2011

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RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIN DE UN PRSTAMO HIPOTECARIO: ANLISIS Y PROPUESTAS.

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Tabla de contenido
I.- Situacin actual en Espaa..................................................................................................3 I.I.- Datos del mercado hipotecario en Espaa.................................................................3 I.II.- Legislacin vigente en Espaa....................................................................................8 I.II.A.- Normativa relativa al momento previo a la celebracin del contrato de prstamo.................................................................................................................................9 I.II.B.- Normativa relativa al momento de la celebracin del contrato de prstamo hipotecario.......................................................................................................... 4 1 I.II.C.- Normativa relativa al momento posterior a la celebracin del contrato de prstamo................................................................................................................................ 7 1 I.II.D.-.Normativa relativa a los supuestos de incumplimiento de la obligacin de pago del prstamo......................................................................................................... 9 1 I.III.- Resoluciones recientes que modifican la interpretacin habitual de esta normativa.................................................................................................................................. 3 2 II.- Exmen de Derecho Comparado en pases de Europa, EEUU y Latinoamrica..... 6 2 II.I.- EUROPA........................................................................................................................... 6 2 II.II.- ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMRICA................................................................. 7 2 II.III.- LATINOAMRICA....................................................................................................... 7 2 ARGENTINA........................................................................................................................... 7 2 CHILE...................................................................................................................................... 8 2 COLOMBIA............................................................................................................................. 8 2 Mxico.................................................................................................................................... 9 2 Uruguay.................................................................................................................................. 9 2 Venezuela.............................................................................................................................. 0 3 III.- Propuestas para la reforma del sistema actual.......................................................... 0 3 III.I.- Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo................................................. 0 3 III.II.- Propuesta de Esquerra Republicana en el Congreso de los Diputados........ 2 3 III.III.- Otras iniciativas ....................................................................................................... 2 . 3 IV.- Propuesta de Ausbanc para la reforma del sistema legal de responsabilidad hipotecaria.................................................................................................................................... 3 3

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I.- Situacin actual en Espaa.

I.I.- Datos del mercado hipotecario en Espaa

Fuente grficos (1.1.1. y 1.1.2): INE

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SUBASTAS JUDICIALES CELEBRADAS EN LOS JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIN EN EL PERIODO 2007-2011. A) Ejecuciones hipotecarias anuales

Fuente: Consejo General del Poder Judicial

B) Comparativa de las ejecuciones hipotecarias en el primer trimestre del ao.

Fuente: Consejo General del Poder Judicial

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NMERO DE EJECUCIONES HIPOTECARIAS POR TRIMESTRE

Fuente: Consejo General del Poder Judicial

OTROS INDICADORES DEL MERCADO HIPOTECARIO Importe medio de la hipoteca vivienda

Fuente: Asociacin Hipotecaria Espaola

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Ratio de endeudamiento en el momento de la contratacin (esfuerzo)

Fuente: Asociacin Hipotecaria Espaola

Plazo estndar de contratacin

Fuente: Asociacin Hipotecaria Espaola

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Porcentaje de operaciones a tipo variable

Fuente: Asociacin Hipotecaria Espaola

Tipo de contratacin medio

Fuente: Asociacin Hipotecaria Espaola

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I.II.- Legislacin vigente en Espaa. Definiremos los prstamos con garanta hipotecaria diciendo que: Son aquellos prstamos en los que, adems de la responsabilidad personal del prestatario, incorporan un derecho real de garanta y de realizacin del valor que recae sobre bienes inmuebles, asegurando el cumplimiento y la satisfaccin forzosa de un prstamo o crdito mediante la concesin al acreedor de la facultad de realizacin del valor, enajenando el bien hipotecado y percibiendo su precio a travs del procedimiento legalmente establecido. Esta definicin se deduce de lo establecido en los artculos 104 y siguientes de la Ley Hipotecaria1. En ella concurren dos elementos fundamentales que constituyen el concepto de prstamo hipotecario, adems, totalmente concatenados: - El prstamo otorgado por la entidad crediticia al prestatario. - La existencia de una garanta real, en este caso sobre el propio inmueble hipotecado, que sin alterar la garanta personal del deudor2, responde de las obligaciones del mismo, en especial del pago de las cuotas del prstamo, procedindose, en el supuesto de incumplimiento, a la realizacin o ejecucin judicial del bien hipotecado mediante un procedimiento reglado. A este respecto ha de sealarse la necesidad de dos requisitos formales, para que la hipoteca que garantiza el prstamo otorgado sea vlida, se precisa su otorgamiento en escritura pblica y su posterior inscripcin en el Registro de la Propiedad correspondiente3. Ello explica las cautelas que todas las entidades crediticias adoptan en cuanto a la formalizacin de este tipo de operaciones, que condicionan la percepcin real del prstamo a la preceptiva inscripcin hipotecaria registral. Sobre la base del artculo 48.2 de Ley 26/1998 de 29 de julio sobre Disciplina e Intervencin de Entidades de Crdito se public la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los prstamos hipotecarios que, con un claro carcter tuitivo, pretende aunar en un solo texto la operativa de otorgamiento de un prstamo hipotecario desde la perspectiva de proteccin al usuario. Expondremos las caractersticas de los prstamos con garanta hipotecaria partiendo de la regulacin especfica que ofrece la Orden de Transparencia, aplicable a todos los prstamos con garanta hipotecaria sobre viviendas situadas en territorio espaol otorgadas a personas fsicas4. No obstante, cabe tambin que el prestatario sea una persona jurdica
1 Texto refundido de 8 de febrero de 1946 (BOE nm. 58 de 27-02-46). 2 Art. 1911 del Cdigo Civil: Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros. Vase tambin art. 105 de la Ley Hipotecaria. 3 Art. 1.875 del Cdigo Civil y art. 145 de la Ley Hipotecaria. 4 Art. 1.1 y 1.2 de la Orden de Transparencia 8

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cuando el promotor o constructor prevean una posterior subrogacin en los prstamos por los adquirentes de las viviendas5. Adems de este lmite subjetivo, la Orden tiene tambin dos lmites objetivos de aplicacin: Se exige que se trate de un prstamo hipotecario y que la hipoteca recaiga sobre una vivienda. Que el importe del prstamo solicitado sea igual o inferior a 150.253,03 o su equivalente en divisas. En otro orden de cosas es preciso sealar que esta norma no ser aplicable cuando se trate de supuestos de constitucin de hipotecas en garanta de deudas anteriores contradas frente a la entidad de crdito (es decir, para refinanciar deudas), aunque se cumplan los dos requisitos anteriormente expuestos6. En relacin con el resto de operaciones de prstamos hipotecarios que no cumplan los requisitos arriba sealados, por ejemplo porque superen los 150.253,03 , la propia Orden en su artculo 1.5 viene a indicar que se regirn por la regulacin ms genrica y no tan especfica establecida por la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1.989 sobre tipos de inters y, comisiones, normas de actuacin, informacin a clientes y publicidad de las entidades de crdito, y en sus normas de desarrollo.

I.II.A.- Normativa relativa al momento previo a la celebracin del contrato de prstamo. - El folleto informativo. Establece la Exposicin de Motivos de la Orden de Transparencia que, como premisa del buen funcionamiento de cualquier mercado con mltiples oferentes, ha de facilitarse la comparacin de las ofertas de las distintas entidades de crdito. Para ello exige de estas ltimas la entrega de un folleto informativo a todos los interesados en solicitar un prstamo hipotecario, en el que se especifique con claridad, de forma lo ms estandarizada posible, las condiciones financieras de los prstamos7, las condiciones contenidas en el folleto informativo tan slo tienen carcter orientativo. Los elementos mnimos que deben contener los folletos informativos se recogen en el anexo I de la Orden de Transparencia, y anexo VII de la Circular 8/90 del Banco de Espaa que, simplificando, podemos decir que son los siguientes:

5 Art. 1.3 de la Orden de Transparencia 6 Art. 1.4 de la Orden de Transparencia 7 Regulacin recogida en el art. 3 de la Orden de Transparencia 9

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1.- Identificacin: denominacin comercial, cuanta mxima. 2.- Plazo: total, de carencia de amortizacin del principal, periodicidad de los pagos y sistema de amortizacin. 3.- Tipo: Modalidad (fijo o variable), ndice de referencia en los variables reseando su evolucin en los dos ltimos aos y el valor actual, as como el plazo de revisin. 4.- Comisiones: Todas las aplicables y, en especial, la de apertura y las de amortizacin anticipada (total y parcial). 5.- Gastos a cargo del prestatario: Tanto los de servicios que prestar o concertar la entidad como los que deber contratar el cliente. 6.- Impuestos y aranceles aplicables. 7.- Importe de cuotas peridicas a ttulo orientativo. - La tasacin del inmueble Como operacin previa a la entrega de la oferta vinculante, las entidades realizan una tasacin del inmueble objeto de hipoteca para conocer si su valor cubre el riesgo de la operacin crediticia. En principio la Orden de Transparencia nada dice sobre quin ha de asumir el pago del gasto correspondiente, por lo tanto es un aspecto ms a negociar con la entidad aunque en la prctica se carga al solicitante del prstamo incluso si posteriormente no llega a formalizarse8. Como cuestiones ms controvertidas al respecto sealaremos: Imposicin del tasador. Se estaban produciendo en la prctica actitudes monopolsticas por parte de las entidades crediticias pues muchas de ellas obligaban a sus futuros prestatarios a acudir a la tasadora, gestora y notario que las mismas imponan. La Circular 3/2001 del Banco de Espaa intent poner coto a dichas prcticas. As introdujo en el Anexo VII de la Circular 8/90 del Banco de Espaa relativa al folleto informativo, un nuevo apartado al punto 5, de gastos a cargo del prestatario que dice textualmente: De conformidad con lo previsto en el artculo 40 del Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificacin de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, se har constar, expresamente, el derecho que asiste al cliente de proponer y elegir de mutuo acuerdo con el prestamista, la persona o Entidad que vaya a llevar a cabo la tasacin del inmueble objeto de la hipoteca Falta de solicitud de la tasacin por el usuario y su cargo en cuenta9: Este servicio accesorio, al igual que cualquier otro, debe ser expresamente aceptado por el cliente y la falta de consentimiento implica el nacimiento de una accin de reclamacin sobre el importe cargado en cuenta. Recordemos que la Norma Tercera de la Circular 8/90 del Banco de Espaa ya haba resuelto esta cuestin al indicar en su apartado tercero que no podrn cargarse gastos o comisiones por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente.
8 Art. 4 de la Orden de Transparencia 9 Pg. 34 de la Memoria de 1.999 del SRBE 10

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Falta de entrega de la tasacin al solicitante: siempre y cuando el gasto sea por cuenta del cliente, la entidad viene obligada a entregar a ste una copia del informe de tasacin si la operacin llega a concretarse. Denegacin de un informe de tasacin confeccionado para otra entidad. Suele ocurrir que denegado un prstamo hipotecario por una entidad, el usuario acuda a otra distinta con la tasacin ya realizada. Dicha imposicin resulta a nuestro juicio totalmente abusiva y conculca lo previsto en el art. 82 del TRLGDCU. En relacin con la tasaciones de los inmuebles hipotecados, hay que sealar el incumplimiento sistemtico en los ltimos aos de las entidades de crdito espaolas de lo dispuesto en el artculo 5 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulacin del Mercado Hipotecario10, que establece que cuando se financie la adquisicin de viviendas, el prstamo o crdito podr alcanzar el 80% del valor de tasacin. El respeto de esta norma y del lmite que impone es esencial no slo para mantener la calidad de la deuda hipotecaria espaola en los mercados internacionales, sino tambin para evitar que no se produzcan distorsiones a la hora de establecer la responsabilidad hipotecaria del prestatario. Esta misma limitacin viene a reiterarse en el Artculo 5 del ms reciente Real Decreto 716/2009, de 24 de abril11, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulacin del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, que establece una nica excepcin posible para que se pueda superar ese lmite del 80%:
2. El lmite del 80% a la relacin entre el prstamo o crdito garantizado y el valor de la vivienda hipotecada mencionado en el apartado anterior podr superarse, sin exceder en ningn caso del 95%, si el prstamo o crdito hipotecario cuenta con aval bancario prestado por entidad de crdito distinta de la acreedora o se halla cubierto por un seguro de crdito, del ramo 14 del artculo 6.1 del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenacin y supervisin de los seguros privados, prestado por entidades aseguradoras. En cualquier caso, ser la entidad de crdito acreedora quien sufrague el coste del aval bancario o quien figure como tomador del seguro y sufrague su coste. En ningn caso podr repercutirse el coste del aval bancario o seguro sobre el deudor hipotecario [...]

Modificada por la ms reciente Ley 41/2007, de 7 de diciembre. Que vino a derogar el Reglamento del Mercado Hipotecario aprobado por el Real Decreto 685/1982, de 17 de marzo, que estableca idntico lmite del 80% en su Artculo 26.
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- La subrogacin en el prstamo del promotor inmobiliario. Resulta frecuente que el promotor inmobiliario constituya hipoteca sobre el solar a construir al efecto de financiar tanto la adquisicin del suelo como el coste de la edificacin a realizar sobre el mismo. A resultas de dicha hipoteca, el adquirente posterior de la vivienda ya construida tiene dos opciones: o bien subrogarse en la hipoteca formalizada por el promotor12, o bien contratar con una entidad diferente la hipoteca de la vivienda que el mismo pretende adquirir. Habr de tenerse en cuenta que resulta expresamente prohibido en el artculo 89.3.b del TRLGDCU, En todo caso tienen la consideracin de clusulas abusivas: 3. La imposicin al consumidor de los gastos de documentacin y tramitacin que por ley corresponda al empresario. En particular, en la compraventa de viviendas: b. La estipulacin que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogacin. En este sentido vase jurisprudencia que as se pronuncia13. Desconocimiento por el adquirente de las clusulas del contrato de subrogacin: Resulta prctica comn que la redaccin del contrato del prstamo hipotecario se realice segn minuta facilitada por la propia entidad bancaria. En este supuesto tambin se conculca lo dispuesto en el TRLGDCU en su artculo 89.1, considerndose clusula abusiva Las declaraciones de adhesin o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesin del consumidor y usuario a clusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebracin del contrato. - La oferta vinculante. Regulada en el art. 5 de la Orden de Transparencia, supone que una vez efectuadas la tasacin del inmueble y, en su caso, las oportunas comprobaciones sobre la situacin registral de la finca y la capacidad financiera del prestatario, las entidades de crdito debern: -O notificar al interesado la denegacin del prstamo, -O entregarle por escrito una oferta vinculante en la que se especifiquen las condiciones financieras del futuro prstamo hipotecario a las que se refiere la misma Orden de Transparencia14. Desde el punto de vista jurdico estamos ante un acto unilateral, que slo vincula a la entidad oferente y en ningn caso al prestatario, teniendo adems un plazo mnimo de validez, en concreto diez das hbiles a contar desde su fecha de entrega15. Adems, la oferta ha de estar firmada por un representante
12 Vase art. 1.3 de la Orden de Transparencia 13 ST de 05-03-1.999, A.P. Asturias, (1.999/6984 E.D.E.) y STS de 1 de junio de 2.000 14 Anexo II de la Orden de Transparencia. 15 Art. 5.1. prrafo 2 de la Orden de Transparencia. 12

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de la entidad y en la misma ha de advertirse al usuario del derecho que tiene a examinar el proyecto de escritura pblica de prstamo hipotecario en el despacho del Notario al menos durante los tres das hbiles anteriores a su otorgamiento16. Someramente, y haciendo un ejercicio de concisin, segn el anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, la oferta vinculante deber contener, por este orden, las siguientes condiciones y clusulas financieras: 1.- Capital del prstamo: Importe y forma de entrega. Si se entrega en una de las denominadas cuentas especiales de las que el prestatario no puede disponer libremente, se har constar el plazo y las condiciones cuyo cumplimiento debe acreditar para poder hacerlo. 2.- Amortizacin: En su caso, fecha del primer y del ltimo pago de amortizacin as como el nmero, periodicidad y cuanta en que se divida. Condiciones para el ejercicio de la facultad de pago anticipado total o parcial y su imputacin a la reduccin de capital o plazo. Regulacin, cuando exista esta posibilidad, de las facultades reconocidas al prestatario para alterar el calendario de amortizacin. 3.- Intereses ordinarios: el tipo de inters anual aplicable al prstamo especificando si es fijo o variable. Si es fijo, para toda la vida del prstamo, se expresar su valor en tanto por ciento nominal anual. Si fuera variable, primero deber ser expresado el tipo de inters de cualquier forma siempre que sea concreto, comprensible por el prestatario y conforme a derecho y, segundo, habr de identificar y ajustarse el ndice de referencia as como establecer un sustitutivo cuando resulte de imposible aplicacin el pactado. En estos casos hay que establecer tambin los lmites a la variacin del aplicable. 4.- Comisiones: Imprescindiblemente hay que determinar la de apertura y en su caso las de reembolso anticipado y los gastos que se pacten a cargo del prestatario. 5.- Gastos a cuenta del prestatario: Los de tasacin, aranceles notariales y registrales, impuestos, gestin de la escritura ante el Registro, conservacin y seguro de daos del inmueble, seguro de vida del prestatario si se hubiera pactado y los judiciales en caso de impago. 6.- Intereses de demora: tanto el tipo como la base de aplicacin. Igualmente deber recoger las causas especiales, distintas de las generales, que faculten a la entidad prestataria para resolver anticipadamente el contrato de prstamo. Habr de tenerse en cuenta que: Carcter unilateral de la oferta vinculante. El contenido de la oferta vincula nica y exclusivamente a la entidad crediticia y en ningn caso al prestatario. Gratuidad de la oferta vinculante. Pese a que las entidades argumentan que con la oferta vinculante realizan un servicio especfico: el anlisis jurdico y econmico de la viabilidad de la operacin, y que ello implica un coste, del que
16 Art. 7.2. de la Orden de la Orden de Transparencia. 13

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slo se resarcen si se ultima la operacin. La Circular del Banco de Espaa 8/90 prev explcitamente su carcter gratuito17. Falta de entrega al solicitante de la oferta vinculante18. Si concurre la falta de entrega de la oferta vinculante podramos estar ante una inexistencia del negocio jurdico en virtud de lo dispuesto en el artculo 1261 del Cdigo Civil en relacin con el 1269 del mismo texto que versa sobre el dolo en los negocios jurdicos. Discrepancias entre la oferta vinculante y el documento notarial. El Notario, en el momento del otorgamiento, deber comprobar si existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante y las clusulas financieras del documento contractual, advirtiendo al prestatario de las diferencias que, en su caso, hubiera constatado y de su derecho a desistir de la operacin. I.II.B.- Normativa relativa al momento de la celebracin del contrato de prstamo hipotecario - Tramitacin de la escritura pblica Para que la hipoteca se constituya vlidamente se precisa su formalizacin en escritura pblica, el pago de los correspondientes impuestos, y su inscripcin posterior en el Registro de la Propiedad. Al igual que lo sealado para la tasacin del inmueble, el pago de los gastos que esta tramitacin implica puede ser negociados con la entidad, sin embargo en la prctica son asumidos por el prestatario. Aunque la Orden de Transparencia seala la obligacin de la entidad de indicar los profesionales que realizarn estas gestiones, e incluso suministrar una tarifa de los honorarios aplicables19, lo cierto es que las entidades conculcan claramente la legislacin aplicable. El propio Banco de Espaa ha declarado la falta de transparencia de las entidades de crdito en el cargo de estos gastos20. -Tipos de inters. El tipo de inters de los prstamos hipotecarios puede ser fijo o variable. Es fijo cuando el tipo pactado permanece inalterable durante toda la vida del prstamo y es variable cuando se modifica peridicamente. En el caso de tipos de inters variable la modificacin peridica se realiza conforme a un ndice o tipo de referencia y, en su caso, un diferencial fijo, de tal forma que durante un perodo inicial (normalmente un ao o seis meses) se fija un tipo de inters inicial que luego se revisa peridicamente (normalmente de forma anual).
17 Norma Quinta, punto 1.K. 18 Memoria 1999 del SRBE, p. 41 y Memoria de 2000, p. 42. 19 Art. 4.1 de la Orden de Transparencia 20 Expediente 1.227/95, pg. 31 de la Memoria del SRBE de 1.995. 14

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Aunque existen otros tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario publicados por el Banco de Espaa, hoy en da el ms utilizado es el EURIBOR a un ao, que publica la Federacin Bancaria Europea calculado a partir del ofertado por una muestra de entidades bancarias para las operaciones de depsito en euros a plazo de un ao. En todo caso se precisa que se trate de un tipo de referencia objetivo, cuyo clculo no dependa exclusivamente de la propia entidad de crdito, ni sea susceptible de influencia por ella en virtud de acuerdos o prcticas conscientemente paralelas con otras entidades. Esta interdiccin de referenciar a tipos publicados por la propia entidad o por otras de su grupo ya la acogi la DGRN en su Resolucin de 7 de septiembre de 1.988 por entenderla contraria al art. 1.256 del Cdigo Civil21. De igual forma se pronunci la Circular del Banco de Espaa 15/88, de 5 de diciembre y las posteriores normas publicadas al respecto. La mayor parte de los contratos de prstamo hipotecario suscritos a inters variable con anterioridad al ao 2002, incorporaban la denominada clusula de redondeo al alza o por exceso, por la que se impone al usuario el redondeo por exceso a un factor o fraccin de punto porcentual, normalmente un cuarto u octavo de punto, por encima del tipo de inters resultante conforme al ndice de referencia pactado. Las sentencias obtenidas declararon la nulidad de la citada clusula, as como la imposibilidad de volver a aplicar esta clusula en el futuro, condenando por lo dems a las demandadas a la publicacin del fallo y acordando librar mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la contratacin para la inscripcin de la sentencia. La Ley 44/2002 de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero que en su Disposicin Adicional Duodcima dispone: En los crditos y prstamos garantizados mediante hipoteca, caucin, prenda u otra garanta equivalente que, a partir de la entrada en vigor de esta Ley, se formalicen a tipo de inters variable, podr acordarse el redondeo de dicho tipo. En el supuesto anterior, el redondeo del tipo de inters habr de efectuarse al extremo del intervalo pactado ms prximo, sin que ste pueda sobrepasar al octavo de punto. Muchas entidades bancarias establecen en la escritura de prstamo hipotecario unos lmites mnimos y/o mximos al tipo de inters resultante de las revisiones, que se conocen como suelo y techo hipotecario. Recientemente se ha obtenido la primera sentencia al respecto, del Juzgado de lo Mercantil nmero 2 de Sevilla que condena a las entidades BBVA, Caixa Galicia y Cajamar a eliminar por abusiva dicha condicin general de la contratacin y a abstenerse de utilizarla en lo sucesivo. La misma conclusin ha sido alcanzada
21 Art. 1.256 del Cdigo Civil : La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes . 15

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por otro tribunal hasta la fecha, concretamente, por el Juzgado de lo Mercantil n 1 de Len, en su sentencia de 11 de marzo de 2011. Otra cuestin, que tambin est generando numerosas reclamaciones en los ltimos aos es la comercializacin por parte de las entidades bancarias de unos contratos o instrumentos financieros (permutas financieras o intercambio de tipos de inters), asociados en muchas ocasiones a los prstamos hipotecarios, bajo el argumento de que constituyen una cobertura o seguro que protege al prestatario ante posibles subidas de tipos de inters. Ciertamente, a travs del personal de estas entidades se ha ofrecido de

forma masiva un producto con apariencia de seguros de tipos de inters (SIC), bajo el nico mensaje comercial de que si el tipo de inters suba a partir de un determinado tipo, el cliente estaba cubierto por dicho producto. No obstante, la mayora de las entidades obviaron en la comercializacin del mismo un detalle importante y es que si el tipo de inters bajaba del tipo estipulado (tal y como ha sucedido) el cliente debera abonar a la entidad la diferencia de la aplicacin del tipo pactado a la bajada del tipo de inters habida. Cuando los clientes han recibido liquidaciones peridicas en las que se han visto obligados a pagar sumas exorbitantes y han querido cancelar el producto, se han encontrado con que se les exigen cantidades astronmicas en concepto de cancelacin anticipada, que son calculadas unilateralmente por la entidad con unas frmulas incomprensibles o que ni siquiera figuran en el contrato. Para descubrir cmo se ha gestado este tipo de productos, de los que se han derivado grandes beneficios para la banca y enormes perjuicios econmicos para los clientes, hay que remontarse a los orgenes de los instrumentos de cobertura de tipos. stos se encuentran en el Real Decreto Ley 2/2003 de 25 de abril, cuyo objetivo era atemperar la exposicin de los prestatarios a los riesgos de tipos de inters, propios del mercado financiero. En su artculo 19, el Real Decreto Ley obliga a las entidades a ofrecer a quienes soliciten prstamos hipotecarios a tipo de inters variable al menos un instrumento de cobertura del riesgo de incremento del tipo de inters. De esta forma, y ante la espectacular avalancha de operaciones a tipo variable, el legislador se aseguraba que los clientes quedaran protegidos ante una eventual subida de los tipos de inters. Sin embargo, este esfuerzo legislativo beneficioso para los clientes se pervirti por causa de las presiones del lobby bancario, que lograron que la posterior Ley 36/200322 omitiera la referencia al coste de los

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La Ley 36/2003, de 11 de noviembre, sobre Medidas de Reforma Econmica, que se promulg en un escenario de bajos tipos de inters y en el que se prevean posibles subidas de
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instrumentos de cobertura que se haca en el apartado 3 del artculo 19 del Real Decreto Ley. De esta forma, la banca logr librarse de un importante condicionamiento, que le permiti colar como instrumentos de cobertura productos como la permuta (La denominacin de estos

directamente ruinosas para el cliente.

instrumentos financieros y sus condiciones son muy variadas: permutas financieras o intercambio de tipos de inters, swaps, clips, IRS, cuotas seguras, etc.,) que no son seguros, sino operaciones de tipo especulativo o

I.II.C.- Normativa relativa al momento posterior a la celebracin del contrato de prstamo -Novacin y subrogacin de prstamos hipotecarios. Estas figuras jurdicas estn reguladas en La Ley 2/94, de 30 de marzo de Subrogacin y Modificacin de Prstamos Hipotecarios23, la cual sufri dos modificaciones posteriores: por un lado, la Ley 36/2003, 11 de noviembre, de medidas de reforma econmica que modific los artculos, 4, 5.2, 9 y 10, y por otro lado, la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, de regulacin del Mercado Hipotecario que modific los artculos 2, 4, 8 y 9. La novacin modificativa En principio la Ley de Subrogacin slo menciona la figura de la novacin modificativa en su artculo 9 para concederle la exencin del impuesto de actos jurdicos documentados. Por lo tanto, para su regulacin sustantiva habr de estarse a lo ordenado por el Cdigo Civil24. La formalizacin de la novacin no exige formalismo o solemnidad alguna a tenor de lo dispuesto en el art. 1.278 del Cdigo Civil25. La subrogacin

los mismos, estableci en su artculo 19 que las entidades ofreceran a sus clientes hipotecarios productos de cobertura.

/.../ Las caractersticas de dicho instrumento, producto o sistema de cobertura se harn constar en las ofertas vinculantes y en los dems documentos informativos previstos en las normas de ordenacin y disciplina relativas a la transparencia de prstamos hipotecarios, dictadas al amparo de lo previsto en el art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito. Lo dispuesto en este apartado ser de aplicacin a las ofertas vinculantes previstas en el art. 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogacin y modificacin de prstamos hipotecarios. BOE del 4 de abril de 1994. Art. 1.203 y siguientes del C.C.. 25 Art. 1.278 del C.C.: Los contratos sern obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez.
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En los casos donde las entidades no novaron sus prstamos mejorando las condiciones a sus clientes, se produjo la subrogacin de otra entidad en los derechos del acreedor hipotecario. La Ley de Subrogacin original de 1994 estableci algunos lmites objetivos al ejercicio de la misma. Limites que con el tiempo han sufrido diversas modificaciones. Segn la Ley 41/2007, de 7 de diciembre los controvertidos artculos 4 y 9 de la citada Ley quedan redactados de tal modo que queda patente que, con este texto, ya no hay excusas que impidan al usuario llevar a cabo una novacin o una subrogacin con los beneficios tanto arancelarios como fiscales, que por Ley se le conceden. Desde el punto de vista subjetivo afecta a cualquier prstamo otorgado por una entidad de crdito a las que se refiere el artculo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo de Mercado Hipotecario y, lo que es ms importante, desde el punto de vista objetivo afecta a cualquier prstamo hipotecario, cualquiera que sea la fecha de su formalizacin y aunque no conste en los mismos la posibilidad de amortizacin anticipada26. La subrogacin ha de formalizarse en documento pblico, accediendo al Registro mediante una nota marginal27. En cuanto al procedimiento a seguir en su formalizacin se recoge en el artculo 2 de la Ley de Subrogacin. La regulacin de la comisin por cancelacin anticipada. Una clara dificultad para proceder a la subrogacin radicaba en las fuertes penalizaciones que las entidades aplicaban a sus clientes en concepto de comisin por cancelacin anticipada por lo que el artculo 3 de la citada Ley establece lmites a la aplicacin de la comisin por cancelacin cuando se trate de prstamos a inters variable. Son los siguientes: En las subrogaciones que se produzcan en los prstamos hipotecarios, a inters variable, referidos en el artculo 1 de esta Ley, la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de comisin por la amortizacin anticipada de su crdito, se calcular sobre el capital pendiente de amortizar, de conformidad con las siguientes reglas: Cuando se haya pactado amortizacin anticipada sin fijar comisin, no habr derecho a percibir cantidad alguna por este concepto. Si se hubiese pactado una comisin de amortizacin anticipada igual o inferior al 1 %, la comisin a percibir ser la pactada. En los dems casos, la entidad acreedora solamente podr percibir por comisin de amortizacin anticipada el 1 % cualquiera que sea la que se hubiere pactado. No obstante, si la entidad acreedora demuestra la existencia de un dao econmico que no implique la sola prdida de ganancias, producido de forma directa como consecuencia de la amortizacin anticipada, podr
26 Art. 1 de la Ley de Subrogacin. 27 Art. 2 prrafo 3 , y art. 4 de la Ley de Subrogacin. 18

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reclamar aqul. La alegacin del dao por la acreedora no impedir la realizacin de la subrogacin, si concurren las circunstancias establecidas en la presente Ley, y slo dar lugar a que se indemnice, en su momento, la cantidad que corresponda por el dao producido. En cuanto a los prstamos hipotecarios a inters fijo, en virtud de un acuerdo entre el Gobierno, A.E.B. y C.E.C.A. de octubre de 1.996 se limita como mximo la comisin al 2,5%, siempre y cuando la subrogacin se plasme en un prstamo a inters variable (esto es de variable a variable un mximo del 1% y de fijo a variable un mximo del 2,5%). Este lmite no operar en los casos de subrogacin a otro prstamo con un tipo de inters fijo. No obstante, para todos aquellos prstamos de garanta hipotecaria que se constituyan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, segn su artculo 8, se acogern a los siguientes porcentajes: 1. En las cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias, totales o parciales, que se produzcan en los crditos o prstamos hipotecarios a los que se refiere el artculo anterior de la presente Ley, la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de compensacin por desistimiento, no podr ser superior: al 0,5 % del capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacin anticipada se produzca dentro de los cinco primeros aos de vida del crdito o prstamo, o al 0,25 % del capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacin anticipada se produzca en un momento posterior al indicado en el nmero anterior. 2. Si se hubiese pactado una compensacin por desistimiento igual o inferior a la indicada en el apartado anterior, la compensacin a percibir por la entidad acreedora ser la pactada. I.II.D.-.Normativa relativa a los supuestos de incumplimiento de la obligacin de pago del prstamo. Responsabilidad por impago del prstamo hipotecario La Ley Hipotecaria establece en los artculos 104 y 105 la garanta del cumplimiento de las obligaciones que constituye el derecho real de hipoteca en los siguientes trminos: - Ley Hipotecaria (artculo 104): La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligacin para cuya seguridad fue constituida. - Ley Hipotecaria (artculo 105): La hipoteca podr constituirse en garanta de toda clase de obligaciones y no alterar la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artculo 1.911 del Cdigo Civil. - Cdigo Civil (artculo 1.911): Del cumplimiento de sus obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros.

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En consecuencia, el impago del prstamo hipotecario conlleva la ejecucin y subasta pblica de los bienes hipotecados conforme al procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil (en cuyo Captulo V, Ttulo IV del Libro III, establece determinadas particularidades en el proceso de ejecucin de los bienes hipotecados) que regula la responsabilidad del deudor hipotecario en los siguientes preceptos: - Ley de Enjuiciamiento Civil (artculo 671, seccin 6), relativo a la subasta de bienes inmuebles: si en el acto de la subasta no hubiere ningn postor, podr el acreedor pedir la adjudicacin de bienes por cantidad igual o superior al 50% de su valor de tasacin o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos. -Ley de Enjuiciamiento Civil (artculo 579), Ejecucin dineraria en caso de bienes especialmente hipotecados o pignorados: si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crdito, el ejecutante podr pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecucin proseguir con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecucin.

Estos preceptos son los que rigen en la prctica la responsabilidad por impago de un prstamo hipotecario, pero la Ley Hipotecaria de8defebrerode1946 en su artculo 140 prev la posibilidad de pactar que esa responsabilidad no sea ilimitada, sino que recaiga slo sobre los bienes hipotecados. A travs de este pacto podra quedar amparada la dacin en pago del deudor hipotecario. -Ley Hipotecaria (artculo 140): No obstante lo dispuesto en el artculo 105, podr vlidamente pactarse en la escritura de constitucin de la hipoteca voluntaria que la obligacin garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados. En este caso, la responsabilidad del deudor y la accin del acreedor, por virtud del prstamo hipotecario, quedarn limitadas al importe de los bienes hipotecados, y no alcanzarn a los dems bienes del patrimonio del deudor. Resolucin y rehabilitacin de prstamos hipotecarios. La clusula de vencimiento anticipado. En aplicacin de esta clusula, si se ha producido un impago de cuotas, la entidad puede resolver anticipadamente el contrato exigiendo no slo el pago de las cuotas pendientes ms sus intereses de demora, sino tambin el capital no vencido pendiente de amortizar y las costas judiciales, lo que suele suponer

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una imposibilidad absoluta de devolucin para un deudor que ha llegado a esta situacin por atravesar situaciones econmicas difciles. El hecho cierto es que el ejercicio de esta resolucin anticipada es una facultad discutida desde algunas posiciones doctrinales y que, incluso el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de marzo de 1999 estableci su nulidad al declarar que eran ilegales por ser contrarias a diversos preceptos de la Ley Hipotecaria artculos 127 y 135- y del Cdigo Civil artculos 1125, 1127 y 1129-, que vedan la posibilidad de anticipar el plazo previsto por decisin unilateral de la entidad prestamista. Sin embargo, posteriormente en varias sentencias el Tribunal Supremo ha mantenido como vlidas estas clusulas de vencimiento anticipado, sealando que la sentencia de 27 de marzo de 1999, fundamental sobre la base de que la propia Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 prevea esta posibilidad a efectos de ejecucin del prstamo.

Rehabilitacin de prstamos hipotecarios: Art. 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El art. 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: En el caso que se refiere el apartado anterior, el acreedor podr solicitar que sin perjuicio de que la ejecucin se despache por la totalidad de la deuda, se comunique al deudor, que, hasta el da sealado para la celebracin de la subasta, podr liberar el bien mediante la consignacin de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviera vencida a la fecha de presentacin de la demanda, incrementada en su caso, con los vencimientos del prstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o parte. A estos efectos, el acreedor podr solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado segundo del artculo 578 Es importante resaltar que liberado un bien por primera vez, podr liberarse en segundas o ulteriores ocasiones siempre y cuando hayan transcurrido 5 aos desde la fecha de liberacin y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor (en este caso, el Banco) No obstante la aplicacin de dicho artculo presenta ciertas dificultades que someramente analizamos a continuacin: - Nos encontramos ante una potestad de enervacin de la accin de ejecucin hipotecaria que exclusivamente compete al deudor hipotecario. - El concepto de vivienda familiar ha de interpretarse en el sentido ms amplio sin que quepan paralelismos con el concepto fiscal de vivienda habitual. Como afirma el brocardo romano in claris non fit interpretatio.
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- El deudor puede por una sola vez ejercitar su derecho de rehabilitacin, pero dado que la norma cita el trmino deudor, para los cambios del mismo por subrogacin, el nuevo deudor poseer dicho derecho, sin perjuicio de que el deudor anterior lo hubiera ejercitado con anterioridad. Es decir nos encontramos con un derecho personal no vinculado a las vicisitudes de cambio de titularidad que afecten al prstamo. - Como muy bien seala un Auto de fecha 19 de septiembre de 2001 dictado por el Juzgado de Primera Instancia n 10 de Mallorca tanto los intereses de demora como las costas han de calcularse sobre las cuotas atrasadas, y en ningn caso sobre el capital pendiente vencido. - Resultara eficaz que los rganos judiciales que tramitan procedimientos de ejecucin hipotecaria comunicaran a los deudores de oficio del derecho que les asiste a tenor de lo dispuesto en el art. 693.3 de la L.E.C. Ello evitara la prdida de muchos inmuebles, simplemente por desconocimiento de este derecho por sus titulares.

Inembargabilidad derivada de deudas procedentes de ejecucin hipotecaria. El Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto pblico y cancelacin de deudas con empresas y autnomos contradas por las entidades locales, de formen de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitacin y de simplificacin administrativa (BOE 7 de julio de 2011)28 ha venido a elevar el umbral de inembargabilidad cuando el precio obtenido por la venta de la vivienda habitual hipotecada en un proceso de ejecucin judicial hipotecario sea insuficiente para cubrir el crdito garantizado. As, si bien con carcter general el mnimo inembargable de cualquier deudor coincide con el salario mnimo interprofesional, con esta norma, de aplicacin exclusiva a los deudores hipotecarios que se encuentran en una ejecucin forzosa posterior a la prdida de su vivienda habitual, se eleva ese mnimo hasta el 150% del salario mnimo interprofesional y un 30% adicional por cada familiar de su ncleo que no perciba ingresos superiores a dicho salario mnimo. Lmites a la adjudicacin del inmueble. Entre las medidas que ha venido a regular este reciente Real Decreto-ley 8/2011 se encuentra tambin otra modificacin importante que, en este caso, implica la modificacin del artculo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al prever que la adjudicacin al acreedor en subasta de un inmueble hipotecado

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Deroga el artculo 15 del Decreto 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperacin econmica y el empleo, que estableca otros lmites de inembargabilidad.
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como consecuencia de un proceso de ejecucin, se realizar por un precio nunca inferior al 60% (antes un 50%) .

I.III.Resoluciones recientes que modifican la interpretacin habitual de esta normativa. Sobre la liberacin del deudor tras la adjudicacin en subasta. En los ltimos meses ha surgido un debate jurdico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su prstamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo, tras la adjudicacin por parte del banco de su vivienda en subasta judicial. Varias resoluciones judiciales se han pronunciado sobre esta cuestin, pudiendo distinguir dos formas de abordar tan espinoso asunto: 1) Resoluciones judiciales que partiendo de la normativa actual, entienden que es posible que el ejecutado quede liberado del prstamo hipotecario con la adjudicacin de su vivienda por parte del banco, an cuando el valor del prstamo ejecutado sea formalmente superior al precio de adjudicacin en subasta judicial. En esta posicin se encuentran: - El Juzgado de Primera Instancia e Instruccin n 2 de Estella (en diversas resoluciones de finales del ao 2009 y durante 2010) - La Audiencia Provincial de Navarra, Seccin 2 (Auto de 17/12/2010) - El Juzgado de Primera Instancia de Barcelona n 44 (Auto de 4/02/2011). En todos los casos analizados el valor de tasacin a efectos de ejecucin previsto en los prstamos hipotecarios era superior a los prstamos ejecutados, entiendo los Juzgadores que aunque formalmente el banco se adjudicara las viviendas en las subastas judiciales por la mitad de su valor de tasacin (circunstancia desgraciadamente comn en las subastas judiciales), en sus respectivos patrimonios se incorporaban las mismas con un valor muy superior a ste (como as reflejaban las propias tasaciones consignadas en las escrituras de los prstamos hipotecarios confeccionados por los propios bancos ejecutantes). Entienden dichos Juzgadores que permitir al banco seguir adelante la ejecucin por la parte del prstamo formalmente no cobrado (diferencia entre el capital prestado y ejecutado y la mitad del valor de tasacin como precio de comn de adjudicacin en la subastas judiciales) supondra un enriquecimiento injusto. 2) Resoluciones judiciales que, an cuando entienden que con la normativa actualmente vigente no es posible liberar al ejecutado por la sola adjudicacin de la vivienda cundo persiste parte de la deuda no cubierta con el valor de la misma fijado en el Auto de adjudicacin, entienden que determinados artculos

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de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) relativos al procedimiento de ejecucin hipotecaria podran ser inconstitucionales. Dicho posicionamiento es el acogido por el Juzgado de Primera Instancia n 2 de Sabadell (Auto de 30/09/2010). Esta resolucin es ms sutil que las voluntaristas resoluciones de los Juzgados anteriores al entender que con la actual normativa es difcil negar a la entidad financiera que siga la ejecucin tras la adjudicacin del inmueble cuando el valor de adjudicacin en subasta sea menor que el prstamo ejecutado. Ahora bien, lo que hace es cuestionar la posible inconstitucionalidad de los artculos de la LEC referidos a la ejecucin hipotecaria siguientes: el art. 695, relativo a las causas de oposicin a la ejecucin hipotecaria, al entender que son muy limitadas, mermando enormemente el derecho de defensa del ejecutado; el art. 698, relativo a la remisin a un juicio declarativo ordinario posterior para discutir casi cualquier cuestin o incidencia, y que no soluciona nada pues el ejecutado se quedar inevitablemente sin vivienda; y el art. 579, relativo a la posibilidad conferida al acreedor hipotecario de proseguir con el proceso de ejecucin, una vez adjudicado el inmueble en el seno de un proceso de ejecucin hipotecaria y siempre que el valor de adjudicacin de ste sea inferior a la deuda garantizada, hasta el entero cobro de la deuda. La conclusin de dicho Juzgador es que en atencin a la realidad social existente en nuestros das (sin duda distinta a la tenida en consideracin hace 28 aos en la ltima sentencia dictada por el Tribunal Constitucional que se pronunci sobre este asunto negando la inconstitucionalidad de la regulacin entonces existente), as como la modificacin del proceso de ejecucin hipotecaria operado por la vigente LEC convirtindolo en ms restrictiva respecto a las posibilidades de oposicin de los ejecutados y, sobre todo, ponderando el derecho a la tutela judicial efectiva (artculo 24 CE) y el derecho a una vivienda digna y adecuada (artculo 47 CE), merece un nuevo juicio de constitucionalidad a fin de determinar si los citados preceptos sobrepasan los lmites marcados por nuestra Carta Magna. Sobre el carcter abusivo de los intereses de demora y su reduccin a 2,5 veces el inters legal del dinero.
Una de las primeras resoluciones en abordar este debate fue la Sentencia de la Audiencia Provincial de lava de 13 de abril de 2001, que ante la solicitud de que el inters moratorio se redujera a 2,5 veces inters legal en el momento del contrato, en base a la previsin del art. 19.4 de la Ley del Crdito al Consumo, seal que la analoga era improcedente, pues el precepto citado se refiere al inters remuneratorio en el descubierto en la cuenta corriente, lejos del supuesto de los autos, sin embargo estableci que la frmula citada constitua una referencia relevante sobre el razonable coste financiero para el banco. La sentencia aprecia la autonoma de la voluntad de las partes en la fijacin del inters moratorio, de acuerdo con el art. 1255 CC, pero seala que tal autonoma est restringida por respeto a la ley y orden
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pblico, lo cual autoriza un anlisis sobre un probable carcter abusivo del inters fijado. Aunque ninguna de las normas protectoras de consumidores pone un claro lmite al pacto de inters moratorio, en su conjunto indican preocupacin frente a los abusos en la concesin del crdito. As, por ejemplo, se prohbe la imposicin de una indemnizacin desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones. Teniendo en cuenta que el inters legal del momento de la suscripcin del prstamo era de 4,25%, y que el inters de demora pactado era superior en ms de 4 veces al legal, la Audiencia Provincial consider que se trataba de una indemnizacin desproporcionada. Anul la clusula por abusiva y procedi a la integracin del contrato, fijando el inters moratorio en 10,62%.

En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de septiembre de 2010, en la cual declara haber lugar al recurso interpuesto, casa y anula la Sentencia dictada el 24-05-2006 por la Seccin Dcima de la Audiencia Provincial de Madrid y, en su lugar, condena al demandado a abonar al Banco demandante la cantidad que qued pendiente de pago tras la subasta y aprobacin del remate de la finca hipoteca, devengando dicha cantidad el inters moratorio, anual, equivalente a 2,5 veces el inters legal del dinero, declarando abusivo el pactado del 29% anual.

Sobre la doble tasacin del inmueble.

Los Registros de la Propiedad han comenzado a rechazar como clusulas abusivas las incluidas en las escrituras hipotecarias por algunas entidades financieras, en las que se incluye un valor de tasacin para el mercado hipotecario y otra valoracin bastante ms baja para el caso de que se llegue a la subasta judicial en un proceso de ejecucin de la vivienda por impago.

De esta forma, mientras que el certificado de tasacin incluido en la escritura da un valor determinado, el clausulado del documento notarial de prstamo hipotecario incluye una segunda valoracin o lo hace mediante la inclusin de un valor denominado Total Responsabilidad, que supone una cantidad bastante menor que el valor ratificado por la tasadora.
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De esta forma, la entidad financiera cuenta con un valor del inmueble muy elevado para incluirlo en la emisin de bonos, clulas o participaciones en el mercado hipotecario y otro bastante ms bajo por el que en caso de ejecucin hipotecaria del cliente, la entidad financiera puede hacerse con la vivienda por el 60% de una cantidad mucho ms baja que la tasacin oficial, si como est sucediendo en la actualidad en multitud de casos, el procedimiento se declara desierto.

En estos casos, la hipoteca puede ser inscrita parcialmente en el Registro de la Propiedad, con excepcin del procedimiento de ejecucin directa sobre los bienes hipotecados, es decir, el procedimiento de subasta por impago.

II.- Exmen de Derecho Comparado en pases de Europa, EEUU y Latinoamrica

II.I.- EUROPA GRECIA La legislacin griega contempla la responsabilidad hipotecaria universal del deudor hipotecario, de acuerdo con los artculos 416 y 423 del Cdigo Civil Griego. El Banco puede adjudicarse la vivienda subastada por un mnimo de DOS TERCIOS del valor de tasacin que el Estado da a la vivienda de acuerdo con el artculo 21 de la Ley 3346/2005 de 17/05/2005. Luego, el Banco puede exigir al deudor hipotecario la diferencia con el importe pendiente del crdito. Los contratos hipotecarios en Grecia no incluyen ningn valor de tasacin de la vivienda. Las tasaciones oficiales estn disponibles en un Registro Pblico. Los prstamos a tipo variable se revisan cada mes o cada trimestre. El precio es Euribor mensual + 4 5 puntos el Euribor trimestral ms un diferencial de 2,7 4,5 puntos. El plazo hipotecario puede llegar a los 40 aos. El Banco central de Grecia tena una circular permitiendo un mximo del 80% del valor de tasacin, pero en la actualidad no existe lmite legal.
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REINO UNIDO DE LA GRAN BRETAA E IRLANDA DEL NORTE Excepto en el territorio de Escocia, , si la venta del bien reporta menos cantidad que la deuda, la entidad tiene 12 aos para reclamar la cantidad restante. Si la entidad est adherida a The Council of Mortgage Lenders, voluntariamente reducen ese tiempo a 6 aos. Los tipos de inters de los principales bancos oscilan entre el 3,6% de la banca directa y el 4,90% La cantidad prestada ms habitual es el 75%, pero pueden encontrarse ofertas que llegan al 95-100%.

II.II.- ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMRICA El sistema legal de responsabilidad hipotecaria en USA es ms complejo de lo que ordinariamente se comenta en los medios de comunicacin. En sus distintas regulaciones, destacan dos modelos : el de la hipoteca recourse, esto es, aquella en la que el acreedor puede dirigirse contra otros bienes del deudor y las hipotecas non recourse en que la responsabilidad se limita al bien hipotecado ( solo en 11 Estados de la Unin).. En todo caso, el sistema tiene muchas complicaciones ya que no le resuelve el problema con el segundo banco prestamista de la misma vivienda( muy habitual en el mercado americano) y las repercusiones que tiene la dacin en pago en el reporte de crdito del prestatario que le inhabilita para poder disponer de tarjetas de crdito y lneas de prstamo. Las tasas de inters en el momento actual son las siguientes: Tipo fijo a 30 aos: 4,59% Tipo fijo a 15 aos: 3,82% La financiacin otorgada por los bancos oscila entre el 50 y el 80% del valor de adquisicin dependiendo de si trata de la residencia habitual y el porcentaje de los pagos respecto a los ingresos netos como criterios ms importantes.

II.III.- LATINOAMRICA ARGENTINA La hipoteca es un derecho real constituido en seguridad de un crdito en dinero, sobre bienes inmuebles, que continan en poder del deudor. El acreedor hipotecario goza de cierta preeminencia sobre el bien hipotecado en
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relacin con los dems acreedores ( Cdigo Civil de Argentina, Ttulo 14 : De la hipoteca ) En el caso de que el monto obtenido de la ejecucin no alcance a satisfacer la acreencia, el acreedor puede cobrarse con los dems bienes que integran el patrimonio del deudor pero sin privilegio alguno. El patrimonio es la prenda comn de los Acreedores. Con el apoyo del Estado, se puede acceder a lneas de crdito al 15% anual en pesos. Los prstamos hipotecarios tienen como mximo el 80% del valor del inmueble a adquirir. CHILE El remate de la propiedad garantizada o su entrega al prestamista extingue la deuda. Las tasas varan entre 3,20 y 4,5% anual ms la inflacin por un prstamo a 20 25 aos. Las entidades prestan hasta el 90% del valor de tasacin. COLOMBIA Si las partes llegan a un acuerdo, puede darse la dacin en pago cuyos requisitos son los siguientes: a) La ejecucin de una prestacin con nimo de pagar b) Una diferencia entre la prestacin debida y la pagada c) El consentimiento de las partes d) La capacidad de las partes y e) La observancia de las solemnidades legales. Si no hay acuerdo entre las partes, el Banco puede rematar la vivienda y continuar persiguiendo otros bienes si el valor del remate no cubri lo totalmente adeudado, pues as lo autoriza el numeral 7 del artculo 557 del Cdigo de Procedimiento Civil. Aunque legalmente no existe limitacin en la responsabilidad , la aguda crisis del sector hipotecario que supusieron las UPAC, llevaron a los bancos a que , en la prctica, se conforman con la ejecucin de la vivienda y no ejercitan ms acciones contra el patrimonio del deudor aunque no se satisfaga todo el crdito. . El Banco de la Repblica de Colombia expidi la resolucin 008 de 2006 (actualmente vigente) que fija los topes mximos de las tasas de inters para financiacin de vivienda a largo plazo y todos los bancos se van al tope (entre el 11 y el 12%) Los bancos financian hasta el 70% del valor de tasacin.

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Costa Rica Se acepta la dacin en pago siempre y cuando haya un valor proporcional entre el valor del bien y el monto del crdito. Las tasas de inters variables estn en torno al 8% y si el crdito es en dlares la tasa es del 7%. Las entidades prestan hasta el 80% del valor de la vivienda Mxico La hipoteca es una garanta real que no se entrega al acreedor y le da derecho a que, en caso de incumplimiento de la obligacin que se est garantizando, se le pague con el valor del bien. En caso de que el deudor deje de pagar , el Banco toma como garanta la casa. Para adjudicarse el inmueble, puede pasar hasta un ao. Las tasas de inters rondan el 9,50-12%. Los bancos financian entre el 80 y el 90% del valor del inmueble. En los pocos casos que llegan al 100% , lo hacen con un encarecimiento de la tasa de inters. Repblica Dominicana El principio local ms importante es que la hipoteca persigue al inmueble. Una vez firmado y registrado el contrato hipotecario, no hay accin que pueda perjudicar la ejecucin, en caso necesario, de dicho contrato. En el caso de la entrega de la vivienda hipotecada por el deudor, la Ley permite que, si el valor aceptado de la vivienda cubre la totalidad de la deuda, se produce la dacin en pago. Se trata de una transaccin que requiere el acuerdo total del deudor y el acreedor. El sistema bancario dominicano acepta con naturalidad y frecuencia estos acuerdos. Uruguay El Cdigo civil de Uruguay establece en su artculo 2.372: Los bienes todos del deudor , exceptundose los no embargables ( artculo 2.363) son la garanta comn de sus acreedores y el precio de ellos se distribuye a prorrata, a no ser que haya causas legtimas de preferencia ( artculo 1.295). La ley no reconoce otras causes de preferencia que la prenda, la hipoteca y los privilegios Slo el acuerdo de las partes podr admitir la dacin entrega de la cosa como pago de la misma y producir el efecto de la extincin de la deuda, siempre y cuando el acreedor acepte dicha convencin, a lo que no est obligado a aceptar, ya que la ley permite seguir adelante hasta satisfacer la totalidad de las deudas ms intereses, costas y costos. La tasa del BHU es del 6%, tasa efectiva anual, con un plazo de financiacin de 25 aos. El Santander cobra un 6,25% para crditos a 10 aos. BBVA cobra el 6,75% a 10 aos (ambos cobran el 7,25% en crditos de 15 a 25 aos). El BHU financia hasta el 80% en tanto la banca privada financia entre el 66 y el 70%.

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Venezuela La prctica bancaria llevada a cabo en el pas, prcticamente excluye la posibilidad de que la deuda sea superior al valor del inmueble. Adems, el gobierno est estudiando nuevas leyes que impidan el desalojo por el incumplimiento de pagos, favoreciendo a los deudores hipotecarios. Las tasas de inters estn fijadas por el Ejecutivo Nacional a travs del Banco Central de Venezuela y parte de la base de los ingresos familiares. El mnimo es del 4,6%( por ingresos inferiores a 2.800 Bolvares Fuertes) y tras 5 tramos ms se alcanza la tasa mxima del 14,39%. La cantidad mxima financiada es del 75%.

III.- Propuestas para la reforma del sistema actual.

III.I.- Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo. La Propuesta de Directiva sobre los contratos de crdito para bienes inmuebles de uso residencial, adoptada el pasado 31 de marzo de 2011, persigue en nuestra opinin dos objetivos fundamentales: -Garantizar un funcionamiento ms responsable de los mercados de crdito hipotecario, regulando la comercializacin y contratacin de crditos hipotecarios, as como la supervisin de todos los operadores del mercado. -Armonizar la normativa sobre crdito hipotecario facilitando a los operadores del mercado hipotecario la libre prestacin de servicios en condiciones equitativas de competencia en el marco de la Unin Europea. Con estos dos objetivos, la Propuesta de Directiva viene a establecer una normativa preventiva que incide fundamentalmente en la informacin precontractual que debe recibir el consumidor y en la obligacin y responsabilidad de los prestamistas e intermediarios de crdito de valorar la solvencia y capacidad de reembolso del consumidor. As, dentro de esta normativa podemos destacar las siguientes disposiciones: -Regulacin de las condiciones que deben cumplir los prestamistas e intermediarios de crdito en el mbito de la Unin Europea. En este aspecto, hay que tener en cuenta la proliferacin en los ltimos aos de prestamistas e intermediarios de crdito que no son entidades bancarias y
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financieras sujetas a autorizacin, registro y supervisin por las autoridades competentes del Estado, y que han contribuido al funcionamiento irresponsable del mercado hipotecario. -Establecimiento de la informacin bsica que debe figurar en la publicidad de crditos hipotecarios. Nos llama la atencin que en esta materia se recoja una antigua reivindicacin de AUSBANC, que en muchas ocasiones hemos propuesto comparando la publicidad de los productos hipotecarios con la publicidad del tabaco: la obligacin de que figure la advertencia de la prdida del inmueble en caso de impago. -Establece la obligacin de ofrecer al consumidor informacin precontractual general y personalizada, adoptando la entrega de un documento denominado Ficha europea de informacin normalizada FEIN. -Regula la obligacin de los prestamistas e intermediarios de crdito de evaluar la solvencia del consumidor, as como el acceso a bases de datos. Esta exigencia de concesin y contratacin de prstamos responsable, aunque no se dice expresamente, conlleva en nuestra opinin una responsabilidad para el prestamista o intermediario de crdito que no cumpla con estas obligaciones. En lo que respecta al asesoramiento, lo regula como un servicio independiente a la comercializacin del prstamo, estableciendo una serie de normas que garanticen que siempre que se ofrezca el consumidor tenga claro que se trata de asesoramiento, si bien no se introduce la obligacin de asesorar. El asesoramiento deber tener en cuenta un nmero suficiente de productos hipotecarios disponibles en el mercado y adecuarse al perfil del prestatario. Se establece una definicin y mtodo de clculo comn de la TAE a nivel de la UE, en lnea con la recogida en la Directiva del Crdito al Consumo. Dado que se trata del principal indicador para la comparacin de crditos hipotecarios, su armonizacin se hace necesaria para garantizar la competencia y la libre prestacin de servicios en la UE. En cuanto al derecho al reembolso o amortizacin anticipada de los crditos hipotecarios, se reconoce para el prestatario, pero tambin se prev que pueda reconocerse para el prestamista el derecho a una compensacin justa y objetiva. En nuestra opinin, las normas establecidas por la Propuesta de Directiva y los objetivos que persiguen, constituyen medidas de carcter preventivo para evitar el verdadero problema que nos acucia en un contexto de crisis econmica como el que vivimos: el aumento de los impagos y las ejecuciones de hipotecas con la consecuencia de privar al prestatario de su vivienda.

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Es posible que esta normativa pueda prevenir futuras situaciones de impago y ejecucin hipotecaria y, en este sentido ha de ser bienvenida. Pero ha de tenerse en consideracin que se trata de una propuesta muy reciente, que ha de ser objeto de tramitacin en el Parlamento Europeo, de aprobacin de la correspondiente Directiva y de transposicin por los Estados miembros, lo cual la convierte en un conjunto de medidas preventivas a muy largo plazo. Por ello, echamos en falta una regulacin de los problemas que hoy estn en primer plano de la actualidad social y poltica en Espaa: la responsabilidad de los deudores hipotecarios y el gravsimo problema de las familias que, con motivo de la crisis, se enfrentan no slo al desahucio de su vivienda habitual, sino a tener que afrontar adicionalmente una gravosa deuda con los bancos prestamistas que impide cualquier recuperacin econmica de la familia de cara a futuro. Este es el gran debate actual sobre el que la Propuesta de Directiva no incide.

III.II.- Propuesta de Esquerra Republicana en el Congreso de los Diputados. El debate social y jurdico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su prstamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo, tras la adjudicacin por parte del banco de su vivienda en subasta judicial, lleg tambin el 16 de junio de 2010, a la Comisin de Vivienda del Congreso de los Diputados impulsada por la sociedad civil ante el nmero creciente de ejecuciones y desahucios de viviendas en Espaa. El Grupo ERC-IU-ICV present en esa fecha una proposicin no de ley que fue aprobada con el voto en contra del PSOE- por la que la Comisin de Vivienda del Congreso de los diputados dio al Gobierno un plazo de tres meses para evaluar las reformas normativas pertinentes para permitir que las ejecuciones hipotecarias se resuelvan con la entrega de la vivienda sobre la que se constituy la hipoteca. Sin embargo, el Gobierno se ha mostrado sistemticamente contrario a activar la dacin en pago en las hipotecas y a eliminar la responsabilidad futura del art 1.911 del Cdigo Civil en los prstamos hipotecarios. En ambos casos, se alude a la fortaleza de los balances de las entidades financieras y el dao que puede provocar al sistema financiero establecer la dacin en pago como mtodo de cancelacin global de la deuda hipotecara entregando la vivienda. III.III.- Otras iniciativas El debate volvi a ser abordado en la campaa electoral autonmica de la Comunidad de Madrid por la candidata del Partido Popular, Esperanza Aguirre, que plante una propuesta consistente en exigir normas adicionales
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de transparencia en los contratos, por medio de la normativa de proteccin al consumidor, para que el consumidor conozca de forma clara qu tipo de prstamo contrata y a qu responsabilidades se obliga. Nuevamente en Junio de 2011, el BNG propuso en el Congreso de los diputados una modificacin de cinco artculos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, uno de la Ley Hipotecaria y uno del Cdigo Civil, que el da 15 de junio fue rechazada con los votos en contra de PSOE y PP y con la abstencin de CiU. Recogidas de firmas, manifestaciones que impiden a la comisin judicial llevar a cabo desahucios y lanzamientos, la sociedad civil se ha movilizado en torno a esta problemtica a travs de movimientos como la Plataforma de Afectados por la Hipoteca y el 15M.

IV.- Propuesta de Ausbanc para la reforma del sistema legal de responsabilidad hipotecaria Ausbanc, como asociacin de consumidores, conoce de primera mano las dramticas circunstancias que viven miles de hipotecados espaoles a los que la crisis econmica les ha situado en una adversa situacin que les impide afrontar el pago de sus obligaciones hipotecarias. Sin embargo, esta asociacin tampoco quiere dar una solucin que sirva exclusivamente a los intereses de los hipotecados, sacrificando una serie de principios y valores que son fundamentales para el equilibrio del mercado hipotecario. En ese sentido, de manera rigurosa, quiere llegar a un planteamiento sereno y ponderado. La propuesta se compone de cuatro puntos: 1.- Introducir la mediacin previa, en sede judicial, entre el ejecutante y el ejecutado. De esta forma, se da la posibilidad de que el ejecutado pueda conocer los derechos que le asisten, y se fuerza a los bancos a que negocien en lnea con lo establecido en el art. 19 de la LEC. 2.- El banco no puede adjudicarse la vivienda, ni para s ni para otros, por una cantidad inferior al 90% del prstamo. De esta forma, si se ha cumplido la ley y se ha dado el crdito hipotecario por el 80%, se reparten las cargas, y el banco se adjudicara el piso por el 72% de su valor de tasacin en el momento de la concesin del prstamo, lo cual cubre una depreciacin del 28%, que resulta un margen muy considerable y la asuncin del riesgo en trminos de equilibrio con el deudor. Hay que tener en cuenta que la realidad supondr que
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el deudor haya abonado ya varias amortizaciones de la cantidad prestada, por lo que la cobertura del riesgo ser siempre mucho mayor. 3.- El deudor puede solicitar un periodo de carencia de amortizacin de capital, de entre 12 y 24 meses, durante los cuales slo se pagaran los intereses, con lo cual no quedara afectada la solvencia del banco ya que estara recuperando la rentabilidad de su capital. 4.- En casos excepcionalmente graves, con clientes afectados por desempleo de larga duracin o incapacidad, se puede establecer un periodo de carencia total de amortizacin, tanto de intereses como de capital, de entre 12 y 24 meses. Este equilibrio de riesgo exige tambin que la funcin de tasacin de las viviendas objeto de garanta se lleve a cabo con rigor y profesionalidad por entidades independientes de las propias entidades financieras. Por otra parte, supone para el comprador/deudor hipotecario un colchn muy amplio, ya que slo expone un 10% de la cuanta del prstamo como riesgo mximo de deuda pendiente. AUSBANC entiende que se trata de una solucin que conjuga los derechos e intereses de ambas partes sin maximalismos en beneficio de una de ellas, como es el caso actual, en beneficio de las entidades financieras. Adems, esta regulacin supone un fuerte estmulo para la gestin responsable de los directivos bancarios al contrario de lo ocurrido hasta el momento con la pasividad del Banco de Espaa y una indicacin clara a los deudores hipotecarios de la existencia de unas reglas de juego que tienen en cuenta sus derechos, pero no le facultan para adoptar decisiones irracionales en el momento de una decisin tan importante como adquirir una vivienda.

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