O direito indenizao proporcional das frias em caso de exonerao durante o 1 ano de exerccio por parte dos servidores pblicos

s civis da Unio

I INTRODUO

A relao jurdica existente entre o Estado e os servidores a ele vinculados encontra a maioria dos seus aspectos disciplinada na norma que versa sobre o regime jurdico dos servidores pblicos civis da Unio, das Autarquias e das Fundaes Pblicas Feder ais, a Lei 8.112/90, alterada pelas Leis 9.515 de 20 de novembro de 1997 e 9.527 de 10 de dezembro de 1997.

Por meio deste trabalho, venho trazer baila mais uma colaborao no sentido de auxiliar a dirimir qualquer possibilidade de dvida a respeito da existncia de direito, por parte dos servidores pblicos da Unio, indenizao proporcional das frias em caso de exonerao antes de ter completado o primeiro perodo aquisitivo, ou seja, durante os primeiros doze meses de efetivo exer ccio.

primeira vista, tem-se a impresso equivocada de que qualquer polmica em t orno deste tema parece desnecessria, intil, por no restar evidente o carter nebuloso que ronda a aplicao prtica dos dispositivos pertinentes ao assunto em tela, encontr ados na Lei 8.112/90.

Por este motivo, inicialmente buscaremos compreender a raz o desta impresso precipitada e equivocada, verificando as bases de um raciocnio que, mesmo no meio jurdico, ainda tem sido adotado, principalmente pelos noviciados nas cincias jurdicas.

A importncia desta reflexo prvia decorre do fato de que, ape sar da dissonncia gritante para com os ditames do Direito Administrativo, o raciocnio equivocado a seguir explicitado, termina por conduzir aqueles que deles se utilizam proposio verdadeira, do ponto de vista lgico -jurdico, que ensejou a elaborao deste modesto artigo, qual seja: h direito, por parte dos servidores pblicos exonerados antes da concluso do primeiro perodo aquisitivo, percepo de indenizao proporcional das frias (conforme ser disposto no tpico III do presente trabalho) . II DISPOSITIVOS REGULAMENTADORES DO DIREITO PERCEPO DE FRIAS PROPORCIONAIS CONSTANTES DA CONSOLIDAO DAS LEIS TRABALHISTAS

O supramencionado equvoco tem incio ao se analisar o vnculo existente entre os servidores pblicos estatutrios sob o par metro das Leis Trabalhistas, interpretao lamentvel, posto que no encontra guarida na Lei, Doutrina ou na Jurisprudncia, logo, se pe absolutamente de encontro ao Ordenamento Jurdico, apesar de agradar ao senso comum totalmente inaplicvel na resolu o de questo estritamente vinculada como a que se discute neste trabalho.

Verifiquemos, portanto, os dispositivos na CLT relativos ao direito indenizao proporcional das frias, antes de completad os os primeiros doze meses de relao empregatcia.

DECRETO-LEI N. 5.452, DE 1 DE MAIO DE 1943 Aprova a Consolidao das Leis do Trabalho.

(...) TTULO II

DAS NORMAS GERAIS DE TUTELA DO TRABALHO

(...) CAPTULO IV

DAS (Redao dada pelo Decreto-Lei n 1.535, de 13.4.1977) (...) SEO V

FRIAS

ANUAIS

DOS

EFEITOS

DA

CESSAO

DO

CONTRATO

DE

TRABALHO

(Redao dada pelo Decreto-Lei n 1.535, de 13.4.1977 (...)

Art. 146 (...)

Pargrafo nico - Na cessao do contrato de trabalho, aps 12 (doze) meses de servio, o empregado, desde que no haja sido demitido por justa causa, ter direito remunerao relativa ao perodo incompleto de frias, de acordo com o art. 130, na proporo de 1/12 (um doze avos) por ms de servio ou frao superior a 14 (quatorze) dias . (Redao dada pelo Decreto-Lei n 1.535, de 13.4.1977 Art. 147 - O empregado que for despedido sem justa causa, ou cujo contrato de trabalho se extinguir em prazo predeterminado, antes de completar 12 (doze) meses de servio, ter direito remunerao relativa ao perodo incompleto de frias, de conformidade com o disposto no artigo anterior. (Redao dada pelo Decreto-Lei n 1.535, de 13.4.1977 Observa-se que a CLT clara e determina, expressamente, que o empregador indenize o empregado que for demitido sem justa causa, antes de completar o primeiro ano de exerccio, em relao s frias que perceberia se tivesse completado um ano de atividade, na proporo de um doze avos por ms trabalhado ou frao super ior a quatorze dias.

Justificar a existncia de semelhante direito na categoria dos servidores pblicos civis da Unio, como extenso daqueles con tidos na CLT, apesar de aparentemente justo, carece de embasamento jurdico.

Assim, por meio dessa tosca analogia, transpe-se o conceito de frias proporcional, elaborado a partir dos consagrados institutos inerentes ao Direito do Trabalho, para a seara do Direito Administrativo (onde ao administrador cabe to somente aplicar o qu e est expresso no texto normativ o que disciplina a sua atividade), e concebe-se as seguintes concluses ; a)h direito percepo de frias proporcionais, por parte do servidor pblico exonerado antes de ter completado o primeiro ano de efetivo exerccio, na proporo de 1/12 avos por m s trabalhado ou frao superior a quatorze dias;

b)o bom senso do legislador no deixaria de mencionar tal garantia no texto do documento normativo que disciplina o regime jurdico dos servidores pblicos civis da Unio, das Autarquias e das Fundaes Pb licas Federais.

Nada mais justo assinala o senso comum , considerando-se que o servidor pblico direcionou, durante um intervalo inferior a doze meses, o uso da sua fora de trabalho, no sentido de prestar sociedade o servio pelo qual percebe remune rao. Age, ento, como o empregado da iniciativa privada ou de qualquer empresa pblica da Unio, contratado sob a gide da CLT.

Ressalte-se que a concluso "a" juridicamente verdadeira, contudo, sua fundamentao encontra -se eivada por vcio fatal, posto que, os preceitos da CLT no podem servir como parmetro para soluo de conflitos administrativos na esfera do poder pblico .

III ABORDAGEM DA LEI 8.112/90

Esclarecido o ponto que suscita uma interpretao simplria e equivocada, apesar de redund ar em proposio juridicamente verdadeira, consideremos que matria pacfica na Doutrina Jurdica e na Jurisprudncia dos Tribunais Superiores, que os servidores estatutrios devem atender, no exerccio das suas atividades laborais perante o rgo ao qua l esto ligados, aos preceitos e dispositivos explicitados no texto legal que disciplina a sua atividade.

Por essa razo, o seu vnculo com o Estado possui natureza jurdica estatutria, no contratual como pretendem muitos. Neste sentido, confrontemos a abalizada opinio do professor Celso Antnio Bandeira de Mello, que afirma: "a relao jurdica que interliga o Poder Pblico e os titulares de cargo pblico, ao contrrio do que se passa com os empregados , no de ndole contratual, mas estatutria, institucional" (1) Neste diapaso, analisemos agora os dispositivos da Lei 8.112/90 que possibilitam diversas interpretaes acerca do tema dest e trabalho.

Captulo III

Das Frias

Art. 77. O servidor far jus a trinta dias de frias, que podem ser acumuladas, at o mximo de dois perodos, no caso de necessidade do servio, ressalvadas as hipteses em que haja legislao especfica. (Redao dada pela Lei n 9.525, de 10.12.97) 1o Para o primeiro perodo aquisitivo de frias sero exigidos 12 (doze) meses de exerccio. (...)

Art. 78. (...)

3o O servidor exonerado do cargo efetivo, ou em comisso, perceber indenizao relativa ao perodo das frias a que tiver direito e ao incompleto, na proporo de um doze avos por ms de efetivo exerccio, ou frao superior a quatorze dias . (Includo pela Lei n 8.216, de 13.8.91) Como se percebe, o art. 77, 1 da Lei 8.112/90, refere -se necessidade de completar um ano de exerccio para adquirir o direito ao gozo das frias, portanto, no pode ser utilizado para justificar pagamento de indenizao proporcional das frias antes de completados doze meses de servio pblico, por parte do servidor exonerado.

O Art. 78 3, por sua vez, menciona o direito do servidor perceber indenizao relativa ao perodo das frias a que tiver direito e ao incompleto, na proporo de um doze avos por ms de efetivo exerccio, ou frao superior a quatorze dias, contudo, no afirma explicitamente se a expresso "perodo incompleto" refere-se apenas a qualquer perodo, no equivalente a um ano completo, que transcorra aps a aquisio do direito ao gozo das frias mencionado no art. 77 1, ou, conforme acredito, tambm se reporta aos primeiros doze meses de efetivo exerccio . Como se pode observar, o legislador simplesmente "esqueceu -se" de dispor expressamente no texto da Lei n 8.112/90, o fato de que o servidor pblico exonerado durante o primeiro perodo aquisitivo, ou seja, antes de completar doze meses de efetivo exercc io, faz jus percepo de indenizao proporcional das fri as, na proporo de 1/12 por ms trabalhado ou frao superior a quatorze dias . Em decorrncia desta lacuna, freqentemente, surgem dvidas a respeito da possibilidade, ou mesmo da aplicabilidade, aos servidores pblicos civis da Unio do direito percep o de indenizao proporcional das frias caso venham a ter o seu vnculo

estatutrio com a unio interrompido por meio de exonerao seja ela a pedido ou de ofcio , antes de completar doze meses de efetivo exerccio.

IV HERMENUTICA DA LEI 8.112/90 NO QUE TANGE AO DIREITO PERCEPO DE INDENIZAO PROPORCIONAL DAS FRIAS

Diante da dvida explicitada, o MINISTRIO DA ADMINISTRAO FEDERAL E REFORMA DO ESTADO, MARE, publicou normas destinadas a implementar uma hermenutica precisa dos disposi tivos supracitados.

Assim, sem maiores digresses a respeito das muitas interpretaes possveis para o supramencionado texto da Lei n 8112/90, observemos o quanto disposto nos documentos normativos abaixo elencados:

a)MINISTRIO DA ADMINISTRAO FEDERAL E REFORMA DO ESTADO - MARE

SECRETARIA DE RECURSOS HUMANOS

Ofcio-Circular n 70, de 12 de dezembro de 1995

Aos Dirigentes de Recursos Humanos dos rgos e Entidades da Administrao Pblica Federal direta, autrquica e fundacional. Com a finalidade de uniformizar os procedimentos relativos s FRIAS dos servidores pblicos federais dos rgos e entidades integrantes do Sistema de Pessoal Civil da Administrao Pblica Federal, recomendo a Vossas Senhorias que sejam observadas a s seguintes orientaes:

(...)

INDENIZAO DE FRIAS

16.O servidor exonerado do cargo efetivo ou em comisso, faz jus ao pagamento de indenizao relativa ao perodo de frias completo e no usufrudo correspondente a remunerao do m s da exonerao, mais gratificao natalina proporcional. Se contar com perodo incompleto dever ser calculado na proporo de 1/12 (um doze avos) por ms trabalhado ou frao superior a quatorze dias, sobre a remunerao do ms da exonerao. Exemplo:

- O servidor nomeado em 17/out/1994 e exonerado do cargo em 01/mar/1995, tem direito a 4/12 (quatro doze avos) da remunerao das frias, tendo como base o ms em que foi publicada a exonerao. (...)

LUIZ CARLOS DE ALMEIDA CAPELLA

Secretrio de Recursos Humanos

b)MINISTRIO DA ADMINISTRAO FEDERAL E REFORMA DO ESTADO

SECRETARIA DE RECURSOS HUMANOS

PORTARIA NORMATIVA SRH N 2, DE 14 DE OUTUBRO DE 1998

Dispe sobre as regras e procedimentos a serem adotados pelos rgos setoriais e seccionais do Sistema de Pessoal Civil da Administrao Federal - SIPEC para a concesso, indenizao, parcelamento e pagamento da remunerao de frias de Ministr o de Estado e de servidor pblico da administrao pblica federal direta, autrquica e fundacional do Poder Executivo da Unio.

O SECRETRIO DE RECURSOS HUMANOS, no uso de suas atribuies e tendo em vista o disposto nos arts. 76 a 80 da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, 2 da Lei n 9.525, de 3 de dezembro de 1997, 8 do Decreto -Lei n 465, de 11 de fevereiro de 1969, combinado com o 2, 5, da Lei n 7.596, de 10 de abril de 1987, 16 do Anexo I ao Decreto n 2.415, de 8 de dezembro de 1997, e 2, inciso I, alnea "b", da Instruo Normativa MARE n 5, de 17 de julho de 1998, resolve:

Art. 1 A concesso, indenizao, parcelamento e pagamento da remunerao de frias de Ministro de Estado e de servidor pblico da administrao pblica federal direta, autrquica e fundacional devem obedecer as regras e procedimentos estabelecidos nesta Portaria Normativa.

(...)

CAPTULO V

DAS FORMAS DE PAGAMENTO

(...)

Seo II

Da Indenizao

Art. 15. A indenizao de frias devida a Ministro de Estado e a servidor exonerado de cargo efetivo ou em comisso ser calculada sobre a remunerao do ms correspondente data da exonerao. 1 No caso de frias acumuladas, a indenizao deve ser calculada integralmente e, na hiptese de frias relativas ao exerccio em que ocorreu a exonerao, na proporo de um doze avos por ms trabalhado ou frao superior a quatorze dias, acrescida do respectivo adicional de frias. 2 A indenizao proporcional das frias de Ministro de Estado e de servidor exonerado que no tenham completado os primeiros doze meses de exerccio dar -se- na forma do pargrafo anterior.

(...)

Art. 23. Esta Portaria Normativa entra em vigor na data de sua publicao.

LUIZ CARLOS DE ALMEIDA CAPELLA

(Of. n 148/98)

D.O.U., 15/10/98

V-se, atravs da leitura das normas acima citadas que, simplesmen te inquestionvel a existncia de direito, por parte dos servidores pblicos da Unio, indenizao proporcional das frias em caso de exonerao durante o primeiro perodo aquisiti vo, ou seja, durante os primeiros doze meses de efetivo exerccio.

O aludidos atos administrativos expedidos pelo MARE (com redao clara, complementada por meio de exemplo suficientemente explicativo), tm a finalidade precpua de regulamentar a efetiva aplicabilidade do direito disposto em Lei. Assim,

qualquer administrador pblico no mbito da Unio, fica obrigado a determinar o pagamento de indenizao proporcional das frias a servidor vinculado ao seu quadro, caso este venha a ser exonerado no transcurso do primeiro perodo aquisitivo, ou s eja, durante os primei ros doze meses de efetivo exerccio.

V SITUAO CONCRETA DE INAPLICABILIDADE DOS PRECEITOS NORMATIVOS DESTINADOS A VIABILIZAR UMA HERMENUTICA PROPCIA DOS ARTIGOS DA LEI N 8.112/90 PERTINENTES S FRIAS DOS SERVIDORES PBLICOS DA UNIO

Com o intuito de comprovar a existncia de lamentveis problemas ocorridos em razo da citada lacuna deixada na Lei n 8.112/90, recordo um ato administrativo praticado por agente pblico no exerccio de atribuies conferidas pelo poder pblic o ocorrido em 2003.

quela poca, a Fundao Carlos Chagas organizou processo seletivo destinado ao preenchimento de vagas para o quadro de servidores do Tribunal Regional do Trabalho da 5 Regio. Ocorre que a eminente Banca examinadora do concurso decidiu no retificar o gabarito oficial, no que dizia respeito resposta da questo n 33 da prova tipo 01, para o cargo de Tcnico Jud icirio rea Administrativa. Assim, inquestionvel lisura e transparncia daquele certame, sobressaiu -se o lamentvel equvoco cometido pela Fundao Carlos Chagas.

Questionou-se, na situao hipottica, se um servidor exonerado aos nove meses e quatorze dias de exerccio, faria jus indenizao proporcional das frias. Segundo a FCC, no considerando que o "direito s frias" s adquirido aps primeiro ano de exerccio.

Apesar de no ter marcado a alternativa correta, que seria afirmar que o aludido servidor faria jus indenizao das frias na proporo de nove doze avos, pleitee i anulao da questo fundamentando o recurso com as supramencionadas normas expedidas pelo MARE. Eis a transcrio da resposta:

PARECER DA BANCA EXAMINADORA

Questo 33

A questo envolvia o tema frias dos servidores pb licos, direito assegurado constitucionalmente, (Constituio Federal, art. 39, 3 c/c art. 7, XVII) e, no caso em tela, disciplinado pela Lei n 8.112/90.

A resposta questo exigia que se soubesse distinguir dois elementos: I) os requisito s para aquisio do direito a frias e II) os modos pelos quais se pode exercer esse direito.

Nesse sentido, concentrando-se nos aspectos fundamentais para a resposta, os candidatos deveriam saber que para haver direito a frias, preciso que se complete um primeiro perodo aquisitivo de 12 meses de exerccio (art. 77, 1, da Lei n 8112/90).

Uma vez adquirido esse direito, seu exerccio pode se dar de dois modos: gozando -se as frias, ou recebendo -se indenizao pelo perodo no gozado. Essa indenizao (art. 78, 3, da Lei n 8112/90) pode referir -se a perodo completo e/ou incompleto, esta ltima situao verificando -se em caso de rompimento do vnculo funcional em meio a novo (o segundo, o terceiro...) perodo aquisitivo.

Ressalte-se: tais situaes (gozo ou indenizao) apenas se verificam aps adquirido o direito, ou seja, aps completo o primeiro perodo aquisitivo.

A leitura do art. 78, 3 (como pretendem os recorrentes), no sentido de que a indeniza o por perodo incompleto prescinde da ocorrncia do primeiro perodo aquisitivo, tornaria o art. 771 intil. Isso porque esse art. 77, 1 refere -se especificamente ao primeiro perodo aquisitivo de 12 meses, requisito para existir o direito a frias, e no aos perodos aquisitivos de 12 meses subseqentes.

Por outras palavras, como o art. 77, 1, tratou explicitamente da hiptese do primeiro perodo aquisitivo, h que se entende r que o art. 78, 3 cuida da indenizao pelos perodos incom pletos aps o primeiro perodo aquisitivo.

A situao em questo, portanto, enquadra -se na regra do art. 77, 1.

Recurso improcedente.

Tal resposta s veio demonstrar que a ausncia de disposio expressa na Lei 8.112/9 0 referente ao direito dos servidores pblicos perceberem indenizao proporcional das frias, caso sejam exonerados (a pedido ou de ofcio) antes de um ano de efe tivo exerccio, enseja polmica considervel a esse respeito.

A discusso se tornou to intrigante no mbito da Administrao Pblica Federal, que o antigo Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado MARE, em 1995 e 1998, expediu dois documentos normativos para explicitar a infeliz redao dos dispositivos relativos per cepo de frias proporcionais insertos na Lei n 8.112/90.

Porm, esta disciplina normativa, apesar de revestir -se de carter eminentemente regulamentar, no teve a repercusso que tencionara. Prova disso que uma pessoa jurdica de direito p rivado, no uso de atribuies conferidas pelo poder pblico, pautou seu posicionamento no absurdo entendimento de que, antes de completar um ano de exerccio, servidor pblico exonerado no faz jus percepo de indenizao proporcional das frias.

Agindo assim, desprezou-se a eficcia das normas ministeriais e a conseqncia direta desse descuido foi o prejuzo sofrido por vrios candidatos que se pautaram na anlise sistemtica do ordenamento jurdico para responder a mencionada questo da forma correta.

VI CONCLUSO

Como se observa, depreende-se, por analogia inapropriada, a existncia do direito dos servidores pblicos perceberem indenizao proporcional das frias , na proporo de 1/12 por ms trabalhado ou frao superior a quatorze dias, caso sejam exonerados antes de ter completado o primeiro ano de exerccio, do simples fato de que na CLT, h meno expressa a tal garantia para os trabalhadores contratados sob a sua gide. Contudo, semelhante garantia para os servidores pblicos civis da Unio no est assegurada por meio da simplria analogia em relao ao instituto celetista, tampouco pelo vis das polmicas interpretaes depreendidas da combinao dos artigos 77, 1 e 78, 3, da Lei 8.112/90 como podem ter pretendido alguns recorrentes da supracitada questo.

Em verdade, o referido direito indenizao proporcional das frias encontra -se assegurado no nosso ordenamento jurdico, por meio de CIRCULAR e PORTARIA NORMATIVA ambas ainda em vi gor , publicadas respectivamente, em 1995 e 1997 pelo ento rgo competente, MARE, Oxal, um dia, seja efetivamente alcanado o fito precpuo destas normas, qual seja regulamentar e propiciar uma correta interpretao dos dispositivos relativos s frias do servidor pblico, de acordo com o seu Estatuto, a Lei 8.112/90, que, definitivamente, pede socorro.

REFERNCIAS

(1) BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo . So Paulo, Malheiros, 2001, pg. 106.

BIBLIOGRAFIA

DINIZ, Paulo de Matos Ferreira. Lei n 8.112, Regime Jurdico nico. 5 ed. Braslia. Braslia Jurdica 2000. Pgs.: 235 e 24 0.

CONSOLIDAO DA LEIS TRABALHISTAS

LEI N 8112/90

OFCIO-CIRCULAR N 70, DE 12 DE DEZEMBRO DE 1995

PORTARIA NORMATIVA SRH N 2, DE 14 DE OUTUBRO DE 1998

http://www.presidencia.gov.br/cgu/Guia_PAD/PAD/Apostila/apost02J/09/3.09.04.doc