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OBJETIVO GENERAL Examinar la situacin de aquellas personas contratadas a travs de empresas privadas para realizar funciones de servicio pblico dentro de la administracin pblica. OBJETIVOS ESPECFICOS

Determinar la naturaleza jurdica de la funcin desempeada por personas contratadas a travs de empresas privadas para realizar funciones de servicio pblico dentro de la administracin pblica.

Determinar la condicin laboral de las personas contratadas a travs de empresas privadas para realizar funciones de servicio pblico dentro de la administracin pblica, en referencia al rgimen de estabilidad y a los beneficios socio-econmicos.

Determinar la responsabilidad de la Administracin, de la empresa intermediaria y de la persona contratada por los daos causados a los particulares o a la propia Administracin.

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INTRODUCCIN La figura contractual administrativa versa sobre el acuerdo jurdico entre la Administracin y un particular, a diferencia del contrato privado los cocontratantes pueden ser personas naturales o jurdicas, obligndose ambas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir un vnculo jurdico (Art. 1133 Cdigo Civil). En cambio, en los contratos administrativos los particulares se relacionan con la Administracin, en donde se limitan a fijar la medida de una obligacin o ventaja jurdico-pblica, establecida legalmente sin que aparezca contribucin patrimonial por parte de la Administracin. Existen diversos tipos de contratos, entre ellos tenemos: los contratos Administracin-Particular y los contratos Administracin-Administracin; los primeros nos indican la relacin jurdico contractual entre la persona natural o jurdica y la Administracin, y los segundos son las relaciones entre los diferentes rganos, entes o instituciones del Estado. Igualmente, concurre dentro de la figura de los contratos administrativos, el contrato de la funcin pblica, en donde la Administracin hace el nombramiento de un funcionario como acto administrativo unilateral, el cual requiere su nombramiento. Por otra parte, la Administracin contrata tambin con los llamados terceros, punto fundamental del presente estudio. El outsourcing o tercerizacin es un servicio que ha venido imponindose en el mundo corporativo en los ltimos aos y ha llegado a ser muy utilizado en el mbito de la administracin pblica. Bsicamente se trata de una modalidad empresarial, segn la cual determinadas organizaciones, grupos o personas ajenas a la compaa u rgano administrativo son contratadas para hacerse cargo de "parte del negocio" o de un servicio puntual dentro de l. La compaa o el rgano administrativo delega la gerencia y la operacin de uno de sus procesos o servicios a un prestador externo (Outsourcer), con el fin de agilizarlo, optimizar su calidad y/o reducir sus costos. la conformidad del funcionario nombrado, para ejercer as funciones respectivas a

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Transfiere as los riesgos a un tercero que pueda dar garantas de experiencia y seriedad en el rea. Hay actividades que generalmente cualquier empresa puede dar en outsourcing como: el manejo de la nmina, la cobranza de cuentas de difcil recuperacin y en general los asuntos legales, algunos proceso productivos, investigacin de mercados o campaas promocionales y los servicios generales de aseo, comedor o vigilancia, aunque, muy frecuentemente, es la plataforma tecnolgica de la empresa la que se da en esta modalidad ya que los cambios y mejoras constantes que se presentan solo pueden ser manejados eficientemente por una empresa especialista en el rea. Tambin ocurre frecuentemente en los entes administrativos, que stos contratan terceras empresas para que coloquen personal en cargos necesarios de servicio pblico que imperiosamente deben ser puestos ocupados por funcionarios de carrera, debido a las funciones y responsabilidad presentes en los mismos, creando una ficcin de tercerizacin, pero que, en realidad, no transfiere ni la direccin, ni los riesgos en la ejecucin de las actividades asignadas. En estos casos, esas terceras empresas hacen el papel de intermediarios, es decir la persona que en nombre propio y en beneficio de otra utiliza los servicios de uno o ms trabajadores1. Es en esta ltima situacin en la que nos vamos a enfocar en el presente estudio, analizando desde la situacin laboral de los servidores pblicos contratados a travs de empresas intermediarias hasta la responsabilidad en que incurren todas las partes involucradas por los daos causados a los particulares o a la Administracin.

Art. 54 de la Ley Orgnica del Trabajo

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I. RGIMEN LABORAL DE LAS PERSONAS CONTRATADAS A TRAVS DE TERCERAS EMPRESAS Constituye una realidad en Venezuela, que esta tcnica innovadora de administracin llamada tercerizacin u outsourcing, es utilizada comnmente por la Administracin Pblica para ingresar personal a las distintas dependencias, ejerciendo labores que le son propias a los funcionarios pblicos, con el objeto de evitar los procesos de seleccin estipulados en nuestro ordenamiento jurdico para su ingreso, adems de crear un mecanismo que vulnera derechos laborales. Es por ello que reviste de gran importancia analizar la naturaleza jurdica del rgimen laboral aplicable a estos trabajadores, en virtud de que los actos que realizan son validos y en algunos casos pueden ser generadores de daos y perjuicios tanto para los particulares como para la propia Administracin. Asimismo, hay que dejar claro que estos trabajadores contratados a travs de una empresa privada, deben ejecutar una actividad especializada o de carcter temporal dentro del sector pblico, pero lo cierto es, que en la mayora de los casos el trabajo efectuado carece de uno o ambos elementos. De esta manera, los tribunales contencioso-administrativos patrios han delineado una tesis trada del derecho comparado, que si bien analiza la situacin de las personas contratadas directamente por la Administracin, creemos que es perfectamente compatible con los contratados por intermediarios. As, distingue la doctrina dos tipos de funcionarios: de derecho y de hecho, los primeros son aquellos que han ingresado y se mantienen en el ejercicio de su destino por haber cumplido con todos los requisitos que para ello pautan las leyes y

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reglamentos en vigor, adems de poseer la permanencia en el ejercicio del mismo, los segundos, estn caracterizados por la existencia de elementos que enervan su investidura, elementos estos que generalmente ataen a la ilegitimidad del funcionario en la medida en que se presentan cuando el ingreso a la prestacin del servicio pblico no se realiza conforme al estricto cumplimiento del rgimen legal existente, pero que a pesar de ello, su desempeo funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad, por lo que, los actos realizados por stos, deben tenerse, dentro de ciertas limitaciones, como vlidos, en virtud del inters pblico que revisten las relaciones jurdicas creadas por dichos funcionarios, siempre que stos, entre otras condiciones, ejerzan su funcin bajo apariencia de legitimidad de ttulo o autoridad, y en forma pblica, pacfica, tranquila e ininterrumpida2. Una vez equiparado el tercero contratado con el funcionario de hecho, en virtud de que los mismos realizan sus funciones en las instalaciones del ente administrativo, de forma permanente y en condiciones idnticas a las previstas para los funcionarios de derecho, como lo son: el horario, la remuneracin, la relacin jerrquica, las funciones, entre otros elementos, es momento de analizar si estos terceros gozan de los mismos derechos socioeconmicos y de la estabilidad conferida por el Estatuto de la Funcin Pblica. Como punto previo es necesario mencionar la situacin de las empresas de trabajo temporal, en las cuales se usaba la figura de la cesin de trabajadores. As pues, se opta por la cesin de trabajadores como instrumento sustitutivo de contratacin temporal. El objeto consiste en la cesin de un trabajador para prestar servicios en el empleador pblico contratante, que se coloca en la posicin de empresa usuaria, a cuyo poder de Direccin queda sometido. 3 En Venezuela la figura de cesin de trabajadores se encontraba prevista en el Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo de 1999. El nuevo Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo, de fecha 28 de abril de 2006, deroga expresamente la regulacin de las mencionadas empresas y se dispone que las empresas de
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Sentencias N 902 de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo de fecha 27 de marzo de 2003 y N 299 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 06 de marzo de 2001 3 Enrique Cabero Morn. Los Empleados Pblicos- Estudios. Salamanca, 2006. (Pg. 94)

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trabajo temporal debidamente inscritas en el Ministerio del Trabajo tienen la condicin de intermediarios. Ahora bien, como ya mencionamos, se entiende por intermediario la persona que en nombre propio y en beneficio de otra utilice los servicios de uno o ms trabajadores. En cuanto a las responsabilidades laborales, el intermediario y el beneficiario del servicio respondern solidariamente, respecto a la determinacin de los beneficios, los trabajadores contratados por intermediarios disfrutarn de los mismos beneficios y condiciones de trabajo que correspondan a los trabajadores contratados directamente por el patrono beneficiario4. Queda excluido de los efectos mencionados, el contratista, es decir, la persona natural o jurdica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos, a menos que su actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio5. Por lo anterior, nos podramos encontrar en dos situaciones distintas, ambas corresponden a aquellas contrataciones que realiza la administracin con empresas del sector privado (terceros), pero que producen efectos jurdicos distintos con respecto a los trabajadores. Por lo que, estos terceros contratados que ejercen funciones administrativas, gozarn de los mismos beneficios del ente pblico o empresa pblica en los cuales presten sus servicios, por considerarse por su objeto, empresas intermediarias. Una vez analizados los beneficios de los cuales gozan los funcionarios de hecho, resulta interesante definir bajo que estabilidad se encuentran amparados. Al estudiar la estabilidad prevista en el artculo 30 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, que representa uno de los derechos ms resaltantes de la citada ley, la cual viene dada por la permanencia del funcionario de carrera en el cargo, salvo que se dieran algunas de las causales que en forma taxativa producen su retiro, y cuyos efectos son asimilables a los de la inamovilidad del derecho laboral comn, nos encontramos en un punto que ha sido tradicionalmente discutido, el cual es: si los funcionarios de hecho a los que hemos asimilado con los terceros contratados por empresas privadas, gozan o no de dicha estabilidad.

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Artculo 54 de la Ley Orgnica del Trabajo Artculo 55 de la Ley Orgnica del Trabajo

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Para determinar la estabilidad del funcionario de hecho, es necesario determinar si el mismo pudiera o no convertirse en un funcionario de derecho. Antes de la entrada en vigencia del texto constitucional de 1999, el empleado que ingresaba a la Administracin Pblica bajo el mbito de la Ley de Carrera Administrativa mediante contrato, pasaba a ser un funcionario pblico sometido a esa Ley, ya que el incumplimiento de los mecanismos para el ingreso a la Administracin Pblica, resultaba imputable a la misma Administracin y no al funcionario, siempre que se cumplieran una serie de elementos, como lo son: a) que las tareas que desempeara se correspondieran con un cargo clasificado como de carrera; b) que cumpliera horarios, recibiera remuneracin y estuviera en similares condiciones de dependencia jerrquica al resto de los funcionarios regulares del ente de que se trate; y, c) que hubiera continuidad en la prestacin de servicio6. No obstante, con la entrada en vigencia de la Constitucin de 1999, el rgimen funcionarial vari, por lo tanto se configur un cambio al criterio que vena sosteniendo tanto la Doctrina como la Jurisprudencia de nuestro pas, al efecto el artculo 146 de nuestra Carta Magna, establece que los cargos de los rganos de la Administracin Pblica son de carrera, excluyendo entre otros a los contratados, asimismo prev expresamente, que el ingreso de los funcionarios pblicos a los cargos de carrera debe efectuarse mediante concurso pblico, y los traslados, suspensiones y retiros, deben ser de conformidad con su desempeo, no pudindose acceder a la administracin por designaciones o contrataciones que obvien el mecanismo de seleccin objetivo que invoca la Constitucin, ni se podr adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algn cargo de carrera, es decir, slo el concurso pblico dar acceso a la carrera administrativa y la consecuente estabilidad del funcionario en el desempeo de su cargo. Sin embargo, la Jurisprudencia ha aclarado que reconocimientos efectuados por la Administracin y por los los rganos

jurisdiccionales, que acrediten como funcionarios de carrera a aquellos que no hayan cumplido con los requisitos para el ingreso a la carrera y que sean anteriores a la publicacin de la Constitucin de 1999, sern considerados
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Sentencia N 902 de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo de fecha 27 de marzo de 2003.

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vlidos y por tanto tales funcionario gozarn de estabilidad, puesto que tales actos y hechos jurdicos funcionariales se consolidaron bajo la aplicacin de la derogada Constitucin de 1961. II. DE LA RESPONSABILIDAD Los artculos 139 y 140 de nuestra Carta Magna establecen respectivamente, la responsabilidad individual derivada del ejercicio del Poder Pblico y la responsabilidad objetiva de la Administracin por daos imputables a su funcionamiento. En este sentido, la Administracin siempre es responsable por los daos causados por los servidores pblicos, ya sean ocasionados intencionalmente o culposamente, por negligencia o imprudencia, siempre que sea atribuible al funcionamiento de la misma. Sin embargo, ello no excluye la responsabilidad personal del funcionario de hecho o de derecho-, la cual coexiste solidariamente con la de la Administracin e incluso con la de la persona intermediaria. Adems, podra producirse un cmulo de responsabilidades, las cuales pueden ser civil, penal, administrativa, disciplinaria, moral y poltica. Con respecto a la responsabilidad poltica sta solo es imputable a las mximas autoridades del Poder Ejecutivo, que son las personas que ocupan cargos de direccin poltica7, por lo que difcilmente podra pensarse en un funcionario de hecho ocupando dichas posiciones, mxime cuando las mismas son de libre nombramiento y remocin. Sobre la responsabilidad moral, sta es aplicable a todas las personas y se refiere a tpicos metajurdicos que en definitiva ataen a toda la sociedad. En materia penal, los funcionarios son plenamente responsables, de conformidad con la Ley. En esta forma, stos pueden ser condenados por los delitos contra la independencia y la seguridad de la nacin, en particular, los de traicin a la patria y otros delitos contra sta; y por supuesto, por todos los delitos que prev el Cdigo Penal, y en la Ley Contra la Corrupcin, los cuales estn ms directamente relacionados con el ejercicio de sus funciones. Entre los cuales, podemos mencionar el peculado, la concusin, la corrupcin (bien por actos
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Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 25 de junio de 2002, caso Lus Cova Arria

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debidos o indebidos), el abuso de autoridad (por actos arbitrarios, por incitacin a la desobediencia de las leyes, por beneficio personal), el incumplimiento de los deberes del funcionario (la divulgacin de secretos, la abstencin de decidir, la omisin o retardo de la denuncia penal debida). Adems de ser responsable penalmente, los funcionarios de hecho son responsables civilmente por los daos y perjuicios que en ejercicio de sus funciones hubieren causado tanto al Estado como a los particulares. La obligacin civil tiene las fuentes previstas en el Cdigo Civil, las ms resaltantes en la materia que nos ocupa son el enriquecimiento sin causa y los hechos ilcitos. Asimismo, el artculo 84 de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal, establece que la responsabilidad civil se har efectiva de conformidad con las Leyes que regulen la materia y mediante el procedimiento de reparo regulado en esa Ley y su Reglamento. De lo que se evidencia, que nuestra legislacin admite que, excepcionalmente, la responsabilidad civil pueda ser determinada en sede administrativa. Estos funcionarios de hecho tambin pueden incurrir en responsabilidad administrativa por incumplimiento de sus deberes o por las acciones u omisiones en el ejercicio de sus funciones. Esta puede ser apreciada por la Contralora General de la Repblica, a travs de un procedimiento administrativo conforme a la Ley Orgnica que la regula. Finalmente, en cuanto a la responsabilidad administrativa regulada en el marco de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, debe sealarse que la misma puede conducir a la aplicacin de dos tipos de sanciones administrativas: sanciones pecuniarias (artculo 100 de la LOPA) y sanciones disciplinarias (la cual no aplica a los funcionarios de hecho por no estar sometidos al rgimen de estabilidad establecido en el Estatuto de la Funcin Pblica). Por ltimo, debemos referirnos a la responsabilidad de la empresa intermediaria, ya que, an cuando sostenemos que es una ficcin en fraude de los derechos de los trabajadores, responde por los derechos laborales de estas personas

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contratadas a travs de ella, asimismo, son responsables por los daos causados a la administracin, de conformidad con el artculo 9 numeral 12 de la Ley de la Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal concatenado con el artculo 91 eiusdem, y de los daos causados a los particulares por la responsabilidad de los dueos, directores o principales, de conformidad con lo establecido en el artculo 1191 del Cdigo Civil. CONCLUSIN La prctica comnmente utilizada en la Administracin Pblica de colocar en cargos ordinarios que deberan ser ocupados por funcionarios de carrera a personas contratadas a travs de intermediarios, ha ocasionado problemas que hasta ahora no han sido resueltos ni por la Doctrina ni por la Jurisprudencia patria, que van desde la validez de sus actos, hasta la responsabilidad de estas personas o de la administracin, pasando por el rgimen laboral de los mismos. Frecuentemente y desde hace muchos aos se presentan casos en los tribunales contencioso-administrativos nacionales de personas que ocupan cargos de servicio pblico an cuando no han cumplido con los requisitos exigidos en el ordenamiento jurdico, por faltas no atribuibles a ellos sino a la propia Administracin, y se ven desprotegidas en sus derechos laborales, en especial lo concerniente a la estabilidad. Con la vigencia de la derogada Constitucin de 1961, los tribunales venezolanos acogieron la tesis del funcionario de hecho, asimilando a stas personas como verdaderos funcionarios, ahora bien, bajo las nuevas disposiciones constitucionales, no cabe dicha posibilidad, quedando solo vigente en cuanto que le proporciona validez a los actos dictados por estos en ejercicio de ese servicio pblico. Pero es posible aplicar esas incompletas soluciones a las personas que prestan un servicio pblico dentro de la Administracin pero que su patrono directo es una persona privada?, creemos que s, los rganos administrativos que han incurrido en dichas irregularidades han querido disfrazar una verdadera relacin laboral directa, a travs de contratos administrativos con terceras personas, por

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lo que aplicando el principio laboral de la primaca de la realidad de los hechos sobre las formas, no nos queda ms que concluir que es la Administracin su verdadero empleador, pero, en todo caso, an considerando el carcter de intermediarios de estas terceras empresas y aplicando la normativa laboral analizada, llegamos a las mismas conclusiones, las personas contratadas a travs de intermediarios: 1. An cuando, no es posible aplicarle el rgimen de estabilidad contenido en el Estatuto de la Funcin Pblica, los actos dictados por estos en el ejercicio del servicio pblico desarrollado, se presumen vlidos, siendo as equiparable a la tesis del funcionario de hecho a la luz de las nuevas disposiciones constitucionales. 2. Aplicando la normativa laboral respecto a las personas intermediarias, deben recibir los mismos beneficios socio-econmicos que reciben los funcionarios.

3. Aplicando la responsabilidad objetiva plasmada en el texto constitucional,

sus actuaciones comprometen al ente administrativo y a la vez este responde solidariamente con el intermediario por sus beneficios laborales.

4. Responde civil, penal y administrativamente por sus actuaciones.

Asimismo, la empresa intermediaria, consideramos que igualmente responde solidariamente por las actuaciones de sus trabajadores que daen a la Administracin o a los particulares. Para finalizar, queremos hacer un llamado de atencin sobre las prcticas narradas en el presente estudio, por vulnerar el ordenamiento jurdico nacional, ya que por un lado atentan contra los derechos laborales de los trabajadores y por el otro, dichos contratos estn expresamente prohibidos por la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica8, por lo que instamos a las Contraloras correspondientes a investigar a fondo las frecuentes irregularidades en la contratacin de personal.

Art. 37, ap. nico LEFP: Se prohibir la contratacin de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley

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Que Dios me conceda la serenidad para aceptar las cosas que no puedo cambiar, el valor para cambiar las cosas que si puedo y la sabidura para distinguirlas. Reinhold Niebuhr