pblicos con sus originales se practicar por el secretario, sustituyndose al efecto en el archivo o donde se halla la matriz, a presencia de las partes y sus defensores, si concurrieren. A este fin, se sealar, previamente, da y hora en que haya de verificarse el cotejo documental. Tambin podr hacerlo el juez, por s mismo, cuando lo estime conveniente, de acuerdo con lo que disponen los artculos 266 al 270 del cuerpo procesal civil costarricense. La Ley procesal citada no contempla la situacin que plasma el artculo 598 de la Ley de enjuiciamiento civil de Espaa, es decir, la relativa a los documentos que son eficaces en juicio, sin que requieran para este efecto el cotejo documental. Tales documentos son: a), las ejecutorias y las certificaciones o testimonios de sentencias firmes, expedidas en forma legal por el tribunal que la hubiere citado; b) las escrituras pblicas antiguas que carezcan de protocolo, y todas aquellas cuyo protocolo o matriz hubiere desaparecido; y, c) cualquier otro documento pblico y solemne, que por su ndole carezca de original o registro con el que pueda comprobarlo. e) Cotejo de letras Es el artculo 277 de la Ley procesal civil nacional, la que se refiere a este cotejo cuando manda que si negare o pusiere en duda la autenticidad de las firmas de un documento pblico, cuya matriz hubiere desaparecido, podr la parte que lo rechazare pedir que se proceda al cotejo de letras. Pero, antes, deber llamarse al funcionario que lo expidi y a los testigos que lo autorizaron para que declaren sobre su autenticidad, y slo que stos no pudieren declarar, se proceder al cotejo pedido. En ambos casos queda a salvo el derecho del interesado para acusar de falso documento. Aadiendo este mismo numeral, que la parte a quien aproveche el documento rechazado podr tambin pedir el cotejo de letras, si lo creyere til para destruir las pruebas que se rindieren contra la autenticidad. Por su parte, el artculo 279 del Cdigo de procedimientos Civiles (CPC) costarricense, expresa que este cotejo de letras se practicar por peritos, con sujecin a las reglas fijadas en el captulo IX de este ttulo II, relativo al juicio ordinario de mayor cuanta. Lo concerniente a los peritos se encuentra regulado en este CPC,

en los artculos 284 al 300. Estableciendo el artculo 384 que proceder la prueba de peritos cuando hay hechos que apreciar que exijan conocimientos especiales extraos al derecho. Agregando, que en asuntos en que el juez sea perito o en que tenga conocimientos o preparacin adecuadas para resolver sin auxilio pericial, prescindir de este medio de prueba. Con respecto a esta ltima disposicin, estimamos que no es conveniente que el juez sustituya al perito, aun como en el supuesto legal, en que el juzgador "tenga conocimientos o preparacin adecuados para resolver sin auxilio pericial", y que debe prevalecer el principio de que el juez debe mantener su "papel" de tal en el proceso y no actuar como perito en un juicio en el que tenga que dar la solucin jurdica al mismo. La tesis es que el perito y el juez deben ser personas diferentes, ya que en este caso, en el que el juez puede suplantar al perito, actuando como tal, la solucin procesal se ve, en nuestro criterio, afectada por esta suplantacin, ya que lo que resulte de este peritaje del juez tiene el condicionamiento de la persona que lo realiza. La ley procesal civil espaola no presenta esta posibilidad de sustitucin del perito por el juez, lo cual nos parece sano, desde nuestro punto de vista para el buen desarrollo y resolucin de la litis. Otro aspecto que presenta esta disposicin legal costarricense es que cuando el juez acta como perito, es muy difcil, de hecho, que la parte interesada pueda hacer valer el artculo 292 del CPC, que permite que un perito sea recusado. As, pues, reformando este artculo 284, en la parte final, que habilita al juez para ser perito, el numeral 292, queda vigente para que cualquier perito pueda ser recusado en la medida en que ya no se trata de un recusamiento de hecho a la persona del juez. Adems, de que as se evitara conflictos de facto, generados por la creencia del juzgador de que es perito, cuando bien podra tratarse de una actuacin irresponsable de su parte. La persona que pida el cotejo de letras sealar el documento indubitado (aquel cierto, que no admite duda) con que deba hacerse el respectivo cotejo de letras. En el caso de que no lo hubiere y se tratare de un documento pblico, se tendr ste por eficaz. Por su parte, el artculo 281 del CPC, se refiere a los documentos que se consideran como indubitados para los efectos del correspondiente cotejo. Este numeral seala como documentos ciertos y que no admiten duda, a los siguientes: 1, los documentos que las partes reconozcan como tales de comn acuerdo; 2, las escrituras pblicas originales, si se tratare de cotejar la firma del otorgante y los originales y testimonios de las mismas si se tratare de la firma del cartulario; y, 3, los documentos privados cuya letra o firma hayan sido reconocidos en juicio por aquel a quien se atribuya la dudosa. Asimismo el numeral 282 manda que en el supuesto de que falten los citados medios para realizar el cotejo de letras, la parte a quien se atribuya la firma o el documento cuya autenticidad se trate de demostrar podr ser requerida, a instancia de parte contraria para que forme un cuerpo de escritura, que en el acto le dictar el juez. En el caso de que se negare a formar tal cuerpo de escritura, el juez podr estimar como confesa a la parte renuente en el reconocimiento del documento discutido. Es este otro ejemplo de "ficta confesio". El artculo 283 del CPC establece que el juez har por s mismo la comprobacin despus de oir a los peritos revisores y apreciar el resultado de esta prueba del cuerpo de escritura, conforme a las reglas de la sana crtica, sin tener que sujetarse al dictamen de aqullos. Esta observacin de la norma es consecuente con el peritazgo, ya que ste no obliga, (no es vinculante) al juez. Operando en este supuesto, las llamadas reglas de la sana crtica. En lo que concierne al perito de letras, se denomina "perito graflogo ya que la grafologa es el arte y la tcnica referida a los rasgos y particularidades de las letras que integran el fenmeno de la escritura; mientras que la caligrafa es el arte y la tcnica de escribir "con letras correctamente formada", al tenor del Diccionario de la Real Academia Espaola. V PRUEBA POR DOCUMENTOS PRIVADOS
y Preliminares

En la legislacin costarricense no se da una definicin de documento privado, lo cual es frecuente y generalizado en las legislaciones extranjeras. En este tercer apartado seguiremos, esencialmente, el orden elaborado para los documentos pblicos.

Uno de los aspectos clave en esta materia, como se sabe, es el del reconocimiento del documento privado, ya que su relevancia y sus efectos jurdico-procesales estn supeditados al acto de reconocimiento de la parte contra quien se le esgrime. Si se trata del documento pblico ste hace plena prueba en el proceso; cuando se analiza el documento privado, ste se puede homologar a un documento inexistente, salvo que sea reconocido por la parte respectiva.
y Definicin del documento privado

De acuerdo con Prieto-Castro, el documento privado es aquel que las partes o terceros, conjunta o aisladamente, extienden sin intervencin de funcionario pblico. Precisando que el artculo 1.223 del Cdigo civil de Espaa tambin se refiere a este tipo de documentos en el caso de las escrituras defectuosas por incompetencia del notario, o por otra falta de forma, si estn firmadas por los otorgantes. Sabido es que, en lo relativo al nacimiento de estos documentos, la realidad de la vida civil oblig a las partes a tomarlos en cuenta con vistas al mundo legal. As, desde las Partidas, se admite el documento privado como una de las maneras de obligarse y contratar, aunque siempre, bajo la precisin procesal, de que para que el mismo sea eficaz, jurdicamente y con fuerza legal, es necesario el mecanismo del reconocimiento por los otorgantes, para que surta los efectos jurdicos concernientes. Claro est, que tanto el documento pblico como el documento privado se conciben en la legislacin espaola y en la costarricense como "escrito", de acuerdo a la tesis "estructural" del documento ya indicada. De conformidad con Nez Lagos, el documento privado, en s mismo considerado, es una cosa mueble, ineficaz - jurdicamente -, sin autenticidad de forma ni de fondo. Es decir, "scriptura privata non provat, nec fidem facit, nisi recognoscatur". Se puede decir, para delimitar este documento, que el reconocimiento es el medio legal mediante el cual interviene el funcionario pblico competente (momento estatal) y, a travs de este mecanismo, este documento logra el valor de prueba legal.
y Fuerza probatoria y Nota introductoria

El principio es que el documento privado, como tal, carece de fuerza probatoria. El mecanismo que sirve para darle esta fuerza al documento privado es el reconocimiento, como ya se indic. Por ello, se ha dicho que el problema ms importante de este documento es el de su fuerza probatoria, ya que no ofrece garantas de que refleje la verdad. Otro problema que se presenta con estos documentos ataen a su fecha de emisin. Al respecto, PrietoCastro nos informa que en Espaa el papel de timbre elaborado por el Estado espaol debidamente numerado, con el fin entre otros, de descubrir, si fuere necesario, una falsedad, por razn de la alteracin de la fecha. Este catedrtico nos refiere casos en los cuales algunas partes alegaban fechas de documentos privados consignados en papel fabricado por el citado Estado, en circunstancias en las cuales, gracias a la correspondiente numeracin de dicho papel, se comprobaba que la Casa de la Moneda y Timbre no haba impreso tales documentos con esa numeracin, sino que llevaba una anterior. Agregando que la redaccin del artculo 1.227 del Cdigo Civil espaol, estaba redactado con la finalidad de evitar fraudes, derivados de alteraciones en cuanto a la fecha se refiere, al decir que la fecha de un documento privado no se contar respecto de terceros sino desde el da en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro pblico, desde la muerte de cualquiera de los que le firmaron, o desde el da en que se entregase a un funcionario pblico, por razn de su oficio. En Costa Rica, tambin el papel sellado tiene numeracin, que permite su identificacin directa, la cual se coloca de modo bien visible, al igual que la correspondiente numeracin de los respectivos renglones del respectivo documento.
y Documento privado otorgado en territorio nacional

Como se sabe, la fuerza del documento en cuestin depende de su autenticidad, la cual puede ser reconocida por la parte a quien perjudique, o determinada por medio del cotejo de letras. Ahora bien, la falta de

reconocimiento no significa la inutilidad absoluta del correspondiente documento, ya que puede adverarse por otros medios. Y en este sentido debe entenderse lo enunciado anteriormente por el notario Nez Lagos, acerca de que el documento en cuestin no reconocido es una cosa mueble, ineficaz jurdicamente. Es el artculo 741 del Cdigo civil nacional el que establece que los documentos privados, reconocidos judicialmente, o declarados, como reconocidos conforme a la ley, hacen fe entre las partes y con relacin a terceros en cuanto a las declaraciones en ellos contenidas, salvo prueba en contrario. Esto se comprende que sea as, ya que las partes cuestionan el contenido del documento, ya que de l depende la legitimidad del mismo. Ahora bien, hay que tener en cuenta el lugar comn de que el documento "materializante" de relaciones jurdicas puede estar encaminado a servir como medio probatorio, lo cual implica, entre otras cosas, el aspecto de la autenticidad del mismo. Y la prueba de esta autenticidad no es prueba documental, sino que pertenece al campo de la inspeccin judicial o reconocimiento judicial o al rea de los peritos. Parte de la temtica de este documento incluye la creencia popular de que un documento privado, por el mero hecho de ser incorporado a una escritura pblica, pierde el carcter de privado y se muta en un instrumento pblico. Lo que ocurre aqu es que la forma o la estructura de ese contenido es una escritura pblica, pero ella, recoge una convencin o un acto de naturaleza privado. Y el contenido del acto o del contrato no deviene en pblico porque est en una escritura pblica, ya que lo que importa es el contenido jurdicamente relevante. Por lo que atae a la temtica de la fecha del documento indicado, el artculo 742 del cuerpo legal sustantivo nacional establece que la misma no se contar respecto de terceros sino desde que se verifique uno de los hechos siguientes: 1, la muerte de alguno de los firmantes; 2, la presentacin del documento ante cualquier autoridad pblica, para que forme parte de un expediente con cualquier fin; y 3, la presentacin del documento ante cartulario, a fin de que autentique la fecha en que se presenta. Por su parte, el artculo 745 significa una excepcin a lo dicho en el numeral citado 742, al decir que el principio de que los mencionados documentos no hacen fe de su fecha, con respecto de terceros no se aplicar a documentos que verifiquen convenciones u operaciones comerciales. El artculo 493 del CPC nacional se refiere a lo dispuesto en el indicado numeral 742, al decir, en su inciso cuarto, que no ser admisible la tercera coadyuvante cuando no se justifique el derecho del tercero con ttulo ejecutivo. Aadiendo que el documento, vale o pagar a la orden, que no tenga fecha cierta, anterior al embargo, ser considerado como un documento carente de la calificacin de ttulo ejecutivo. Sirviendo los medios establecidos en el artculo 742 citado para determinar la fecha cierta. En el supuesto de que el tercero, al tiempo de tratar, tuviere conocimiento de la existencia del documento, no podr rechazarlo bajo el pretexto de que no se halla en uno de los tres casos fijados en el mencionado numeral 742, no considerndose terceros los acreedores de cada una de los contratantes cuando ejerzan los derechos de su deudor, al tenor de la lectura del artculo 743. Advirtiendo, adems, el numeral 746 de nuestro cdigo sustantivo, que no puede prevalerse del artculo 742, aquel que mediante colusin con su causante haya cometido un fraude en perjuicio de la parte. Otro principio valedero en esta materia documental es que el documento privado no prueba contra el que lo escribi y firm s siempre ha permanecido en su poder, de acuerdo a lo que manda el articulo 747 del mismo cdigo sustantivo. Esta norma plantea un problema procesal prctico, ya que la expresin " ... si siempre ha permanecido en su poder", puede dar lugar a controversias en un juicio determinado, quedando al criterio del juez calificar tal expresin de conformidad con el contexto de juicio determinado. Empero, estimamos, que, en principio, esa indicacin es de carcter relativo, es decir, que debe ser interpretada por el juzgador en concordancia con los elementos integrantes del pleito especfico que tenga que resolver. En cuanto a la nota escrita por el acreedor, enseguida, al margen, al dorso, o en cuerpo del documento, aunque no est fechada, hace prueba en favor del deudor, de acuerdo al artculo 748. Y, en lo que atae a los asientos, registros y papeles domsticos, nicamente hacen fe contra el que los ha escrito, pero, el que quiera aprovecharse de ellos, no podr rechazarlos en la parte en que lo perjudiquen, de conformidad con el numeral 749 del citado cuerpo sustantivo civil costarricense.

En el supuesto del documento privado desconocido por el otorgante, hace plena prueba si se cumplen estos requisitos: 1, si firmado por dos testigos, reconocen stos su firma, testificando el hecho de haberse otorgado el documento en su presencia; y, 2, si dos peritos declaran la identidad de la firma del deudor, segn se lee en el numeral 750 del mencionado cuerpo legal nacional. Veamos ahora el supuesto de la firma a ruego. Si una persona a ruego de otra, firma un documento, ste har plena prueba, si dos testigos ms hacen testimoniar sus firmas, reconociendo los tres su respectiva firma, y, adems, certificado el hecho de haber presenciado el otorgamiento, segn dispone el artculo 751 de nuestro Cdigo civil (C. C.). 1) Temtica de la firma En materia de documentos privados, uno de los aspectos interesantes que tiene el mismo es el relativo a la firma. Qu ha de entenderse por una firma?, o, cundo se puede decir, legalmente, que un documento est debidamente firmado? Se cuestiona este punto de la firma cuando se habla de la firma a ruego de otra persona (que ya indicamos de qu manera se resuelve en la legislacin costarricense), de la firma por medio de la huella dactilar, de la firma por medio de un signo (una cruz, una "x", etc.), y de otros modos que ya citaremos oportunamente. Este tema es muy importante, de acuerdo a la jurisprudencia costarricense, ya que la tesis es que quien acepta la autenticidad de una firma, acepta el contenido del respectivo documento. Ahora bien, analicemos un ejemplo legislativo. El de la Repblica Argentina. El artculo 1.012 del Cdigo Civil de este pas, manda que la firma es una condicin esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada, no pudiendo ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres o apellidos. Eso s, expresa el numeral 1.014, siguiente, en el supuesto de que una persona reconozca los signos o iniciales de un nombre propio y apellidos, como propios, stos valen como si fuera la verdadera firma. Siendo la regla la de que ninguna persona puede ser obligada a reconocer un instrumento o documento privado que est slo firmado por iniciales o signos. Por su parte, el artculo 1.015 del mismo cdigo indica que la firma dada al pie de un documento en blanco, para que haga fe es necesario que la parte que lo ha firmado de este modo reconozca su firma luego de que el respectivo instrumento ha sido debidamente redactado. Precisando el numeral 1.017 del cuerpo sustantivo, que la parte signataria puede oponerse al contenido del documento, probando que las declaraciones u obligaciones consignadas en l no son las que ha tenido la intencin de hacer o contratar, no pudindose hacer esta prueba por testigos. A su vez, Fassi manifiesta que en Argentina la firma por medio de las huellas dactilares vale como principio de prueba por escrito, y, como tal, el juez apreciar su eficacia probatoria de acuerdo a las reglas de la sana crtica. Lo cual implica tener en cuenta, entre otras cosas, la suscripcin correspondiente de los testigos, la ratificacin de stos, la posibilidad del signante, etc. Claro est que el principio que rige esta materia es que la firma es la forma habitual con la que una persona acostumbra manifestar su conocimiento y su consentimiento respectivamente. La idea prevaleciente, es, pues, la de que la firma es un signo de consentimiento y seal de aprobacin del escrito que autoriza, por hallarse conforme a su texto con la verdad declarada, por ejemplo. Se dice, as que el reconocimiento de la firma equivale a la legitimidad del documento, presumindose su contenido o cuerpo como verdadero. Viendo otro aspecto de la cuestin que se estudia, Monton Redondo dice que en la firma hay que distinguir dos facetas: a) la fsica o el trazo mismo de la firma, signo, etc.; y, b) la del contenido, es decir, la declaracin de voluntad que va implcita en la firma. El Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua afirma que la firma es el nombre y apellido o ttulo de una persona que sta pone con rbrica al pie de un documento escrito de mano propia o ajena, para darle autenticidad o para obligarse a lo que en l se dice. Por su parte, las sentencias del Tribunal Supremo de Espaa, de 27 de abril y de 21 de noviembre de 1934, expresaron que las cartas particulares pueden tener eficacia probatoria, aun cuando estn firmadas nicamente con el nombre de pila. Lo cual es, hasta cierto

punto, lgico, ya que es frecuente que en la correspondencia privada se use slo el nombre de pila como firma. Esto viene a ser una especie de costumbre epistolar-privada. As, pues, la firma grfica es aquel signo grfico habitual que la persona determinada acostumbra estampar en los escritos para manifestar su consentimiento y su conocimiento sobre tales instrumentos o documentos. Este acto del signatario puede tener, circunstancialmente, relevancia jurdica. En lo que concierne a la firma mediante huella dactilar o digital, el artculo 191 del Reglamento Notarial de Espaa, expresa siempre que el notario que no conozca a cualquiera de los otorgantes y cuando, an conocindolos, stos no sepan o no puedan firmar, podr exigir que pongan en el documento los dos pulgares antes de la firma de los testigos hacindolo constar el notario, en el mismo documento, las circunstancias del caso, teniendo en cuenta que el artculo 23 de la Ley Notarial Espaola, no cita corno medio de identificacin esta forma de firma, ya que al tenor del mismo, los medios supletorios de identidad con respecto a los terceros, vienen a ser las partes, el documento nacional de identidad (DNI), y, el cotejo de la firma con la indubitada de un instrumento pblico anterior, en que se hubiere dado, por notario, fe de acuerdo con lo que expresa el artculo 192 del mencionado Reglamento espaol; es decir, slo en los casos en que la naturaleza de la notificacin o requerimiento exijan la identificacin del notificado o requerido, en los supuestos en que sea necesario verificar estos actos. En la Ley de Contrato de Trabajo de 26 de enero de 1944 (Espaa), se afirma que el contrato ser extendido por triplicado y autorizado con su firma por el concesionario o contratista y por el trabajador a que se refiera, y si ste no supiera firmar, con su huella dactilar. Tambin el Tribunal Supremo de Espaa, ha afirmado, por medio de la sentencia de 6 de julio de 1923, que se permite la huella dactilar como firma, considerando tal huella como una demostracin de total conformidad con el contenido del documento. Expresando, por su parte, el Auto de la Audiencia Territorial de Albacete de 20 de mayo de 1962, que la aceptacin de letra de cambio puede hacerse mediante la huella dactilar, ya que ninguna norma legal se opone a que la expresin real del aceptante se manifieste y autentique de este modo. Monton Redondo, asimismo, nos comenta, que la suscripcin de un documento privado, por medio de la huella digital, garantiza la identidad de la persona que la ha estampado, pero no que ella conozca el contenido o lo reconozca, ya que, generalmente, quien firma digitalmente suele ser un analfabeto absoluto que no sabe leer ni escribir del todo, o que es ciego y el documento no se le proporciona en escritura Braille, en el supuesto de que supiese leerla. Por ello, para que el documento subdactilado, una vez reconocido o adverado, adquiera valor probatorio ser menester que se tenga plena constancia de que la parte que reconoce como suya la firma por huella dactilar, conozca tambin el contenido del documento correspondiente. Agrega Monton Redondo que con relacin a los documentos firmados mediante huella dactilar, no puede operar el artculo 1.226 del cuerpo civil sustantivo espaol, en cuanto a lo que establece sobre el reconocimiento y mucho menos el mecanismo de la "ficta confesio", por cuanto se debe dudar de que quien firma por esa huella, conozca, efectivamente, el contenido del respectivo documento. De este modo, slo el reconocimiento voluntario puede aceptarse, englobando tanto la firma por esa huella, como sobre el contenido del escrito pertinente. En esta circunstancia, el juez apreciar con libertad esta situacin procesal. Claro est, que en el caso de que la parte no quiera reconocer el documento as firmado, la contraparte puede hacer uso de otros medios probatorios legales y morales para demostrar 1 autenticidad de este documento subdactilado. Es importante la observacin de Moreno Murciano cuando nos hace ver que el derecho procesal espaol es anacrnico y lagunoso, lo cual se comprueba cuando se trata este tema de los documentos subdactilados. Ya que lo que dispone el artculo 191 de] Reglamento notarial citado no encuentra paralela proteccin en el derecho procesal, con perjuicio evidente para los analfabetos y para quienes tengan que contratar con ellos, aunque no sean tales, mxime cuando se piensa en que la infalibilidad de la dactiloscopa apenas si puede ser aprovechada para los efectos civiles. A propsito de la aplicacin de la dactiloscopia, a estos efectos, este autor propone que el mecanismo de identificacin de las huellas digitales puede ser el siguiente: 1, impugnacin de las mismas en los documentos subdactilados; 2, comprobacin de la huella dactilar de un documento, por medio de otra huella dactilar autntica; y, 3, el respectivo informe dactiloscpico. En lo que concierne a la legislacin costarricense, se tiene que la firma por medio de la huella dactilar o por otro modo que no sea el usual y acostumbrado del signo grfico, vale - procesalmente - como un principio de prueba por escrito, quedando al criterio del juzgador el valor probatorio (de conformidad con el contexto de los elementos que formen el correspondiente juicio) de tal manera de firmar el cuestionado documento

subdactilado. Ahora bien, en esta legislacin no existe una norma que se refiera a esta circunstancia. Podra pensarse en que, mediando testigos, la firma por huella dactilar podra valer como firma en sentido propio y procesal, acudiendo, por analoga, a lo que dice el artculo 751 del Cdigo civil costarricense, cuando expresa que los documentos firmados por una persona a ruego de otra (aqu se leera, analgicamente los documentos firmados por huella dactilar) y por dos testigos ms, hacen plena prueba si los tres firmantes reconocen su firma y testifican el hecho de haber presenciado el otorgamiento (esto se podra leer as: harn plena prueba, si los testigos firmantes reconocen su firma y testifican haber presenciado el otorgamiento). Se puede decir que en Costa Rica cualquier forma de firmar que no sea la tradicional y acostumbrada del signo grfico, juega procesalmente corno un principio de prueba por escrito. Es decir, firmas hechas dactilarmente, por medio de una cruz o de una "x", etc., valen en el proceso como principios de prueba por escrito. Es esta la solucin jurisprudencial ante la ausencia de normas que regulen estas circunstancias. Por supuesto, que la contraparte puede recurrir a los medios legales probatorios y morales para demostrar la autenticidad del documento litigioso. No hay duda de que este tema de la firma implica, como se sabe varios aspectos: i) la firma como medio de expresin de la voluntad, en cuanto al conocimiento y consentimiento del contenido del documento; y, ii) el modo de probar que una determinada firma corresponde a un sujeto en particular. Estos puntos, tienen una preponderancia procesal, cuyos efectos jurdicos se analizan de acuerdo a la ponderacin de los dems elementos integrantes del pleito dado. Existe en la vida jurdica otra forma de firmar. Esta es la de los sellos, circunscrito generalmente al giro o trfico mercantil. La Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 23 de mayo de 1935, ha dicho que ni el artculo 247 del Cdigo de Comercio, en su prrafo primero (si el comisionista contrata en nombre del cliente, debe manifestarlo; y, si el contrato fuere por escrito, debe expresarlo en el mismo o en la antefirma, declarando el nombre, apellidos y domicilio de dicho comitente), ni de ningn otro texto legal se infiere que baste el hecho material de estar estampado en un documento el sello de una persona o entidad para acreditar que el contrato se celebre a nombre de ella. Este es el criterio jurisprudencial por lo que atae a la relacin de firma mediante sello sobre documentos mercantiles, cuyo contenido es contractual. Otra perspectiva es la que se observa en los documentos mercantiles con un contenido no contractual. De acuerdo con la costumbre mercantil se sabe que el trfico comercial implica rapidez y mucha flexibilidad. Parte de este fenmeno es el uso de albaranes, facturas, recibos, vales, etctera. As, tenemos que la jurisprudencia espaola de menor envergadura, como son las Sentencias de la Audiencia Territorial de Barcelona, de 9 de junio y 14 de octubre de 1964, han afirmado que la recepcin del gnero, en el caso bajo examen, queda especialmente probada por los albaranes que llevan el sello comercial del demandado, lo cual permite aceptar, salvo prueba en contrario, que fueron recibidos por l. Y que, respectivamente, la firma estampada, mediante sello, en nombre del demandado comprador, quien acept en tal nombre una letra de cambio, obliga a quien en su nombre estamp esa firma, pues su representante legal fue quien llev a cabo la indicada accin de estampar ese sello, disponiendo de igual sello para la antefirma, en el "acepto", que el que acredita la entrega de la mercanca en el albarn, siendo, por otra parte conocida la actuacin como encargado y colaborador del negocio del ejecutado. As, pues, tanto el sello, la huella dactilar, como otro signo, expresan una voluntad del sujeto y constituyen una representacin material de esa voluntad. En resumen, se puede decir que en los documentos obligacionales la firma es esencial como medio de prueba, mientras que en los documentos no obIigacionales o "instrumenta domstica escritos espontneamente, en forma privada y para el sujeto mismo, es el cuerpo global de la escritura, con el contenido y la firma grfica, lo que hace prueba contra quien lo ha escrito, en todo aquello que conste con claridad", de acuerdo con el artculo 1.228 del Cdigo civil espaol. Es decir, es en los documentos, con un contenido obligacional jurdico, en los cuales se presenta el problema de la firma por huella dactilar, por signos grficos como la cruz, la "x" mediante el sello comercial. Son pues, estos documentos o escritos "chirographum" o "syngrapha", en los cuales se presenta esta problemtica. Ahora, preguntmosnos si expresiones como "visto bueno", "bueno", "recibido", aprobado", etc., pueden jugar como firmas en las relaciones mercantiles. Entre otros, Ricci sostiene que es posible dar una respuesta afirmativa a esa pregunta en documentos en que se expresen sumas de dinero. En el caso de que exista disparidad entre el cuerpo de escritura y el "bueno" , por ejemplo, o la expresin equivalente, tiene prioridad la respectiva suma menor de dinero, no importando dnde se encuentre tal indicacin monetaria, si en el "bueno" o en dicho cuerpo de escritura.

y Documento expedido en territorio extranjero

Se puede decir que este punto se puede estudiar desde dos ngulos: 1, el del contenido del documento; y, 2, el del lado formal. 0, sea, contenido y continente documental. De acuerdo al primero el contenido documental puede ser todo aquel que sea eco de la autonoma de la voluntad del particular, con los lmites que establezca la ley, la moral y las buenas costumbres, como se suele decir al respecto. En lo referente al aspecto formal, se debe poner atencin a las formalidades legales del pas donde se expide el documento privado y las del pas donde se desea que produzca sus efectos jurdicos. Es decir, aqu se da la regulacin de la ley nacional y de la extranjera en lo conducente. Por ejemplo, el artculo 7, del Cdigo civil costarricense expresa que para la interpretacin de un contrato y para fijar los efectos mediatos o inmediatos que de l resulten, se atender a las leyes del lugar donde se hubiere celebrado el contrato; pero si los contratantes tuvieren una misma nacionalidad se atender a las leyes de su pas. En los testamentos se atender a las leyes del pas donde tuviere su domicilio el testador. En cuanto a matrimonios se atender a las leyes donde se hubiere convenido establecerse los cnyuges y, a falta de convenio, a las del pas donde tenga su domicilio el marido. A su vez, el artculo 8? afirma que las partes deben sujetarse a las formalidades del acto o contrato establecidas en las leyes costarricenses o las del pas donde se celebre o se ejecute, en el supuesto de que tenga efectos en Costa Rica. Y, para los casos en que la legislacin costarricense exija escritura pblica, la misma ser insoslayable e imprescindible. Amn de lo que el artculo dispone, cuando expresa que quien funde su derecho en leyes extranjeras debe probar su existencia. A estas disposiciones de la legislacin civil nacional se le debe adicionar lo establecido en el Cdigo de Bustamante, cuerpo legal conocido as en honor y recuerdo del jurista cubano, llamado Antonio Snchez de Bustamante, firmado en La Habana en 1928 durante la celebracin de la Sexta Conferencia Internacional de Estados Americanos, cuando se acept ese cdigo de Derecho Internacional Privado presentado a la Conferencia por la Comisin Internacional de juristas.
y Procedimiento probatorio

As como en materia de documentos Pblicos generalmente lo que se presenta al juicio son las copias o las fotocopias de los escritos originales, lo cual tiene pertinencia y valor procesal, segn lo vimos ya, en cuanto a los documentos privados, lo exigible vienen a ser los escritos originales. Las normas que regulan este aspecto de la cuestin tratada, de mayor relevancia, son: 1, si un documento privado no fuere reconocido por aquel a quien se atribuye, podr la parte que lo adujere pedir que se proceda al cotejo de letras (art. 278 del Cdigo procedimental civil nacional); 2, este cotejo se har de acuerdo con las normas ya citadas, relativas a los peritos (art. 279 de ese Cdigo); 3, la persona que pida el cotejo de letras, sealar el documento indubitado con que deba hacerse; en el caso de que se trate de un documento privado, el juez apreciar el valor que merezca este documento en combinacin con las dems pruebas (art. 280 del mismo cuerpo legal); 4, tenindose como documento indubitado, a estos efectos, los documentos privados cuya letra o firma hayan sido reconocidas en juicio por aquel a quien se atribuya la dudosa; 5 tambin puede el juez, a instancia de parte contraria requerir a la respectiva parte para que haga un cuerpo de escritura, que en el acto le dictar el juez. Si la parte requerida a ello se niega, se le podr estimar como confesa ("ficta confesio") en el reconocimiento del documento privado discutido, de cuerdo con el artculo 282 del citado Cdigo; 6, el juez har por s mismo la comprobacin despus de or a los peritos revisores y apreciar en la sentencia el resultado de esta prueba conforme a las reglas de la sana crtica, sin tener que sujetarse al dictamen de los peritos, como es lgico cuando stos medan conforme al artculo 283 del citado cuerpo legal; 7, en el caso de que se presenten al juicio documentos privados que formen parte de un libro, expediente o legajo, se pondr testimonio de lo que sealare la parte que los presente y se le devolvern enseguida, segn dispone el artculo 272, prrafo tercero del mismo cdigo; 8, no se obligar a los que no litiguen a la exhibicin de documentos privados de su propiedad exclusiva; aplicndose la misma disposicin en el caso de un tercero que no quiere desprenderse de estos documentos, salvo que no afecten el inters pblico, de acuerdo a la letra y al espritu del artculo 273 del Cdigo indicado. Y, en el supuesto de que se est de acuerdo en exhibirlos (exhibicin voluntaria), tampoco se les obligar a que los presenten en el juzgado, sino que debern testimoniarse, por el secretario judicial, en sus casas u oficinas, termina diciendo este numeral; 9, Los documentos privados y la correspondencia privada sern reconocidos ante el juez por la parte que los haya suscrito o sus causahabientes cuando as se pida, no siendo necesario este reconocimiento cuando la parte a quien perjudiquen lo hubiere aceptado expresamente dentro del juicio o en el caso del artculo 200 (se entender que la parte que deje pasar el traslado sin evacuarlo reconoce la eficacia en juicio del documento, tenindose como reconocida su autenticidad, por dicha parte, si fuere privado), al tenor del artculo 274 del

Cdigo procesal mencionado. Aadiendo, el artculo siguiente inmediato, que el reconocimiento judicial de los documentos privados se har en la misma forma que la confesin judicial. VI PRUEBA DE DOCUMENTOS SEMIPUBLICOS: PRUEBA DE DOCUMENTOS SEMIPUBLICOS: LIBROS DE LOS COMERCIANTES
y Preliminares

Ya habamos hecho referencia a estos documentos semipblicos y las razones por las que se haba estimado que su localizacin documental jurdica era sta. En este apartado solamente haremos relacin a los aspectos ms relevantes de este medio probatorio documental, dejando de lado cuestiones que estimamos de menor rango o no conducentes para los efectos de este breve estudio.
y Definicin

Los libros de los comerciantes pueden ser conceptuados como aquellos documentos que deben llevar los comerciantes en su vida o trfico mercantil, de acuerdo a las previsiones legales establecidas que sujetan estos documentos a una serie de fiscalizaciones gubernamentales, dada la incidencia de los mismos en la esfera privada de los dems ciudadanos y en la estatal. Siendo el inters pblico el que hace meritorio este control estatal sobre estos documentos. Estos documentos registran las transacciones u operaciones mercantiles. Lo que podra denominarse la vida mercantil de los que se dedican al comercio. Prieto-Castro nos dice que dada la especialidad de estos documentos su fuerza probatoria debe limitarse a las relaciones entre comerciantes y a las operaciones mercantiles. La fe, es decir, el objeto de la prueba, se limita al hecho material del asiento, anotacin, etc., y no alcanza por consiguiente, a la relacin jurdica causa de la vicisitud patrimonial que representa ni a las circunstancias que estn fuera de dicho asiento o anotacin. Se trata, pues, de una limitacin similar a la fe del notario en el documento que autoriza. Por lo que atae a las reglas de graduacin de la prueba de estos documentos, las mismas son, entre otras: a) prueban contra el que los lleva, pero, como en la confesin, la prueba no es divisible en su perjuicio; b) prueban igualmente en favor del comerciante cuando el adversario comerciante no lleva los libros con arreglo al Cdigo de Comercio, o los lleva imperfectamente siendo aceptada la prueba en contrario: c) ocurriendo lo mismo en el supuesto de que no se presenten los libros o se manifieste que no se llevaron frente al comerciante que los lleva con arreglo a derecho, salvo demostracin de que la falta de los libros obedeca a fuerza mayor, tambin con posibilidad de probar lo contrario, de lo que resulta de los asientos exhibidos; d) los libros de los comerciantes llevados con arreglo a derecho que se presenten con contradicin, exigen una apreciacin judicial completa con las dems pruebas que puedan existir. El artculo 267 del Cdigo de comercio costarricense expresa que los libros de los comerciantes prueban contra su dueo, pero el adversario no podr aceptar unos asientos y desechar otros, sino que debe tomar el resultado que arrojen en su conjunto (principio de la indivisibilidad de los asientos). Ahora bien, s entre los libros llevados por las partes no hubiere conformidad, y si los de una de ellas estuvieren a derecho y los de la otra parte no, los asientos de los libros en regla harn fe contra los de los defectuosos al no demostrarse lo contrario por otras pruebas admisibles en derecho. En el supuesto de que una de las partes no presentare sus libros o manifestare no tenerlos, harn contra ella los de su adversario, siempre que estn llevados en debida forma, al demostrarse que la carencia de dichos libros procede de fuerza mayor o caso fortuito, y salvo prueba eficaz contra los asientos exhibidos. En el caso de que los libros de ambas partes estuvieren igualmente arreglados a derecho y fueren contradictorias, el tribunal resolver conforme a las dems probanzas. As, pues, en principio tiene fuerza legal probatoria aquellos libros de los comerciantes llevados conforme a derecho. El efecto que tienen los libros legalmente llevados, es dar fe comercial. , y, en ella radica su fuerza

probatoria. Puntualizndose que la fuerza probatoria de los mismos no puede aplicarse al supuesto del ejercicio de una accin civil que no tiene carcter mercantil. Nos afirma Nez Lagos que la autenticidad formal de estos libros reside en la actuacin del juez municipal del distrito respectivo, de acuerdo al artculo 36 del Cdigo de Comercio de Espaa (tanto porque se refiere a la nota firmada por este juez, como por el hecho de estampar el sello de su juzgado en los correspondientes folios). En lo concerniente a la fuerza probante material o sustantiva, en contraste con la anterior o formal, se da la situacin especial de tener el mismo valor confesorio del documento pblico y del privado legalmente reconocido. Para este notario, estos libros son documentos privados legalmente reconocidos, cuyo nombramiento se verifica "a priori" ante el respectivo juez municipal. Tambin se ha dicho que estos libros son documentos sin firma en sentido estricto, lo cual no es un problema para probar su autenticidad, en la medida en que estn legalizados en oficinas estatales o en los despachos pblicos, de tal suerte que es - relativamente - fcil saber a quin pertenecen y los dems datos relativos a ellos. Ahora bien, ya se sabe que por la ndole de estos libros (el diario, el mayor, etc.), la costumbre mercantil y contable consiste en no firmarlos por lo que su fuerza y su valor probatorios se garantiza a travs de las formalidades que ellos deben llenar para recoger en sus folios la actividad contable de la sociedad o empresa .
y Procedimiento Probatorio.

En este aspecto probatorio, lo relevante, entre otras cosas, es la exhibicin de estos libros y el reconocimiento de los mismos, de acuerdo a derecho. En cuanto al deber de exhibicin mencionado, la misma se funda en los principios generales de la exhibicin documental, fundamentalmente el de la bilateralidad del juicio, y es un efecto probatorio que la ley otorga a estos libros. Pesa el deber de exhibicin sobre el comerciante en cuanto ello no signifique una pesquisa o comunicacin, entrega o reconocimiento general, que estn fuera de la prueba. No dndose estas hiptesis prohibitivas, en el caso en el cual la exhibicin se pide para un asunto concreto o en el que el comerciante a quien pertenezcan tenga inters o responsabilidad. En cuanto al reconocimiento de los mismos, ha de limitarse a los puntos que tengan relacin con la cuestin debatida, por lo que al proponer la prueba se debe sealar su alcance en trminos concretos datos especficos y precisos, evitando que se pueda ver en ella una pesquisa general impedida legalmente. El Cdigo de comercio costarricense establece en su artculo 265 que ninguna autoridad podr inquirir si los libros de contabilidad se llevan arregladamente, ni hacer investigacin o examen general de la contabilidad. Tampoco podr decretarse la comunicacin, entrega o reconocimiento general de libros, correspondencia y dems papeles y documentos, excepto en caso de quiebra o de liquidacin. Fuera de estos casos, slo podr ordenarse la exhibicin de libros y documentos de los comerciantes por autoridad judicial competente, a instancia de parte legtima o de oficio, cuando la persona a quien pertenezcan tenga inters o responsabilidad en el asunto o cuestin que se ventile. El reconocimiento se har en el establecimiento del dueo de los libros, en su presencia o en la de un comisionado suyo, y se limitar a tomar copia de los asientos o papeles que tengan relacin con el asunto litigioso. Cuando se hayan llevado libros o registros especiales o auxiliares, puede ser ordenada su exhibicin en los mismos trminos y en los mismos casos que los libros mercantiles principales. De estas reglas estn exceptuadas las revisiones que dentro de las limitaciones legales pueda hacer la Direccin General de la Tributacin Directa para los correspondientes efectos fiscales o tributarios, precisa el artculo 266 del indicado cuerpo legal mercantil nacional. Con relacin a estos efectos fiscales, el nuevo Cdigo Tributario costarricense expresa, en su artculo 110, inciso e), que la Administracin tributaria puede requerir la exhibicin y efectuar la respectiva revisin de toda clase de libros, registros, comprobantes, correspondencia, instrumentos pblicos, planos, documentos y cualquier otro elemento que se relacione directamente con la situacin impositiva de los contribuyentes. Y el artculo 123 de este cuerpo legal establece que los contribuyentes y responsables estn obligados a facilitar las tareas de determinacin, fiscalizacin e investigacin que realice la Administracin Tributaria, especialmente conservar en forma ordenada, hasta un ao despus de operada la prescripcin gravable que prescribe el artculo 51 de este mismo cdigo - tres aos -, sin perjuicio de lo que dispongan otras leyes, los libros de comercio, los libros y registros especiales y los documentos y antecedentes de las operaciones o situaciones que constituyan hechos gravados.

VI A MODO DE CONCLUSION: CONSIDERACIONES GENERALES Primera En la legislacin costarricense se entiende por documento lo que los cdigos de influencia del Code Civil de la era nepolenica llaman instrumentos, es decir grafa incorporada al papel. Es la tesis clsica y tradicional de concebir al documento como escrito. Segunda De acuerdo con ello, los medios de prueba procesal civil hacen referencia al documento como "escrito", dejando, por ejemplo, los medios mecnicos de prueba como principios de prueba, sujetos a la apreciacin del juzgador. Tercera Es necesario hacer una reforma a la legislacin civil costarricense, con el fin de que esa concepcin restringida o literal del documento sea ampliada a los indicados medios mecnicos de un modo procesalmente conforme al desarrollo de la tcnica moderna. Cuarta Si, desde nuestro punto de vista, por documento debe entenderse la casa mueble representativa de algo jurdicamente relevante, y englobamos en ella tales medios mecnicos probatorios, ello implica que la fuerza probatoria y su respectivo valor en el proceso debe sujetarse a las regulaciones procesalmente ms eficaces para resolver los problemas jurdicos. Quinta La mentalidad de los jueces costarricenses, por regla general, es formalista y tradicional. Ello representa un serio obstculo para el desarrollo de tesis que tiendan a darle una mayor flexibilidad al proceso civil y a cambiar la jurisprudencia que durante dcadas se ha venido acumulando en los despachos judiciales. Esa mentalidad es la de un burcrata. Negar que el juez es un burcrata pblico y que est constreido por todo lo que la sociologa de la organizacin y la psicologa organizacional ha demostrado con estudios de campo, reiterados, es una actitud que se queda en la definicin procesal del juez como funcionario encargado de administrar el derecho. Es esta una definicin funcional o teleolgica. La pregunta relevante es. cmo el juez administra el derecho? Qu condicionantes burocrticos tiene? Lo que importa no es lo que hace el burcrata-juez, sino cmo lo hace, y desde qu condicionantes. Esto lo decimos a propsito de la trascendental tarea del juez en el proceso. No podramos dejar de hacer notar la naturaleza burocrtica del rol del que administra el derecho. Ello es imprescindible para una cabal comprensin del fenmeno del proceso civil en general, y de la prueba documental en particular, mxime cuando se piensa en las llamadas reglas de la sana crtica y en la libre apreciacin del juzgador. Sexta La clasificacin que resaltamos como interesante y relevante a los efectos procesales es la muy conocida de documentos pblicos, semipblicos y privados.