La responsabilidad civil del empleador frente al Sistema General de Riesgos Profesionales

Contenido Captulo I: Marco general: El Sistema General de Seguridad Social y el Sistema de Riesgos Profesionales.......................................................................................... 5
1. Sistema General de Seguridad Social Integral ..........................................5 1.1. Qu es la seguridad social?...............................................................5 1.2. Cul es la normatividad que regula el Sistema General de Seguridad Social?...........................................................................6 1.3. Cmo se organiza el Sistema de Seguridad Social en Colombia?..... 7 2. El Sistema General de Riesgos Profesionales............................................7 2.1. Normatividad especfica....................................................................... 8 2.2. Actores del sistema.............................................................................. 9 2.3. Concepto de accidente de trabajo......................................................10 2.3.1. Definiciones aplicables y elementos...............................................10 2.4. Enfermedad profesional..................................................................... 16 2.5. Prestaciones derivadas del sistema..................................................18 2.5.1. Prestaciones econmicas................................................................ 18 2.5.2. Prestaciones asistenciales.............................................................. 20

Captulo II: Obligaciones del empleador derivadas del Sistema de Riesgos Profesionales...............................................20
1. Prevencin de riesgos profesionales.........................................................20 2. Obligacin de afiliacin y pago de las cotizaciones...................................24 2.1. Clasificacin de riesgos..................................................................... 25 2.2. Reclasificacin de riesgos y clasificacin por centros de trabajo......25 2.3. Obligacin de cotizacin..................................................................... 26 2.4. Regraduacin de tarifas.................................................................... 27 3. Prestaciones causadas durante la mora del empleador.......................... 27

Captulo III: Responsabilidad del empleador derivada del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional.....................................................29
1. Responsabilidad del empleador por el riesgo profesional........................29 1.1. Obligaciones de las ARP frente al riesgo profesional verificado........29 1.2. Obligaciones del empleador frente al riesgo profesional verificado.............................................................................................30 2. Clases de daos.........................................................................................33 2.1. Materiales o patrimoniales.................................................................33 2.1.1. Dao emergente........................................................................34 2.1.2. Lucro cesante............................................................................34 3

2.2. Inmateriales o extrapatrimoniales.....................................................34 2.2.1 Daos morales............................................................................34 2.2.2 Perjuicios a la vida de relacin...................................................35 3. El aseguramiento de la responsabilidad patronal....................................35 4. Responsabilidad del administrador por el riesgo profesional..................36 4.1. Definicin de administrador................................................................38 4.2. Rgimen de responsabilidad aplicable...............................................42 4.3. Ante quines responde el administrador...........................................40 4.4. Otras personas llamadas a responder por el riesgo profesional verificado............................................................................................40 5. Responsabilidad por el riesgo profesional en el sector pblico...............41

CAPTULO I: MARCO GENERAL: EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL Y EL SISTEMA DE RIESGOS PROFESIONALES

Captulo IV: Defensa frente a la responsabilidad patronal....................................................................................................42

1. Causales de exoneracin..........................................................................43 1.1. Hecho de la vctima..............................................................................43 1.2. Fuerza mayor o caso fortuito...............................................................43 1.3. Hecho de un tercero............................................................................43 1.4. Diligencia y cuidado debidos................................................................43 2. Medios de prueba.......................................................................................44

1. SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL

Para entender cmo opera el Sistema de Seguridad Social y de Riesgos Profesionales es necesario partir de una explicacin de lo que es, cul es la legislacin que lo regula y cmo est organizado en nuestro pas.

1.1 QU ES LA SEGURIDAD SOCIAL?

Para establecer una definicin de seguridad social, necesariamente, hay que hacer referencia a los riesgos que, histricamente, han amenazado al hombre. En este sentido, se hizo indispensable para las organizaciones estatales definir, dentro de cada grupo poblacional adscrito a ellas, cules eran las contingencias que necesaria o probablemente, atacaran las posibilidades de los sujetos de autosatisfacer sus necesidades. Histricamente, han sido varios los modelos de cobertura social que los gobiernos han establecido para la satisfaccin de las necesidades de su poblacin, siendo uno de ellos, la seguridad social, el modelo ms desarrollado. Hoy se avanza hacia un modelo de proteccin social definido como la cobertura que el Estado debe brindar de manera integral a todos sus miembros. Para ello, se vale de mecanismos interrelacionados como la solidaridad social, los seguros obligatorios, la seguridad social, los seguros privados y la responsabilidad civil y del Estado. En Colombia, la creacin de un sistema de seguridad social mixto administrado entre el Estado y los particulares; los seguros obligatorios; los seguros privados de daos y personas y los fondos de solidaridad, son algunas de las acciones que se han adelantado con miras al cumplimiento del objetivo de proteccin por parte del Estado. La seguridad social, por tanto, no es ms que un sistema de proteccin que busca precaver las consecuencias de algunos riesgos que el Estado mismo ha identificado como amparables. Cada Estado define, de acuerdo con las necesidades de sus ciudadanos, cules sern los riesgos objeto de proteccin,

Captulo V: Jurisprudencia sobre la materia..........................44

y en ese orden de ideas, pone en marcha los mecanismos que considere idneos para contrarrestar los efectos de la ocurrencia de ellos. A manera de regla general, en el mundo contemporneo encontramos modelos de proteccin frente a los riesgos derivados de la enfermedad, la invalidez, la vejez y la muerte. stas son categoras que al momento de recaer en una persona determinada ocasionarn, temporal o definitivamente, la imposibilidad para obtener los recursos necesarios para la atencin de sus necesidades bsicas y las del grupo que depende de l. En Colombia, de acuerdo con el marco normativo que regula la materia, se opt por proteger los riesgos de: enfermedad, vejez, invalidez y muerte.

1.3 CMO SE ORGANIZA EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN COLOMBIA?

En Colombia se han diseado varios subsistemas que conforman el Sistema Integral de Seguridad Social, buscando una mayor efectividad segn la distribucin de funciones. Los sistemas mediante los cuales opera son:

1.2 CUL ES LA NORMATIVIDAD QUE REGULA EL SISTEMA?

Desde la expedicin de la Constitucin de 1991, la seguridad social en Colombia tiene el rango de derecho social, debatindose en forma reiterada tanto en el mbito de la doctrina como en los pronunciamientos judiciales, si tal derecho alcanza a revestirse del carcter de derecho fundamental. El Artculo 48 de la Carta Magna le otorg a este Sistema las siguientes caractersticas: Servicio pblico de carcter obligatorio. Dirigido, coordinado y controlado por el Estado. Derecho de carcter irrenunciable. Cada una de estas particularidades se convierte en un elemento importante a la hora de realizar cualquier tipo de interpretacin sobre la normatividad existente en la materia. En desarrollo del mandato constitucional y con el nimo de actualizar nuestro Sistema de Seguridad Social, el Congreso de la Repblica expidi, el 23 de diciembre de 1993, la Ley 100, cuerpo normativo bsico que lo estructura. Esta Ley, a lo largo de su vigencia, ha sido reglamentada y modificada por numerosas normas, pero siempre buscando la prevalencia de los principios que tanto la Constitucin Nacional, como ella misma, determinaron que seran los rectores del derecho a la seguridad social:

Sistema General de Seguridad Social en Salud. Tiene por fin proteger a los ciudadanos de los riesgos derivados de la enfermedad de origen comn, los accidentes no profesionales y la maternidad.

Sistema General de Pensiones. Ampara los riesgos de vejez y de invalidez y muerte causada por enfermedad o accidente no profesional.

Sistema General de Riesgos Profesionales. Cubre los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales.

2. EL SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES

El Sistema de Seguridad Social en Riesgos Profesionales es, de los tres grandes sistemas de seguridad social, el que se presenta como especial frente a los otros dos que cubren riesgos de carcter comn. La especialidad consiste, bsicamente, en que para que las coberturas del sistema operen, se hace indispensable que se identifique si el origen del riesgo tiene relacin laboral causal. En Colombia, el Sistema de Riesgos Profesionales se estableci inicialmente de forma tal que su cobertura corresponda exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales, existiendo la posibilidad de que un empleador optara tambin por tener un sistema previsional propio. En este ltimo caso, era l quien atenda a sus trabajadores frente a la ocurrencia de un accidente de trabajo o el diagnstico de una enfermedad profesional. Posteriormente, con la promulgacin de la Ley 100 de 1993 se otorgaron facultades extraordinarias al Presidente de la Repblica para dictar las 7

Eficiencia Universalidad Solidaridad

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Integridad Unidad Participacin

normas necesarias para organizar la administracin del Sistema General de Riesgos Profesionales, lo cual se concret mediante la expedicin del Decreto Ley 1295 de 1994, modificado por la Ley 776 de 2002. Desde la filosofa de la seguridad social en Colombia, se hace indispensable decir que toda persona que desarrolle una actividad econmica productiva al servicio de un tercero de manera dependiente, tiene la obligacin de estar afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales. Es importante establecer que es obligacin de todo empleador colombiano garantizar el aseguramiento de sus trabajadores. Tradicionalmente, el Sistema de Riesgos Profesionales ha tenido como objetivo principal la proteccin del trabajador dependiente, no obstante lo cual, ante las necesidades propias de los tiempos actuales, se est haciendo ms comn el uso de diversas formas de contratacin, diferentes al vnculo laboral, que requieren ser amparadas por el Sistema de Riesgos Profesionales. Las distintas modalidades de contratacin referidas pueden ser estudiadas ms a fondo en el documento titulado La prestacin de servicios a travs de formas contractuales diferentes a la relacin laboral y su vnculo con el Sistema General de Riesgos Profesionales de la Gerencia de Asuntos Legales de Suramericana, publicado en www.arpsura.com.

2.2 ACTORES DEL SISTEMA

El Estado, las Administradoras de Riesgos Profesionales (ARP), los trabajadores y los empleadores, conforman en principio el Sistema General de Riesgos Profesionales (SGRP), no obstante las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) y sus aseguradoras y las Entidades Promotoras de Salud (EPS), influyen indirectamente en el mismo, en la medida que por tratarse de un sistema integral, estas ltimas entidades intervienen tanto en la calificacin, como en la cobertura de las prestaciones asistenciales y econmicas como veremos adelante. El Estado. Tiene la funcin de dirigir, orientar, controlar y vigilar el funcionamiento del Sistema General de Riesgos Profesionales, por lo tanto fija los alcances y montos prestacionales, vigila el cumplimiento de los objetivos, coordina las actividades y aplica las sanciones a que haya lugar cuando alguno de los actores desconoce estos derechos sociales (Literal a) artculo 4 y artculo 91 Decreto Ley 1295 de 1994). Las ARP. Son compaas de seguros de vida, autorizadas por el Gobierno Nacional para operar el ramo de los riesgos profesionales (artculo 77 decreto ley 1295 de 1994). Sus principales funciones son (artculos 35, 56 y 80 Decreto 1295 de 1994):

2.1 NORMATIVIDAD ESPECFICA

El Sistema General de Riesgos Profesionales est regido primordialmente por las siguientes normas:

Decreto Ley 1295 de 1994 Decreto 1771 de 1994 Decreto 1772 de 1994 Decreto 2644 de 1994 Decreto 190 de 1996 Decreto 1530 de 1996 Decreto 917 de 1999 Decreto 2463 de 2001 Ley 776 de 2002 Decreto 1607 de 2002 Decreto 2800 de 2003 Decisin 584 de 2004 de la Comunidad Andina de Naciones Artculo 200 del Cdigo Sustantivo de Trabajo Decreto 2566 de 2009

1. La afiliacin, el registro y recaudo de la cotizacin realizada por los empleadores. 2. Garantizar la prestacin oportuna y adecuada de la asistencia mdica y el pago de las prestaciones econmicas contempladas en el Decreto Ley 1295 de 1994 y en la Ley 776 de 2002. 3. La realizacin de las actividades de prevencin, asesora y evaluacin de los factores de riesgo de las empresas afiliadas. El Empleador. Las principales obligaciones radican en la afiliacin, cotizacin y prevencin de los riesgos profesionales a travs del cumplimiento de las normas de salud ocupacional (artculos 21 y 56 Decreto Ley 1295 de 1994). El Trabajador. Podra decirse que es la razn de ser del sistema, toda vez que ste se estructura con el fin primordial de prevenir los Accidentes de Trabajo (AT) y las Enfermedades Profesionales (EP) a los que el trabajador podra llegar a verse expuesto; es por ello que son actores de primera lnea y en esta medida, la obligacin de auto-cuidado es parte integral de sus responsabilidades, como lo contempla el artculo 22 del Decreto Ley 1295 de 1994.

que sobrevenga por causa o con ocasin del trabajo y que produzca en el trabajador una lesin orgnica, una perturbacin funcional, una invalidez o la muerte. Sealndose tambin que es accidente de trabajo aqul que se produce durante la ejecucin de rdenes del empleador o durante la ejecucin de una labor bajo su autoridad, aun fuera del lugar y horas de trabajo. En forma general, es importante precisar que para abordar el anlisis y la calificacin de un accidente, deben tenerse en cuenta integralmente las circunstancias de tiempo, modo y lugar, siendo la circunstancia de modo, la determinante para establecer la existencia de un nexo causal entre el accidente y el trabajo. En otras palabras, no basta el hecho de que el accidente haya sucedido en el lugar y el tiempo de trabajo para concluir o presumir que se trata de un evento profesional, toda vez que deber verificarse que el mismo se haya derivado, necesariamente, de un riesgo causado por las labores encomendadas al trabajador. En tal sentido, no puede perderse de vista el contenido del inciso 1 del artculo 12 del Decreto Ley 1295 de 1994, que contempla como presuncin legal (que admite prueba en contrario) que todo accidente que no haya sido calificado como de trabajo, se considera de origen comn. En la circunstancia de modo es donde se puede establecer el nexo causal que no es otro sino el factor de riesgo creado en virtud de la tarea que debe ser desempeada por el trabajador. Quiere decir lo anterior, que es en dichas circunstancias donde puede establecerse que ha sido el trabajo el que ha expuesto al riesgo al trabajador para que se presentara el accidente y sin ste, no es posible calificar un evento como accidente de trabajo. En segundo lugar, analicemos los elementos fundamentales para tipificar un evento como accidente de trabajo. En general, las legislaciones del mundo contemplan tres elementos bsicos, los cuales son: 1. Que se trate de un evento sbito o repentino. 2. Que exista una relacin de causalidad u ocasionalidad con el trabajo realizado. 3. La produccin de una lesin orgnica, perturbacin funcional, invalidez o la muerte. El concepto de accidente de trabajo lleva implcito lo repentino o sbito, en otras palabras, las consecuencias daosas deben ser el resultado de un evento que si bien pudo ser prevenido, se da de manera sorpresiva, no se va dando con el transcurso del tiempo, situacin esta que no se tipificar como accidente de trabajo y podr, ms bien, ser analizada en el terreno de la enfermedad profesional.

2.3 CONCEPTO DE ACCIDENTE DE TRABAJO

2.3.1 Definiciones aplicables y elementos En Colombia, la definicin de accidente de trabajo, estaba en principio contenida en los artculos 9 (definicin de accidente de trabajo) y 10 (excepciones a la definicin de accidente de trabajo) del Decreto Ley 1295 de 1994, los cuales actualmente no pueden ser aplicados por cuanto fueron declarados inexequibles mediante la sentencia C-858 de 2006 de la Corte Constitucional, por considerar sta que no haban sido expedidos de acuerdo a la forma debida. En virtud de lo anterior, la definicin de accidente de trabajo debe realizarse a partir de la aplicacin de los principios generales que regulan la materia, as como de otras disposiciones normativas que puedan resultar aplicables como el ordinal (n) del artculo 1 de la Decisin 584 de 2004 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) en el que se define como todo suceso repentino

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La causa o la ocasin hacen que necesariamente tenga que verificarse la existencia de una relacin entre el accidente y el trabajo, ya sea en forma directa o indirecta. Es por esto que cuando no se puede demostrar dicha relacin, se rompe el nexo causal y se desarticula la siguiente ecuacin:

EVENTO SBITO IMPREVISTO

FACTOR DE RIESGO PROFESIONAL

LESIN ORGNICA PERTURBACIN FUNCIONAL INVALIDEZ MUERTE

ACCIDENTE DE TRABAJO

Dentro del presente anlisis, cabe sealar que el concepto de accidente de trabajo contenido en la definicin de la Comunidad Andina de Naciones, establece que cuando la labor se est realizando bajo la autoridad del empleador, sin necesidad de que esto ocurra en las instalaciones de la empresa o dentro del horario laboral establecido, el evento que llegue a ocurrir al trabajador podr tipificarse como accidente de trabajo, siempre y cuando no se aparte del marco obligacional y por ende, en virtud de dicha subordinacin, pueda predicarse que se trate de un evento acontecido por causa o con ocasin del trabajo. En este punto, conviene analizar el concepto de comisin, con miras a determinar como opera en tales circunstancias la cobertura del Sistema General de Riesgos Profesionales. El concepto de comisin implica que, bajo la subordinacin del empleador, el trabajador deba trasladarse para la prestacin de sus servicios a un lugar diferente de su sede habitual de trabajo, lo que quiere decir que, no obstante ampliar el mbito de cobertura del Sistema General de Riesgos Profesionales, la cobertura est siempre supeditada a que el afiliado no se aparte del marco obligacional de la misma, es decir, la subordinacin debe estar presente al momento de ocurrir el evento y no se cubren aquellas situaciones ocurridas cuando el trabajador voluntariamente se aparte de la actividad encomendada. Este anlisis, no implica otra cosa que la reiteracin de que, sin necesidad de supeditarse un evento a circunstancias de tiempo y lugar, el mismo siempre podr ser catalogado como accidente de trabajo cuando se acredite, con total claridad, que ste no se hubiera generado de no haber mediado un riesgo creado por el empleador y/o por las funciones propias y a cargo del trabajador. Otro aspecto que debe ser analizado, es el relacionado con la cobertura del denominado accidente IN ITINERE, el cual no es otro que el que ocurre al trabajador durante sus desplazamientos desde su residencia hasta su sitio de trabajo y viceversa. En Colombia, el Inciso 3 del artculo 9 del Decreto ley 1295 de 1994 contemplaba la cobertura nica y exclusivamente cuando el transporte lo suministraba el empleador, norma que fue analizada por la Honorable Corte Constitucional mediante sentencia C-453 de 2002, encontrndola ajustada a los principios constitucionales. No obstante, ante la declaratoria de inexequibilidad de dicho artculo mediante la sentencia C-858 de 2006, si se acude a lo estipulado en el ordinal (n) del artculo 1 de la Decisin 584 de 2004 de la CAN, nos encontramos con que sta establece que las legislaciones de cada pas podrn definir lo que se considere accidente de trabajo respecto al que se produzca durante el traslado de los trabajadores desde su residencia a los lugares de trabajo o viceversa, en virtud de lo cual se hace necesario resolver el tema exclusivamente desde la aplicacin de principios generales y dando aplicacin al concepto de la teora del riesgo creado, en virtud de la cual para que un accidente llegue a ser calificado como profesional, se deber establecer que el mismo se presenta como consecuencia de un factor de riesgo creado por el empleador.

Cuando se menciona que para que sea calificado como accidente de trabajo el evento debe ser generado por causa del mismo, se entiende la existencia de una relacin directa, entre el evento y la situacin acaecida al trabajador, lo que implica afirmar que el accidente sin el trabajo no hubiera existido. En otras palabras, de las instalaciones, elementos o instrumentos propios del trabajo parti la accin causante del dao orgnico, fsico o funcional. El concepto de la ocasionalidad, en cambio, se presenta cuando el trabajo crea la oportunidad para que ocurra el hecho, sin que las causas del mismo sean directamente las instalaciones, instrumentos o elementos de trabajo. En otras palabras, se cubren aquellos accidentes que no se derivan directamente de los instrumentos, elementos o instalaciones de trabajo, es decir, aqullos que cumpliendo las circunstancias de modo, deberan ser cubiertos por el Sistema General de Riesgos Profesionales. Adicionalmente, para predicarse la existencia de un accidente de trabajo, es necesario verificar que se haya presentado una lesin, una perturbacin funcional, una invalidez o la muerte del trabajador, situacin que es altamente relevante, ya que de lo contrario nos encontraramos en presencia del concepto de incidente de trabajo, el cual se define de acuerdo con lo estipulado por la Resolucin 1401 de 2007, como el suceso que tuvo potencialmente la posibilidad de convertirse en un accidente de trabajo pero que no gener en el trabajador ningn tipo de lesin ni gener ningn tipo de prdida en los procesos. 12

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A la luz de lo expuesto, si se analiza que los accidentes que se presentan durante el transporte de los trabajadores de su casa al trabajo y viceversa, no obedecen, por regla general, a factores de riesgo generados por el empleador ni ocurren como consecuencia de una actividad que se encuentra a cargo de ste o que pueda controlar, ser necesario concluir que la cobertura de este tipo de eventos nicamente procede en forma excepcional, siendo claro que la regla general es que estas situaciones sean calificadas como de origen comn. La mencionada excepcin solamente se da cuando exista una norma que expresamente as lo consagre o cuando el transporte lo suministre el empleador, pues en este caso es claro que ste genera el riesgo y tiene, en consecuencia, la obligacin de controlar la actividad extendiendo a estas circunstancias sus tareas de prevencin. Suministrar implica controlar en forma plena la actividad del transporte y no, simplemente, brindar un subsidio o auxilio econmico para que el trabajador se siga transportando por su cuenta y definiendo cul es el riesgo al que se expone para ello. Vale la pena diferenciar el transporte IN ITINERE de aquel traslado que se realice de manera excepcional, con ocasin del trabajo, con el objeto de cumplir con una comisin laboral o de aqul que forma parte del trabajo necesario y habitual de una persona, como ocurre con los vendedores, los conductores o los mensajeros que, de manera necesaria, siempre se estarn transportando. En las dos situaciones mencionadas, lo que ocurra a los trabajadores podr ser calificado, en principio, como profesional, a menos que el trabajador de forma voluntaria se aleje de la subordinacin y de las tareas y funciones encomendadas. Finalmente, es importante realizar un anlisis frente al accidente que acontece al trabajador, en desarrollo de actividades recreativas, deportivas o culturales que, como el accidente IN ITINERE no corresponde a riesgos relacionados en forma directa con las funciones del trabajador por lo que, nicamente cuentan con cobertura ante la existencia de una norma que expresamente regule la materia. Ante la inexistencia de una norma en Colombia que regule expresamente dicha situacin, se hace necesario establecer un estudio de forma detenida frente al tema. Las actividades recreativas, deportivas o culturales, por naturaleza, no guardan relacin directa con las actividades laborales de las personas y, en consecuencia, no es lgico pretender sealar que la regla general sea que dichos eventos se encuentren amparados por el Sistema General de Riesgos Profesionales. Por el contrario, stos se consideran en los ordenamientos jurdicos internacionales como una excepcin frente al concepto de accidente de trabajo y no se les da ningn tipo de cobertura por parte de este sistema, salvo que exista una norma en el ordenamiento en que expresamente se

consagre dicha situacin. As las cosas, cuando no existe una norma en la que expresamente se seale que los accidentes ocurridos durante actividades deportivas se consideren profesionales, deber entenderse como regla general que todo lo que all ocurra ser de origen comn. Ahora bien, es perfectamente posible que algunas contingencias ocurridas durante el desarrollo de actividades deportivas, se enmarquen dentro de la definicin general de accidente de trabajo, contenida en la norma de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) antes citada y que, como consecuencia, algunos accidentes deportivos deban ser calificados como accidente de trabajo. El ordinal (n) del artculo 1 de la Decisin 584 de 2004 de la CAN consagra que es accidente de trabajo aquel suceso repentino que se presente por causa o con ocasin del trabajo y, en consecuencia, cuando ocurrido un accidente deportivo sea posible acreditar que el mismo cumple con los criterios de causalidad y ocasionalidad, ste contar con elementos para ser calificado como de origen profesional. Esta situacin se presentar cuando el riesgo que desencadene el accidente sea generado por el empleador, lo que quiere decir que la actividad deportiva se encuentra siendo realizada por su cuenta o en su representacin y que, por ende,

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ste tiene el pleno control sobre la misma. Si sta no se realiza por cuenta o en representacin de la empresa, el evento no puede ser considerado como accidente de trabajo ya que los riesgos que terminarn por causar el accidente debern reputarse como de origen comn. Con base en lo planteado, resulta claro que los accidentes que ocurran a los trabajadores en desarrollo de actividades que no estn relacionadas con la tarea para la cual fueron contratados, en las que el empleador no es el generador del riesgo y no tiene el control de la actividad, no podrn ser comprendidos como accidente de trabajo, toda vez que no puede predicarse frente a ellos que se presentan con causa o con ocasin de la actividad para la cual se contrat al trabajador ni que tienen como fuente un riesgo de carcter laboral. Tanto en los eventos realizados por cuenta del empleador, como en aqullos realizados en su representacin, se deben analizar integralmente la totalidad de los elementos que permitan concluir si la empresa tiene en definitiva el control de la actividad o no. Es importante reiterar que el hecho de que el empleador se involucre con algunas actividades especficas apoyando una actividad deportiva desarrollada y controlada plenamente por un grupo de trabajadores, no implica que tenga el control de la actividad y, en consecuencia, en estas situaciones no se calificar el accidente como de origen profesional.

aplicacin al contenido del artculo 200 del Cdigo Sustantivo de Trabajo (CST), el cual se encontraba expresamente derogado y sealaba lo siguiente: 1. Se entiende por enfermedad profesional todo estado patolgico que sobrevenga como consecuencia obligada de la clase de trabajo que desempea el trabajador o del medio en que se ha visto obligado a trabajar, bien sea determinado por agentes fsicos, qumicos o biolgicos. 2. Las enfermedades endmicas y epidmicas de la regin slo se consideran como profesionales cuando se adquieren por los encargados de combatirlas por razn de su oficio. Esta declaratoria de inexequibilidad tuvo como consecuencia que el Decreto 1832 de 1994, que incorporaba la tabla de Enfermedades Profesionales, debiera ser sustituido para lo cual fue expedido el Decreto 2566 de 2009. Es por ello, que dentro de los 5 criterios a tener en cuenta para la calificacin de la profesionalidad de las Enfermedades en Colombia; ocupacional, epidemiolgico, clnico, de laboratorio y ayudas diagnsticas y mdico-legal, este ltimo debe adecuarse a la definicin legal del citado artculo 200 del Cdigo Sustantivo de Trabajo, hasta tanto sea promulgada una norma especfica por parte del rgano competente para ello. Cuando se define que un trabajador presenta una enfermedad profesional, se est afirmando que aqul no se hubiese enfermado si no trabajara expuesto a determinados factores de riesgo, porque al igual que para el accidente de trabajo, para la enfermedad profesional se presenta la siguiente ecuacin:

2.4 ENFERMEDAD PROFESIONAL

En principio, para que una enfermedad pueda llegar a ser calificada como profesional, se requiere acreditar dos situaciones: - Que los factores que originan la enfermedad tienen en la poblacin trabajadora una mayor incidencia que en el resto de la poblacin. - Que se compruebe la existencia de un nexo causal entre las condiciones de trabajo y la enfermedad. El Decreto Ley 1295 de 1994 contempl en su artculo 11 una nueva definicin de enfermedad profesional, consagrando tambin el mismo sistema mixto en el entendido de que, adems de incorporar un concepto general de enfermedad profesional, seal la necesidad de que el Gobierno Nacional determinara la tabla de enfermedades profesionales para Colombia. En virtud de dicha situacin, se expidi el Decreto 1832 de 1994 que contena el listado de enfermedades. No obstante lo mencionado, el artculo 11 del Decreto Ley 1295 de 1994 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-1155 de 2008, que adujo las mismas consideraciones que se haban tomado en cuenta para establecer la inexequibilidad, por vicios de forma, del concepto de accidente de trabajo. La gran diferencia con el tema del accidente de trabajo es que en esta oportunidad la Corte seal que, para efectos de la definicin de enfermedad profesional, mientras no se expeda una nueva norma, se dara

TRABAJO O MEDIO AMBIENTE LABORAL

FACTOR DE RIESGO OCUPACIONAL

PATOLOGA

ENFERMEDAD PROFESIONAL

En el proceso de calificacin del origen de las enfermedades, se debe descartar completamente el conjunto de patologas de origen comn y de caractersticas individuales que puedan llevar a enfermar a una persona, para concluir que definitivamente no son sus variables de edad, sexo, altura, peso, hbitos, etc., las que llevaron a la persona a enfermarse, si no exclusivamente l o los factores de riesgos presentes en el medio laboral. 17

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2.5 PRESTACONES DERIVADAS DEL SISTEMA

2.5.1 Prestaciones econmicas Bsicamente son cinco las prestaciones econmicas contempladas en las normas del Sistema General de Riesgos Profesionales en Colombia (artculo 7 del Decreto Ley 1295 de 1994 y artculos 2, 3, 5, 7, 9, 10, 11 y 12 de la Ley 776 de 2002): Subsidio por incapacidad temporal Esta prestacin tiene como fin mantener el mnimo vital del trabajador. No obstante, tiene dos lmites, uno temporal y otro de carcter mdico. El primero est limitado a 180 das, que pueden ser prorrogados durante otros 180 das y contempla el subsidio del 100% del ingreso base de cotizacin, desde el da siguiente al del diagnstico de la enfermedad profesional o de la fecha de ocurrencia del accidente de trabajo. El segundo aspecto se relaciona con el cuadro agudo de la enfermedad y significa entonces que superado el concepto mdico de agudo, la incapacidad temporal carece de fundamento tcnico. Este anlisis debe armonizarse con los artculos 4 y 8 de la Ley 776 de 2002, que contempla la obligacin de los 18

empleadores de realizar los procesos de reintegro y reubicacin laboral. Indemnizacin por incapacidad permanente parcial (IPP) A dicha prestacin tienen derecho, aquellos trabajadores que una vez concluido el tratamiento y la rehabilitacin integral (artculos 9 Decreto 917 de 1999 y 5 y 23 Decreto 2463 de 2001) sufran una disminucin parcial pero definitiva de su capacidad laboral, que sea igual o superior al 5%, pero inferior al 50%. El monto de la indemnizacin se calcula con base en el Decreto 2644 de 1994. No obstante lo anterior, en aquellas patologas o secuelas de carcter progresivo, es posible recalificar la prdida de capacidad Laboral (PCL) buscando con ello determinar si hay un incremento de dicha prdida y consecuencialmente de la indemnizacin o incluso si se alcanza una pensin por invalidez de origen profesional. Pensin de invalidez Para que un trabajador en cobertura tenga derecho a la pensin por invalidez de origen profesional en Colombia, es necesario que se le haya calificado una prdida de capacidad laboral (PCL) igual o superior al 50%. El monto de la prestacin vara dependiendo del porcentaje de la PCL, dado que si sta est entre el 50% y el 66%, tendr derecho al 60% del Ingreso Base de Liquidacin (IBL); Si la PCL es superior al 66%, el monto de la pensin ser del 75% del IBL; y si requiere de la ayuda de terceros, el monto de la mesada pensional se aumentar en un 15%. Es decir, el 15% adicional no indica que se aumente al 90% del IBL, si no que a la mesada calculada sobre el 75% se le debe adicional el 15% de su propio valor. Pensin de sobrevivientes Esta prestacin puede generarse por dos situaciones: la primera, cuando fallece un trabajador por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, que est afiliado a la ARP y en cobertura. La segunda, cuando fallece un trabajador pensionado por invalidez de origen profesional. En el primer caso, los beneficiarios tendrn derecho a recibir una mesada pensional equivalente al 75% del IBL. En el segundo caso, los beneficiarios tendrn derecho a recibir una mesada pensional equivalente al 100% de la mesada que vena recibiendo el fallecido. No obstante, si aqul reciba el 15% por requerir ayuda de terceros, este monto se descontar. Al respecto es importante resaltar que, las pensiones superiores a 3 Salarios Mnimos Legales Mensuales Vigentes (SMMLV) gozan de 13 mesadas al ao y las inferiores a 3 SMLMV, de 14, no obstante a partir de 2011, todas las pensiones sern de 13 mesadas. Adicional a ello, el monto de la mesada no podr ser inferior a un (1) SMLMV ni superior a veinte (20), monto que se incrementar proporcional al IPC o al aumento del salario mnimo y del

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cual deber descontarse la cotizacin obligatoria al rgimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Auxilio funerario Este auxilio se cancela a quien demuestre el pago de los gastos exequiales de un afiliado o pensionado del Sistema General de Riesgos Profesionales, quien tendr derecho a percibir un auxilio equivalente al valor cancelado en virtud de los gastos funerarios, sin que pueda ser inferior a cinco (5) Salarios Mnimos Legales Mensuales Vigentes ni superior a diez (10) veces dicho salario (artculo 16 Ley 776 de 2002 y 86 de la Ley 100 de 1993). 2.5.2 Prestaciones asistenciales El Decreto Ley 1295 de 1994 en su artculo 5 consagra como prestaciones asistenciales en el Sistema de Riesgos Profesionales las siguientes: Asistencia mdica, quirrgica, teraputica y farmacutica. Servicios de hospitalizacin. Servicio odontolgico. Suministro de medicamentos. Servicios auxiliares de diagnstico y tratamiento. Prtesis y rtesis, su reparacin y su reposicin slo en casos de deterioro o desadaptacin cuando a criterio de rehabilitacin se recomiende. Rehabilitacin fsica y profesional. Gastos de traslados en condiciones normales que sean necesarios para la prestacin de estos servicios. Los gastos derivados de las prestaciones asistenciales estarn a cargo de la ARP.

accidentndose o enfermndose en virtud de los riesgos que genera su trabajo. As lo establecen, entre otros, el Decreto Ley 1295 de 1994 en su artculo 56 y la Circular Unificada de la Direccin Nacional de Riesgos Profesionales del Ministerio de la Proteccin Social, a travs de los cuales se asigna al empleador la obligacin de establecer y ejecutar en forma permanente el programa de salud ocupacional, dotar a los trabajadores de los elementos de proteccin personal idneos para el ejercicio de su labor y garantizar que las mismas se realicen en ambientes de trabajo saludables. Por su parte, a las entidades administradoras de riesgos profesionales se les asigna el papel de asesoras de los empleadores. Son las entidades responsables, por delegacin del Estado, de capacitar al empleador en el diseo del programa de salud ocupacional. Adems, son las encargadas de la vigilancia y control del cumplimiento por parte del empleador de sus obligaciones en materia de prevencin de riesgos laborales. Nuestro Sistema General de Riesgos Profesionales impone al empleador varias responsabilidades en cuanto a la prevencin de los riesgos profesionales, las cuales detallamos a continuacin: Identificacin de los riesgos en la empresa El Sistema de Riesgos Profesionales est diseado para cubrir las contingencias que se derivan de la labor ocupacional que desempea cada trabajador. En ese orden de ideas, cada empleador deber identificar y detallar los riesgos a los cuales se exponen sus empleados al momento de ejecutar las actividades para las cuales fueron contratados. Tambin debe medir y sopesar los riesgos inherentes a las actividades propias de cada sector econmico. La elaboracin de los panoramas de riesgos es tal vez el paso ms importante para la creacin y administracin de un buen plan de salud ocupacional. Ello implica, evidentemente, conocer a cabalidad todas y cada una de las actividades que desarrollan los empleados en virtud del contrato de trabajo. El Comit Paritario de Salud Ocupacional es una herramienta valiossima en estos casos. Actividades de alto riesgo Conforme con lo establecido por el Decreto 1607 de 2002, son actividades de alto riesgo las incluidas en las clases IV y V de la clasificacin que se hizo en dicha norma. Una vez que al interior de una organizacin se detectan este tipo de actividades, se hace necesario reforzar los esfuerzos conducentes a la prevencin de los mismos.

CAPTULO II. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR DERIVADAS DEL SISTEMA DE RIESGOS PROFESIONALES
1. Prevencin de riesgos profesionales

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La prevencin de los riesgos profesionales en el sistema colombiano es responsabilidad del empleador. Esta obligacin implica para ste la responsabilidad de realizar, de la forma ms diligente y cuidadosa posible, todos los esfuerzos tendientes a evitar que un trabajador termine

El Decreto 1607 de 2002 contiene una lista enunciativa. Si en las empresas se desarrollan actividades que estn por fuera de las incluidas, se deber recurrir al artculo 3 del mismo, para determinar en qu clase de riesgo se enmarca, es decir, si hay actividades por fuera de las incluidas, el empleador y la ARP

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clasificarn la actividad con la ms afn contemplada en la tabla para lo cual deber tenerse en cuenta las materias primas, materiales o insumos que se utilicen, los medios de produccin, procesos, almacenamiento y transporte. Elementos de proteccin personal

resulten aplicables Existen normas en materia de salud ocupacional aplicables en forma general a cualquier tipo de empleador o, incluso, a contratistas, subcontratistas, cooperativas de trabajo asociado, sindicatos que actan en ejecucin de un contrato sindical, trabajadores independientes, etc. Resulta claro que el cumplimiento de estas normas es obligatorio y debe darse de manera permanente. Puede pensarse, a ttulo de ejemplo, en normas como la Resolucin 1401 de 2007, que regula todo lo concerniente a la investigacin de accidentes e incidentes de trabajo, la Resolucin 2346 de 2007, modificada por la Resolucin 1918 de 2009, que se refiere al tema de los exmenes mdicos ocupacionales y a la conservacin y custodia de la historia clnica ocupacional o la Resolucin 2646 de 2008, que regula el tema de la prevencin del riesgo sicolaboral. Adicionalmente, existen ciertas normas en materia de salud ocupacional que no se aplican a la generalidad de las empresas sino a aqullas que correspondan a determinada actividad econmica, realicen ciertas tareas o expongan a sus trabajadores a determinados factores de riesgo. Ejemplos de este tipo de normas pueden ser la Resolucin 1348 de 2009 que establece el reglamento de salud ocupacional en los procesos de generacin, transmisin y distribucin de energa o la Resolucin 3673 de 2008, modificada por las Resoluciones 736 de 2009 y 2291 de 2010, mediante las cuales se establece el reglamento tcnico de trabajo seguro en alturas aplicable a cualquier empresa que realice trabajos a ms de 1.5 metros de altura sobre un nivel inferior. Corresponde a cada empresa identificar la totalidad de normas que le son aplicables y, a partir de ello, generar acciones tendientes a garantizar su permanente cumplimiento. El cumplimiento de las disposiciones existentes, en materia de salud ocupacional, redundar en la construccin de un medio ambiente de trabajo sano y seguro para sus trabajadores y evitar al empleador la exposicin a riesgos jurdicos innecesarios como, por ejemplo, la imposicin de sanciones administrativas por el Ministerio de la Proteccin Social y/o la declaratoria de responsabilidad civil derivada del acaecimiento de accidentes de trabajo o de enfermedades profesionales, como se ver ms adelante. Obligaciones del empleador frente a las responsabilidades a cargo del trabajador No es menor la responsabilidad del empleador de que sus trabajadores conozcan sus obligaciones y, lo que es ms importante, las cumplan. Esta premisa es el desarrollo de la obligacin que tiene el empleador de

Despus de establecer un panorama de factores de riesgo, se deben identificar cules son los elementos de proteccin personal necesarios para que los empleados puedan realizar sus actividades normales con las mnimas garantas de seguridad, teniendo en cuenta cada tarea que se ejecute en la empresa. Segn el artculo 57 del Cdigo Sustantivo del Trabajo es obligacin del empleador dotar a su trabajador de los elementos de proteccin personal. As mismo, el Cdigo Sustantivo del Trabajo hace nfasis en la obligacin del empleado de utilizarlos e, incluso, se autoriza al empleador para que tome medidas administrativas tendientes a la terminacin del contrato de trabajo, cuando el empleado es negligente en el cumplimiento de su uso. Previsiones similares deberan ser adoptadas en documentos como el Reglamento Interno de Trabajo, el Reglamento de Higiene y Seguridad Industrial y el Contrato de Trabajo. Ambientes de trabajos sanos y seguros En forma complementaria a la obligacin de dotar a los empleados de los elementos que le ayuden a enfrentar los riesgos inherentes a su labor, el empleador deber adoptar las medidas pertinentes para que los sitios en que stos desarrollen sus actividades brinden garantas de seguridad. Recordemos que es posible que se presenten accidentes de trabajo o enfermedades profesionales como consecuencia, no slo de la actividad ocupacional misma, sino de las condiciones generales propias del medio ambiente de trabajo en el que el trabajador se ve obligado a prestar sus servicios. Pinsese, por ejemplo, en instalaciones defectuosas que amenacen con ruina, inventarios mal almacenados, mala sealizacin o centros de trabajo sin planes de emergencia, entre otros. Para cumplir con esta obligacin, el empleador debe garantizar a sus empleados que en el medio laboral se tienen controlados todos los riesgos ocupacionales presentes. 22 Cumplimiento de las disposiciones tcnicas en Salud Ocupacional que

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realizar la prevencin de los riesgos que l pone en marcha. Si el empleador es el encargado de identificarlos, la prevencin deber realizarla conjuntamente con el empleado. Es por ello, que tiene la obligacin de entregar los elementos de proteccin personal, instruir y capacitar a los empleados en su utilizacin y reponerlos cuando sea necesario. Adems, debe utilizar las herramientas con que cuenta al interior de la relacin laboral para hacer cumplir a sus empleados las obligaciones a su cargo. Es preocupante en algunas empresas la tolerancia frente a los trabajadores cuando stos no cumplen con sus obligaciones en materia de seguridad y autocuidado. El empleador debe implementar los controles tendientes a verificar el cumplimiento de las normas de seguridad por parte de sus trabajadores y, para ello, debe utilizar todas las herramientas administrativas y jurdicas que tenga a su alcance. Dicha conducta por parte del trabajador constituye, para ste, un incumplimiento negligente de sus obligaciones contractuales y acarrea sanciones. Como se sabe, al tenor de lo dispuesto por el Cdigo Sustantivo del Trabajo, los procedimientos para imponer sanciones deben estar reglamentados al interior de las empresas. Es necesario documentar todos los pasos en formatos previamente establecidos, que constituyen las pruebas necesarias para un eventual proceso. 2. Obligacin de afiliacin y pago de las cotizaciones En el momento en que se celebra un contrato de trabajo o se configura una relacin laboral, es obligacin del empleador afiliar a sus empleados al Sistema General de Seguridad Social, incluyendo, obviamente, el Sistema de Riesgos Profesionales. En el caso del Sistema General de Riesgos Profesionales, la cobertura del mismo inicia a las cero horas del da siguiente al que se hace la afiliacin. El efecto de la afiliacin es que el empleador traslada a la ARP parte de las coberturas (prestaciones asistenciales y econmicas) que debera asumir si un riesgo laboral ocurre. Por tanto, si no existe cobertura por parte de una entidad administradora, ser el empleador quien asuma de manera independiente todas las prestaciones definidas en el Sistema General de Riesgos Profesionales. Vale anticipar tambin, que el hecho de la afiliacin y el pago de las posteriores cotizaciones no libera a los empleadores de sus obligaciones de prevencin y promocin de los riesgos profesionales. Simplemente se constituye en una garanta a los empleados para que, en caso de una contingencia amparada, cuenten con una entidad especializada, que les brinde las atenciones asistenciales y econmicas que requieran. Una vez el empleador paga a la ARP los dineros correspondientes a sus cotizaciones, ellos se convierten en recursos de la seguridad social, los cuales tienen una destinacin especfica y deben ser invertidos en la forma definida

por el Decreto Ley 1295 de 1994 y las dems disposiciones que lo amplan, modifican o adicionan. El pago del empleador debe realizarse de acuerdo con la tarifa expresamente definida de acuerdo con las normas vigentes y en atencin a los parmetros que se exponen a continuacin: 2.1 Clases de riesgo El Gobierno Nacional, a travs del Decreto 1607 de 2002 clasific las actividades econmicas que se desarrollan en las empresas colombianas en cinco clases, segn el nivel de exposicin a riesgos laborales. De esta manera una (I) es la clase de menor riesgo y cinco (V), la de mayor. El citado decreto consagra un listado de categoras dentro de las cuales debe encajar la actividad econmica del empleador y sostiene que, si una actividad no se encuentra en la lista se debe acoplar en una similar. Dependiendo de la actividad econmica principal de la empresa, se establece el nivel de riesgo al que se exponen sus trabajadores y se determina el monto de la cotizacin al sistema. El porcentaje de cotizacin varia segn la clase de riesgo. A mayor riesgo ms alto es el porcentaje que se debe cotizar, conforme lo establece el Artculo 13 del Decreto 1772 de 1994, de la siguiente forma:
CLASE DE RIESGO I II III IV V VALOR MNIMO 0. 348% 0.435% 0.783% 1.740% 3.219% VALOR INICIAL 0.522% 1.044% 2.436% 4.350% 6.960% VALOR MXIMO 0.696% 1.653% 4.089% 6.060% 8.700%

Una vez definida la clase de riesgo a la que pertenece una empresa, sta debe cotizar de acuerdo al valor inicial definido en la tabla anterior. 2.2 Reclasificacin de riesgos y clasificacin por centros de trabajo Los artculos 24 y siguientes del Decreto 1295 de 1994 establecen las normas que regulan el tema de la clasificacin y reclasificacin del riesgo en las empresas. En ellos se define que la clasificacin se realiza por el empleador con la administradora de riesgos profesionales al momento de la afiliacin. El Decreto 1530 de 1996 establece la posibilidad de que al interior de una misma empresa, se realice una identificacin de la clase de riesgo de acuerdo con los distintos centros de trabajo existentes. De esta forma, es posible que una empresa cotice sobre una tasa diferente respecto a cada uno de sus centros de trabajo, entendiendo por stos, aquellos sitios de trabajo cerrados

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o a cielo abierto, en los que exista diferenciacin en la actividad desarrollada, que se encuentren plenamente separados y sin que sus trabajadores se vean expuestos a riesgos propios de otro centro de trabajo. En ningn caso es posible realizar una reclasificacin del riesgo por oficios. 2.3 Obligacin de cotizar Tal como lo establecen el Decreto Ley 1295 de 1994, el Decreto 1772 de 1994 y la Circular Unificada de la Direccin Nacional de Riesgos Profesionales, la cotizacin es una obligacin a cargo exclusivo del empleador. Las cotizaciones varan dependiendo del nivel de riesgo en que se clasifique la empresa, en un rango que oscila entre el cero punto trescientos cuarenta y ocho por ciento (0.348%) y el ocho punto siete por ciento (8.7%) de la base de cotizacin de cada trabajador. En caso del no pago de sus cotizaciones, los empleadores se vern expuestos a sanciones administrativas a cargo del Ministerio de la Proteccin Social hasta por la suma de quinientos (500) salarios mnimos legales mensuales vigentes, sin que puedan ser inferiores al cinco por ciento (5%) del monto dejado de pagar. Adems, tal y como lo establecieron los artculos 161 de la Ley 100 de 1991 y 91 del Decreto Ley 1295 de 1994 y la Circular Unificada de la Direccin Nacional de Riesgos Profesionales, sin el pago oportuno de la cotizacin el traslado de riesgos a la ARP no opera en forma adecuada, estando a cargo del empleador el reconocimiento y pago final de cualquier prestacin que el empleado requiera a raz de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, en la forma en que se expondr en el numeral 3 del presente captulo. En forma adicional a la mora en el pago de las cotizaciones, la Circular Unificada de la Direccin Nacional de Riesgos Profesionales identific dos conductas que tambin pueden generar sanciones de hasta 500 Salarios Mnimos Mensuales Legales Vigentes: Evasin Prctica consistente en la no afiliacin de un empleado a la entidad de riesgos profesionales a la cual se encuentra afiliada la empresa. Elusin En este caso, el empleador cotiza sobre un salario diferente al que en realidad devenga el trabajador o con base en una clase de riesgo diferente a la que realmente expone al empleado. 2.4 Regraduacin de tarifas 26

El artculo 32 del Decreto 1295 de 1994, modificado por el artculo 20 de la Ley 776 de 2002, establece los criterios orientadores para variar los montos de las cotizaciones establecidos en el artculo 13 del Decreto 1772 de 1994 desde el valor inicial hasta los valores mnimos y mximos. Los criterios definidos para la procedencia de la variacin son los siguientes: a) Un indicador de variacin del ndice de lesiones incapacitantes y de la siniestralidad de cada empresa. b) El cumplimiento de las polticas y el plan de trabajo anual del programa de salud ocupacional de la empresa asesorado por la Administradora de Riesgos Profesionales. Con los elementos establecidos en la norma se busca dotar al Sistema de Riesgos Profesionales de elementos que permitan reconocer la gestin de aquellas empresas juiciosas y diligentes que desarrollan de forma impecable su programa de salud ocupacional, con resultados efectivos en materia de accidentalidad y lesiones incapacitantes, a travs del cobro de un menor valor de cotizaciones, as como de la posibilidad de realizar un cobro mayor a aquellas empresas que no cumplan con dichas caractersticas. Las formulaciones o metodologas que consagra el artculo mencionado, deben ser realizadas por el Ministerio de la Proteccin Social para que se puedan aplicar. Sin embargo, a la fecha, no ha sido expedida norma alguna que permita dar inicio a la regraduacin de tarifas, lo que implica que todas las empresas deben cotizar de acuerdo al valor inicial correspondiente a la respectiva clase de riesgo. 3. Prestaciones causadas durante la mora del empleador Tal como lo establecieron los artculos 161 de la Ley 100 de 1991, 91 del Decreto Ley 1295 de 1994 y la Circular Unificada de 2004 de la Direccin Nacional de Riesgos Profesionales, si el empleador no realiza el pago de las cotizaciones al Sistema General de Riesgos Profesionales ser el responsable de la cobertura de las contingencias profesionales que puedan llegar a afectar a sus trabajadores. El artculo 16 del Decreto Ley 1295 de 1994, sostena que el no pago de dos o ms cotizaciones peridicas, implicaba la desafiliacin automtica de la empresa del Sistema General de Riesgos Profesionales, quedando a cargo del empleador la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales de sus trabajadores. No obstante lo manifestado, mediante la sentencia C-250 de 2004, la Corte Constitucional declar inexequible el aparte del artculo 16 del Decreto Ley 1295 de 1994 que contena la posibilidad de desafiliacin automtica por mora, argumentando que no puede ser el trabajador quien asuma las consecuencias

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adversas del incumplimiento de las obligaciones a cargo de su empleador. A partir de dicha sentencia y siguiendo diversos conceptos y pronunciamientos jurisprudenciales y de las entidades de control, lo que se ha establecido es que si bien el empleador es el nico responsable de afiliar y pagar las cotizaciones al Sistema General de Riesgos Profesionales, cuando incumpla con esta ltima obligacin ser la ARP quien asuma los riesgos profesionales de los trabajadores, reconociendo las prestaciones asistenciales y econmicas derivadas de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, sin perjuicio del derecho de la ARP para ejercer las acciones de recobro contra el empleador por las prestaciones que se vea obligada a asumir y por las cotizaciones pendientes de pago. Adicionalmente, el artculo 23 del Decreto Ley 1295 de 1994 consagra para la Administradora de Riesgos Profesionales la posibilidad de recobrar no solamente aquellas prestaciones reconocidas con ocasin del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional, sino que plantea la posibilidad de que paralelamente se cobren las cotizaciones que el empleador adeudaba. En efecto, la norma citada establece que sin perjuicio de la responsabilidad del empleador de asumir los riesgos profesionales de sus trabajadores, en caso de mora en el pago de las primas o cotizaciones obligatorias corresponde a las entidades administradoras de riesgos profesionales adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador, de conformidad con la reglamentacin que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidacin mediante la cual la Administradora de Riesgos Profesionales determine el valor adecuado, prestar mrito ejecutivo (Negrillas fuera de texto). La parte resaltada nos indica con claridad que la norma consagra dos consecuencias para el empleador que se encuentra en mora, las cuales son la responsabilidad de asumir los riesgos profesionales de sus trabajadores y la carga de asumir el pago de los aportes frente al recobro de la ARP. A la norma referida hizo alusin la Corte Constitucional en la sentencia C - 250 de 2004 mediante la cual se declar la inexequibilidad del artculo 16 del Decreto 1295 de 1994 al sealar que cuando las disposiciones legales establecen que los empleadores que incumplan con el pago de las cotizaciones al sistema de riesgos de salud asumen los riesgos de sus trabajadores, debe interpretarse en el sentido de que la ARP cubre los riesgos correspondientes y puede repetir contra el empleador por los costos que ha pagado al trabajador.

CAPTULO III: RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR DERIVADA DEL ACCIDENTE DE TRABAJO O DE LA ENFERMEDAD PROFESIONAL

1. Responsabilidad del empleador por los riesgos profesionales 1.1 Obligaciones de las ARP frente al riesgo profesional verificado En el momento en que ocurre un accidente de trabajo o se diagnostica una enfermedad profesional, el Sistema General de Riesgos Profesionales, a travs de la ARP, pone a disposicin del trabajador accidentado todos sus beneficios, garantizando la prestacin de todas las prestaciones asistenciales que se requieran en procura de su reincorporacin al aparato productivo del pas y de la recuperacin de sus condiciones de salud. En ese lapso, mientras al trabajador le sea imposible desempear su actividad laboral, la ARP asume el pago de las incapacidades temporales generadas y, en caso de requerirse, asume las indemnizaciones o las pensiones que correspondan de acuerdo a lo establecido en las normas vigentes sobre la materia.

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Es fundamental en este punto advertir que las coberturas del Sistema General de Riesgos Profesionales se determinan ajustndose a las situaciones consagradas en la Ley y que stas operan independientemente de la existencia o no de culpa imputable al empleador en la ocurrencia del evento amparado por el sistema. Es posible que en algunos casos y dadas ciertas condiciones particulares, los daos causados a los empleados, a sus beneficiarios o a terceros sean de una entidad o naturaleza diferente a las coberturas del Sistema General de Riesgos Profesionales, construyndose sobre esta situacin la teora de la responsabilidad patronal que se expone en el siguiente numeral. 1.2. Obligaciones del empleador frente al riesgo profesional verificado Resulta claro con todo lo expuesto hasta ahora que la principal obligacin del empleador frente a sus trabajadores, desde la perspectiva de la salud ocupacional, es realizar todos los esfuerzos posibles, de la manera ms diligente y cuidadosa, para evitar que un trabajador termine sufriendo un accidente o una enfermedad como consecuencia de su exposicin a un riesgo laboral. La tarea del empleador implica el pleno cumplimiento de todas las obligaciones que se encuentran a su cargo, en virtud de lo cual se espera que ste, adems de cumplir juiciosamente con los trmites administrativos que se encuentran a su cargo, como la afiliacin de los trabajadores y el pago de las cotizaciones, cumpla con todas las normas de salud ocupacional que le sean aplicables, identifique los riesgos de la empresa a travs de la construccin del panorama de factores de riesgo, genere ambientes de trabajo sanos y seguros, suministre los elementos de proteccin personal adecuados y capacite a los trabajadores, transmitindoles informacin relacionada con los riesgos a los que se exponen y la forma adecuada de prevenir la ocurrencia de accidentes y enfermedades. El cumplimiento por parte del empleador de todas las situaciones mencionadas, si bien no garantiza la no ocurrencia de accidentes de trabajo o de enfermedades profesionales, si genera condiciones propicias en materia de seguridad y control de los riesgos ocupacionales y una disminucin en la probabilidad de los mismos. De esta forma se cumple con el objetivo de generar calidad de vida para los trabajadores y sus familias y productividad para las empresas y el pas. Adicionalmente, la verificacin del cumplimiento de las condiciones referidas genera seguridad jurdica para el empleador desde una doble perspectiva: por un lado, lo aleja de la posibilidad de ser destinatario de sanciones y multas por parte del Ministerio de la Proteccin Social como consecuencia de sus incumplimientos y, paralelamente, ser el fundamento para evitar el nacimiento de una forma de culpa patronal que le pueda llegar a ser imputable y le genere, como consecuencia, la responsabilidad de indemnizar los perjuicios causados al trabajador y sus beneficiarios. 30

Debe tenerse claridad de que, una vez ocurrido un accidente de trabajo, corresponde al empleador, a travs de su brigada de primeros auxilios, brindar el apoyo y la atencin inicial de urgencias en el sitio, en procura de disminuir las consecuencias adversas del evento. De igual forma, tal como lo establece el artculo 21 del Decreto Ley 1295 de 1994, es obligacin del empleador poner en conocimiento de la ARP la ocurrencia del accidente de trabajo o la enfermedad profesional mediante los formatos diseados para tal efecto. Si se genera en el trabajador una incapacidad temporal, al trmino de la misma, surge para el empleador la obligacin de reintegrarlo en el mismo cargo que desempeaba o de reubicarlo en cualquier otro compatible con su formacin y de similares condiciones, tal como lo ordena el artculo 4 de la Ley 776 de 2002. Adicionalmente, si al concluir su proceso de recuperacin, se define al trabajador una incapacidad permanente parcial que no le permita desempearse en el cargo que ocupaba con anterioridad, corresponde al empleador asignarle una labor acorde con sus capacidades y aptitudes, al tenor de lo dispuesto por el artculo 8 de la Ley 776, para lo cual podr realizar incluso los movimientos de personal que resulten necesarios. Es claro con todo lo planteado, que es la Administradora de Riesgos Profesionales la responsable de asumir las prestaciones asistenciales y econmicas a favor del trabajador que ha sufrido el accidente de trabajo o la enfermedad profesional. La responsabilidad de la citada entidad cesa con el cumplimiento de la obligacin mencionada y con el adecuado direccionamiento al empleador en lo que atae al proceso de reintegro o de reubicacin laboral. Cuando no existe culpa del empleador respecto a la ocurrencia del evento, normalmente culmina el proceso derivado del acaecimiento del accidente o de la enfermedad y no hay lugar a reconocimientos econmicos adicionales. Sin embargo, cuando se configura una forma de culpa plena patronal, existe la posibilidad de que al empleador se le haga responsable de los perjuicios que con el accidente o la enfermedad se causaron al trabajador o a sus beneficiarios y herederos y se le obligue al pago de los mismos. En este punto debe destacarse el contenido del artculo 216 del Cdigo Sustantivo del Trabajo que expresamente consagra que cuando exista culpa suficientemente comprobada del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o la enfermedad profesional, corresponder a ste asumir la indemnizacin plena de los perjuicios causados. La situacin consagrada en la norma, no es otra cosa que la aplicacin en el derecho laboral de los conceptos propios de la responsabilidad civil, en el entendido de que todo aqul que con culpa cause un dao a otra persona deber asumir las consecuencias y reparar los perjuicios. Cuando ese dao tiene su origen en un accidente de trabajo o una enfermedad profesional y existe culpa del empleador en la ocurrencia del evento, entendiendo por culpa,

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entre otras, el incumplimiento de las obligaciones que por ley se deban asumir para controlar los riesgos ocupacionales, le corresponder indemnizar los perjuicios que se causaron. Las entidades Administradoras de Riesgos Profesionales son las encargadas de compensar al trabajador accidentado o enfermo en razn del trabajo, a travs de prestaciones asistenciales y econmicas. Sin embargo, debe ser claro que no es funcin de la ARP asumir valores adicionales a los establecidos en las normas del Sistema de Riesgos Profesionales, como aquellas indemnizaciones que se encuentran a cargo del empleador cuando, por su culpa, se ha presentado un accidente de trabajo o una enfermedad profesional. El empleador que no sea diligente o cuidadoso en la prevencin de riesgos profesionales y que por consecuencia de su actuar antijurdico, es decir, por no cumplir con las obligaciones que se establecen en la ley, desencadene en el trabajador un dao, deber indemnizarlo. Desde la perspectiva econmica es claro que al momento de la ocurrencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, la ARP se hace cargo de algunas de las compensaciones a las que el trabajador eventualmente tiene derecho, esto es, asume parte de los perjuicios que se presentan como consecuencia del riesgo profesional verificado, pero la indemnizacin plena y ordinaria de los mismos estar a cargo de la persona o entidad que, con su culpa, haya dado lugar a la ocurrencia del evento.

Debe tenerse claridad en el sentido de que siempre que un accidente o una enfermedad sean calificados como de origen profesional, habr lugar a la verificacin de la participacin del empleador en la ocurrencia del hecho. No en vano el Decreto 1530 de 1996 y la Resolucin 1401 de 2007 consagran al empleador la responsabilidad de investigar las enfermedades y los accidentes que se presentan a sus trabajadores con miras a que sean identificadas las causas de los mismos y se pueda construir un plan de accin tendiente a evitar repeticiones futuras. La consecuencia lgica y directa del acaecimiento de un riesgo de origen profesional, ser determinar si existe o no culpa del empleador que hubiese desencadenado el accidente o la enfermedad. Dicho anlisis podr realizarse, bien a instancias del Ministerio de la Proteccin Social, siendo posible la imposicin de sanciones y multas hasta por quinientos (500) Salarios Mnimos Mensuales Legales Vigentes cuando se identifiquen omisiones del empleador en el cumplimiento de sus obligaciones, o bien en sede jurisdiccional en donde, si se determina la existencia de culpa patronal en los trminos del Artculo 216 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, habr lugar a la indemnizacin total y ordinaria de los perjuicios causados. En todo caso, es importante precisar que el trmite administrativo no excluye la posibilidad de controvertir el tema en instancias judiciales ni viceversa. 2. Clases de daos Cuando se alude al concepto de culpa patronal y a la consecuente obligacin del empleador de indemnizar la totalidad de los perjuicios causados al trabajador, sus beneficiarios o, incluso, terceros, se parte de la existencia de daos ajenos a la rbita de cobertura del Sistema General de Riesgos Profesionales que, en consecuencia, exceden el contenido de las prestaciones asistenciales y econmicas reconocidas por la ARP. De forma muy breve procederemos a exponer la clasificacin que, en materia de responsabilidad civil, se da a los perjuicios que pueda llegar a sufrir una persona y que, en caso de originarse en una culpa patronal, entendida sta como la ausencia de diligencia y cuidado por parte del empleador en la prevencin de riesgos profesionales que desencadene un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, debern ser indemnizados por ste. La clasificacin inicial de los perjuicios parte de diferenciar el concepto de perjuicios materiales o patrimoniales de los perjuicios inmateriales o extrapatrimoniales. Veamos: 2.1. Materiales o patrimoniales Se ha entendido por tales los que afectan directamente el patrimonio econmico de las personas y se compone por situaciones que conlleven la disminucin del mismo, la prdida de ingresos, de capacidad productiva, etc.

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Los daos patrimoniales incluyen el dao emergente y el lucro cesante.

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2.1.1. Dao emergente Consiste en el impacto directo que sufre el patrimonio de la vctima, entendiendo por sta al propio trabajador o a sus beneficiarios y/o herederos. El dao emergente se cuantifica de acuerdo a todas aquellas sumas de dinero que deban salir del patrimonio de la persona afectada para atender consecuencias o efectos directos o indirectos del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional. 2.1.2 Lucro cesante Por este concepto se comprende la privacin o falta de un ingreso patrimonial esperado por la vctima y que se deja de percibir como consecuencia directa de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional. A manera de ejemplo puede pensarse en el caso del trabajador que, adems de los salarios devengados en su trabajo, perciba ingresos adicionales en desarrollo de actividades y negocios personales durante su tiempo libre, situacin que no pudo volver a realizar como consecuencia del evento de origen profesional ocurrido con culpa del empleador. 2.2. Inmateriales o extrapatrimoniales Son aquellos perjuicios en los que no es posible definir una equivalencia exacta en dinero toda vez que afectan aspectos emocionales, psicolgicos o afectivos de la persona. Si bien pueden plantearse diferentes tipos de perjuicios extrapatrimoniales, es conveniente analizar la naturaleza de dos clases: 2.2.1 Daos morales Se hace referencia a aquellos eventos que afectan aspectos ntimos, sentimentales, afectivos o emocionales, como la angustia por la muerte de un ser querido o los que afectan facetas de la personalidad, como el derecho a la integridad corporal o a un buen nombre. Los perjuicios morales no son fcilmente cuantificables toda vez que no hay parmetros establecidos para tazarlos, medirlos o cuantificarlos por lo tanto ser el juez, quien atendiendo ciertos criterios tcnicos y jurisprudenciales, definir la cuanta de los mismos. 2.2.2 Perjuicios a la vida de relacin Se ha planteado la existencia de ciertos perjuicios resultantes de una lesin a la integridad funcional del individuo que, sin tener repercusiones econmicas, afectan su actividad fisiolgica. Estos perjuicios tampoco son de fcil valoracin en dinero pero, al igual que en el numeral anterior, ser el juez quien defina su cuanta para efectos de su plena indemnizacin.

Se trata de aquellos perjuicios extrapatrimoniales que se generan al individuo por no poder disfrutar de su vida en la misma forma en que lo haca antes del evento sufrido y no poder gozar de las mismas actividades que una persona de su misma edad, condicin o experiencia podra realizar o por no poderse relacionar con otras personas de la forma en que sola hacerlo. A manera de ejemplo, puede pensarse en la relacin del trabajador con cnyuge o compaera, con sus hijos, en la prctica de actividades deportivas, etc. 3. El aseguramiento de la responsabilidad patronal Es claro que el empleador cuenta con alternativas de aseguramiento en los seguros privados, para amparar la indemnizacin de los daos que causa con su culpa en virtud de la ocurrencia de evento de origen profesional. Esta alternativa no solamente es adecuada desde la perspectiva de la prevencin integral de los riesgos en la empresa sino que es, adems, completamente recomendable, con miras a definir herramientas de proteccin que garanticen la adecuada y oportuna indemnizacin de perjuicios a la persona que se ha visto afectada. Sin embargo, es fundamental que en el momento de contratarse un seguro de esta naturaleza se tenga total claridad sobre sus amparos, coberturas y exclusiones, para que sea posible identificar el nivel de aseguramiento con el que cuenta la empresa y los riesgos que necesariamente debern continuar siendo asumidos de manera directa por el empleador. Efectivamente, debe tenerse que una vez ocurrido un evento de origen profesional, existiendo culpa comprobada del empleador, ste ser el llamado a responder por los perjuicios causados, siendo el amparo de responsabilidad civil patronal una herramienta para matizar las consecuencias econmicas adversas, pero no un medio de exoneracin en el entendido de que ser la empresa la llamada a responder frente a cualquier circunstancia no definida dentro de la cobertura del seguro o que exceda los lmites del mismo. El seguro de responsabilidad civil patronal se ha entendido como aquella herramienta encaminada a la cobertura de las indemnizaciones que tenga que pagar el empleador asegurado en razn de la responsabilidad civil que le sea imputable por un acontecimiento que cause un accidente de trabajo a los trabajadores a su servicio. Es importante precisar que, normalmente, este seguro desde su definicin opera nicamente en exceso de las prestaciones sociales definidas en el Cdigo Laboral, en las normas de la seguridad social o de cualquier otro seguro con el que deba contar la empresa de forma obligatoria para el mismo fin. Cada contrato de seguro cuenta con condiciones que deben ser analizadas desde el momento de su suscripcin, toda vez que no cualquier forma de culpa patronal se encuentra amparada y la cobertura obedecer a las definiciones de la pliza, a los lmites asegurados y a las exclusiones establecidas.

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As las cosas, los contratos de seguro de responsabilidad civil patronal, generalmente excluyen situaciones como la responsabilidad derivada de una enfermedad profesional, endmica o epidmica, operando principalmente de cara a accidentes de trabajo; eventos provocados deliberadamente o por culpa grave del trabajador; daos materiales a bienes se su propiedad; o el incumplimiento de obligaciones prestacionales de tipo laboral por parte del empleador. En todo caso, es importante precisar que actualmente no existen en el mercado colombiano plizas que nicamente amparen la responsabilidad civil patronal. Realmente, existen plizas de Responsabilidad Civil con un amparo patronal, siendo recomendable verificar que el valor asegurado de dicho amparo sea suficiente. 4. Responsabilidad del administrador por el riesgo profesional Si bien resulta claro con todo lo expuesto que cuando exista culpa comprobada del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o la enfermedad profesional, ste deber indemnizar la totalidad de los perjuicios causados al trabajador, sus familiares y/o herederos, cabe la posibilidad de analizar la situacin de aquellos eventos en los cuales la culpa se materializa en la actuacin poco diligente de un administrador de la empresa. En efecto, cuando la culpa patronal consistente en la omisin del cumplimiento de las obligaciones de la empresa en materia de prevencin de riesgos profesionales y salud ocupacional, no es atribuible directamente al empleador, sino que tiene su origen en el incumplimiento del administrador respecto a las funciones que le han sido asignadas, es posible que se presente una responsabilidad personal de ste que conlleve la obligacin de responder con su propio patrimonio por los perjuicios causados al trabajador, sus beneficiarios y/o herederos y a la propia empresa. Es muy importante dejar claro que la empresa no se exonera por la existencia de responsabilidad de sus administradores en la ocurrencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional por lo que, de existir culpa, estar llamada a reparar los daos que se causaron. La empresa responde frente a terceros (incluyendo en este concepto a los propios trabajadores) por los actos de sus administradores que dieron lugar, de manera culposa, a la ocurrencia del evento. Sin embargo, cuando la empresa logra establecer que, pese a haber sido suficientemente diligente y juiciosa en la estructuracin y ejecucin de su programa de salud ocupacional, de haber dotado a sus trabajadores de herramientas fsicas e intelectuales para la prevencin de los riesgos y de haber capacitado a su personal administrativo para que se encargara del adecuado desarrollo y control de sus estrategias de salud ocupacional, ha ocurrido un accidente por la culpa personal de su administrador, este ltimo tambin ser llamado a responder, de manera solidaria, por los perjuicios causados.

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Sin importar si un empleador enfrenta su actividad de manera personal o lo realiza a travs de una forma societaria, las normas mercantiles actuales hacen especial nfasis en las obligaciones que tienen las personas encargadas de la direccin de sus negocios. La persona o las personas a quienes el empleador les ha entregado la facultad de ejercer como administradores de la empresa, intervienen de manera directa y con un altsimo poder de decisin frente al personal a su cargo, los socios y la misma empresa y sus actuaciones pueden afectar no slo los intereses propios de sta, sino los de todos aqullos que se puedan ver afectados por las mismas. 4.1 Definicin de administrador La Ley 222 de 1995 introdujo algunas variables en cuanto a las personas, que en razn de la confianza que se deposita en ellas, deben velar por los intereses de la empresa. En tal escenario el artculo 22 de dicha norma identific cules son los cargos y las personas llamadas a cumplir con las obligaciones propias de un administrador. Para dicha disposicin, sern administradores el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones. El representante legal es la persona que tiene a su cargo la gestin externa e interna de la compaa y acta en nombre de ella. Es quien ejecuta todos los actos y contratos comprendidos dentro del marco social de la empresa. El liquidador, segn se seala en la Ley 1116 de 2006 en su artculo 48, se asemeja, durante la fase de liquidacin de la sociedad, al representante legal. El factor, de acuerdo al artculo 1332 del Cdigo de Comercio, es la persona que recibe un mandato que tiene por objeto la administracin de un establecimiento de comercio o de una parte o ramo de la actividad del mismo. Los miembros de junta o consejo directivo son aquellos sujetos encargados de la orientacin de la actividad social. Adicionalmente, se ha considerado que tiene la calidad de administrador, independientemente de la denominacin que reciba, cualquier persona que ejerza o detente funciones administrativas. Los administradores tienen la obligacin de actuar con la diligencia propia de un buen hombre de negocios y siempre en inters de la empresa. Por este motivo, cualquier actuacin que genere un dao econmico a la misma los har responsables de dicho detrimento. De acuerdo al artculo 23 de la Ley 222 de 1995, los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con diligencia y cuidado. Siendo determinante

la obligacin contenida en el numeral 2 en el que se ordena que, en cumplimiento de sus funciones, deba velar por el cumplimiento estricto de las disposiciones legales vigentes, dentro de las cuales se incluye todo el tema analizado de riesgos profesionales y salud ocupacional. Todo empleador est en la obligacin legal de velar por la seguridad y la salud de sus empleados. La ocurrencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, por culpa del empleador, es simplemente el incumplimiento de un mandato legal. 4.2 Rgimen de responsabilidad aplicable Una vez una organizacin empresarial se vea obligada al pago de una indemnizacin por la ocurrencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, se tiene la posibilidad de estudiar, al interior de la misma, quin fue la persona que incumpli con las obligaciones propias del Sistema de Riesgos Profesionales y buscar que dicha persona responda con su patrimonio por el dao causado. Si la persona es un administrador, el rgimen aplicable ser el de la Ley 222 de 1995, con el agravante para ella de que el Artculo 200 del Cdigo de Comercio establece una presuncin de culpa para los casos en que el dao se haya causado por incumplimiento de las disposiciones establecidas en las normas vigentes, como sera el caso del incumplimiento de las disposiciones en materia de prevencin de riesgos profesionales. As las cosas, ser el administrador demandado quien deber demostrar que actu con la diligencia propia de un buen hombre de negocios y probar las causales de exoneracin frente a la simple afirmacin del demandante, de que se produjo un dao como consecuencia de sus conductas. La responsabilidad de los administradores es solidaria e ilimitada cuando con su dolo o culpa se causan perjuicios a la empresa, a los trabajadores o a los socios.

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4.3 Ante quienes responde el administrador La Ley 222 permite que la sociedad, los socios o los terceros, incluidos ac los trabajadores, busquen del administrador la indemnizacin a que haya lugar por los perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones. Tal afirmacin implica aceptar que, en un proceso en que el se busque una indemnizacin plena que tenga su causa en la responsabilidad del empleador frente a la ocurrencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, se podr vincular directamente al administrador. 4.4 Otras personas llamadas a responder por el riesgo profesional verificado Existen personas al interior de las organizaciones que, sin ser representantes legales o cumplir con el concepto de administrador definido anteriormente, tienen la facultad de obligar al empleador frente a los trabajadores. Estas personas, reconocidas en el artculo 32 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, pueden llegar a tener tal rol, bien porque la ley, las convenciones, reglamentos de trabajo o contratos lo determinen, o bien porque en el desarrollo de la relacin laboral tengan a su cargo funciones de direccin, administracin o ejecuten actos de representacin con la aquiescencia expresa o tcita de los empleadores. Estos representantes, como tienen la facultad de representar al empleador, asumen tambin las obligaciones que l debe cumplir, y por tanto, actan como garantes de la seguridad y la salud de los empleados. De nada sirve que al interior de una organizacin se estructuren planes y programas de salud ocupacional o de seguridad industrial, si los funcionarios que tienen personal a cargo son negligentes o imprudentes en el cuidado y control de los riesgos de sus trabajadores. Como se indic antes, el rgimen establecido para los administradores es aplicable a todo sujeto que, independientemente de la denominacin que reciba, ejerza o detente funciones administrativas en la empresa. En tal sentido, la Superintendencia de Sociedades ha establecido en la Circular Externa 09 de julio 08 de 1997 que existen personas que por razn de las responsabilidades propias de sus cargos, actan en nombre de la sociedad, (...) quienes pueden tener o no la representacin en trminos estatutarios o legales y sern administradores si ejercen funciones administrativas o si las detentan, de donde resulta que es administrador quien obra como tal y tambin lo es quien est investido de facultades administrativas. Ante la ocurrencia de un accidente, la empresa no podr exonerarse argumentando que un supervisor, por ejemplo, incumpli con sus obligaciones, porque este supervisor es un representante del empleador. Nada obsta, eso s, para que dicho supervisor responda con su patrimonio por la condena a cargo de la empresa.

5. Responsabilidad por el riesgo profesional en el sector pblico La responsabilidad derivada del incumplimiento del deber de seguridad asignado a los empleadores y sus representantes en materia de prevencin de riesgos profesionales no se limita exclusivamente al sector privado, por el contrario, trasciende incluso a las instituciones que conforman el sector pblico. Dicha obligacin tiene rango constitucional al encontrarse consagrada en el artculo 90 de la Constitucin Nacional, segn el cual el Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables y estar obligado a repetir en contra del funcionario de cuya conducta dolosa o gravemente culposa haya derivado el dao. La responsabilidad del Estado no radica exclusivamente en l como entidad jurdica responsable de la prevencin de los riesgos profesionales de quienes se encuentran vinculados, a travs de una relacin legal o reglamentaria, sino que vincula la persona natural que acta en su representacin. De conformidad con lo anterior, cuando el incumplimiento del deber de prevencin de los riesgos profesionales de los servidores pblicos desencadena un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, el Estado puede verse obligado a reparar, plena y ordinariamente los perjuicios que por dicha negligencia cause. En los casos de que el riesgo sea generado por una conducta dolosa o culposa de algunos de los funcionarios, el Estado debe repetir contra el funcionario que lo represente, en caso de ser condenado de conformidad con la Ley 678 de 2001.

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CAPTULO IV: DEFENSA FRENTE A LA RESPONSABILIDAD PATRONAL

elementos de proteccin necesarios y con adecuada supervisin, de manera negligente o imprudente incumple con sus obligaciones en materia de auto cuidado y desconoce una orden del empleador, originndose un accidente de trabajo. Cuando el hecho de la vctima es nico y determinante en el resultado, el nexo de causalidad se rompe y, en consecuencia, no es posible predicar la existencia de culpa por parte del empleador. 1.2 Fuerza mayor o caso fortuito

Es claro que el hecho de que el empleador sea diligente y juicioso en el cumplimiento de las obligaciones que se encuentran a su cargo en materia de salud ocupacional no garantiza que no pueda llegar a ocurrir algn evento de origen profesional que afecte la salud de sus trabajadores. Sin embargo, no puede desconocerse que una adecuada gestin de los riesgos ocupacionales en la empresa, s genera condiciones de seguridad y disminuye de forma importante la probabilidad de ocurrencia de un fenmeno de este tipo. Ocurrido un accidente de trabajo o diagnosticada una enfermedad profesional, la gran diferencia entre el empleador que fue diligente y cumpli adecuadamente con todas sus obligaciones en prevencin de riesgos profesionales y aqul que no lo hizo, es que el segundo se encuentra ms cerca de que le sea establecida una forma de culpa patronal que lo haga responsable de la indemnizacin de los perjuicios causados. Debe ser claro que, cuando una empresa sea demandada y se pretenda que se declare una culpa patronal de su parte, el empleador deber concurrir al proceso para defender su situacin, procurando entregar al juez elementos de conviccin que acrediten la ausencia de culpa frente a la ocurrencia del evento de origen profesional. 1. Causales de exoneracin Procederemos a exponer a continuacin algunos elementos que el empleador puede hacer valer al interior de un proceso judicial, con miras a acreditar la ausencia de responsabilidad de su parte o, por lo menos, una circunstancia atenuante y concurrente con la misma. 1.1 Hecho de la vctima Es posible que pese a toda la diligencia y esmero del empleador en la prevencin de riesgos profesionales y en el desarrollo de sus actividades de salud ocupacional, se presente un accidente de trabajo o una enfermedad profesional como consecuencia directa de un hecho del propio trabajador afectado. A manera de ejemplo, puede pensarse en un trabajador que no obstante haber sido plenamente capacitado frente a los riesgos de la empresa, contar con los

Cuando, pese al diligente cumplimiento del empleador frente a sus obligaciones de prevencin de riesgos profesionales, se presenta un accidente de trabajo o una enfermedad profesional como consecuencia de un hecho externo, imprevisible e irresistible que, de forma definitiva excluye la participacin del empleador en la ocurrencia del evento, no es posible predicar la existencia de culpa patronal frente al mismo. 1.3 Hecho de un tercero Si se presenta un accidente de trabajo o una enfermedad profesional como consecuencia del hecho de un tercero y ste es quien desencadena el riesgo profesional, privando al empleador de la posibilidad de controlarlo, no existir culpa patronal derivada de la ocurrencia del evento. Es importante precisar que, en cualquier caso, el empleador deber haber tomado todas las previsiones necesarias para el control del riesgo ocupacional, sin que stas hubiesen podido ser efectivas en virtud de la participacin del tercero. A manera de ejemplo, puede pensarse en el trabajador cuyas funciones implican transportarse en una moto por la ciudad y que, no obstante estar plenamente capacitado en la prevencin del riesgo de trnsito, controlando permanentemente el estado y condicin del vehculo y contar con todos los elementos de proteccin personal, sufre un accidente al ser atropellado por un conductor en estado de embriaguez que no respeta una seal de pare. Evidentemente, en este caso, estn dados los supuestos para calificar el evento como accidente de trabajo pero no tiene sentido predicar la existencia de una forma de culpa patronal. 1.4 Diligencia y cuidado Si se analizan las tres frmulas de exoneracin propuestas hasta ahora, puede concluirse que ninguna de ellas se encuentra bajo la esfera del pleno control del empleador y que obedecen a situaciones externas que, de haber ocurrido, podrn establecerse ante un eventual proceso como argumentos de defensa. Realmente existe una sola causal de exoneracin que el empleador puede controlar en todo momento con miras a esgrimirla en el evento de que se

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pretenda imputarle una forma de responsabilidad: la diligencia y cuidado. Acreditar diligencia y cuidado implica demostrar que, no obstante haberse adelantado todas las conductas tendientes a prevenir los riesgos profesionales en la empresa, con un riguroso cumplimiento de las obligaciones a cargo del empleador en materia de salud ocupacional, el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se presentaron. Para hacer valer esta causal, el empleador deber acreditar que, de manera responsable, acat todas las instrucciones que se le imparten en las normas vigentes y enfrent con un alto grado de compromiso el desarrollo de las gestiones tendientes a evitar la ocurrencia de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales a sus trabajadores. 2. Medios de prueba Por medio de prueba se entiende la herramienta o vehculo a travs del cual se le entrega al juez certeza respecto a las circunstancias sometidas a su anlisis. Adems de que el empleador haya efectivamente sido diligente en materia de prevencin de riesgos profesionales y haya dado cabal cumplimiento a sus obligaciones en salud ocupacional, para hacer valer dichas circunstancias dentro de una estrategia de defensa, se requiere contar con elementos probatorios que permitan al juez verificar las situaciones planteadas. Con el fin de demostrar el cumplimiento diligente y cuidadoso de sus obligaciones, el empleador debe documentar y conservar constancia de todas las acciones que realice. Ni la empresa ms diligente, con el ms alto grado de desarrollo en sus programas de prevencin, podr acreditar su diligencia y cuidado si no cuenta con un completo registro de todas sus actuaciones.

Sentencia 12058. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal, M.P. Rafael Mndez Arango. Fecha 18-08-1999. Muerte del trabajador en accidente de trabajo. En virtud del artculo 216 del Cdigo Sustantivo de Trabajo, los patronos quedan obligados a la indemnizacin total y ordinaria de perjuicios cuando por culpa de ellos se ha producido un accidente de trabajo o una enfermedad profesional. Las personas legitimadas para reclamar estos perjuicios no se encuentran sealadas en dicho artculo, pero por analoga deben aplicarse las normas consagradas en el artculo 47 de la Ley 100 de 1993 y en el artculo 49 del Decreto 1295 de 1994 en las que se establecen los beneficiarios de las pensiones. Sentencia 36046. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Laboral. M.P. Eduardo Lpez Villegas. 2010. Se requiere culpa suficientemente probada del empleador para que proceda la indemnizacin por accidente de trabajo. Si, luego de presentarse el siniestro, la empresa cumple con el deber de investigar las causas del accidente y atiende las recomendaciones efectuadas por la entidad aseguradora, no por esto, se configura su culpabilidad en el suceso. Es deber de las empresas investigar las causas sobre los accidentes anteriores y de las circunstancias en que stos han ocurrido, para que con todos esos antecedentes y de las formas como se presta el servicio sea factible eliminar o al menos atenuar los riesgos que aqulla engendra. Sentencia 33636. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Laboral. M.P. Luis Javier Osorio Lpez. 2008. Para obtener indemnizacin de empleador por accidente laboral, es necesario demostrar que existi culpa patronal en el accidente. El demandante no demostr la falta de cuidado y diligencia del empleador en tomar las medidas necesarias de seguridad y proteccin, solamente exigi el pago de la indemnizacin, por considerar que hubo culpa del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo, pero no es suficiente ser meramente enunciativo de lo que se pretende, sino que es obligatorio probar que a ello se tiene derecho. Sentencia 28821. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Laboral. M.P. Gustavo Jos Gnecco. 2008. Cuando en la ocurrencia de un accidente de trabajo se presenta culpa del trabajador y del empleador, no desaparece la responsabilidad del ltimo en la reparacin de las consecuencias, tampoco cuando la concurrencia de culpas es con un tercero. Sentencia 35271. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Laboral. M.P. Eduardo Lpez Villegas y Luis Javier Osorio Lpez. Fecha 26-01-2010. Imposibilidad del empleador culpable de descontar del monto indemnizatorio lo pagado por la ARP. La Sala de la Corte no acepta que el empleador pueda descontar del monto indemnizatorio lo pagado por la ARP, porque no es posible argumentar su propia culpa y menos an, beneficiarse de ella, pues nadie puede lucrarse del dao ajeno. Ninguna de las hiptesis consagradas por los artculos 216 del Cdigo Sustantivo del Trabajo y 83 del acuerdo 155 de 1963, permiten a quien caus el perjuicio descontar suma alguna de las prestaciones en dinero pagadas. 45

CAPTULO V: JURISPRUDENCIA SOBRE LA MATERIA

A manera de referencia, con relacin al tema analizado en el presente documento, nos permitimos sugerir la lectura de diversos pronunciamientos judiciales sobre la materia que pueden ilustrar lo que se ha planteado. Las sentencias aqu referidas, son algunas de las que se pueden encontrar sobre la materia. Estas y otras pueden ser consultadas en el Centro de Legislacin de www.arpsura.com:

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Sentencia 14847. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin laboral, M.P. Germn G. Valds Snchez. Fecha 9-11-2000. Indemnizacin plena por accidente de trabajo. No le es dable al empleador descontar lo pagado por las ARP en virtud de pensiones o indemnizaciones que las ARP reconocen, si la causa del accidente, la enfermedad o la muerte es culpa del patrono. Sentencia 36274. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Laboral. M.P. Eduardo Lpez Villegas. Fecha 02-02-2010. Despido con justa causa por no uso de elementos de proteccin personal. Para la Sala es claro que el demandante incumpli gravemente con el deber que tena de cuidar su integridad fsica, a pesar de que el empleador le suministr los elementos de proteccin necesarios para evitar accidentes de trabajo, en cumplimiento de las obligaciones legales que le imponen el deber de cuidar su vida y la integridad fsica del trabajador. Por lo tanto, la terminacin del contrato de trabajo no puede imputarse a una causa injusta.

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