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Las obligaciones de los mdicos desde la perspectiva peruana zxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxc vbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbn mqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmq wertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwer tyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyui opasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopa sdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfg hjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjkl zxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxc vbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbn mqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmrt yuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuio
ANGEL ALFREDO CALISAYA MRQUEZ

Entre los medios y los resultados

ngel Alfredo Calisaya Mrquez

SUMARIO

1. Introduccin... 3 2. Sobre la clasificacin de las obligaciones...............................

3. Inters en la clasificacin 6 4. Casos de obligacin de resultados... 8 5. Pretensiones objetivadoras 6. Situacin en el Per: Legislacin y jurisprudencia. 7. Conclusiones

11 17 24

8. Bibliografa. 27

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INTRODUCCIN La responsabilidad civil profesional, y en particular la responsabilidad del mdico, es un tema que desde hace muchos aos ha hecho correr ros de tinta, gastado gargantas y aturdido alumnos. Cuando uno revisa la abundante bibliografa se enfrenta a dos problemas: el primero es que uno nunca termina de revisarla; y el segundo es que piensa que todo ya est dicho. De cierta manera, el segundo de los problemas es tal vez el ms grave, ya que cuando uno llega a cierto punto en su investigacin empieza a andar en crculos, los distintos autores se van alineando en las posiciones ya trazadas con anterioridad, entonces lo que alguien puede decir resulta trillado. Por ello, y con la esperanza de tener cierta originalidad, este modesto trabajo se va a centrar en exponer las distintas posiciones que existen sobre la muy mentada divisin de Demogue entre obligacin de medios y obligacin de resultados; y establecer si las obligaciones de los mdicos admiten esta divisin en el Per, a efectos de determinar su responsabilidad civil. Primero me ocupar de la cuestin desde un enfoque doctrinario recogiendo fuentes peruanas como extranjeras, para luego aterrizar en la legislacin y jurisprudencia peruana. La inquietud por el tema que aqu se trata, nace en uno de los muchsimos temas (por cierto, todos interesantes) que el Dr. Eugenio Llamas Pombo desliz en sus memorables clases del XXVIII Curso de Especializacin en Derecho de la especialidad de Contratos y Daos en la Universidad de Salamanca. Cuando el doctor pregunt: Qu clase de responsabilidad asume el mdico? Todos coincidieron en indicar que era una de medios; sin embargo, el Dr. Llamas Pombo, con la respuesta en los labios, no tard en retrucar y preguntar Qu pasa con la responsabilidad de los mdicos cirujanos? Acaso no asumen una responsabilidad de resultados?

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Esa idea, entre muchas otras, se qued rondando en mi cabeza. Al llegar a mi pas decid investigar, topndome con diferentes posiciones doctrinales sobre este particular tema. Pero advirtiendo a la vez que la jurisprudencia en el Per no ha desarrollado esta divisin de manera sistemtica, salvo en la jurisprudencia administrativa, lo que puede ser un indicador de la poca importancia que (injustamente) se le dado en mi pas por parte de los tribunales. Esa curiosidad, nacida en las aulas de la Fundacin General de Universidad de Salamanca, ahora se materializa en este pequeo trabajo, que espero sea tan slo el primero de muchos otros que desarrollen los temas y problemas planteados en las muy gratamente recordadas clases salmantinas.

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I.

Sobre la clasificacin de las obligaciones

No tiene sentido en un trabajo de esta naturaleza explicar qu es una obligacin de medios y resultados, para ello simplemente habr que recurrir a los tratados de derecho civil o sino al padre 1 de esta clasificacin el maestro francs Demogue.

Lo que s es menester anotar es la discusin que existe en cuanto a la aceptacin de la clasificacin. Se han levantado voces en contra de esta tradicional divisin, as el autor peruano Mario Castillo Freyre citando a Ernesto Clemente Wayar indica:

Uno de los ms severos crticos moderno de la distincin entre obligaciones de medios y de resultados es el profesor argentino Ernesto Clemente Wayar, quien seala que entre ellas (obligaciones de medios y obligaciones de resultados) no hay diferencias ontolgicas, siendo su distincin slo aparente, pues en aquellas que la tradicin llama de medios es siempre posible encontrar un resultado, lo que se comienza a comprender cuando se acepta que en toda obligacin hay medios y en que toda obligacin tambin se persigue resultados. Como segundo fundamento en contra de este criterio clasificatorio, Wayar sostiene que el objeto del derecho del acreedor equivale a un resultado que l espera de la conducta de su deudor y que la prestacin o conducta del deudor es
1

LORENZETTI, Ricardo Responsabilidad Civil de los mdicos. Primer edicin. Lima: Grijley, 2000, Lima, p. 122: Si bien hay discusiones sobre la autora de la clasificacin, es Demogue quien la presenta sistemticamente en el mundo jurdico. En su tratado de las obligaciones nos introduce en la terminologa de obligaciones de medio y de resultado Por su parte el autor peruano, detractor de esta clasificacin. Por su parte, CASTILLO FREYRE, Mario. El tema fundamental de las obligaciones de medios y de resultados frente a la responsabilidad civil, p. 2 Consulta: 25 de Febrero 2011 <http://www.castillofreyre.com> seala: As, a pesar de que hay quienes buscan los antecedentes de las obligaciones de medios y de resultados en el Derecho Romano, en el antiguo Derecho Francs, en algn pasaje de Domat, en Lasson o incluso en Planiol, no debe existir duda de que quien dio organidad (aunque a nuestro criterio bastante relativa) a la distincin de las obligaciones de medios y de resultados, fue Ren Demogue.

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el medio productor de aquel resultado. Dentro de tal orden de ideas, resultado y medio son dos elementos que estn ntimamente ligados dentro de la estructura de toda relacin obligacional, pues constituye parte de su esencia. Por ello expresa que afirmar que hay obligaciones de medios en las cuales no se promete ni se debe un resultado, equivaldra a sostener que en ciertos supuestos el derecho del acreedor carece de objeto. Sostiene el profesor citado que el hecho de que en algunas obligaciones el medio o prestacin adquiera singular importancia, no autoriza a prescindir del resultado.
2

A su vez Lorenzetti al oponerse a esta clasificacin dice:

Por nuestra parte hemos afirmado que el resultado no es extrnseco (refirindose a las obligaciones de medios). Siempre existir un objetivo de mejora que opera como mvil de las partes, sealando el camino a seguir, orientando las conductas y la naturaleza de los medios apto para conseguirlo. Cuando el mdico cirujano descubre una anormalidad durante la operacin seguir adelante si cree que ello mejorar la situacin del enfermo. La jurisprudencia se ha orientado en no admitir cualquier medio sino una diligencia con vista a la obtencin del resultado, o cuidados tendientes a la curacin, o una conducta que normalmente u ordinariamente pueda alcanzar la curacin () Sea cual fuere el encuadre terico, la refutacin oscila alrededor de la idea de que el resultado no es ajeno a la obligacin, aunque en algunos casos se lo garantice y en otros no. 3

La doctora Woolcott, respaldada con importante doctrina francesa y argentina, dice: Sectores de la doctrina han calificado la distincin entre las obligaciones de medios y de resultado, de artificial y arbitraria, considerando que no puede negarse que toda obligacin implica un resultado a obtener y medios apropiados para procurarlos.4

2 3

CASTILLO FREYRE, Mario. Op. Cit. p. 5 LORENZETTI, Ricardo. Op, Cit. p. 139 4 WOOLCOTT, Olenka. La responsabilidad civil de los profesionales. Primera edicin, Lima: Ara Editores, 2002, p. 471.

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Como vemos este criterio clasificatorio es bastante resistido, pero me pregunto si esta clasificacin es tan intil y arbitraria como afirma buena parte de la doctrina.

II.

Inters en la clasificacin

La autora peruana Olenka Wollcott Oyagua nos dice que para los adeptos a esta clasificacin existe un triple inters:

El primer inters que se ha encontrado tiene que ver con la determinacin del objeto de la obligacin. () El estudio del objeto debido se convierte en el cimiento que permite formular esta clasificacin, desde que se entiende que aqul es diverso en cada clase de obligaciones. () Como consecuencia de lo precedentemente sealado (primer inters), se desprende un segundo inters, pues la adecuada identificacin del objeto de la obligacin har posible la correcta determinacin de los elementos del hecho del incumplimiento, simplificndose de este modo este ltimo problema. () El tercer inters y tal vez el que ms ha impulsado la difusin de la clasificacin, se presenta en la diversa regla de la carga de la prueba la que halla su mxima simplificacin en el rgido esquema de Demogue () En efecto, de acuerdo a la teora en referencia, si hay obligacin de resultado u obligacin determinada como la llaman los Mazeaud-, el deudor tiene la carga de probar, ya sea que el resultado comprometido se logr o, en su caso, que un obstculo de fuerza mayor impidi conseguirlo. En tanto que, en las obligaciones de medios o generales de diligencia el acreedor debe cargar con la prueba de la culpa del deudor.
5

Lorenzetti resalta como el inters ms importante al tercero de los sealados anteriormente:

() el inters fundamental de la distincin es la distribucin de la carga de la probatoria. En las obligaciones de resultado el deudor es responsable si no se
5

dem, p. 466

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alcanza el resultado, salvo que pruebe la fuerza mayor. En las de medios, en cambio, es el acreedor quien debe probar la culpa. () La tesis clsica de Demogue es la mayoritariamente difundida. En realidad interesa la distincin fundamentalmente porque produce un rgimen de distribucin de la carga probatoria adecuado para las obligaciones en que es necesario juzgar la calidad de diligencia prestada y no su resultado.
6

Ms all de las funciones que pueda tener esta clasificacin, se pone en relieve por Lorenzetti que est viva y le es til a muchos ordenamientos,: Un importante sector de la doctrina entiende aplicable a las prestaciones de conducta la distincin entre obligaciones de medios y de resultados. Ello es mayoritario en Francia; en Italia y en Espaa7 Prueba de ello es que basta realizar una simple bsqueda en la base de datos del Tribunal Supremo espaol para darnos cuento que aun se aplica esta clasificacin. As la STS 6810/2010 del 25 de Noviembre del 2010 indica: No es ocioso recordar la diferencia fundamental entre obligaciones de medio y obligaciones de resultado, siendo slo en stas ltimas cuando el hecho de no lograrse el resultado prometido es suficiente para estimar la reclamacin del perjudicado() 8 Ello deja en evidencia que a esta clasificacin, a pesar de las crticas, se le reconoce cierta utilidad o inters. Voy a partir reconociendo esa premisa, aunque no coincido con el hecho de que sea la carga de la prueba el inters fundamental, sino ms bien considero que es la determinacin del contenido de la obligacin, el inters principal de esta clasificacin, como veremos ms adelante.

III.

La

responsabilidad

mdica:

Casos

de

Obligacin

de

resultados

6 7

LORENZETTI, Ricardo. Op. Cit. p. 123 bidem, p.121 8 Bsqueda realizada en <http://www.poderjudicial.es/search/index.jsp> el 01 de Abril del 2011

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Como es sabido, segn aquellos que consideran la validez de esta clasificacin, la obligacin que asume el mdico es fundamentalmente una obligacin de medios.9 As Fernando Alfredo Sagarna dice: La obligacin del mdico resulta en principio, de medios, de diligencia o de prudencia, pues no puede garantizar resultado alguno, doctrina que se ha reiterado incansablemente10 Ello es cierto, el mdico no puede, en la mayora de los casos, asegurar el resultado, ya que existe siempre una incertidumbre sobre la reaccin que puede tener el tratamiento sobre el cuerpo del paciente.

Sin embargo, el avance de la ciencia mdica, la expectativa social o la sobreproteccin del consumidor o del paciente, han hecho que en la actualidad se admitan en ciertas esferas del quehacer galeno supuestos de obligaciones de resultados. Esta situacin nos llevara a una responsabilidad mdica cuasiobjetiva, en el sentido que el mdico tendra que acreditar su no culpa (o mejor dicho tendra la carga de la prueba), debido a que sobre el paciente demandante slo pesara la carga de probar que no se alcanz el resultado comprometido.

Luciano Barchi Velaochaga citando a Franzoni nos explica que:

La inclusin de las obligaciones del mdico-cirujano entre las obligaciones de resultado tienen lugar a partir de una presuncin, as seala: () en el supuesto en que la intervencin fuera de fcil ejecucin considerada as por contarse entre aquellas intervenciones en las que la ciencia mdica ha alcanzado, desde hace tiempo, la seguridad del xito, y para las cuales la estadstica suministra ndices de altsima probabilidad de eficiencia- la falta de
9

As lo reconocen la STS 6810/2010 antes citada: Viene siendo doctrina constante y pacfica de la Sala Primera del Tribunal Supremo que la obligacin del mdico, ms en general, del profesional sanitario, no es una obligacin de resultado, sino una obligacin de medios; est obligado, no a curar al enfermo, sino a proporcionarle todos los cuidados que requiera, segn el estado de la ciencia y de la aludida lex artis ad hoc. 10 SAGARNA, Fernando et. l. Instituciones de Derecho privado: Responsabilidad Civil de Derecho de Dao. Primera Edicin. Tomo 5, Lima: Grijley, p. 243.

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obtencin del resultado permite presumir la negligencia del profesional. Este sera el caso, por ejemplo, de una operacin de amgdalas.
11

Por tanto, si es que partimos de la presuncin de negligencia del mdico, el mdico sera el llamado a desvirtuar esta presuncin. Lo que nos dara como resultado una responsabilidad objetiva en los casos de intervenciones de fcil ejecucin. Dicha conclusin sin duda resulta cuestionable.

Entonces,

cules

son

esas

actividades

mdicas

que

asumen

obligaciones de resultado, el doctor Fernando Alfredo Sagarna da cuenta de algunos ejemplos extrados de la jurisprudencia argentina:

a)

Anestesiologa:

Se ha calificado a la obligacin del anestesista como de resultado, pues se ha expresado que no hay aleas graves y pues no es ms que un medio complementario de la ciruga tan estereotipado (para el que sabe aplicarlo), que el resultado (adormecer, hacer dormir) prevalece sobre cualquier otra consideracin. En la doctrina Lorenzetti la categoriz como obligacin de resultado.

b)

Ciruga esttica

Se ha afirmado que la ciruga esttica de embellecimiento envuelve una obligacin mdica de resultado, con las consecuencias que ello acarrea en materia de carga probatoria, ello fundado en que al paciente se le asegura que de tal o cual forma quedar, no slo como estaba antes sino en mejores condiciones estticas. En cambio, la ciruga esttica reparadora, como en sus fines se halla restaurar la piel que no guarda armona con el resto del cuerpo o con el hombre medio, encerrara una obligacin de medios, un deber de diligencia,
11

Barchi Velaochaga, Luciano. Responsabilidad civil en la atencin mdico-quirrgica de emergencia. Consulta: 15 de Marzo 2011 <http://www.sideme.org/doctrina/articulos/art0010-pe.htm> p. 13

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obligando as al actor a cargar con la prueba de la culpa del profesional actuante. c) Odontologa

La obligacin de los odontlogos es asimilable a una obligacin de resultado, que si bien la adaptacin de una prtesis dental completa requiere conocimientos especiales y experiencia, puede decirse que se trata de una tarea de prolijidad y paciencia, que en parte alcanza su objetivo mediante el procedimiento de ensayo y error, y por otro lado, no hay duda de que mdico y paciente estn de acuerdo en que el resultado debe satisfacer requerimiento funcionales a la vez que estticos.
12

Ricardo Luis Lorenzetti, tambin da algunos ejemplos sobre la inclusin de las obligaciones mdicas en el entorno de los resultados:

Se ha identificado en el contrato mdico algunos tipos de prestacin exclusivamente tcnica que no se complica con el alea y que son de resultado; cuando se trata de mecnica y no de medicina: transfusin sangunea; emisin de dictmenes y certificados, anlisis clnicos salvo que sean extremadamente delicados; prtesis dentales; suministros de prtesis (se distingue el suministro de la adaptacin, que es de medios) () Entre otros supuestos, se afirma, el alea est disminuida y hay un resultado: intervenciones quirrgicas menores (fimosis, amgdalas) siempre que se realicen en circunstancias normales. Lo cierto es que resulta difcil establecer cules son las intervenciones de alea disminuida. Para algunos, los anestesistas estn en esta situacin, puesto que no parece posible calificarlas como obligacin de medios porque no hay aleas graves y porque no es ms que un mtodo complementario de la ciruga tan estereotipado, hoy frecuente y sencillo, que el resultado prevalece indudablemente sobre cualquier otra consideracin Tambin algunos entienden que los cirujanos comprometen obligaciones de resultado. ()13

Simplemente son algunos ejemplos, aqu se podran incluir muchos otros, ya que el factor comn de los actos mdicos que admitiran
12 13

SAGARNA, Fernando et. l. Op. Cit. pp. 241-251 LORENZETTI, Ricardo. Op. Cit. p. 132

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obligaciones por resultados estara constituido por la garanta que ofrece la ciencia mdica de poder alcanzar con certeza lo que el paciente y su salud requieren o en todo caso por la sencillez de determinado acto mdico.

IV.

Pretensiones objetivadoras

Cabe preguntarnos ahora qu es lo que ha impulsado a la doctrina y jurisprudencia a aplicar esta clasificacin de las obligaciones a las actividades profesionales, y en especfico a la actividad mdica. Lorenzetti responde la interrogante:

Es con el surgimiento de las responsabilidades profesionales que se actualiza la distincin (de medios y resultados), porque al ubicrselas en el terreno contractual se intent neutralizar la culpa que imperaba en se campo. De inadvertido pasajero en el tren jurdico pas a comandar las cosas, y la realidad nos muestra que la distincin obedece a una cuadrcula axiolgica: resistir el embate contra las profesiones.
14

Por su parte Mario Zana citado por Olenka Woolcott seala: las reflexiones sobre la incertidumbre de los resultados de la prestacin profesional se desprenden de la antigua tendencia a atenuar el rigor en los juicios de responsabilidad intentados contra los profesionales intelectual, en especial, contra los mdicos 15

Esta pretensin de la doctrina y la jurisprudencia de resistir el embate contra las profesiones tiene su origen en el carcter casi sagrado que revesta la medicina. As lo resalta el colombiano Wilson Ruz:
14 15

dem. p. 137 WOOLCOTT, Olenka. Op. Cit. p. 460.

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La verdad es que los galenos se han sucedido durante siglos legando su inmunidad, aunque las excepciones hayan existido y sean numerosas. Histricamente, slo han estado sometidos a las reglas de la tica profesional y a su conciencia y en caso de quebrantarlas slo estaban sujetos a la censura social. El juramento hipocrtico as lo confirma al expresar que Si observo mi juramento con fidelidad, sanme concedidos gozar plenamente mi vida y mi profesin, honrado siempre entre los hombres, si los quebranto y soy perjuro, caiga sobre m la suerte contraria. Es decir, si cumple con sus oficios teraputicos ser reverenciado como un sacerdote o como un dios verdadero; pero si no es as, pasear su vergenza ante la sociedad.
16

Con el paso de los aos la profesin mdica fue perdiendo esa aura de divinidad e inmunidad, ingresando al valle de lgrimas que habitamos todos los mortales, donde podemos ser objeto de toda clase de imputaciones de responsabilidad. Sin embargo, hoy por hoy, ello no ha quedado ah, ya que a los mdicos no slo se les ha imputado responsabilidad subjetiva, sino que se ha buscado imputar responsabilidad objetiva. Esto a raz de una corriente que viene desde el siglo pasado, la misma que es apuntada por el Dr. Eugenio Llamas Pombo:

() suelo afirmar, plsticamente, que en la segunda mitad del siglo XX hemos asistido a un cambio de protagonista dentro del teatro de la responsabilidad civil: el primer actor ya no es (como en el art. 1902 del Cdigo Civil [Espaol]17) el que causa dao a otro, ni tampoco (como en el art. 1101) los que incurren en dolo, negligencia o morosidad, sino precisamente ese otro que es vctima de un dao contractual o extracontractual, de manera que importa poco por quin o por qu motivo se va a afrontar la indemnizacin de ese dao, con tal de que dicha reparacin se produzca. El protagonista es ahora la vctima, de manera que la formulacin de los preceptos nucleares de nuestro sistema de responsabilidad civil podra ser muy distinta, para sealar que todo aquel que
16

RUZ, Wilson. La responsabilidad mdica en Colombia. Consulta: 18 de Marzo 2011. < http://www.puj.edu.co/banners/LA_RESPONSABILIDAD.pdf> p. 3.
17

En el Per est regulado en el artculo 1969 del Cdigo Civil: El que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo.

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sufre un dao antijurdico tiene derecho a ser indemnizado, o algo parecido. As, lo relevante hoy no es la antijuricidad (a veces inexistente) de la conducta que causa el dao, sino la antijuricidad del dao mismo. Y por eso, cabe hablar de un (relativamente nuevo) principio general de nuestro Derecho, que podra formularse como el favor victimae o principio pro damnato que en palabras escritas por Dez-Picazo en 1979 (ya entonces se cuestionaba el maestro La responsabilidad civil hoy) encierra una regla general por la que todos los perjuicios y riesgos que la vida social ocasiona deben dar lugar a resarcimiento, salvo que una razn excepcional obligue a dejar al daado solo frente al dao. 18

Es con el afn de aplicar (a veces inconscientemente) el principio antes esbozado, que en el Per se han dado algunas sentencias un tanto extraas, por decir lo menos. As tenemos una Casacin del 31 de Octubre de 1996, que establece que la operacin practicada por el mdico es considera como actividad riesgosa y que ante la produccin de un dao no es necesario determinar la culpa o dolo del agente, pudindose afirmar que existe una especie de culpa virtual por el hecho de la utilizacin de la actividad riesgosa. El Dr. Espinoza Espinoza, comentando esta casacin, seala:

Llama poderosamente la atencin el reclamo a la denominada culpa virtual, figura que surgi en la jurisprudencia francesa y que ha sido superada ampliamente en la actualidad, por cuanto una culpa que se presume y frente a la cual no cabe demostrar la ausencia de la misma, se convierte, segn su feliz expresin acuada por autorizada doctrina italiana, en un exquisito (e intil) homenaje meramente verbal a la tradicin. Con ello, simplemente se disfraza una tentacin objetivista que no quiere confesarse.
19

Esta ambicin objetivista de la responsabilidad mdica tambin ha sido denunciada en la doctrina argentina por el Dr. Guillermo Julio Borda:
18

LLAMAS POMBO, Eugenio. Reflexiones sobre derecho de daos: casos y opiniones. Primera Edicin. Madrid: La Ley, 2010. p.44. 19 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. Quinta edicin. Lima: Gaceta Jurdica. 2007. p. 647.

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Hay quienes sostienen que es de aplicacin al tema lo estatuido por el artculo [1]113 de nuestro Cdigo [Argentino]20, conforme el cual debe repararse el dao ocasionado con cosas riesgosas o viciosas. Aplicar este criterio no slo es gravemente injusto, sino que adems es peligroso. Cmo podr actuar un cirujano si el elemento imprescindible para poder intervenir quirrgicamente es el bistur? Como seala Borda puede concebirse algo ms riesgoso, ms peligroso que el bistur? De aceptarse tal tesis los daos que se originen al paciente harn siempre responsable al cirujano.21

La clasificacin que nos ocupa en este trabajo de investigacin no ha sido ajena a esta tendencia objetivadora de la responsabilidad mdica, motivo por el cual han surgido una serie de actividades mdicas que son consideradas como obligaciones de resultados. As lo resalta Lorenzetti al indicar: Sin embargo, la tesis se ha vuelto muchas veces en contra de los profesionales al considerarlos como frecuentes deudores de obligaciones especficas de resultados. fenmeno evolutivo de esta clasificacin.
22

Resulta interesante el

Cabe hacer una precisin antes de continuar. La obligacin de resultado siempre est ligada a una imputacin objetiva de la responsabilidad; mientras que la obligacin de medio est relacionada con una imputacin subjetiva. As lo seala Bueres citado por Lorenzetti:

20

Art. 1113 del Cdigo Argentino: La obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado. (Prrafo agregado por Ley 17.711)En los supuestos de daos causados con las cosas, el dueo o guardin, para eximirse de responsabilidad, deber demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el dao hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin, no ser responsable. 21 JULIO BORDA, Guillermo et. l. Responsabilidad Civil de los mdicos en materia de daos Instituciones de Derecho Privado. Tomo 5. Primera Edicin. Lima: Grijley, 2006. p. 206 22 LORENZETTI, Op. Cit. p. 137

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Agrega Bueres que si en las de resultado se persigue un fin preciso y determinado y no hay posibilidad de eximirse mostrando la falta de culpa, se trata de una imputacin objetiva de responsabilidad. De modo que las obligaciones de resultado dan lugar a un rgimen de imputacin objetiva, con la sola eximente del caso fortuito, mientras que las de medios presuponen una imputacin subjetiva, con la eximente de falta de culpa y casus.
23

Hecha la precisin podemos continuar. La doctrina en este tema de medios y resultados, en base a la distincin entre medicina teraputica y medica satisfactiva, ha dicho:

Es tradicional distinguir en la actividad mdica aquellas intervenciones en las cuales no se puede garantizar la eficacia del resultado (como son normalmente las de ciruga teraputica o curativa, y en general, en lo que se da en llamar medicina asistencial) de aquellas en las que la garanta de la eficacia en el resultado es contenido de la prestacin debida (medicina satisfactiva, y sealadamente las intervenciones de ciruga esttica, o embellecedora). En trminos muy generales, cabe decir que en las primeras se acta sobre un cuerpo enfermo, mientras que en las segundas las condiciones son muy distintas pues el paciente slo se somete a ellas si se le asegura un perfeccionamiento fsico, y la intervencin mdica no es inevitable. Una tesis de tanta simetra llevara a decir, simplificando las cosas, que en el primer caso existe un contrato de servicios mdicos, y en el segundo un contrato de obra. De este modo, el esquema probatorio terico sera ste: tratndose de obligaciones de resultado, al acreedor-paciente le basta con probar la no obtencin del fin ltimo exigible, dato ste claramente constatable, que evidencia el incumplimiento (aun no sabemos si imputable) y que acta como hechos constitutivo de la pretensin de resarcimiento; acto seguido, el deudormdico intentar por medio de la prueba de la ruptura del nexo causal, deducir que ese incumplimiento no le es imputable; [en cambio] si se trata de una obligacin de medios o actividad (intervencin quirrgica a corazn abierto y de pronstico incierto), no habr esos ideales prius y posterius probatorios, pues si la prestacin consista precisamente en una actividad diligente, es impensable que pueda adelantarse el acreedor demostrando la actividad no diligente (con lo que ya habra probado el incumplimiento
23

dem. p. 125

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imputable) y que a

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continuacin pueda el deudor contraprobar

demostrando la ausencia de culpa (con lo que quedara claro, no que hubo un incumplimiento inimputable, sino un efectivo cumplimiento de la obligacin).24

Asimismo, Marcelo Lpez Mesa se pronuncia en similar sentido:

La necesidad teraputica es el elemento que permite distinguir dos campos de la medicina: a) el de la medicina teraputica o curativa y b) el de la medicina perfectiva, satisfactiva o embellecedora. La necesidad teraputica es la exigencia de realizar determinada prctica para mantener la vida o buena salud del paciente. Y suele ella definirse por la negativa, cuando en caso de no realizarse esa prctica la vida del paciente podra perderse o perder ste una funcin o ver notoriamente agravado su estado de salud, entonces existe necesidad teraputica de realizar tal prctica. La necesidad teraputica bonifica el acto mdico. Cuando la hay, un mdico asume obligaciones de medios, dado que juega all su obligacin deontolgica y legal de preservar la salud e integridad de la vctima. La falta de necesidad teraputica agrava la responsabilidad del mdico en aquellos supuestos en que acomete tratamientos que no eran imprescindibles ni dirigidos a paliar una dolencia y los resultados obtenidos no fueron los esperados. () Es indiscutible que cuando no hay necesidad teraputica, y por ende tampoco urgencia, lo nico que valida la intervencin del facultativo es la voluntad del paciente. Si ella no existiera o estuviera viciada, tal acto sera, sin ms, antijurdico.25

En el mbito peruano el Dr. Juan Espinoza Espinoza nos dice:

24

YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. La responsabilidad civil mdico-sanitaria al comienzo de un nuevo siglo. Los dogmas crebles y los increbles de las jurisprudencia. Consultado: 10 de Marzo 2011. http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3177726 p. 4 25 LPEZ MESA, Marcelo. El mdico y la naturaleza de sus obligaciones. Consultado: 25 de Marzo del 2011 <http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/el-medico-y-la-naturaleza-de-sus-obligaciones> pp. 3-4

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El modelo jurdico que centra la naturaleza de la obligacin con prestacin de servicios profesionales mdicos en una de medios es, sin lugar a dudas, discutible, por cuanto, incluso, una ciruga esttica (que debera estar sometida bajo una responsabilidad objetiva, en cuanto lleva nsita la realizacin de un resultado), quedara regulada bajo los principios de la responsabilidad subjetiva.26

El mismo Espinoza Espinoza cita jurisprudencia administrativa al respecto:

A nivel administrativa, la Comisin de Proteccin al Consumidor, mediante Resolucin Final N 169-2002-CPC, del 06.03.02, ha precisado que: En el caso de prestacin de servicios de ciruga esttica, o aquellos en los cuales se realizan intervenciones en el cuerpo humano destinadas a su embellecimiento, un consumidor razonable s espera que al solicitar dichos servicios se le asegure un resultado, el cual no solamente es previsible, sino que constituye el fin prctico por el cual se han contratado dichos servicios. Es as que un consumidor razonable considerar cumplida la obligacin, cuando se haya logrado el resultado prometido por el mdico o la persona encargada. En este supuesto particular el parmetro de la debida diligencia es irrelevante a efectos de la atribucin o no de la responsabilidad objetiva del proveedor; pero ser tenido en cuenta para graduar la sancin.
27

Enfocados especficamente en la ciruga esttica, vemos como la distincin, que en un principio fue utilizada para hacer retroceder la responsabilidad objetiva de los mdicos, ahora sirve para todo lo contrario. Esta divisin de obligaciones de medios y resultados sin habrselo propuesto se ha alineado con las tendencias objetivadoras de la responsabilidad civil antes anotada.

26 27

ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op. Cit. p. 648


Ibidem.

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V.

Situacin actual en el Per: Legislacin y Jurisprudencia.

Es momento de analizar que es lo que pasa en el Per. Desde el punto de vista legislativo, tenemos dos leyes de suma importancia para la cuestin: La Ley General de Salud (Ley 26842) (de ahora en adelante, LGS); y como no poda ser de otra forma, el Cdigo Civil de 1984 (en adelanta, C.C).

La Ley General de Salud establece en su Art. 36 que Los profesionales, tcnicos y auxiliares a que se refiere este Captulo, son responsables por los daos y perjuicios que ocasionen al paciente por el ejercicio negligente, imprudente e imperito de sus actividades. Prima facie, nos encontramos que la ley general de salud establece una responsabilidad subjetiva. Por tanto, siempre que se ocasione algn dao o perjuicio habr que hacer un anlisis de la culpa con la que actu el mdico, deviniendo as en intil la divisin que venimos analizando, ya que si tenemos en cuenta la precisin que anot en el apartado anterior en la cual seal, que cada vez que nos refiramos a una obligacin de medio estaremos ante responsabilidad subjetiva (hay que verificar el estndar, la diligencia del mdico); mientras que cada vez que nos encontremos ante una obligacin de resultado estaremos ante una responsabilidad objetiva. Sin embargo dicho artculo a pesar de ser norma de orden pblico conforme al artculo IX del Ttulo Preliminar28, no est exenta de ser discutida. Si consideramos, como dice el Dr. Guillermo Julio Borda, que: Se ha sostenido durante mucho tiempo, y an hoy, pero en menor medida, que la responsabilidad mdica es de carcter extracontractual; pero este
28

Artculo IX de la Ley General de Salud: La norma de salud es de orden pblico y regula materia sanitaria, as como la proteccin del ambiente para la salud y la asistencia mdica para la recuperacin y rehabilitacin de la salud de las personas. Nadie puede pactar en contra de ella.

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criterio ha perdido vigencia y as podemos decir que es mayoritaria la posicin doctrinaria y jurisprudencial que sostiene que estamos frente a una relacin contractual, salvo casos excepcionales.
29

entonces nos daremos cuenta que en la mayora de actos mdicos nos encontramos ante una prestacin emanada de un contrato mdico que sin duda tiene caractersticas especiales, y por tanto la responsabilidad que se deriva de ella es una de carcter contractual. En buena cuenta, tanto mdico como paciente celebran un contrato, que bien puede ser un contrato de obra o bien uno de locacin de servicios, esto en base al artculo 1755 del Cdigo Civil que establece: Por la prestacin de servicios se conviene que stos o su resultado sean proporcionados por el prestador al comitente. En ese sentido, las partes al celebrar este contrato (ya sea verbal o por escrito) pueden determinar, haciendo ejercicio de su autonoma privada, los alcances de dicho contrato, estableciendo el contenido de la obligacin. Entonces, el mdico puede obligarse a alcanzar un resultado o, en todo caso, puede simplemente obligarse a prestar sus servicios con la mayor diligencia posible (generando as una obligacin de resultado o de medios, respectivamente). Pero, Qu sucede si el mdico se compromete a alcanzar un resultado? Tambin habra que analizar la culpa (negligencia, impericia o imprudencia) o ello resultara irrelevante? La doctrina jurisprudencia del tribunal de Instituto de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) mediante resolucin N 0066-2003/TDC-INDECOPI, de 14.03.03 ha sealado que:
() si bien un consumidor razonable entender, a falta de estipulacin expresa, que la obligacin de un mdico es de medios, ello no impide que un profesional mdico pueda ofrecer o acordar con un consumidor determinados resultados, siendo en este caso responsable por la falta de

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JULIO BORDA, Guillermo, Op. Cit. p. 200

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cumplimiento. En ese caso, el consumidor deber demostrar que se le ofreci un resultado determinado y no slo un tratamiento. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala considera que la expectativa de un consumidor razonable variar en caso de que el servicio ofrecido por el mdico no fuese el tratamiento de una enfermedad, sino una operacin de ciruga esttica dirigida a mejorar el aspecto de una persona con un rostro o figura normal. En este caso, el consumidor no acude al mdico para que le brinde un tratamiento dirigido a curar una enfermedad, sino a obtener una mejorar concreta en su aspecto fsico.

Por otro lado un mes despus mediante Resolucin N 401-2003-CPC del 09.04.03 INDECOPI sealo en otro caso, reforzando lo sealado acerca de que las obligaciones de medios van aparejadas a una responsabilidad subjetiva, mientras que las obligaciones de resultados tienen como reflejo una responsabilidad objetiva:
() debe recordarse que en anteriores pronunciamientos, la Comisin ha diferenciado la prestacin de aquellos servicios mdicos que involucran una obligacin de medios con aquellos que involucran una obligacin de resultados. As, la expectativa que tenga el consumidor del servicio brindado, depender fundamentalmente del tipo de obligacin al que se encuentra sujeto el profesional. () Servicio mdico sujeto a una obligacin de resultados: en este caso, un consumidor razonable espera que al solicitar dichos servicios se le asegure un resultado, el cual no solamente es previsible, sino que constituye un fin prctico por el cual se han contratado dichos servicios. Es as que un consumidor razonable considerar cumplida la obligacin, cuando se haya logrado el resultado prometido por el mdico o la persona encargada. En este supuesto, el parmetro de la debida diligencia es irrelevante a efectos de la atribucin o no de la responsabilidad objetiva del proveedor.

Como vemos, en los casos que exista un contrato entre mdico y paciente, por tanto una posicin deudor acreedor, o como dice el tribunal de INDECOPI, proveedor consumidor, cabe que las partes determinen el alcance de la obligacin del mdico. Por tanto, si el mdico se obliga a un resultado, no cabra aplicar el artculo 36 de la Ley General de Salud, debido a que sera irrelevante el anlisis de la culpa

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(negligencia,

impericia

imprudencia)

para

determinar

la

responsabilidad mdica. Esta solucin viene siendo aplicada en el marco del derecho norteamericano: En Estados Unidos, si bien no se utiliza el distingo como tal, hay coincidencia en que el mdico, salvo un contrato especial, no promete el xito de la operacin o tratamiento; slo asegura que l posee conocimientos y arte como el promedio de sus colegas y que lo aplicar cuidadosamente. El mdico puede especficamente contratar un resultado y responde cuando l no se obtiene.30 Ahora bien, Qu sucede en los casos que el acto mdico se aleje del concepto de contrato? Qu sucede en supuestos como las situaciones de emergencia? El artculo 3 de la LGS establece: Toda persona tiene derecho a recibir, en cualquier establecimiento de salud, atencin mdico quirrgica de emergencia cuando lo necesite y mientras subsista el estado de grave riesgo para su vida o salud El artculo 39 de la misma ley establece: Los establecimientos de salud, sin excepcin, estn obligados a prestar atencin mdico-quirrgica de emergencia, a quien la necesita y mientras subsista el estado de grave riesgo para su vida o salud. Al respecto, en opinin del Dr. Barchi:
La Ley General de Salud, impone una relacin obligatoria entre el establecimiento de salud con la persona que se encuentre en situacin de emergencia; en otras palabras, ambos se ven inmerso en una relacin jurdica similar a la que habra creado un contrato, sin su voluntad y aun contra su voluntad.()En otras palabras, el legislador, a travs del derecho de contratos, reconstruye el contrato perfecto en aquello sobre lo que las partes

30

LORENZETTI, Op. Cit. p.121

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no se han puesto de acuerdo a consecuencia de los altos costes de transaccin.31

Entonces, estaramos frente a una relacin obligatoria heternoma a la cual s le es aplicable la regulacin del derecho de contratos, sin embargo, en este supuesto la obligacin que se genera por parte del mdico no es una de resultados, sino siempre ser de medios, por tanto s sera aplicable en artculo 36 de la LGS, ya que es menester hacer un anlisis del desempeo mdico bajo el estndar de la culpa. Al no haberse ejercido la autonoma privada para regular los efectos y alcances del contrato, entonces supletoriamente se aplica la ley, en este caso el Art. 36 de la LGS. Ahora que vemos que gran parte de los supuestos de responsabilidad mdica se encuadran dentro del mbito contractual (y no puede ser de otra forma, ya que el ejercicio de la medicina no va por ah repartiendo daos, como s lo hace un automvil; sino que en la mayora de casos se da previo acuerdo entre mdico y paciente) es necesario revisar las normas de inejecucin de las obligaciones (entendida en sentido amplio, ya que as lo denomina ttulo IX, de la seccin Segunda, del Libro VI) del Cdigo Civil Peruano. El artculo 1314 del Cdigo Civil establece que: Quien acta con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso Por su parte el artculo 1329 C.C establece que: Se presume que la inejecucin de la obligacin, o su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor. Finalmente, para completar el marco legislativo, el artculo 1762 CC indica: Si la prestacin de servicios implica la solucin de asuntos profesionales tcnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daos y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable.

31

BARCHI, Op. Cit. pp. 9-11

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Cabe hacer una precisin en este punto, en el caso del mdico, y en especfico del tema que estamos tratando, no tiene sentido hablar de la inejecucin de la obligacin en sentido estricto (entendida como incumplimiento total de la prestacin), como sostiene el Dr. Franzoni:
De acuerdo a lo expuesto, se sostiene que el acreedor de una obligacin de medios debe aportar la prueba de que el deudor no ha desarrollado una conducta conforme al estndar requerido. Se precisa, a continuacin, que todo ello es verdad, con la condicin de que el deudor haya cumplido de modo inexacto, y no, por el contrario, en la hiptesis en que la prestacin quedara, simplemente, sin ser realizada. Es claro que si el abogado no predispuso defensa, ni siquiera la defensa inicial, o si el cirujano no se encontraba en el hospital para operar, carecera de sentido distinguir la naturaleza, de medios o de resultados, de las obligaciones. El incumplimiento total abarca una y otra especie, y da lugar a la aplicacin del art. 1218 C.C32, sin que se plantee, en modo alguno, el problema de la diligencia. En los dos ejemplos propuestos, es el deudor quien debe probar el hecho positivo que ha impedido la ejecucin de la prestacin, bajo sancin de responsabilidad.33

Es decir, que slo tomar relevancia esta clasificacin cuando se haya iniciado la prestacin. As el Dr. Franzoni indica: Diferente es el supuesto del cumplimiento inexacto. () Bien vistas las cosas, en caso de cumplimiento inexacto, la falta de obtencin del resultado es el punto de referencia a ser tenido en cuanta en ambas clasificaciones.34 Por tanto, la clasificacin slo podr tenerse presente cuando estemos principalmente ante un supuesto de cumplimiento defectuoso o inexacto como dice el Dr. Franzoni. Hecha la precisin y retomando los artculos antes mencionados, nos damos cuenta que el sistema de inejecucin de las obligaciones (en sentido amplio) nos reconduce siempre a la responsabilidad subjetiva,
32

Cdigo Civil Italiano Art. 1218: El deudor que no cumple exactamente la prestacin debida est obligado al resarcimiento del dao, a menos que pruebe que el incumplimiento o el retado ha sido determinado por imposibilidad de la prestacin derivada de causa a l no imputable. 33 FRANZONI, Massimo et. l. Estudios sobre Responsabilidad Civil. Primera edicin. Lima: Ara Editores, 2001. p. 378.
34

dem. p. 379

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en el cual es necesario investigar siempre el motivo que impidi al deudor cumplir con su obligacin, investigacin que ser bajo la lupa de la culpa. Pero qu sucede si el mdico se comprometi a alcanzar un resultado. Nuevamente sera irrelevante la imputacin subjetiva, ya que el Art. 1317 CC establece: El deudor no responde de los daos y perjuicios resultantes de la inejecucin de la obligacin, o de su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, por causas no imputables, salvo que lo contrario est previsto expresamente por la ley o por el ttulo de la obligacin. En este caso, an sin culpa o dolo, al ser una obligacin de resultados que emana del ttulo de la obligacin, el mdico respondera. En cuanto a la carga de la prueba, y slo para los casos de obligaciones de medios, se dice que en el caso de que exista un cumplimiento defectuoso se presume la culpa leve, entonces queda a cargo del acreedor agravar la culpa y a cargo del deudor desvirtuarla. Por su parte, el CC nos indica que en caso de asuntos tcnicos de especial dificultad slo se responde por culpa inexcusable o dolo. En este caso, el mdico aun responder por culpa leve (si no logra desvirtuar la presuncin) cuando se trate de un asunto que no revista especial dificultad, pero si el asunto efectivamente reviste una dificultad mayor quedar a cargo del deudor paciente acreditar la culpa inexcusable o dolo. Es decir, que la carga probatoria no viene dada tanto por la clasificacin sino por la ley. Lo que quiero decir con todo esto, es que la clasificacin de medios y resultados, no es tan til para determinar la carga de la prueba, como s lo es para determinar el contenido de la obligacin. La divisin medios/resultados ser til para responder que tipo de cumplimiento hubo: si fue un cumplimiento total (pago) o un cumplimiento inexacto. Y como consecuencia de ello determinar la naturaleza de la responsabilidad objetiva/subjetiva. Franzoni es de esta posicin:
La conocida distincin puede ser mantenida, con utilidad, si se emplea la categora de las obligaciones de medios para la determinacin del

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contenido de las prestaciones efectivamente comprometidos. No tanto para definir el rgimen de la responsabilidad del deudor objetivo en las obligaciones de resultado, subjetivo en las obligaciones de medios- sino para establecer a qu cosa se encuentra obligado del deudor de una obligacin determinada.35

Ahora bien, el objeto de un negocio jurdico (contrato mdico) no puede ser impuesta por la ley, salvo en el caso de una prestacin mdica de emergencia como se ha visto prrafos arriba, normalmente el contenido de la obligacin vendr acordada por las partes, en este caso el mdico podr garantizar un resultado (con el respectivo incremente de sus honorarios, por supuesto, ya que el riesgo es mayor) o en todo caso podr comprometerse a aplicar todos sus conocimientos de la manera ms diligente para alcanzar la salud del paciente pero sin garantizarla, aqu el inters ltimo del paciente no ser garantizado. En el primer caso estaremos hablando de una obligacin de resultados y en el segundo una responsabilidad de medios. En el caso de que no se pacte, creo que es necesario aplicar la regla, por la cual se aplique supletoriamente el artculo 36 de la Ley General de Salud, que establece claramente una obligacin de medio ms no una de resultado.
VI.

Conclusiones
VI.1

Cuando nos referimos a una obligacin de medios la idea nos referimos a una obligacin de resultados la

de responsabilidad subjetiva viene ligada a ella; mientras que cuando emparejamos a una responsabilidad objetiva. VI.2 La divisin que en un principio sirvi para proteger a los

profesionales, hoy se ha convertido en un instrumento ms de la corriente objetivadora del derecho de daos.

35

FRANZONI, Massimo. Op. Cit. p. 382

Entre los medios y los resultados VI.3

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La utilidad de la clasificacin no es tanto la determinacin

de la carga de la prueba, la misma que viene determinada por ley, sino que es la ayuda que nos brinda para determinar el objeto de la obligacin, as como la responsabilidad a la que est sujeto el deudor.
VI.4

Se debe establecer como regla que ante todo debe primar

la voluntad de las partes para determinar a qu tipo de obligacin se estn sometiendo, si es una en la que se encuentre garantizado el resultado o, en todo caso, si es una en la que se har todo lo posible por alcanzar el resultado pero sin garantizarlo. En caso no se pacte esto, se entender que las partes han optado por la aplicacin supletoria de la Ley General de Salud, por tanto ser una obligacin de medios y no de resultados. Por tanto responsabilidad subjetiva y no objetiva. Ello con el objeto de no caer en la tentadora corriente objetiva en la responsabilidad mdica, ya que por regla general toda actividad mdica debe ser vista bajo el microscopio de la culpa.

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