UNIVERSIDAD DEL SALVADOR Facultad de Ciencias Jurdicas

Indemnizacin de los daos y perjuicios en la separacin personal y el divorcio. Por Federico Colombo
1. Introduccin El tema de la indemnizacin de los daos y perjuicios derivados del divorcio es motivo de variadas y diversas opiniones doctrinarias, como variadas y diversas resultan las resoluciones jurisprudenciales. La diversidad de criterios, en materia de daos derivados del divorcio, llev a la Cmara Nacional Civil a someter la cuestin a Plenario. Sin embargo, el plenario slo resuelve una parte del problema que plantea la reparacin de daos derivados del divorcio. En este sentido resuelve: En nuestro derecho positivo es susceptible de reparacin el dao moral ocasionado por el cnyuge culpable como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio. El Tribunal limit su convocatoria al dao moral proveniente de los hechos derivados del divorcio, dejando fuera todos aquellos daos que puede provenir del divorcio en s. 2. La cuestin en nuestro Derecho Positivo La cuestin acerca de la indemnizacin de los daos y perjuicios resultantes del divorcio, como derivacin distinta de sus tradicionales efectos, no tiene solucin expresa en la legislacin argentina. La omisin legislativa acerca del tema de que se trata dio origen, en la doctrina y jurisprudencia, a corrientes antagnicas. 2.1 Doctrinas negatorias de la indemnizacin Varias de las crticas contra la procedencia de la indemnizacin se han orientado a cuestionarla con fundamento en el hecho de la inexistencia, por parte del esposo culpable de la separacin o del divorcio, de una obligacin que el mismo deba cumplir con motivo de estar unido en matrimonio, que tuviera significacin patrimonial y cuyo incumplimiento, en consecuencia, pudiera derivar en un dao producido en el patrimonio del otro cnyuge. Tambin se ha dicho que la procedencia del resarcimiento implicara que frente a un mismo hecho se sancionara dos veces al responsable, debido a que la reparacin estara configurada por la cuota alimentaria, que debe satisfacer el esposo declarado culpable a favor del inocente, cuando se da la situacin que contemplan las normas legales para su procedencia. Otro de los fundamentos de la posicin negatoria de la indemnizacin consiste en la afirmacin de la especialidad del derecho de familia y la consiguiente inaplicabilidad en ese

mbito, de normas generales de responsabilidad que no habran sido dictadas para supuestos como el del matrimonio, en cuya regulacin legal no se explicita la posibilidad de una indemnizacin para los supuestos de separacin personal o de divorcio. Siguiendo esas pautas, Santos Cifuentes ha manifestado que el rgimen de sanciones que reglamenta el divorcio es autnomo, no resultando del Cdigo de Vlez ni de las leyes 2393 23515 una remisin al sistema reparatorio comn por responsabilidad contractual o extracontractual, ni tampoco una regulacin independiente al respecto, por la cual se consagre la reparacin por causa del divorcio y el establecimiento de la culpa al declararlo. Por el contrario, agrega Cifuentes, para el supuesto de nulidad del matrimonio, se establece expresamente la posibilidad de reclamar una indemnizacin, de lo cual se desprendera que el silencio en el caso del divorcio y de la separacin personal no podra ser interpretado en el sentido de la posibilidad de la procedencia de la indemnizacin. Sin embargo, Cifuentes admite una excepcin a esa regla, en los supuestos en que los hechos que dieron lugar al divorcio tuvieran una fuerza daadora muy punzante ya sea en el prestigio, en las esencias comunes espirituales, en lo fsico u orgnico del otro cnyuge, superiores en su gravedad a las que produce la mera ruptura del matrimonio, casos en los cuales podra corresponder la reparacin de la lesin causada al bien moral, que debe ser compensada en forma autnoma. Tales casos se daran, por ejemplo, manifiesta dicho autor, cuando se endilgaran en pblico inmoralidades muy bajas; en el adult rio desembozado, e manifestado de modo que se produzca un rebajamiento ante otros, un ataque a la dignidad del cnyuge; los golpes que dejan marcas y entraan sufrimientos muy graves, hospitalizaciones, incapacidades, etctera. En esos supuestos o similares se habra sobrepasado la proteccin que consagran las normas matrimoniales con relacin a los derechos del cnyuge inocente. Borda afirma con relacin a este tema, que en virtud del principio de la especialidad del derecho de familia, no se puede tratar la culpa en el divorcio con el mismo criterio con el que se la juzga en todo dao del derecho propiamente patrimonial. Aade Borda que, no obstante que en general la culpa en el divorcio o la separacin es atribuible a ambos cnyuges, el juez puede encontrar culpable a slo uno de ellos, resultando difcil dilucidar cul es el cnyuge verdaderamente culpable, o si los hechos en virtud de los cuales se declar la culpabilidad de uno no tuvieron como causa hechos del otro esposo, igualmente constitutivos de causales de separacin, que no se han podido acreditar en el juicio. Por todo lo cual y en razn de que, a su juicio, la reparacin ya resulta del derecho por parte del cnyuge inocente a percibir del otro esposo alimentos (art. 207), as como a continuar ocupando el inmueble que fue asiento del hogar conyugal e impedir que el mismo sea liquidado o partido (art. 211), entiende que no se pueden aadir a ello otras reparaciones no contempladas por la ley, lo cual piensa sera abusivo. Salvo, aade, que el o los hechos que se imputaran a uno de los cnyuges consistieran en lesiones fsicas o atentado contra la vida del otro esposo o la de sus hijos, supuestos en los cuales la reparabilidad de los daos no se fundara en la causal de divorcio sino en el delito criminal. Tambin Llambas se ha pronunciado en contra de la indemnizacin por los daos resultantes del divorcio, con fundamento en el hecho de que la prestacin objeto de la obligacin debe tener un contenido susceptible de apreciacin pecuniaria, lo cual sera ajeno a los deberes de asistencia y fidelidad que derivan del matrimonio. Ello hace que el incumplimiento de tales deberes, constitutivos a su vez de causas que dan lugar al divorcio, no sea una consecuencia de la violacin de una obligacin tcnicamente considerada, lo que lo lleva a concluir en la inexistencia de una obligacin resarcitoria. Por ltimo, Juan B. Bibiloni, en su Anteproyecto, coherente con su postura de eliminar del art. 1078 del Cdigo Civil toda referencia al dao moral, manifiesta lo siguiente: "la conciencia moral se subleva ante los reclamos del marido que pretende cobrarse el precio de su honor

lastimado". 2.2 Doctrinas que admiten el resarcimiento Belluscio se pronuncia en forma afirmativa con relacin a la procedencia de la indemnizacin, siempre que los hechos que dan lugar a la separacin personal o al divorcio, que en s mismos constituyen un acto ilcito, ocasionen un dao al otro cnyuge , correspondiendo asimismo la indemnizacin agrega dicho autor por los daos resultantes del divorcio en s mismo. En forma anloga, Zannoni manifiesta que a fin de determinar la reparabilidad de este tipo de daos, debe partirse del principio general en materia de responsabilidad civil , contenido en el artculo 1109 del Cdigo, y hacer aplicacin de las normas de los artculos 1068, 1077, 1078 y concordantes. Agrega dicho autor que las causales de divorcio revisten el carcter de hechos ilcitos, en tanto implican una violacin de los deberes matrimoniales, los cuales, aunque tcnicamente no constituyen obligaciones de contenido patrimonial, ocasionan un dao que debe ser indemnizado, aunque el contenido del deber fuera, en su origen, de carcter extrapatrimonial, sea que se trate de daos inmediatos (art. 901, 1 parte, Cd. Civ.), como puede ser el dao moral que es provocado por la lesin de derechos subjetivos o intereses legtimos del cnyuge inocente; o de daos mediatos (art. 902, 2 parte, Cd. Civ.), los cuales sern imputables al esposo culpable cuando el mismo los previ o cuando, empleando la debida atencin y conocimiento de la cosa, haya podido preverlos (art. 904, Cd. Civ.). Mosset Iturraspe seala que con la indemnizacin derivada de los perjuicios resultantes de las causales de divorcio no se castiga dos veces el mismo comportamiento, pues cada sancin aprecia un aspecto distinto del obrar antijurdico : el divorcio el aspecto familiar, y la indemnizacin el aspecto patrimonial, que significa quitarle a uno de los esposos la plenitud moral o econmica, hacindolo vctima de un detrimento o menoscabo. Agrega Mosset Iturraspe que el factor de atribucin debe ser doloso, pues las causas que llevan al divorcio son efectuadas a sabiendas y con intencin. Tambin Bustamante Alsina se muestra partidario de la indemnizacin, y afirma que a ello no se opone el hecho de que no exista una norma expresa que regule los efectos resarcitorios de los daos causados al cnyuge inocente por los hechos ilcitos que constituyeron la o las causales que dieron lugar a la separacin. Agrega dicho autor que esos hechos son verdaderos actos ilcitos o antijurdicos, debido a que son violatorios de los deberes legales que impone el matrimonio, de fidelidad, asistencia y convivencia, lo que otorga al esp oso ofendido el derecho de pedir la separacin personal o el divorcio por culpa del otro cnyuge, y que el amplio espectro de la responsabilidad civil que resulta del artculo 1109 del Cdigo Civil, suple la inexistencia en materia de divorcio o de separacin personal, de una norma que imponga en forma especfica como sancin, el deber de resarcir. 3. Daos que deben ser indemnizados Encontramos aqu tambin una gran divisin en nuestra doctrina. 3.1 Posicin amplia: Sostiene que deben ser indemnizados tanto el dao moral como el material derivados de los hechos constitutivos del divorcio, como los que provocan el divorcio y la separacin personal en s mismos. En este sentido debemos decir que constituyen dao material los daos econmicos o patrimoniales derivados de los hechos que importan una causal de divorcio, como los nacidos de la disolucin anticipada de la sociedad conyugal, contratacin de una empleada para cuidar los nios, mudarse, etc.

El concepto de dao moral abarcara los sufrimientos y dolores muy ntimos, la lesin a las afecciones, el honor, la dignidad, la seguridad personal, lo que podra verse materializado por ejemplo en: a. La soledad que puede sufrir el divorciado. b. La frustracin de alentadas esperanzas de vida matrimonial. c. el caso de la mujer necesitada de emprender una tarea rentada fuera del hogar. d. Las alteraciones que el cnyuge sufre en su ritmo de vida que puede llegar a afectar su profesin u oficio. Al respecto tiene dicho nuestra jurisprudencia: El dao moral es cualquier lesin a los sentimientos o afecciones legtimas de una persona, ya sea porque se le ocasionen perjuicios que se traducen en padecimientos fsicos, o bien porque de una manera u otra se perturbe la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado (C. Nac. Civ., sala E, 15/5/1996, - F., B. v. Club Gimnasia y Esgrima ).JA 1998-Isntesis. El dao moral supone la privacin o disminucin de bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre que son la paz, la tranquilidad de esprit , la libertad individual, la u integridad fsica, los afectos, etctera (C. Nac. Civ., sala D, 30/11/1993, - P. de B., A. N. v. J. J. y otro).JA 1994-III-484. El trastocamiento de la armona y la paz familiar por conductas nicamente imputables al accionado que ha llegado a tener notable trascendencia en el plano anmico de su esposa y de sus hijas desilusionadas, tristes, sumado a la inestabilidad econmica que la conducta descuidada, desordenada y desaprensiva del demandado sume a toda la familia, config uran fundamentos suficientes de proyecciones sumamente lesivas para la esposa inocente, y enmarca la conducta antijurdica lo cual es merecedora de una reparacin por dao moral (Trib. Col. Familia Rosario, n. 5, 16/2/1998, - D., L. M. v. J. O. S. ).JA 2002-I-sntesis. 3.2 Posiciones restrictivas: quienes sostienen esta posicin manifiestan que slo deben ser indemnizados los hechos que configuran las causales de divorcio. En este sentido Cifuentes ha dicho que todos los agravios se resuelven en el divorcio y en la declaracin de culpabilidad. Sin embargo el autor citado, como bien resaltamos anteriormente, hace la salvedad que son aplicables las normas comunes de responsabilidad extracontractual y por consiguiente los hechos que dan lugar al divorcio siempre que se trate de hechos de una expansin o gravedad tal que por s, al margen de la separacin o divorcio personal, entraen un verdadero dao moral a la persona del cnyuge p. ej. el adulterio desembozado que produzca rebajamiento ante los otros, insultos pblicos. Golpes que dejen marcas y entraen sufrimientos muy graves En este sentido, la jurisprudencia tiene dicho: No cualquier violacin de un deber matrimonial merece el amparo jurisdiccional en favor del cnyuge ofendido tendiente a obtener una reparacin pecuniaria; para que ello ocurra, ha menester requerir una "fuerza daadora muy punzante", una trascendencia de la ofensa fuera de lo comn (C. Nac. Civ., sala E, 30/10/1992, - F., D. A. v. D. E. H. ).JA 1995-Isntesis.

4. La culpabilidad atribuida en una sentencia de divorcio Es necesario hacer hincapi aqu tambin en las diferentes posiciones que asumen nuestra doctrina y jurisprudencia. 4.1. Una posicin exige la inocencia de quien reclama la reparacin. La inocencia es condicin sine qua non para reclamar el resarcimiento por los daos y perjuicios sufridos por la violacin de los deberes matrimoniales. Siendo ambos cnyuges culpables del desquiciamiento matrimonial la indemnizacin pretendida por la cnyuge, tambin culpable, no es procedente, y no existiendo compensacin de injurias en el divorcio, no es posible graduar la indemnizacin segn el grado de culpabilidad sino que debe rechazarse la pretensin indemnizatoria (C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1, 8/6/1995, - H. D. G. v. S. de H., M. M. ).JA 1997-I-sntesis. Decretado el divorcio por culpa de ambos esposos, se trata de una consecuencia de los hechos que surgieron de la interpelacin de ambos. Luego, al no ser el peticionante del resarcimiento por dao moral un cnyuge inocente sino, por el contrario, un copartcipe responsable de los hechos constitutivos de las causales del divorcio, la indemnizacin debe rechazarse (C. Nac. Civ., sala J, 12/9/1997, - S. de S. R., M. A. v. S. R., J. R. ).JA 2000-IVsntesis 4.2 Si la separacin se decret por culpa de ambos por casuales independientes, cualquiera de ellos puede pedir la reparacin de los daos y perjuicios. 4.3 Cuando el divorcio se decret por culpa de ambos, no por causales independientes, si no porque ambos participan en la produccin del hecho, habra concurrencia de culpas, se fijara una indemnizacin reducida. 4.4 Existe coincidencias en que no se debe reparacin en el divorcio decretado por causales objetivas. 5. La finalidad de la indemnizacin Para la mayora de la doctrina y la jurisprudencia la finalidad de los daos y perjuicios es estrictamente resarcitoria. Se trata de reparar el dao ocasionado a la vctima. A este respecto tiene dicho el Dr. Bustamante Alsina: la cuestin no tiene que ver con el hecho de proyectar la sancin ms all de su rbita natural, sino de hacerla funcionar dentro del derecho de daos donde tiene cabida como efecto resarcitorio necesario de la lesin a un inters jurdicamente protegido, sea ste material o moral. Esta doctrina tambin ha sido plasmada por nuestros tribunales. He aqu algunas reseas que hacen mencin a sta: Desde la ptica que nos brinda el principio general que en materia de responsabilidad extracontractual expresa el art. 1109 CC. y a la luz, adems, de los arts. 1066, 1067, 1072, 1075, 1077 y 1078 CC., las violaciones a los deberes emergentes del matrimonio que dan su causa al divorcio -segn la taxativa enumeracin del art. 67 ley 2383 - configuran hechos ilcitos, que si provocan daos patrimoniales o extrapatrimoniales al cnyuge inocente generan la obligacin de su reparacin , reparacin que alcanza a los daos provocados ya por los hechos constitutivos de las causales, ya por el divorcio mismo (C. 1 Civ. y Com. La Plata, sala 3, 14/7/1983, - M. de C., M. A. v. C., A. C. ).JA 1984-II-368. Los efectos que la culpabilidad en la separacin personal y el divorcio vincular comportan, carecen de carcter reparatorio por los daos que la afrenta susceptible de provocar el

divorcio pueda ocasionar al otro cnyuge, ni de los que el divorcio por s mismo le infrinja al inocente. Las sanciones al culpable encuentran su fundamento en el Derecho de Familia, mientras que la reparacin del dao causado encuentra su fundamento en el terreno de la responsabilidad civil. No se castiga dos veces el mismo comportamiento sino que cada sancin apunta a un aspecto distinto del obrar antijurdico: el divorcio al aspecto familiar y la indemnizacin al aspecto patrimonial -Con nota de Jos Nicols Taraborrelli- (C. Civ. y Com. Morn, sala 1, 11/10/1990, - R., M. v. L., A. ).JA 1991-III-341. 6. Fallo plenario G., G. G. v. B. de G.; S. M. Como bien dijimos en el punto 1) el plenario slo resuelve una parte del problema que plantea la reparacin de daos derivados del divorcio, pues su campo de accin se circunscribe a la reparacin por dao moral . Sin embargo su dictado ha significado un gran avance sobre el tema ya que se han sentado principios de considerable importancia como los que pasamos a enumerar. Ha dejado sentado: 6.1) que la ausencia de normas particulares referente a la reparabilidad de los daos morales vinculados con los hechos determinantes que llevaron al divorcio no puede ser aducida para inhibir la indemnizacin. En este sentido dice: No puede evidentemente acudirse al silencio en la regulacin legislativa de los efectos del divorcio en el rgimen legal vigente, para obstar a un resarcimiento que si bien tiene conexin circunstancial con el divorcio, en realidad se correlaciona con el acto ilcito que condujera a su declaracin... 6.2) que si uno de los cnyuges incurre en alguna causal de las taxativamente enumeradas por el art. 202 CCiv., est cometiendo un hecho ilcito , porque viola deberes derivados del matrimonio que son susceptibles de dar lugar a la sancin civil del divorcio. Pero si este ilcito adems causa un dao objetivamente cierto a la persona del inocente, no existe impedimento alguno para penetrar en el campo aquiliano y disponer que se enjugue el perjuicio con las sanciones propias de ese mbito. 6.3) que el principio de especialidad que domina al derecho de familia, no constituye obstculo para -frente al silencio de la ley- por va interpretativa, obviar principios de la responsabilidad civil como lo son las disposiciones expresas contenidas en los arts. 1077, 107, 1109 y concs. CCiv. que, por su generalidad tambin son aplicables cuando de los hechos que dan lugar al divorcio, se derivan daos al cnyuge inocente. 7. Conclusin Siguiendo la lnea de pensamiento sustentada por la doctrina mayoritaria considero que deben repararse todos los daos, se trate de daos morales o materiales, derivados de hechos que llevaron al divorcio o separacin personal. En este sentido es dable recordar que en virtud del princ ipio del alterum non laedere plasmado en el art. 1109 de nuestro Cciv. y, por sobre todo en el art. 19 de nuestra Carta Magna, nadie puede daar a otro, principio que responsabiliza a todo aqul que ocasiona un dao a otra persona a proceder a la reparacin integral de los que son causados por su culpa. Es as que, en concordancia con lo dicho por el Dr. Mosset Iturraspe, estimo que pecara de gran arbitrariedad una sentencia que rechace una demanda bien fundada en alguna de las causales invocadas a lo largo de todo el trabajo de investigacin por aquello de que no es justo otorgar a uno de los esposos un derecho a daar sin responsabilidad.

Bibliografa consultada 1) BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Familia, T. I,; y Reflexiones sobre l a indemnizacin de los daos y perjuicios en la separacin personal y en el divorcio, E.D., 147-813. 2) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Daos y perjuicios. Responsabilidad civil derivada del divorcio, Enciclopedia de Derecho de Familia, T. I. 3) BELLUSCIO, Augusto C. Daos y perjuicios derivados del divorcio, L.L., 105-1043. 4) CIFUENTES, Santos, El divorcio y la responsabilidad por dao moral, L.L., 1990-B-807. 5) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Los daos emergentes del divorcio, L.L., 1983-C-348, VI. 6) BIBILIONI, Juan B., Anteproyecto, T. II, p. 510. 7) LLAMBAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. I. 8) ZANNONI, Eduardo A., Derecho de Familia, T II. Jurisprudencia 1) Cm. Nac. Civ., en pleno, 20/9/1994, G. G. G. v. B. de G.; S. M., 2) C. Nac. Civ., sala E, 15/5/1996, - F., B. v. Club Gimnasia y Esgrima, JA 1998-I-sntesis. 3) C. Nac. Civ., sala D, 30/11/1993, - P. de B., A. N. v. J. J. y otro, JA 1994-III-484. 4) Trib. Col. Familia Rosario, n. 5, 16/2/1998, - D., L. M. v. J. O. S., JA 2002-I-sntesis. 5) C. Nac. Civ., sala E, 30/10/1992, - F., D. A. v. D. E. H., JA 1995 -I-sntesis. 6) C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1, 8/6/1995, - H. D. G. v. S. de H., M. M., JA 1997-Isntesis. 7) C. Nac. Civ., sala J, 12/9/1997, - S. de S. R., M. A. v. S. R., J. R., JA 2000 -IV-sntesis. 8) C. 1 Civ. y Com. La Plata, sala 3, 14/7/1983, - M. de C., M. A. v. C., A. C., JA 1984 -II368. 9) C. Civ. y Com. Morn, sala 1, 11/10/1990, - R., M. v. L., A., JA 1991-III-341.