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WT/DS332/AB/R Pgina i ORGANIZACIN MUNDIAL

DEL

COMERCIO

WT/DS332/AB/R 3 de diciembre de 2007 (07-5290) Original: ingls

BRASIL - MEDIDAS QUE AFECTAN A LAS IMPORTACIONES DE NEUMTICOS RECAUCHUTADOS

AB-2007-4 Informe del rgano de Apelacin NDICE Pgina I. Introduccin........................................................................................................................................7 II. Argumentos de los participantes y los terceros participantes...........................................................12 III. Cuestiones planteadas en la presente apelacin..............................................................................53 IV. Antecedentes y medida en litigio....................................................................................................54 V. El anlisis de la necesidad de la prohibicin de las importaciones realizado por el Grupo Especial 61 VI. Interpretacin y aplicacin por el Grupo Especial del prembulo del artculo XX del GATT de 1994......95 VII. Las alegaciones de las Comunidades Europeas de que la exencin MERCOSUR es incompatible con el prrafo 1 del artculo I y el prrafo 1 del artculo XIII del GATT de 1994............................111 VIII. Constataciones y conclusiones...................................................................................................113 EXO I 116

ANEXO I

Notificacin de la apelacin de las Comunidades Europeas de conformidad con el prrafo 4 del artculo 16 y el artculo 17 del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solucin de diferencias (ESD), y de conformidad con el prrafo 1 de la regla 20 de los Procedimientos de trabajo para el examen en apelacin

WT/DS332/AB/R Pgina ii ASUNTOS CITADOS EN EL PRESENTE INFORME Ttulo abreviado Australia - Salmn Brasil - Neumticos recauchutados Canad - Exportaciones de trigo e importaciones de grano Canad - Productos lcteos Ttulo completo y referencia Informe del rgano de Apelacin, Australia - Medidas que afectan a la importacin de salmn, WT/DS18/AB/R, adoptado el 6 de noviembre de 1998 Informe del Grupo Especial, Brasil - Medidas que afectan a las importaciones de neumticos recauchutados, WT/DS332/R, distribuido a los Miembros de la OMC el 12 de junio de 2007 Informe del rgano de Apelacin, Canad - Medidas relativas a las exportaciones de trigo y al trato del grano importado, WT/DS276/AB/R, adoptado el 27 de septiembre de 2004 Informe del rgano de Apelacin, Canad - Medidas que afectan a la importacin de leche y a las exportaciones de productos lcteos, WT/DS103/AB/R, WT/DS113/AB/R, adoptado el 27 de octubre de 1999 Informe del rgano de Apelacin, Comunidades Europeas - Derechos antidumping sobre los accesorios de tubera de fundicin maleable procedentes del Brasil, WT/DS219/AB/R, adoptado el 18 de agosto de 2003 Informe del rgano de Apelacin, Comunidades Europeas - Medidas que afectan al amianto y a los productos que contienen amianto, WT/DS135/AB/R, adoptado el 5 de abril de 2001 Informe del Grupo Especial, Comunidades Europeas - Medidas que afectan al amianto y a los productos que contienen amianto, WT/DS135/R y Add.1, adoptado el 5 de abril de 2001, modificado por el informe del rgano de Apelacin, WT/DS135/AB/R Informe del rgano de Apelacin, Comunidades Europeas - Determinadas cuestiones aduaneras, WT/DS315/AB/R, adoptado el 11 de diciembre de 2006 Informe del rgano de Apelacin, Comunidades Europeas - Medidas que afectan a la carne y los productos crnicos (hormonas), WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R, adoptado el 13 de febrero de 1998 Informe del rgano de Apelacin, Comunidades Europeas - Derechos antidumping sobre las importaciones de ropa de cama de algodn originarias de la India - Recurso de la India al prrafo 5 del artculo 21 del ESD, WT/DS141/AB/RW, adoptado el 24 de abril de 2003 Informe del rgano de Apelacin, Comunidades Europeas - Denominacin comercial de sardinas, WT/DS231/AB/R, adoptado el 23 de octubre de 2002 Informe del rgano de Apelacin, Comunidades Europeas - Subvenciones a la exportacin de azcar, WT/DS265/AB/R, WT/DS266/AB/R, WT/DS283/AB/R, adoptado el 19 de mayo de 2005 Informe del rgano de Apelacin, Chile - Sistema de bandas de precios y medidas de salvaguardia aplicados a determinados productos agrcolas Recurso de la Argentina al prrafo 5 del artculo 21 del ESD, WT/DS207/AB/RW, adoptado el 22 de mayo de 2007 Informe del rgano de Apelacin, Corea - Impuestos a las bebidas alcohlicas, WT/DS75/AB/R, WT/DS84/AB/R, adoptado el 17 de febrero de 1999 Informe del rgano de Apelacin, Corea - Medidas que afectan a las importaciones de carne vacuna fresca, refrigerada y congelada, WT/DS161/AB/R, WT/DS169/AB/R, adoptado el 10 de enero de 2001

CE - Accesorios de tubera

CE - Amianto

CE - Amianto

CE - Determinadas cuestiones aduaneras CE - Hormonas

CE - Ropa de cama (prrafo 5 del artculo 21 - India)

CE - Sardinas CE - Subvenciones a la exportacin de azcar Chile - Sistema de bandas de precios (prrafo 5 del artculo 21 - Argentina) Corea - Bebidas alcohlicas Corea - Diversas medidas que afectan a la carne vacuna

WT/DS332/AB/R Pgina iii

Ttulo abreviado Corea - Diversas medidas que afectan a la carne vacuna

Ttulo completo y referencia Informe del Grupo Especial, Corea - Medidas que afectan a las importaciones de carne vacuna fresca, refrigerada y congelada, WT/DS161/R, WT/DS169/R, adoptado el 10 de enero de 2001, modificado por el informe del rgano de Apelacin, WT/DS161/AB/R, WT/DS169/AB/R Informe del rgano de Apelacin, Corea - Medida de salvaguardia definitiva impuesta a las importaciones de determinados productos lcteos, WT/DS98/AB/R y Corr.1, adoptado el 12 de enero de 2000 Informe del rgano de Apelacin, Estados Unidos - Derechos compensatorios sobre determinados productos planos de acero al carbono resistente a la corrosin procedentes de Alemania, WT/DS213/AB/R y Corr.1, adoptado el 19 de diciembre de 2002 Informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Artculos 301 a 310 de la Ley de Comercio Exterior de 1974, WT/DS152/R, adoptado el 27 de enero de 2000 Informe del Grupo Especial del GATT, Estados Unidos - Artculo 337 de la Ley Arancelaria de 1930, L/6439, adoptado el 7 de noviembre de 1989, IBDD 36S/402 Informe del rgano de Apelacin, Estados Unidos - Prohibicin de las importaciones de determinados camarones y productos del camarn, WT/DS58/AB/R, adoptado el 6 de noviembre de 1998 Informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Prohibicin de las importaciones de determinados camarones y productos del camarn - Recurso de Malasia al prrafo 5 del artculo 21 del ESD, WT/DS58/RW, adoptado el 21 de noviembre de 2001, confirmado por el informe del rgano de Apelacin, WT/DS58/AB/RW Informe del rgano de Apelacin, Estados Unidos - Prohibicin de las importaciones de determinados camarones y productos del camarn - Recurso de Malasia al prrafo 5 del artculo 21 del ESD, WT/DS58/AB/RW, adoptado el 21 de noviembre de 2001 Informe del rgano de Apelacin, Estados Unidos - Medida que afecta a las importaciones de camisas y blusas de tejidos de lana procedentes de la India, WT/DS33/AB/R y Corr.1, adoptado el 23 de mayo de 1997 Informe del rgano de Apelacin, Estados Unidos - Examen por extincin de los derechos antidumping sobre los productos planos de acero al carbono resistente a la corrosin procedentes del Japn, WT/DS244/AB/R, adoptado el 9 de enero de 2004 Informe del rgano de Apelacin, Estados Unidos - Exmenes por extincin de las medidas antidumping impuestas a los artculos tubulares para campos petrolferos procedentes de la Argentina, WT/DS268/AB/R, adoptado el 17 de diciembre de 2004 Informe del rgano de Apelacin, Estados Unidos - Pautas para la gasolina reformulada y convencional, WT/DS2/AB/R, adoptado el 20 de mayo de 1996 Informe del rgano de Apelacin, Estados Unidos - Medidas de salvaguardia definitivas impuestas a las importaciones de gluten de trigo procedentes de las Comunidades Europeas, WT/DS166/AB/R, adoptado el 19 de enero de 2001

Corea - Productos lcteos

Estados Unidos - Acero al carbono

Estados Unidos - Artculo 301 de la Ley de Comercio Exterior Estados Unidos - Artculo 337 de la Ley Arancelaria Estados Unidos - Camarones

Estados Unidos - Camarones (prrafo 5 del artculo 21 Malasia)

Estados Unidos - Camarones (prrafo 5 del artculo 21 Malasia) Estados Unidos - Camisas y blusas de lana Estados Unidos - Examen por extincin relativo al acero resistente a la corrosin Estados Unidos - Exmenes por extincin respecto de los artculos tubulares para campos petrolferos Estados Unidos - Gasolina Estados Unidos - Gluten de trigo

WT/DS332/AB/R Pgina iv

Ttulo abreviado Estados Unidos - Juegos de azar Estados Unidos - Juegos de azar

Ttulo completo y referencia Informe del rgano de Apelacin, Estados Unidos - Medidas que afectan al suministro transfronterizo de servicios de juegos de azar y apuestas, WT/DS285/AB/R y Corr.1, adoptado el 20 de abril de 2005 Informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Medidas que afectan al suministro transfronterizo de servicios de juegos de azar y apuestas, WT/DS285/R, adoptado el 20 de abril de 2005, modificado por el informe del rgano de Apelacin, WT/DS285/AB/R Informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Medida de salvaguardia definitiva contra las importaciones de tubos al carbono soldados de seccin circular procedentes de Corea, WT/DS202/R, adoptado el 8 de marzo de 2002, modificado por el informe del rgano de Apelacin, WT/DS202/AB/R Informe del rgano de Apelacin, Japn - Impuestos sobre las bebidas alcohlicas, WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, adoptado el 1 de noviembre de 1996 Informe del rgano de Apelacin, Japn - Medidas que afectan a la importacin de manzanas, WT/DS245/AB/R, adoptado el 10 de diciembre de 2003 Informe del rgano de Apelacin, Japn - Medidas que afectan a los productos agrcolas, WT/DS76/AB/R, adoptado el 19 de marzo de 1999 Informe del rgano de Apelacin, Mxico - Medidas fiscales sobre los refrescos y otras bebidas, WT/DS308/AB/R, adoptado el 24 de marzo de 2006 Informe del rgano de Apelacin, Repblica Dominicana - Medidas que afectan a la importacin y venta interna de cigarrillos, WT/DS302/AB/R, adoptado el 19 de mayo de 2005 Informe del Grupo Especial, Repblica Dominicana - Medidas que afectan a la importacin y venta interna de cigarrillos, WT/DS302/R, adoptado el 19 de mayo de 2005, modificado por el informe del rgano de Apelacin, WT/DS302/AB/R Informe del rgano de Apelacin, Turqua - Restricciones a las importaciones de productos textiles y de vestido, WT/DS34/AB/R, adoptado el 19 de noviembre de 1999

Estados Unidos - Tubos

Japn - Bebidas alcohlicas II

Japn - Manzanas Japn - Productos agrcolas II Mxico - Impuestos sobre los refrescos Repblica Dominicana Importacin y venta de cigarrillos Repblica Dominicana Importacin y venta de cigarrillos Turqua - Textiles

WT/DS332/AB/R Pgina v ABREVIATURAS UTILIZADAS EN EL PRESENTE INFORME Abreviatura ABR AGCS CACR Clusula de Habilitacin Denominacin completa Associao Brasileira do Segmento de Reforma de Pneus (Asociacin Brasilea de Empresas de Recauchutado) Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios Comit de Acuerdos Regionales Comerciales Decisin de 1979 del GATT sobre trato diferenciado y ms favorable, reciprocidad y mayor participacin de los pases en desarrollo, L/4903, 28 de noviembre de 1979, IBDD 26S/221 Conselho Nacional do Meio Ambiente (Consejo Nacional del Medio Ambiente del Ministerio del Medio Ambiente) Entendimiento relativo a la interpretacin del artculo XXIV del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solucin de diferencias Exencin de la prohibicin de las importaciones otorgada por el Brasil a las importaciones de neumticos recauchutados originarios de pases del MERCOSUR Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 Informe de la ABR sobre las actividades de recauchutado de neumticos en el Brasil, 26 de mayo de 2006 (Brasil - Prueba documental 95) Informe del Grupo Especial, Brasil - Medidas que afectan a las importaciones de neumticos recauchutados Instituto Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial (Instituto Nacional de Metrologa, Normalizacin y Calidad Industrial) LAFIS Consultoria, Anlises Sectoriais e de Empresas Mercado Comn del Sur - acuerdo comercial regional entre el Brasil, la Argentina, el Uruguay y el Paraguay, fundado en 1991 en virtud del Tratado de Asuncin y modificado y actualizado en virtud del Tratado de Ouro Preto Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmicos Organizacin Mundial del Comercio rgano de Solucin de Diferencias Portaria N 8 de la SECEX, de 25 de septiembre de 2000 (Brasil - Prueba documental 71 y CE - Prueba documental 26) Portaria N 14 de la SECEX, de fecha 17 de noviembre de 2004 (Brasil Prueba documental 84 y CE - Prueba documental 29) Procedimientos de trabajo para el examen en apelacin, WT/AB/WP/5, 4 de enero de 2005 Prohibicin impuesta por el Brasil a las importaciones de neumticos recauchutados

CONAMA Entendimiento relativo al artculo XXIV del GATT de 1994 ESD Exencin MERCOSUR

GATT de 1994 Informe de la ABR Informe del Grupo Especial INMETRO LAFIS MERCOSUR o Mercosur

OCDE OMC OSD Portaria SECEX 8/2000 Portaria SECEX 14/2004 Procedimientos de trabajo Prohibicin de las importaciones

WT/DS332/AB/R Pgina vi

Abreviatura Resolucin CONAMA 258/1999 SECEX

Denominacin completa Resolucin N 258 del CONAMA, de 26 de agosto de 1999 (Brasil - Prueba documental 4 y CE - Prueba documental 47) Secretaria de Comrcio Exterior (Secretara de Comercio Exterior del Ministerio de Desarrollo, Industria y Comercio Exterior del Brasil)

WT/DS332/AB/R Pgina 7 ORGANIZACIN MUNDIAL DEL COMERCIO RGANO DE APELACIN

Brasil - Medidas que afectan a las importaciones de neumticos recauchutados Comunidades Europeas, Apelante Brasil, Apelado Argentina, Tercero participante Australia, Tercero participante China, Tercero participante Corea, Tercero participante Cuba, Tercero participante Estados Unidos, Tercero participante Guatemala, Tercero participante Japn, Tercero participante Mxico, Tercero participante Paraguay, Tercero participante Tailandia, Tercero participante Territorio Aduanero Distinto de Taiwn, Penghu, Kinmen y Matsu, Tercero participante

AB-2007-4 Actuantes: Abi-Saab, Presidente de la Seccin Baptista, Miembro Taniguchi, Miembro

I. 1.

Introduccin Las Comunidades Europeas apelan respecto de determinadas cuestiones de derecho tratadas e interpretaciones

jurdicas formuladas en el informe del Grupo Especial, Brasil - Medidas que afectan a las importaciones de neumticos recauchutados (el "informe del Grupo Especial").1 El Grupo Especial fue establecido para examinar una reclamacin de las Comunidades Europeas relativa a la compatibilidad de determinadas medidas impuestas por el Brasil a la importacin y comercializacin de neumticos recauchutados2 con el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (el "GATT de 1994").
1

WT/DS332/R, 12 de junio de 2007.

Los neumticos recauchutados son neumticos usados que se reacondicionan para un nuevo uso mediante la eliminacin de la banda de rodadura gastada del esqueleto (cubierta) y su sustitucin por material nuevo en forma de una nueva banda de rodadura y, a veces, por material nuevo que cubre tambin partes o la totalidad de los flancos. (Vase el informe del Grupo Especial, prrafo 2.1) Los neumticos recauchutados pueden producirse por diversos mtodos, todos ellos denominados indistintamente "recauchutado". Esos mtodos son los siguientes: i) rechapado, que consiste en sustituir nicamente la banda de rodadura; ii) rechapado con solapamiento, que conlleva la sustitucin de la banda de rodadura y parte del flanco; y iii) remoldeado, que consiste en la sustitucin de la banda de rodadura y el flanco, incluida la totalidad o parte de la zona baja del neumtico. (Vase ibid., prrafo 2.2) Los neumticos recauchutados objeto de la presente diferencia estn clasificados en las partidas 4012.11 (automviles de turismo), 4012.12 (autobuses y camiones), 4012.13 (aeronaves) y 4012.19 (los dems tipos) del Convenio Internacional del Sistema Armonizado de Designacin y Codificacin de Mercancas, hecho en Bruselas el 14 de junio de 1983. En cambio, los neumticos usados estn clasificados en la subpartida 4012.20. Los neumticos nuevos estn clasificados en la partida 4011. (Vase ibid., prrafo 2.4)

WT/DS332/AB/R Pgina 8 2. Las Comunidades Europeas alegaron ante el Grupo Especial que el Brasil haba impuesto una prohibicin a la

importacin de neumticos recauchutados, especialmente en virtud del artculo 40 de la Portaria N 14 de la Secretaria de Comrcio Exterior ("SECEX") (Secretara de Comercio Exterior del Ministerio de Desarrollo, Industria y Comercio Exterior del Brasil) de fecha 17 de noviembre de 2004 ("Portaria SECEX 14/2004")3, y que esa prohibicin era incompatible con el prrafo 1 del artculo XI del GATT de 1994.4 Las Comunidades Europeas sostuvieron adems que determinadas medidas del Brasil que prevean la imposicin de multas por la importacin de neumticos recauchutados y por la comercializacin, transporte, almacenamiento, conservacin o mantenimiento en depsito o en almacenes de neumticos recauchutados importados5, eran, de forma anloga, incompatibles con el prrafo 1 del artculo XI o, alternativamente, con el prrafo 4 del artculo III del GATT de 1994.6 Adems, las Comunidades Europeas formularon alegaciones en el marco del prrafo 4 del artculo III del GATT de 1994 con respecto a determinadas medidas adoptadas a nivel estatal que prohiban la comercializacin de neumticos recauchutados importados y/o imponan una obligacin de eliminacin.7 Por ltimo, las Comunidades Europeas impugnaron la exencin de la prohibicin de las importaciones de neumticos recauchutados y de las multas asociadas a ella otorgada por el Brasil a los neumticos recauchutados originarios de los pases del Mercado Comn del Sur ("MERCOSUR"). 8
Prueba documental 84 presentada por el Brasil y Prueba documental 29 presentada por las Comunidades Europeas al Grupo Especial. El texto del artculo 40 de la Portaria SECEX 14/2004, es el siguiente: Artculo 40 - No se otorgarn licencias de importacin para neumticos recauchutados y usados, ya sea como productos de consumo o materias primas, clasificados bajo el cdigo NCM 4012, excepto para neumticos remoldeados, clasificados bajo los cdigos NCM 4012.11.00, 4012.12.00, 4012.13.00 y 4012.19.00, originarios y procedentes de los Estados miembros del MERCOSUR al amparo del Acuerdo de Complementacin Econmica N 18. (Vase el informe del Grupo Especial, prrafo 2.7)
4 3

Ibid., prrafos 3.1 y 7.1.

El artculo 47-A del Decreto de la Presidencia 3.179 de 21 de septiembre de 1999, modificado por el artculo 1 del Decreto de la Presidencia 3.919 de 14 de septiembre de 2001, dispone lo siguiente: Importacin de neumticos usados o recauchutados: Multa de 400,00 (cuatrocientos) reales brasileos por unidad. Prrafo nico: La misma sancin se aplicar a quien comercie, transporte, almacene, conserve o mantenga en depsito o en almacenes un neumtico usado o recauchutado importado en esas condiciones. (Ibid., prrafo 2.10 (en el que se hace referencia a la Prueba documental 72 presentada por el Brasil al Grupo Especial); vase tambin la Prueba documental 34 presentada por las Comunidades Europeas al Grupo Especial)
6

Ibid., prrafos 3.1 y 7.358.

Informe del Grupo Especial, prrafo 7.391. Las medidas del Estado de Rio Grande do Sul se describen en los prrafos 2.11 y 2.12 del informe del Grupo Especial.
8 La exencin de la prohibicin de las importaciones otorgada a los pases del MERCOSUR se establece en el artculo 40 de la Portaria SECEX 14/2004 (vase supra, nota 3) y se aplica exclusivamente a los neumticos remoldeados, una subcategora de los neumticos recauchutados. (Vase el informe del Grupo Especial, nota 1440 al prrafo 7.265) La exencin de las multas asociadas a la prohibicin de las importaciones de neumticos recauchutados se establece en el artculo 1 del Decreto de la

WT/DS332/AB/R Pgina 9 Las Comunidades Europeas sostuvieron que esas exenciones eran incompatibles con el prrafo 1 del artculo I y el prrafo 1 del artculo XIII del GATT de 1994.9 3. El Brasil no neg que la prohibicin de las importaciones de neumticos recauchutados y las multas conexas

fueran prima facie incompatibles con el prrafo 1 del artculo XI 10, que las medidas estatales que prohiban la comercializacin de neumticos recauchutados importados y/o imponan a los importadores de esos productos obligaciones de eliminacin fueran prima facie incompatibles con el prrafo 4 del artculo III11 y que las exenciones de la prohibicin de las importaciones y de las multas conexas otorgadas a los neumticos recauchutados importados de pases del MERCOSUR fueran prima facie incompatibles con el prrafo 1 del artculo I y el prrafo 1 del artculo XIII del GATT de 1994.12 En lugar de ello, sostuvo que tanto la prohibicin de la importacin de neumticos recauchutados y las multas conexas como las medidas a nivel estatal que restringan la comercializacin de neumticos recauchutados importados estaban justificadas al amparo del apartado b) del artculo XX del GATT de 1994.13 El Brasil mantuvo que las multas asociadas a la prohibicin de las importaciones de neumticos recauchutados estaban asimismo justificadas al amparo del apartado d) del artculo XX del GATT de 1994.14 El Brasil sostuvo adems que las exenciones de la prohibicin de las importaciones y de las multas conexas otorgadas a las importaciones de neumticos remoldeados procedentes de los pases del MERCOSUR estaban justificadas al amparo del apartado d) del artculo XX y del artculo XXIV del GATT de 1994.15

Presidencia 4.592 de 11 de febrero de 2003 (Prueba documental 79 presentada por el Brasil al Grupo Especial), en el que se exime a las importaciones de todas las categoras de neumticos recauchutados originarios de los pases del MERCOSUR de las multas indicadas en el artculo 47-A del Decreto de la Presidencia 3.179, modificado, en los siguientes trminos: Artculo 1: el artculo 47-A del Decreto 3.179, de 21 de septiembre de 1999, se aplicar con la adicin del siguiente prrafo, y el actual prrafo nico se renumerar como 1): prrafo 2) - Las importaciones de neumticos recauchutados clasificados bajo las partidas NCM 4012.1100, 4012.1200, 4012.1300 y 4012.1900 originarios de los Estados miembros del MERCOSUR al amparo del Acuerdo de Complementacin Econmica N 18 estarn exentas del pago de la multa a que se hace referencia en el presente Artculo. (Vase supra, nota 5; vase tambin el informe del Grupo Especial, prrafo 2.16)
9

Informe del Grupo Especial, prrafo 7.448.

10 Ibid., prrafos 7.2 y 7.359. El Brasil no reconoci ninguna incompatibilidad de las multas con el prrafo 4 del artculo III del GATT de 1994. (Vase ibid., prrafo 7.359) 11

Ibid., prrafo 7.392. Ibid., prrafo 7.449. Informe del Grupo Especial, prrafos 7.2, 7.217, 7.359 y 7.392. Ibid., prrafo 7.359. Ibid., prrafo 7.449.

12 13

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15

WT/DS332/AB/R Pgina 10 4. El informe del Grupo Especial se distribuy a los Miembros de la Organizacin Mundial del Comercio (la

"OMC") el 12 de junio de 2007. El Grupo Especial constat que la prohibicin de la importacin de neumticos recauchutados era incompatible con el prrafo 1 del artculo XI del GATT de 1994 y no estaba justificada al amparo del artculo XX del GATT de 1994.16 En su anlisis, el Grupo Especial constat que la prohibicin de las importaciones de neumticos recauchutados estaba justificada provisionalmente como medida necesaria "para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales" con arreglo al apartado b) del artculo XX.17 En cambio, el Grupo Especial constat tambin que las importaciones de neumticos usados al amparo de mandamientos judiciales tena como consecuencia que la prohibicin de las importaciones de neumticos recauchutados se aplicara por el Brasil en forma que constitua "un medio de discriminacin injustificable [entre los pases en que] [prevalecen] las mismas condiciones"18 y "una restriccin encubierta al comercio internacional"19, en el sentido del prembulo del artculo XX del GATT de 1994. 5. El Grupo Especial constat adems que las multas asociadas a la prohibicin de las importaciones de

neumticos recauchutados eran incompatibles con el prrafo 1 del artculo XI y no estaban justificadas al amparo del apartado b) ni del apartado d) del artculo XX del GATT de 1994.20 El Grupo Especial determin asimismo que las restricciones impuestas por legislacin estatal a la comercializacin de neumticos recauchutados importados y las obligaciones conexas de eliminacin eran incompatibles con el prrafo 4 del artculo III y no estaban justificadas al amparo del apartado b) del artculo XX del GATT de 1994.21 El Grupo Especial aplic el principio de economa procesal con respecto a las alegaciones de las Comunidades Europeas de que las exenciones de la prohibicin de las importaciones y de las multas conexas otorgadas a los neumticos recauchutados importados de pases del MERCOSUR eran incompatibles con el prrafo 1 del artculo I y el prrafo 1 del artculo XIII del GATT de 1994 y la correspondiente defensa invocada por el Brasil al amparo del apartado d) del artculo XX y del artculo XXIV del GATT de 1994.22 En consecuencia, el Grupo Especial recomend que el rgano de Solucin de Diferencias ("OSD") solicitara al Brasil que pusiera las medidas cuya incompatibilidad se haba constatado en conformidad con las obligaciones que le correspondan en virtud del GATT de 1994.23
16

Ibid., prrafos 7.357 y 8.1 a) i) y ii). Ibid., prrafo 7.215. Ibid., prrafo 7.310; vase tambin el prrafo 7.306. Ibid., prrafo 7.349.

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Ibid., prrafo 8.1 b). El Grupo Especial no se pronunci sobre la alegacin subsidiaria de las Comunidades Europeas de que las multas asociadas a la prohibicin de las importaciones de neumticos recauchutados eran incompatibles con el prrafo 4 del artculo III del GATT de 1994. (Vase ibid., prrafo 7.364)
21

20

Informe del Grupo Especial, prrafo 8.1 c). Ibid., prrafos 7.456 y 8.2. Ibid., prrafo 8.4.

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WT/DS332/AB/R Pgina 11 6. En la reunin que celebr el 10 de agosto de 2007, el OSD acept una solicitud presentada conjuntamente por

el Brasil y las Comunidades Europeas para prorrogar el plazo de adopcin del informe del Grupo Especial hasta el 20 de septiembre de 2007 a ms tardar.24 El 3 de septiembre de 2007, las Comunidades Europeas notificaron al OSD su intencin de apelar con respecto a determinadas cuestiones de derecho tratadas en el informe del Grupo Especial y determinadas interpretaciones jurdicas formuladas por el Grupo Especial, de conformidad con el prrafo 4 del artculo 16 del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solucin de diferencias (el "ESD"), y presentaron un anuncio de apelacin25 de conformidad con la Regla 20 de los Procedimientos de trabajo para el examen en apelacin (los "Procedimientos de trabajo").26 El 10 de septiembre de 2007, las Comunidades Europeas presentaron una comunicacin del apelante.27 El 28 de septiembre de 2007, el Brasil present una comunicacin del apelado.28 Ese mismo da, la Argentina; Australia; Corea; los Estados Unidos; el Japn; y el Territorio Aduanero Distinto de Taiwn, Penghu, Kinmen y Matsu presentaron sendas comunicaciones de terceros participantes.29 El 28 de septiembre de 2007 asimismo, Cuba, China, Guatemala, Mxico y Tailandia notificaron su intencin de comparecer en la audiencia como terceros participantes.30 El 5 de octubre de 2007, el Paraguay notific su intencin de comparecer en la audiencia como tercero participante.31 7. El 28 de septiembre de 2007, el rgano de Apelacin recibi un escrito amicus curiae de Humane Society

International. El 11 de octubre de 2007, el rgano de Apelacin recibi tambin un escrito amicus curiae presentado conjuntamente por un grupo de nueve organizaciones no gubernamentales. 32 La Seccin del rgano de Apelacin que entiende en la apelacin no consider necesario tener esos escritos en cuenta para adoptar su resolucin. 8. La audiencia de la presente apelacin se celebr los das 15 y 16 de octubre de 2007. Formularon

declaraciones orales los participantes y terceros participantes, con excepcin de la Argentina, China, Guatemala,
24

WT/DS332/8, 31 de julio de 2007. El acta de la reunin del OSD se ha distribuido con la signatura WT/DSB/M/237. WT/DS332/9, de 3 de septiembre de 2007 (adjunto como anexo I al presente informe). WT/AB/WP/5, 4 de enero de 2005. De conformidad con la Regla 21 de los Procedimientos de trabajo. De conformidad con la Regla 22 de los Procedimientos de trabajo. De conformidad con el prrafo 1 de la Regla 24 de los Procedimientos de trabajo. De conformidad con el prrafo 2 de la Regla 24 de los Procedimientos de trabajo. De conformidad con el prrafo 4 de la Regla 24 de los Procedimientos de trabajo.

25

26

27

28

29

30

31

Esas organizaciones no gubernamentales eran las siguientes: Associao de Combate aos Poluentes (ACPO), Brasil; Associao de Proteo ao Meio Ambiente de Cianorte (APROMAC), Brasil; Centro de Derechos Humanos y Ambiente (CEDHA), Argentina; Centro de Derecho Ambiental Internacional (CIEL), Estados Unidos y Suiza; Conectas Direitos Humanos, Brasil; Friends of the Earth Europe, Blgica; la organizacin no gubernamental alemana Foro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Alemania; Justia Global, Brasil; e Instituto O Direito por Um Planeta Verde, Brasil.

32

WT/DS332/AB/R Pgina 12 Mxico, el Paraguay y Tailandia. Los participantes y los terceros participantes respondieron a preguntas formuladas por los miembros de la Seccin que entiende en la apelacin. II. Argumentos de los participantes y los terceros participantes A. Alegaciones de error formuladas por las Comunidades Europeas - Apelante 1. 9. Anlisis de la necesidad

Las Comunidades Europeas alegan que el Grupo Especial incurri en error al constatar que la prohibicin de

las importaciones de neumticos recauchutados impuesta por el Brasil ("prohibicin de las importaciones") era necesaria para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales, en el sentido del apartado b) del artculo XX del GATT de 1994. Las Comunidades Europeas solicitan que el rgano de Apelacin revoque esa constatacin y constate, en lugar de ello, que la prohibicin de las importaciones no es "necesaria" en el sentido del apartado b) del artculo XX. 10. Las alegaciones de error de las Comunidades Europeas se refieren a tres aspectos distintos del anlisis de la en primer lugar, su constatacin de que la prohibicin de las

necesidad realizado por el Grupo Especial:

importaciones contribua al logro de su objetivo declarado; en segundo lugar su constatacin de que no existan alternativas razonablemente disponibles a la prohibicin de las importaciones; y en tercer lugar el hecho de que supuestamente el Grupo Especial no llev a cabo el proceso de sopesar y confrontar los factores pertinentes y las alternativas requerido para determinar si la prohibicin de las importaciones era "necesaria" en el sentido del apartado b) del artculo XX. Nos ocupamos sucesivamente de los argumentos expuestos por las Comunidades Europeas en relacin con cada una de esas alegaciones de error. a) 11. Anlisis de la contribucin

Las Comunidades Europeas aducen que el Grupo Especial incurri en error al constatar que la prohibicin de

las importaciones contribua a la proteccin de la salud y la vida de las personas y de los animales o la preservacin de los vegetales. Las Comunidades Europeas sostienen que el Grupo Especial "aplic un criterio jurdico errneo" 33, por cuanto examin si la prohibicin de las importaciones poda contribuir, o poda haber contribuido a la proteccin de la salud y la vida de las personas y de los animales, en lugar de determinar la contribucin efectiva de la medida a su objetivo. Al aplicar un criterio basado en la contribucin posible y no en la contribucin efectiva, el Grupo Especial actu de forma incompatible con la jurisprudencia del rgano de Apelacin34, con arreglo a la cual el Grupo Especial
33

Comunicacin del apelante presentada por las Comunidades Europeas, prrafo 166.

34 Ibid., prrafo 169 (en el que se hace referencia al informe del rgano de Apelacin, Corea - Diversas medidas que afectan a la carne vacuna, prrafo 164).

WT/DS332/AB/R Pgina 13 deba haber evaluado la magnitud de la contribucin de la prohibicin de las importaciones a la reduccin de los neumticos de desecho generados en el Brasil. Las Comunidades Europeas argumentan que "no es posible un proceso real de sopesar y confrontar"35 en ausencia de una determinacin adecuada del alcance de la contribucin hecha por la medida, y que, al ser necesario que se trate de una contribucin demostrada, no basta que sta sea "apropiada", y ha de ser "verificable y significativa".36 En el presente caso, la evaluacin de la contribucin de la medida al logro de sus objetivos declarados exiga evaluar si la prohibicin de las importaciones reduca o no el nmero de neumticos de desecho en el Brasil. Las Comunidades Europeas no entienden cmo podra haberse realizado esa evaluacin por cualquier otro medio distinto de la cuantificacin, y subrayan que el presente caso no es un caso en el que haya incertidumbre cientfica acerca de la existencia de riesgos. En lugar de ello "la propia naturaleza indirecta de los supuestos riesgos atribuidos a los neumticos recauchutados importados debera haber inducido a un examen especialmente diligente de la contribucin de la prohibicin a la reduccin del nmero de neumticos de desecho generados en el Brasil".37 12. Adems, las Comunidades Europeas alegan que el Grupo Especial no hizo una evaluacin objetiva de los

hechos, como exige el artculo 11 del ESD, al determinar la contribucin de la prohibicin de las importaciones al logro de los fines perseguidos con la medida. Las Comunidades Europeas afirman que el Grupo Especial hizo caso omiso en su anlisis de hechos y argumentos importantes y no realiz una evaluacin global de las pruebas, sino que se refiri de manera selectiva y distorsionada a las pruebas que se le haban presentado. 13. Segn las Comunidades Europeas, el Grupo Especial, al llegar a la conclusin de que no tena "motivos para

considerar que los neumticos nuevos vendidos en el Brasil son neumticos de baja calidad"38 que no podan ser recauchutados, prescindi de las pruebas que demostraban la existencia en el Brasil de "neumticos de baja calidad que no son susceptibles de recauchutado".39 La constatacin del Grupo Especial de que "en el Brasil se estn recauchutando al menos algunos neumticos usados nacionales"40 se basa exclusivamente en una afirmacin recogida en un informe de la Associao Brasileira do Segmento de Reforma de Pneus (la "ABR") (Asociacin Brasilea de
35

Ibid., prrafo 171. Comunicacin del apelante presentada por las Comunidades Europeas, prrafo 172.

36

Ibid., prrafo 177. A juicio de las Comunidades Europeas, la naturaleza indirecta del supuesto riesgo diferencia el presente caso del asunto CE - Amianto, por cuanto su contexto fctico no se refiere a la evaluacin cuantitativa o cualitativa del riesgo, sino a la cuantificacin de la contribucin de la medida al logro de su objetivo declarado. (Vase ibid., prrafo 175)
38

37

Ibid., prrafo 183 (en el que se cita el informe del Grupo Especial, prrafo 7.137).

Ibid., (en el que se hace referencia a las Pruebas documentales 15 y 67 a 71 presentadas por las Comunidades Europeas al Grupo Especial; la declaracin oral de las Comunidades Europeas en la primera reunin del Grupo Especial, prrafo 28; y la respuesta de las Comunidades Europeas a la pregunta 11 formulada por el Grupo Especial, informe del Grupo Especial, pginas 315 y 316).
40

39

Informe del Grupo Especial, prrafo 7.136.

WT/DS332/AB/R Pgina 14 Empresas de Recauchutado) (el "informe de la ABR")41 y en la Nota Tcnica 001/2006 del Instituto Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial ("INMETRO") (Instituto Nacional de Metrologa, Normalizacin y Calidad Industrial).42 Las Comunidades Europeas sostienen que el Grupo Especial no tuvo en cuenta que un segundo informe de la ABR43 contradice directamente al primero, ni redujo la fuerza probatoria de la Nota dado que sta se public en el curso de las actuaciones del Grupo Especial y est en contradiccin con la anterior Nota Tcnica 83/2000 del INMETRO.44 14. Adems, las Comunidades Europeas sostienen que el Grupo Especial prescindi de pruebas que contradecan

sus constataciones acerca de si los neumticos usados del Brasil eran susceptibles de recauchutado, en concreto de un estudio de la empresa consultora LAFIS45, as como del hecho de que las empresas nacionales de recauchutado haban tratado de obtener mandamientos judiciales que les dieran derecho a importar neumticos usados para recauchutarlos posteriormente en el Brasil. Las Comunidades Europeas denuncian tambin las referencias del Grupo Especial a las medidas que el Brasil podra adoptar en el futuro (como inspecciones ms frecuentes de los automviles), y subrayan que la cuestin de si la prohibicin de las importaciones contribuy o no al logro de su objetivo declarado haba de determinarse en el momento del establecimiento del Grupo Especial, y que las especulaciones acerca de acontecimientos futuros no constituyen base suficiente para una evaluacin objetiva de los hechos. b) 15. Alternativas a la prohibicin de las importaciones

Las Comunidades Europeas aducen que el Grupo Especial incurri en varios errores al declarar que no

existan alternativas razonablemente disponibles a la prohibicin de la importacin que garantizaran el mismo nivel de proteccin de la vida y la salud de las personas. Las Comunidades Europeas sealan que presentaron dos categoras de medidas alternativas: medidas para reducir la acumulacin de neumticos de desecho y medidas para mejorar la gestin de los neumticos de desecho.

Comunicacin del apelante presentada por las Comunidades Europeas, prrafo 186 (en el que se hace referencia al informe de la ABR sobre las actividades de recauchutado de neumticos en el Brasil, 26 de mayo de 2006 (Prueba documental 95 presentada por el Brasil al Grupo Especial), prrafo 6).
42

41

Prueba documental 163 presentada por el Brasil al Grupo Especial.

Comunicacin del apelante presentada por las Comunidades Europeas, prrafo 187 (en el que se hace referencia al informe de la ABR sobre el sector brasileo de neumticos recauchutados, 23 de junio de 2006 (Prueba documental 157 presentada por el Brasil al Grupo Especial), prrafo 6).
44

43

Ibid., prrafos 188 y 189; Prueba documental 45 presentada por las Comunidades Europeas al Grupo Especial.

Ibid., prrafo 190 (en el que se hace referencia al informe de LAFIS, "Partes de automviles y vehculos: neumticos", 20 de abril de 2006 (Prueba documental 92 presentada por las Comunidades Europeas al Grupo Especial), pgina 11). En este estudio se indica que, en el Brasil, el porcentaje global de recauchutado correspondiente a todos los tipos de vehculos es el 9,9 por ciento.

45

WT/DS332/AB/R Pgina 15 16. A juicio de las Comunidades Europeas, el Grupo Especial excluy indebidamente de su anlisis de las

posibles alternativas a la prohibicin de las importaciones de neumticos recauchutados las medidas destinadas a garantizar una mejor aplicacin y observancia de la prohibicin de las importaciones de neumticos usados. La alternativa ms pertinente y clara que permitira al Brasil prevenir los riesgos asociados a la acumulacin de neumticos de desecho sera poner fin a la importacin de neumticos usados. En consecuencia, las Comunidades Europeas insisten en que el Grupo Especial debera haber analizado esta alternativa con independencia de que, como parte de su anlisis en relacin con el prembulo del artculo XX, considerara o no tambin la aplicacin de la prohibicin de las importaciones de neumticos usados. 17. Las Comunidades Europeas aaden que el Grupo Especial defini inadecuadamente como "alternativas" a la

prohibicin de las importaciones nicamente las medidas que evitan la generacin de neumticos de desecho a partir especficamente de neumticos recauchutados importados. Esa definicin estrecha de las "alternativas" vincula errneamente el concepto de medidas alternativas a los medios (evitacin de neumticos de desecho o no generacin de neumticos de desecho) empleados por la medida en litigio para lograr su objetivo, y no al propio objetivo. As pues, las alternativas a la prohibicin de las importaciones disponibles no se reducen a las medidas encaminadas a la no generacin, como constat el Grupo Especial, sino que comprenden tambin las alternativas que permitan al Brasil alcanzar el objetivo declarado de la prohibicin de las importaciones, es decir, la proteccin de la salud y la vida de las personas frente a las enfermedades transmitidas por mosquitos y las emisiones de las quemas de neumticos. En opinin de las Comunidades Europeas, la estrecha concepcin de las "alternativas" del Grupo Especial condujo al rechazo errneo de varias alternativas que podan servir para alcanzar este objetivo, como las medidas destinadas a mejorar el recauchutado en el pas y la posibilidad de recauchutado de los neumticos, el plan de recogida y eliminacin establecido por el Conselho Nacional do Meio Ambiente ("CONAMA") (Consejo Nacional del Medio Ambiente del Ministerio del Medio Ambiente) y las medidas relativas a la gestin de los neumticos de desecho, como la coincineracin. 18. Las Comunidades Europeas sealan adems otros dos errores ms de la concepcin de las medidas

alternativas del Grupo Especial. En primer lugar, el Grupo Especial se neg a considerar como alternativas medidas que podran ser "cumulativas, en lugar de sustituibles"46 con respecto a la prohibicin de las importaciones. A juicio de las Comunidades Europeas, una medida cumulativa con la prohibicin de las importaciones o complementaria de esa prohibicin puede servir para alcanzar el mismo objetivo que la prohibicin, por lo que constituye una alternativa que es preciso tener en cuenta. En segundo lugar, al examinar el plan del CONAMA y la coincineracin de los neumticos de desecho, el Grupo Especial no examin si las opciones propuestas existen y son razonablemente disponibles, sino si esas opciones se estn utilizando efectivamente.

46 Comunicacin del apelante presentada por las Comunidades Europeas, prrafo 225 (en el que se cita el informe del Grupo Especial, prrafo 7.169).

WT/DS332/AB/R Pgina 16 19. Adems, las Comunidades Europeas aducen que el Grupo Especial incurri en error al excluir como

alternativas las medidas destinadas a lograr una aplicacin adecuada y plena de determinadas medidas de los Estados, basndose simplemente en que las medidas en cuestin ya se haban aplicado en el Brasil. En particular, las Comunidades Europeas sostienen que las pruebas presentadas ante el Grupo Especial demostraban que el Brasil no da efecto adecuadamente a las obligaciones derivadas del plan del CONAMA, ni aplica adecuadamente ese plan de recogida y eliminacin. En consecuencia, una observancia mejor del plan del CONAMA constituye una alternativa que sera ms eficaz que la prohibicin de las importaciones en lo que respecta a la reduccin de los riesgos asociados a los neumticos de desecho. como Paran Rodando Limpo.47 20. Las Comunidades Europeas impugnan tambin las constataciones del Grupo Especial segn las cuales la El Grupo Especial pas tambin por alto errneamente la afirmacin de las Comunidades Europeas de que todos los Estados del Brasil deberan adoptar programas de recogida y eliminacin

mayora de las alternativas basadas en el reciclado de material que haban propuesto no podan constituir alternativas a la prohibicin de las importaciones razonablemente disponibles porque "slo pueden eliminar un nmero pequeo ... de neumticos de desecho".48 La jurisprudencia del rgano de Apelacin en relacin con el apartado b) del artculo XX no exige que una nica medida alternativa permita alcanzar el mismo objetivo que la medida impugnada. En consecuencia, el Grupo Especial incurri en error al rechazar varias medidas alternativas basndose en que, cada una de ellas considerada individualmente no permita alcanzar plenamente el objetivo de la medida impugnada. Las Comunidades Europeas consideran adems que el Grupo Especial incurri en error en su anlisis al exigir que las alternativas permitieran ocuparse de la gestin de todos los neumticos de desecho en el Brasil, y no del nmero de neumticos de desecho correspondiente a los neumticos recauchutados importados. 21. Por ltimo, las Comunidades Europeas sostienen que las constataciones fcticas del Grupo Especial acerca de

las alternativas razonablemente disponibles no se han basado en una evaluacin objetiva de los hechos, como exige el artculo 11 del ESD. Ms concretamente, el rechazo por el Grupo Especial del depsito en vertederos de los neumticos de desecho como alternativa a la prohibicin de las importaciones se ha basado en pruebas relativas exclusivamente al depsito en vertederos de neumticos enteros, cuando la nica alternativa propuesta era el depsito en vertederos de neumticos triturados, y el Grupo Especial no tuvo en cuenta la legislacin que permite el depsito en vertederos de neumticos triturados en el Brasil. En lo que respecta al almacenamiento controlado, el Grupo Especial incurri en error al rechazar esta alternativa basndose en que no elimina los neumticos de desecho y entraa algunos riesgos para la salud de las personas y el medio ambiente. Como se reconoce en el Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminacin 49, el almacenamiento controlado es una operacin que se utiliza de forma temporal. Es un elemento fundamental de la
47

Vase la Prueba documental 49 presentada por las Comunidades Europeas al Grupo Especial.

48 Comunicacin del apelante presentada por las Comunidades Europeas, prrafo 238 (en el que se hace referencia al informe del Grupo Especial, prrafos 7.201, 7.205 y 7.206). (no se reproduce el subrayado)

WT/DS332/AB/R Pgina 17 gestin de los neumticos de desecho, y el simple hecho de que no evite todos los riesgos que la prohibicin de las importaciones trata de eliminar no significa que no pueda constituir una alternativa. En lo que respecta a la coincineracin, las Comunidades Europeas aducen que el Grupo Especial se bas en pruebas sobre actividades de coincineracin en otros pases distintos del Brasil50 y no pidi al Brasil que explicara las razones por las que la capacidad no utilizada de sus instalaciones de incineracin no poda utilizarse para quemar ms neumticos de desecho como alternativa disponible a la prohibicin de las importaciones. Las Comunidades Europeas aaden que la constatacin del Grupo Especial de que la coincineracin "puede [...] suponer riesgos para la salud de las personas"51 se basa en pruebas desfasadas que no responden a los conocimientos actuales sobre la recuperacin de la energa. 22. Las Comunidades Europeas aaden que el rechazo por el Grupo Especial del reciclado de material como

alternativa a la prohibicin de las importaciones no se bas tampoco en una evaluacin objetiva de los hechos. El Grupo Especial pas por alto las pruebas presentadas por las Comunidades Europeas para basarse, en lugar de ellas, en un escrito de una organizacin no identificada, que se refera a una sola aplicacin del reciclado de material -ingeniera civil- para llegar a la conclusin de que "no est claro que esas aplicaciones [del reciclado de material] sean totalmente seguras".52 Las Comunidades Europeas aaden que la conclusin del Grupo Especial de que las alternativas basadas en el reciclado de material, como la ingeniera civil y el asfalto cauchotado, no seran "razonablemente" disponibles debido a su costo prohibitivo se bas en pruebas que se hicieron valer exclusivamente en relacin con una sola aplicacin basada en el reciclado de material, la desvulcanizacin. 23. Por ltimo, las Comunidades Europeas alegan que el Grupo Especial no analiz una de las posibles medidas

alternativas identificadas por las Comunidades Europeas que ha sido ya adoptada por el Brasil -el Programa Nacional de Lucha contra el Dengue-53, lo que constituye una infraccin de lo dispuesto en el artculo 11 del ESD.

Adoptado en 1989 y que entr en vigor en 1992 (Prueba documental 24 presentada por las Comunidades Europeas al Grupo Especial).
50

49

Los pases europeos y los Estados Unidos. Vase tambin el informe del Grupo Especial, nota 1339 al prrafo 7.192.

Comunicacin del apelante presentada por las Comunidades Europeas, prrafo 262 (en el que se cita el informe del Grupo Especial, prrafo 7.192).
52 Comunicacin del apelante presentada por las Comunidades Europeas, prrafo 274 (en el que se hace referencia al informe del Grupo Especial, prrafo 7.208). Las Comunidades Europeas critican tambin al Grupo Especial por llegar a su conclusin sobre los elevados costos de la aplicacin del asfalto cauchotado basndose en un elemento de prueba que describe esta aplicacin como "una salida prometedora para el caucho reciclado, porque el asfalto cauchotado dura ms que el asfalto convencional". (Ibid., prrafo 279 (en el que se cita el informe del Grupo Especial, nota 1367 al prrafo 7.205, donde se cita a su vez el informe del Grupo de Trabajo sobre Prevencin y Reciclado de Desechos de la Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmicos ("OCDE"), ENV/EPOC/WGWPR(2005)3/FINAL, de 25 de septiembre de 2005 (Prueba documental 16 presentada por las Comunidades Europeas al Grupo Especial))) 53 Programa Nacional de Lucha contra el Dengue del Ministerio de Sanidad del Brasil, adoptado el 24 de julio de 2002 (Prueba documental 93 presentada por las Comunidades Europeas al Grupo Especial).

51

WT/DS332/AB/R Pgina 18 c) 24. El proceso de sopesar y confrontar

Las Comunidades Europeas alegan que el Grupo Especial no llev a cabo el proceso de sopesar y confrontar

los factores pertinentes y las alternativas requerido para determinar si la prohibicin de las importaciones era "necesaria" en el sentido del apartado b) del artculo XX del GATT de 1994. Para las Comunidades Europeas, ese proceso comprende, en primer lugar, una evaluacin de cada uno de los elementos (importancia del objetivo que se persigue; grado de restriccin del comercio que implica la medida y contribucin de la medida al logro del objetivo) y en segundo, un examen de la funcin y la importancia relativa de cada uno de los elementos en conjuncin con los dems, con el fin de decidir si la medida impugnada es necesaria para alcanzar el objetivo de que se trate. No obstante, el Grupo Especial no sopes adecuadamente los efectos restrictivos del comercio de la prohibicin de las importaciones. Al no analizar correctamente la magnitud de la contribucin de la prohibicin de las importaciones a la reduccin del nmero de neumticos de desecho e, indirectamente, a la proteccin de la vida y la salud de las personas, el Grupo Especial no pudo tampoco sopesar y confrontar esta contribucin con ninguno de los dems elementos. El Grupo Especial no tuvo en cuenta que los riesgos a los que se hace frente con la prohibicin de las importaciones no estaban vinculados directamente a los neumticos recauchutados, sino a los neumticos de desecho en los que aquellos se transformaban finalmente, y que el nivel de esos riesgos depende de la forma de gestionar y eliminar los neumticos de desecho. Por ello, el Grupo Especial no reconoci que la contribucin de la prohibicin de las importaciones a su objetivo declarado era indirecta, incierta y relativa y, por ende, no limit la importancia atribuida a este elemento en el proceso de sopesar y confrontar los diversos factores. 25. Las Comunidades Europeas sostienen que el Grupo Especial bas su proceso de sopesar y confrontar en su

anlisis deficiente de las alternativas razonablemente disponibles. El Grupo Especial tampoco tuvo adecuadamente en cuenta en ese proceso el grado de restriccin del comercio que implica la prohibicin de las importaciones. El Grupo Especial se centr en las medidas destinadas a la no generacin, y pas por alto las considerables ventajas de los planes racionales de recogida y eliminacin de neumticos de desecho, as como el hecho de que la aplicacin del plan del CONAMA entraa menores restricciones del comercio que la prohibicin de las importaciones. El Grupo Especial realiz un anlisis individual de las diversas alternativas posibles, no llev a cabo una evaluacin global, y descart las medidas que haban sido ya aplicadas sin verificar el alcance de su aplicacin. En sntesis, segn las Comunidades Europeas, el Grupo Especial no procedi a realizar una ponderacin adecuada de los elementos y alternativas pertinentes, sino que se limit a un anlisis superficial, que reprodujo todos los errores en los que haba incurrido ya al evaluar la necesidad de la prohibicin de las importaciones. 26. Por todas las razones expuestas, las Comunidades Europeas solicitan al rgano de Apelacin que revoque la

constatacin del Grupo Especial de que la prohibicin de las importaciones era "necesaria" para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales, en el sentido del apartado b) del artculo XX del GATT de 1994. Las Comunidades Europeas solicitan adems que, en caso de aceptar su solicitud, el rgano de

WT/DS332/AB/R Pgina 19 Apelacin constate que la prohibicin de las importaciones no es "necesaria" en el sentido del apartado b) del artculo XX del GATT de 1994. 2. Prembulo del artculo XX del GATT de 1994 a) 27. La exencin MERCOSUR

Las Comunidades Europeas alegan que el Grupo Especial incurri en error al constatar que la exencin de la

prohibicin de las importaciones otorgada a los neumticos recauchutados procedentes de pases del MERCOSUR ("exencin MERCOSUR") no constitua una discriminacin arbitraria o injustificable o una restriccin encubierta al comercio internacional y, por tanto, no era contraria a lo dispuesto en el prembulo del artculo XX del GATT de 1994. Las constataciones correspondientes se basaron en un anlisis "confuso" y "viciado por graves errores de derecho".54 En particular, las Comunidades Europeas descartan que el hecho de que el Brasil introdujera la exencin MERCOSUR para cumplir sus obligaciones en el marco de ste impida constatar la existencia de una discriminacin "arbitraria". Las Comunidades Europeas aaden que el volumen de las importaciones procedentes de los pases del MERCOSUR no es pertinente al anlisis de si esa exencin constituye o no una discriminacin arbitraria o injustificable. Las Comunidades Europeas solicitan que el rgano de Apelacin revoque esta constatacin y constate, en lugar de ello, que la exencin MERCOSUR tiene por consecuencia que la prohibicin de las importaciones se aplique de forma incompatible con el prembulo del artculo XX. 28. Para las Comunidades Europeas la discriminacin "arbitraria" y la discriminacin "injustificable" a las que

hace referencia el prembulo del artculo XX estn ntimamente relacionadas. En ambos casos se requiere que la discriminacin sea explicada mediante argumentos convincentes, razonables y racionales. Lo que constituye una discriminacin arbitraria e injustificable debe determinarse, a juicio de las Comunidades Europeas, en relacin con el objetivo de la medida en litigio y las condiciones que prevalecen en los pases de que se trate. Al mismo tiempo, los conceptos de "arbitrario" e "injustificable" no son idnticos: "el trmino 'arbitrario'" tiene su "centro de gravedad" en la falta de coherencia y previsibilidad en la aplicacin de la medida, mientras que el trmino "injustificable" alude ms bien a la falta de motivacin y capacidad de persuadir".55 29. Las Comunidades Europeas sostienen que, en su anlisis, el Grupo Especial defini errneamente la

discriminacin "arbitraria" como una discriminacin "caprichosa", "impredecible", o "aleatoria". 56 Esta definicin no tuvo en cuenta el objeto y fin del artculo XX, ni el contexto que proporciona la estrecha vinculacin entre "discriminacin arbitraria" y "discriminacin injustificable". Las Comunidades Europeas aaden que esa definicin
54

Comunicacin del apelante presentada por las Comunidades Europeas, prrafo 304.

55 Ibid., prrafo 310 (en el que se hace referencia a la Primera comunicacin escrita de las Comunidades Europeas al Grupo Especial, prrafo 152). 56

Informe del Grupo Especial, prrafos 7.272, 7.280 y 7.281.

WT/DS332/AB/R Pgina 20 privara de toda utilidad al concepto de discriminacin arbitraria, porque "hay pocas medidas de los gobiernos que sean enteramente 'aleatorias' o 'caprichosas'".57 El prembulo del artculo XX establece expresamente "requisitos de buena fe, y exige un delicado equilibrio entre los intereses del Miembro que invoca una excepcin [...] y los derechos de los dems Miembros".58 Las Comunidades Europeas sostienen que, por el contrario, el enfoque adoptado por el Grupo Especial no era compatible con el necesario equilibrio de intereses, porque permita la discriminacin "sobre la base de factores absolutamente ajenos a la medida que no tienen nada que ver con sus objetivos" 59 siempre que la discriminacin no fuera aleatoria o caprichosa. 30. Segn las Comunidades Europeas, slo puede determinarse si una medida entraa una discriminacin

arbitraria teniendo en cuenta el objetivo de la medida respecto de la cual se invoca el artculo XX. Un medida no ser arbitraria si resulta "razonable, predecible y previsible"60 a la luz de ese objetivo. 31. De lo anterior se desprende, segn las Comunidades Europeas, que el Grupo Especial incurri en error al

constatar que la exencin MERCOSUR no constitua una discriminacin arbitraria porque se haba establecido a raz de una decisin de un tribunal arbitral del MERCOSUR. Esa exencin no slo no promueve, sino que puede menoscabar, el objetivo declarado de la medida (la proteccin de la vida y la salud de las personas contra los riesgos derivados de enfermedades transmitidas por mosquitos y de la quema de neumticos) y por esta razn debe considerarse no razonable, contradictoria, y, en consecuencia, arbitraria. A juicio de las Comunidades Europeas el hecho de permitir que las obligaciones de un Miembro en virtud de otros acuerdos internacionales transformen en compatible con el prembulo del artculo XX una discriminacin menoscabara gravemente la efectividad del prembulo. El hecho de que el prembulo del artculo XX prohba la discriminacin "entre los pases en que prevalezcan las mismas condiciones" apoya tambin la interpretacin de las Comunidades Europeas, porque la prevalencia o no de las mismas condiciones en diferentes pases es una cuestin objetiva y no depende de las obligaciones jurdicas con respecto a otro pas. Por ello es "inimaginable que el simple cumplimiento de un acuerdo internacional baste para hacer compatible con el prembulo del artculo XX la discriminacin entre los pases en que prevalezcan las mismas condiciones".61

57

Comunicacin del apelante presentada por las Comunidades Europeas, prrafo 316.

Ibid., prrafo 319 (en el que se hace referencia al informe del rgano de Apelacin, Estados Unidos - Camarones, prrafos 158 y 159, donde el rgano de Apelacin constat tambin que la "rigidez" e "inflexibilidad" de determinadas prescripciones en materia de certificacin introducidas por los Estados Unidos constituan una "discriminacin arbitraria").
59

58

Ibid., prrafo 319. Ibid., prrafo 321. Comunicacin del apelante presentada por las Comunidades Europeas, prrafo 325.

60

61

WT/DS332/AB/R Pgina 21 32. En lo que respecta al intento del Grupo Especial de respaldar su razonamiento mediante la referencia al

artculo XXIV del GATT de 1994 y a la "'naturaleza' de acuerdo, en el sentido de ese artculo, que tiene el Mercosur"62 las Comunidades Europeas sostienen que los acuerdos justificados al amparo del artculo XXIV no pueden dar derecho a los Miembros a establecer discriminaciones en la aplicacin de las medidas previstas en el artculo XX, porque los apartados a) i) y b) del prrafo 8 del artculo XXIV excluyen expresamente a las medidas autorizadas en virtud del artculo XX de la prescripcin de eliminar las reglamentaciones comerciales restrictivas con respecto a lo esencial de los intercambios comerciales dentro de una unin aduanera o zona de libre comercio. Las Comunidades Europeas critican adems al Grupo Especial por no haber verificado si el MERCOSUR es una unin aduanera que se ajusta a los requisitos del artculo XXIV del GATT de 1994. 33. Las Comunidades Europeas sealan otras dos fallas en el razonamiento del Grupo Especial: su afirmacin de

que tuvo en cuenta "la naturaleza [...] de la resolucin sobre la base de la cual el Brasil ha actuado" 63 y el hecho de que el Grupo Especial se basara en la declaracin del Brasil de que la exencin MERCOSUR era "la nica posibilidad de actuacin que tena el Brasil"64 para cumplir la resolucin. La naturaleza de la resolucin sobre la base de la cual ha actuado el Brasil no es pertinente a efectos de la determinacin de si la exencin MERCOSUR constituye una discriminacin arbitraria. Adems, ante el tribunal del MERCOSUR, el Brasil opt por no defender la prohibicin de las importaciones acogindose a la exencin relativa a la proteccin de la vida y la salud de las personas, y por consiguiente la invocacin de esos motivos en la presente diferencia debe considerarse arbitraria. Las Comunidades Europeas aaden que el tribunal del MERCOSUR no oblig al Brasil a establecer una discriminacin entre sus socios del MERCOSUR y los dems Miembros de la OMC, puesto que el Brasil podra haber cumplido la decisin arbitral dejando sin efecto la prohibicin de las importaciones con respecto a todos los terceros pases. 34. Las Comunidades Europeas aducen tambin que el Grupo Especial incurre en error al constatar que slo poda

producirse una discriminacin injustificable si las importaciones a las que es aplicable la exencin MERCOSUR tuvieran lugar en cantidades tales que el logro del objetivo de la prohibicin de las importaciones quedara significativamente menoscabado. Al basarse en el volumen de las importaciones para evaluar la existencia de una discriminacin injustificable, el Grupo Especial aplic un criterio para el que no hay base en el texto del artculo XX y que no encuentra apoyo en la jurisprudencia de la OMC. Las Comunidades Europeas aaden que esta constatacin, en caso de ser adoptada por el OSD, entraara una reduccin de sus derechos en virtud de los acuerdos abarcados, en contra de lo dispuesto en el prrafo 2 del artculo 3 del ESD.

62

Ibid., prrafo 329. Ibid., prrafo 330 (en el que se hace referencia al informe del Grupo Especial, prrafo 7.283). Ibid., prrafo 332 (en el que se hace referencia al informe del Grupo Especial, prrafo 7.280).

63

64

WT/DS332/AB/R Pgina 22 35. Las Comunidades Europeas sostienen que el volumen de las importaciones a las que es aplicable la exencin El volumen concreto de las importaciones procedentes de pases del MERCOSUR en un ao

MERCOSUR no es pertinente para determinar si esa exencin constituye o no una discriminacin arbitraria o injustificable. determinado no guarda relacin con la forma en que se aplica la prohibicin de las importaciones, sino que depende de factores econmicos relativos a la oferta y la demanda. Adems, ese volumen puede fluctuar significativamente de un ao a otro y quiz sea ms probable que flucte si se confirma la constatacin del Grupo Especial, por cuanto esa constatacin genera un incentivo para desplazar la produccin de neumticos recauchutados a pases del MERCOSUR, especialmente a aquellos que no restringen la importacin de neumticos usados. De este modo, aducen las Comunidades Europeas, las constataciones del Grupo Especial, adems de no ser correctas, aumentan la probabilidad de futuros litigios acerca de si el aumento de las importaciones procedentes de los pases del MERCOSUR ha hecho incompatible con el prembulo la exencin, lo que no es concorde con el prrafo 3 del artculo 3 del ESD, a tenor del cual la pronta solucin de las diferencias es "esencial para el funcionamiento eficaz de la OMC".65 36. Segn las Comunidades Europeas, el enfoque adoptado por el Grupo Especial est tambin en contradiccin

con el informe del rgano de Apelacin en Estados Unidos - Juegos de azar, en el que "el rgano de Apelacin no atribuy importancia al 'volumen' de los servicios objeto de comercio a los que era aplicable la exencin ni a la comparacin de ese volumen con el volumen de los servicios de juegos de azar en lnea ofrecidos por Antigua y Barbuda o, de hecho, por el conjunto de todos los dems Miembros de la OMC". 66 El enfoque del Grupo Especial est asimismo en contradiccin con informes del rgano de Apelacin que confirman el derecho de los Miembros a impugnar medidas en s mismas y a la necesidad de proteger la seguridad y previsibilidad del sistema multilateral de comercio en que se basa ese derecho.67 En cambio, con arreglo al enfoque adoptado por el Grupo Especial, la cuestin de cul sera el volumen de las importaciones que habra que considerar "significativo" a los efectos del prembulo del artculo XX dependera en ltimo trmino de factores del mercado, y slo podra ser objeto de una evaluacin ex post basada en datos relativos a las corrientes comerciales. 37. Las Comunidades Europeas tampoco aceptan las conclusiones del Grupo Especial de que la exencin

MERCOSUR no constitua "una restriccin encubierta al comercio internacional" en el sentido del prembulo del artculo XX. Al igual que su constatacin en relacin con la discriminacin injustificable, la constatacin del Grupo Especial a este respecto se bas en que el volumen de las importaciones procedentes del MERCOSUR no haba sido significativo. En consecuencia, segn sostienen las Comunidades Europeas, la constatacin del Grupo Especial acerca
65

Comunicacin del apelante presentada por las Comunidades Europeas, prrafo 343.

Ibid., prrafo 344 (en el que se hace referencia al informe del rgano de Apelacin, Estados Unidos - Juegos de azar, prrafo 369).
67 Comunicacin del apelante presentada por las Comunidades Europeas, prrafo 345 (en el que se hace referencia al informe del rgano de Apelacin, Estados Unidos - Examen por extincin relativo al acero resistente a la corrosin, prrafo 82).

66

WT/DS332/AB/R Pgina 23 de una restriccin encubierta al comercio internacional es igualmente errnea. Las Comunidades Europeas no entienden cmo puede el Grupo Especial calificar de "no significativo" el volumen de las importaciones a las que es aplicable la exencin MERCOSUR, volumen que se ha multiplicado por 10 entre 2002 y 2004, pasando de 200 a 2.000 toneladas anuales de neumticos.68 38. Por las razones expuestas, las Comunidades Europeas solicitan que el rgano de Apelacin revoque la

constatacin del Grupo Especial segn la cual la exencin MERCOSUR no constitua una discriminacin arbitraria o injustificable entre los pases en que prevalecen las mismas condiciones, ni una restriccin encubierta al comercio internacional, en el sentido del prembulo del artculo XX, y constate, en lugar de ello, que la exencin MERCOSUR tiene como consecuencia una aplicacin de la prohibicin de las importaciones incompatible con las prescripciones de ese precepto. b) 39. Importaciones de neumticos usados

Con respecto al anlisis de las importaciones de neumticos usados realizado por el Grupo Especial en

relacin con el prembulo del artculo XX, las Comunidades Europeas hacen suya su conclusin de que esas importaciones constituyeron una discriminacin injustificable entre pases en que prevalecen las mismas condiciones, pero impugnan otras constataciones formuladas por el Grupo Especial en esa parte de su anlisis. En concreto, sostienen que el Grupo Especial incurri en error, en primer lugar, al constatar que las importaciones de neumticos usados realizadas al amparo de mandamientos judiciales no tenan como resultado una discriminacin arbitraria y, en segundo lugar, al constatar que esas importaciones constituan una discriminacin injustificable y una restriccin encubierta al comercio internacional nicamente en la medida en que tenan lugar en cantidades tales que menoscababan significativamente el objetivo de la prohibicin de las importaciones. 40. Segn las Comunidades Europeas, el Grupo Especial adopt un enfoque sumamente restrictivo del concepto

de "discriminacin arbitraria", al considerar que las medidas no son arbitrarias en tanto haya alguna causa o razn que las explique. La decisin acerca de lo que debe considerarse arbitrario debe adoptarse a la luz del objetivo declarado de la medida. Las Comunidades Europeas argumentan que, dado que desde el punto de vista de la proteccin de la vida o la salud de las personas no hay ninguna diferencia entre un neumtico recauchutado producido en las Comunidades Europeas, de un lado, y un neumtico recauchutado producido en el Brasil con una cubierta importada de las Comunidades Europeas, de otro, debe considerarse que la importacin de neumticos usados en virtud de mandamientos judiciales constituye una discriminacin arbitraria. Las Comunidades Europeas aaden que el intento del Grupo Especial de establecer una distincin entre los actos de los tribunales brasileos al dictar mandamientos que permiten las importaciones de neumticos usados, de un lado y el cumplimiento por parte de las autoridades administrativas de esos mandamientos, de otro, carece de fundamento. Los Miembros de la OMC deben asumir la
68

Ibid., prrafo 348.

WT/DS332/AB/R Pgina 24 responsabilidad de los actos de todos los poderes del Estado. Debe considerarse que la contradiccin entre los actos de los poderes del Estado brasileo que han permitido la importacin de neumticos usados y los que prohben la importacin de neumticos recauchutados constituye un comportamiento arbitrario por parte del Brasil. 41. Las Comunidades Europeas sostienen tambin que el Grupo Especial incurri en error al constatar que las

importaciones de neumticos usados al amparo de mandamientos judiciales slo tena como resultado una discriminacin injustificable en la medida en que menoscabaron significativamente el objetivo de la prohibicin de las importaciones. Al analizar si las importaciones de neumticos usados al amparo de mandamientos judiciales eran incompatibles con el prembulo del artculo XX, el Grupo Especial aplic el mismo enfoque cuantitativo que haba aplicado incorrectamente al evaluar la exencin MERCOSUR en relacin con ese precepto. Las Comunidades Europeas se remiten a los argumentos expuestos en relacin con la exencin MERCOSUR para explicar las razones por las que los volmenes de las importaciones no son pertinentes a los efectos de la determinacin de la compatibilidad de una medida con el prembulo del artculo XX. 42. Las Comunidades Europeas observan adems que los mandamientos judiciales eximen de hecho a las

empresas brasileas de recauchutado de la prohibicin de las importaciones de neumticos usados, por cuanto no contienen limitaciones temporales o cuantitativas. En consecuencia, el enfoque cuantitativo del Grupo Especial genera incertidumbre en cuanto a la aplicacin del informe del Grupo Especial y no es concorde con la pronta solucin de las diferencias que exige el prrafo 3 del artculo 3 del ESD. El Grupo Especial consider "significativa" la cantidad de 10,5 millones de neumticos usados importados en el Brasil en 2005, pero no indic el umbral por debajo del cual las cantidades de neumticos usados importadas no seran ya "significativas". Las Comunidades Europeas aaden que, por las mismas razones que se han expuesto en relacin con la discriminacin injustificable, el Grupo Especial incurri en error al constatar que las importaciones de neumticos usados al amparo de mandamientos judiciales tenan como consecuencia la aplicacin de la prohibicin de las importaciones de una manera que constituye una restriccin encubierta al comercio internacional nicamente en la medida en que esas importaciones tuvieran lugar en cantidades tales que menoscabaran significativamente el objetivo de la prohibicin de las importaciones. 43. Por todas las razones expuestas, las Comunidades Europeas solicitan al rgano de Apelacin que revoque la

constatacin del Grupo Especial de que las importaciones de neumticos usados al amparo de mandamientos judiciales no constitua una discriminacin arbitraria en el sentido del prembulo del artculo XX, y constitua una discriminacin injustificable o una restriccin encubierta al comercio internacional de conformidad con esta disposicin nicamente en la medida en que esas importaciones menoscabaran significativamente el objetivo de la prohibicin de las importaciones. Las Comunidades Europeas solicitan que el rgano de Apelacin, constate, en lugar de ello, que las importaciones de neumticos usados al amparo de mandamientos judiciales tienen como resultado una aplicacin de la prohibicin de las importaciones incompatible con todas las prescripciones del prembulo del artculo XX del GATT de 1994.

WT/DS332/AB/R Pgina 25 3. 44. Apelacin condicional

En caso de que el rgano de Apelacin no constate, como solicitan las Comunidades Europeas, que la

exencin MERCOSUR tiene como consecuencia una aplicacin de la prohibicin de las importaciones incompatible con el prembulo del artculo XX, las Comunidades Europeas apelan condicionalmente contra la decisin del Grupo Especial de aplicar el principio de economa procesal con respecto a sus alegaciones separadas de que la exencin MERCOSUR es incompatible con el prrafo 1 del artculo I y el prrafo 1 del artculo XIII del GATT de 1994. En tal caso, las Comunidades Europeas solicitan que el rgano de Apelacin revoque la decisin del Grupo Especial de aplicar el principio de economa procesal con respecto a esas alegaciones, complete el anlisis jurdico y constate que la exencin MERCOSUR es incompatible con el prrafo 1 del artculo I y el prrafo 1 del artculo XIII y no est justificada al amparo del apartado d) del artculo XX y del artculo XXIV del GATT de 1994. a) 45. La aplicacin por el Grupo Especial del principio de economa procesal

Las Comunidades Europeas sostienen que, al no pronunciarse sobre las alegaciones de las Comunidades

Europeas en relacin con el prrafo 1 del artculo I y el prrafo 1 del artculo III del GATT de 1994, el Grupo Especial aplic una "falsa economa procesal" y no ofreci una solucin positiva de la diferencia, como exigen los prrafos 3, 4 y 7 del artculo 3 del ESD.69 Teniendo en cuenta la constatacin del Grupo Especial de que la prohibicin de las importaciones era incompatible con el prembulo del artculo XX nicamente en la medida en que las importaciones de neumticos usados tuvieran lugar en cantidades tales que menoscabaran significativamente el objetivo de la prohibicin de las importaciones, el Brasil no estaba obligado a suprimir la exencin MERCOSUR per se. En consecuencia, el Grupo Especial debera haber abordado las alegaciones de las Comunidades Europeas de que la exencin MERCOSUR per se es incompatible con el prrafo 1 del artculo I y el prrafo 1 del artculo XIII. b) 46. Completar el anlisis jurdico

Las Comunidades Europeas sostienen que hay constataciones fcticas suficientes del Grupo Especial y obran

en el expediente suficientes hechos incontrovertidos para completar el anlisis jurdico y constatar que la exencin MERCOSUR es incompatible con el prrafo 1 del artculo I y el prrafo 1 del artculo XIII y no est justificada al amparo del apartado d) del artculo XX y el artculo XXIV del GATT de 1994. Las Comunidades Europeas recuerdan que el Brasil no niega que la exencin MERCOSUR constituya una infraccin del prrafo 1 del artculo I y el prrafo 1 del artculo XIII. En consecuencia, la nica cuestin que debe abordar el rgano de Apelacin es si esa medida puede estar justificada al amparo del apartado d) del artculo XX y del artculo XXIV.

69

Comunicacin del apelante presentada por las Comunidades Europeas, prrafo 375.

WT/DS332/AB/R Pgina 26 c) 47. La exencin MERCOSUR y el artculo XXIV del GATT de 1994

Las Comunidades Europeas aducen que la exencin MERCOSUR no est justificada al amparo del artculo

XXIV del GATT de 1994, porque no satisface las dos condiciones identificadas por el rgano de Apelacin en su informe Turqua - Textiles.70 En primer lugar, el Brasil no ha demostrado que el MERCOSUR cumpla las condiciones de los prrafos 8 a) y 5 a) del artculo XXIV del GATT de 1994. Como se ha explicado extensamente en las comunicaciones de las Comunidades Europeas al Grupo Especial, el Brasil no ha demostrado que el MERCOSUR haya logrado la liberalizacin de "lo esencial de los intercambios comerciales"71 dentro del MERCOSUR, como exige el apartado a) i) del prrafo 8 del artculo XXIV. Las Comunidades Europeas sostienen que el comercio de los sectores del automvil y el azcar no ha sido enteramente liberalizado dentro del MERCOSUR y, destaca que "slo el sector del automvil representa aproximadamente el 29 por ciento"72 del comercio dentro del mismo. Adems, segn las Comunidades Europeas, las excepciones al arancel externo comn del MERCOSUR "afectan actualmente al 10 por ciento de las lneas arancelarias"73 correspondientes al comercio exterior, y los diversos pases del MERCOSUR "mantienen derechos de exportacin y 'reglamentaciones comerciales' en relacin con el comercio con terceros pases que no son comunes a todos los pases del Mercosur".74 48. Las Comunidades Europeas aaden que el Brasil no ha demostrado que el MERCOSUR se ajuste a la

prescripcin establecida en el prrafo 5 a) del artculo XXIV del GATT de 1994 de que los derechos de aduana y las dems reglamentaciones que restringen el comercio no sean en conjunto ms rigurosas ni tengan una incidencia general ms elevada que las vigentes antes del establecimiento del MERCOSUR, en particular en lo que respecta a las medidas no arancelarias. De hecho, las Comunidades Europeas subrayan que la medida en litigio en la presente diferencia pone de manifiesto que los pases del MERCOSUR siguen adoptando esas medidas no arancelarias. 49. En segundo lugar, las Comunidades Europeas sostienen que el Brasil no ha demostrado que la exencin

MERCOSUR fuera necesaria para el establecimiento del MERCOSUR. No hay nada en el anlisis del rgano de Apelacin en Turqua - Textiles que indique que esta condicin no sea aplicable a los casos en que, como en el presente se impone inicialmente una restriccin a todos los productos y posteriormente se suprime esa restriccin nicamente respecto de los productos originarios de la unin aduanera. Adems, las Comunidades Europeas consideran que "el artculo XXIV se transformara en una excepcin casi ilimitada, que permitira a las partes en una
70

Ibid., prrafo 381 (en el que se hace referencia al informe del rgano de Apelacin, Turqua - Textiles, prrafo 58). Comunicacin del apelante presentada por las Comunidades Europeas, prrafo 383. Ibid.

71

72

Ibid., prrafo 384 (en el que se hace referencia a Comit de Comercio y Desarrollo, "Examen del Acuerdo del Mercado Comn del Sur (MERCOSUR)", WT/COMTD/1/Add.17, 9 de junio de 2006 (Prueba documental 121 presentada por las Comunidades Europeas al Grupo Especial), pgina 2).
74

73

Ibid.

WT/DS332/AB/R Pgina 27 unin aduanera adoptar cualquier medida que se apartara de las obligaciones en el marco de la OMC"75 si no se exigiera a los Miembros de la OMC que demostraran que la medida era necesaria para el establecimiento de la unin aduanera en cuestin. 50. Las Comunidades Europeas sostienen que la exencin MERCOSUR no era necesaria para el establecimiento

del MERCOSUR. El apartado a) i) del prrafo 8 del artculo XXIV exime expresamente a las medidas compatibles con el artculo XX del requisito de eliminar los obstculos al comercio con respecto a lo esencial de los intercambios comerciales entre los miembros constitutivos de una unin aduanera. Por esta razn, se infiere que el artculo XX no puede invocarse para justificar la eliminacin selectiva de esos obstculos al comercio nicamente con respecto al comercio dentro de la unin aduanera o zona de libre comercio. Tampoco puede calificarse la exencin MERCOSUR de necesaria para su establecimiento porque fue adoptada siete aos despus de la conclusin del Acuerdo correspondiente. d) 51. La exencin MERCOSUR y el apartado d) del artculo XX del GATT de 1994

Las Comunidades Europeas sostienen que la exencin MERCOSUR tampoco est justificada al amparo del

apartado d) del artculo XX del GATT de 1994. El rgano de Apelacin constat en Mxico - Impuestos sobre los refrescos, que los trminos "leyes y [...] reglamentos" del apartado d) del artculo XX abarcaban las "normas que forman parte del ordenamiento jurdico nacional de un Miembro de la OMC, incluidas las normas derivadas de los acuerdos internacionales que se hayan incorporado en el ordenamiento jurdico nacional de un Miembro de la OMC".76 Pero el Brasil no ha demostrado que la obligacin de cumplir las resoluciones de los tribunales arbitrales del MERCOSUR haya sido incorporada en el ordenamiento jurdico brasileo. Las Comunidades Europeas indican adems que la expresin "lograr la observancia" del apartado d) del artculo XX no significa simplemente "cumplir", sino que se refiere a las medidas destinadas a asegurar la observancia cuando sta corresponde a personas distintas de la entidad que "logra" la observancia. En consecuencia, el apartado d) del artculo XX no abarca la adopcin por el Brasil de la exencin MERCOSUR. Adems, esta exencin no es "necesaria" en el sentido del apartado d) del artculo XX, por cuanto el Brasil podra haber cumplido la decisin del tribunal arbitral del MERCOSUR dejando sin efecto la prohibicin de las importaciones con respecto a todos los terceros pases, y no slo a sus socios del MERCOSUR. Por ltimo, las Comunidades Europeas sostienen que la exencin MERCOSUR no cumple los requisitos del prembulo del artculo XX, porque constituye una discriminacin injustificable y arbitraria entre pases en los que prevalecen las mismas condiciones, especialmente, habida cuenta de que, en virtud de esa exencin, el Brasil permite las importaciones de neumticos recauchutados procedentes de pases del MERCOSUR aun cuando en la produccin de esos neumticos se hayan utilizado neumticos usados originarios de las Comunidades Europeas.
75

Comunicacin del apelante presentada por las Comunidades Europeas, prrafo 392.

76 Ibid., prrafo 402 (en el que se cita el informe del rgano de Apelacin, Mxico - Impuestos sobre los refrescos, prrafo 79).

WT/DS332/AB/R Pgina 28 B. Argumentos del Brasil - Apelado 1. 52. Anlisis de la necesidad

El Brasil sostiene que el Grupo Especial constat debidamente que la prohibicin de las importaciones era

"necesaria" para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales, en el sentido del apartado b) del artculo XX del GATT de 1994, y pide en consecuencia al rgano de Apelacin que confirme esta constatacin. a) 53. Anlisis de la contribucin

El Brasil aduce en primer lugar que el Grupo Especial estim correctamente la contribucin de la prohibicin

de las importaciones al logro de su objetivo. Los apartados del artculo XX se centran en la medida como tal, en tanto que el prembulo se centra tambin en la aplicacin de la medida. En consecuencia, la contribucin efectiva no es pertinente para el anlisis con arreglo al apartado b) del artculo XX, y el Grupo Especial aplic la norma jurdica correcta al utilizar frases como "can contribute" y "capable of contributing" ("puede contribuir").77 Esa norma es tambin especialmente apropiada en razn de que algunas medidas, por ejemplo las medidas ambientales, pueden no tener un efecto inmediato. El criterio del Grupo Especial estaba de acuerdo con "virtualmente todos" los dems casos en que se ha examinado la contribucin de una medida con arreglo a los apartados b) y d) del artculo XX del GATT de 1994 o al artculo XIV del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (el "AGCS").78 Ello es as independientemente de que el riesgo que se trata de evitar sea directo o indirecto. El Brasil aade que la necesidad de sopesar y confrontar indica tambin que las Comunidades Europeas no pueden estar en lo cierto. Si los grupos especiales tuvieran que evaluar la magnitud de la contribucin efectiva de una medida deberan hacer lo mismo con respecto a otras medidas posibles a fin de compararlas. Sin embargo, eso es imposible, porque una medida alternativa es una medida que an no se ha aplicado. El hecho de que el Grupo Especial no tena necesidad, como alegan las Comunidades Europeas, de cuantificar la contribucin de la prohibicin de las importaciones a la reduccin del volumen de neumticos de desecho encuentra confirmacin en el informe del rgano de Apelacin en CE - Amianto, en que el rgano de Apelacin sostuvo que "un riesgo puede evaluarse en trminos cuantitativos o cualitativos".79 El Brasil expresa tambin su entendimiento de que, de acuerdo con la jurisprudencia existente, si la medida puede contribuir a su objetivo y no existen alternativas razonablemente disponibles, la medida es "necesaria".
Comunicacin del apelado presentada por el Brasil, prrafo 74 (en el que se hace referencia al informe del Grupo Especial, prrafos 7.118 y 7.142). Ibid., prrafo 77 (en el que se hace referencia al informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Juegos de azar, prrafo 6.494; informe del Grupo Especial, Repblica Dominicana - Importacin y venta de cigarrillos, prrafo 7.217; informe del Grupo Especial, Corea - Diversas medidas que afectan a la carne vacuna, prrafo 658; e informe del Grupo Especial del GATT, Estados Unidos - Artculo 337 de la Ley Arancelaria, prrafo 5.31).
79 Comunicacin del apelado presentada por el Brasil, prrafo 81 (en el que se cita el informe del rgano de Apelacin, CE - Amianto, prrafo 167). (las cursivas son del Brasil) 78 77

WT/DS332/AB/R Pgina 29 54. El Brasil aduce adems que el Grupo Especial actu de manera compatible con su obligacin en virtud del

artculo 11 del ESD al constatar que la prohibicin de las importaciones contribua al logro de su objetivo. El Grupo Especial se bas en numerosos estudios e informes, que le proporcionaron fundamentos ms que suficientes para constatar que los neumticos utilizados en el Brasil pueden recauchutarse y se estn recauchutando. El Grupo Especial hizo referencia al informe de la ABR80 y a la Nota Tcnica 001/2006 del INMETRO81 simplemente como ejemplos de informes y estudios de ese tipo. Adems, el hecho de que el Grupo Especial se basara en la Nota Tcnica 001/2006 y no en una nota anterior del INMETRO se justificaba, porque est firmemente establecido que un grupo especial puede basarse en testimonios posteriores al establecimiento del grupo especial y porque el Brasil haba explicado por qu razn no era apropiado que el Grupo Especial se basara en la nota anterior del INMETRO. El simple hecho de que el Grupo Especial no describiera sus conclusiones sobre cada uno de los testimonios -o no respondiera a cada una de las objeciones de las Comunidades Europeas- no significa que no hubiera tenido en cuenta los testimonios. Las Comunidades Europeas pueden estar en desacuerdo con el peso que asign el Grupo Especial a los distintos elementos de hecho que tena ante s, pero no hay ninguna indicacin de que el Grupo Especial haya excedido el mbito de sus facultades discrecionales al juzgar los hechos. 55. En lo que respecta a los numerosos argumentos adicionales expuestos por las Comunidades Europeas, el

Brasil identifica pruebas que apoyan las constataciones del Grupo Especial de que los neumticos recauchutados tienen una vida til ms corta que los neumticos nuevos y de que los neumticos nuevos pueden recauchutarse y se recauchutan en el Brasil, y afirma que el Grupo Especial no bas sus constataciones, como alegan las Comunidades Europeas, en especulaciones sobre acontecimientos futuros. El Brasil subraya tambin que las importaciones de neumticos usados en virtud de mandamientos judiciales y las importaciones de neumticos recauchutados en el marco de la exencin MERCOSUR no estn incluidas en la prohibicin de las importaciones y no forman debidamente parte del anlisis de la "necesidad". b) 56. Alternativas a la prohibicin de las importaciones

El Brasil afirma que el Grupo Especial determin correctamente que ninguna de las medidas sugeridas por las

Comunidades Europeas constitua una alternativa razonablemente disponible a la prohibicin de las importaciones. Como cuestin preliminar, el Brasil aduce que la apelacin de las Comunidades Europeas sobre esta cuestin se basa en una interpretacin incorrecta del nivel de proteccin elegido por el Brasil. El Brasil no trata de lograr un nivel establecido de salud o de seguridad o slo de protegerse contra las enfermedades transmitidas por mosquitos y las emisiones de los incendios de neumticos (riesgos de acumulacin), sino que procura reducir los riesgos derivados de la acumulacin, transporte y eliminacin asociados con la generacin de neumticos de desecho en el Brasil en la mayor medida posible. En razn de que en la constatacin de los hechos el Grupo Especial identific correctamente el
80

Supra, nota 41. Supra, nota 42.

81

WT/DS332/AB/R Pgina 30 nivel de proteccin que trataba de lograr el Brasil y de que las Comunidades Europeas no impugnaron en su apelacin esta constatacin con arreglo al artculo 11 del ESD, las alegaciones de error de las Comunidades Europeas con respecto a alternativas razonablemente disponibles no est dentro del mbito del examen en apelacin. 57. Teniendo en cuenta la definicin correcta de su nivel de proteccin elegido (entre otras cosas en relacin con

los riesgos de eliminacin), el Brasil afirma que el Grupo Especial reconoci debidamente que el almacenamiento, el depsito en vertederos, la coincineracin y el reciclado de material plantean todos ellos riesgos para la salud humana y el medio ambiente. El Grupo Especial desestim tambin correctamente una mejor observancia de la prohibicin de las importaciones de neumticos usados como alternativa a la prohibicin de las importaciones porque esa medida no permitira que el Brasil redujera el nmero de neumticos de desecho adicionales generados por los neumticos recauchutados de corta vida importados. El Brasil rechaza tambin la afirmacin de las Comunidades Europeas de que el Grupo Especial aplic una definicin incorrecta de "alternativa" porque, segn el Brasil, una alternativa debe permitir que un Miembro consiga el nivel de proteccin que ha elegido, y ese nivel requiere una reduccin en la mayor medida posible de los riesgos resultantes de la acumulacin, el transporte y la eliminacin de neumticos de desecho. En razn de que el Grupo Especial defini correctamente el nivel de proteccin elegido por el Brasil, actu tambin correctamente al considerar que otras medidas complementarias encaminadas a reducir el nmero total de neumticos de desecho no eran "alternativas" a la prohibicin de las importaciones de neumticos recauchutados. El Brasil aade que, contrariamente a lo que alegan en apelacin las Comunidades Europeas, el Grupo Especial no exigi que una medida alternativa nica permitiera lograr plenamente el objetivo deseado, no se neg a considerar colectivamente las alternativas propuestas y no se centr en la determinacin de si las opciones se empleaban realmente en lugar de determinar si estaban razonablemente disponibles. 58. Adems, el Brasil aduce que las constataciones del Grupo Especial sobre la disponibilidad de medidas

alternativas se bas en una evaluacin objetiva de los hechos, conforme a lo requerido por el artculo 11 del ESD. Segn el Brasil, el Grupo Especial bas su constatacin de que la eliminacin de neumticos de desecho plantea riesgos graves para la salud y el medio ambiente en abundantes datos de hecho. Los datos de que se dispone apoyan plenamente la constatacin del Grupo Especial de que el depsito en vertederos tanto de neumticos de desecho enteros como de neumticos triturados plantea riesgos para la salud humana y el medio ambiente. El Brasil aduce tambin que la referencia del Grupo Especial al hecho de que las Comunidades Europeas prohben el depsito en vertederos es pertinente porque los objetivos sanitarios y ambientales enumerados en la Directiva 1999/31/CE del Consejo de 26 de abril de 1999 relativa al vertido de residuos, de las Comunidades Europeas 82 son idnticos al objetivo del Brasil. Adems, la legislacin del Brasil que permite el vertido de residuos y que las Comunidades Europeas alegan que el Grupo Especial deba haber tenido en cuenta era una medida temporal adoptada en un solo Estado del Brasil para hacer frente a un aumento importante de los casos de dengue. Esa legislacin no demuestra que
82

Prueba documental 42 presentada por el Brasil al Grupo Especial.

WT/DS332/AB/R Pgina 31 el vertido de residuos sea inocuo, sino solamente que, en esas circunstancias, la necesidad a corto plazo de hacer frente al dengue era ms urgente. 59. En relacin con el almacenamiento, el Brasil dice que los testimonios, incluido un estudio del Organismo de

Proteccin del Medio Ambiente de California83 apoyan la constatacin del Grupo Especial de que plantea riesgos para la salud humana y el medio ambiente. Adems, las propias Comunidades Europeas reconocen que "'la acumulacin controlada no es un procedimiento de eliminacin definitiva' sino solamente un 'almacenamiento temporal'".84 En lo que respecta a la coincineracin, los testimonios disponibles apoyan plenamente la constatacin del Grupo Especial de que la incineracin de neumticos de desecho plantea riesgos para la salud humana, no es posible eliminar las emisiones txicas de la incineracin de neumticos y esas emisiones son mayores que las generadas por la quema de combustibles convencionales. Teniendo en cuenta estos riesgos reconocidos, no tendra sentido, como aducen ahora las Comunidades Europeas, que el Grupo Especial exigiera que el Brasil proporcionara pruebas sobre la coincineracin en el Brasil y no en otros pases o sobre el aumento del uso de la coincineracin como alternativa. El Grupo Especial actu dentro de sus facultades discrecionales al determinar el peso atribuido a varios informes que las Comunidades Europeas consideran anticuados y, en todo caso, los testimonios en que se bas el Grupo Especial no son "obsoletos" ni tampoco los testimonios citados por las Comunidades Europeas son tan "recientes" como las CE alegan en su apelacin. En consecuencia, el rgano de Apelacin debe rechazar los intentos de las Comunidades Europeas de lograr que el rgano de Apelacin haga especulaciones sobre la apreciacin de los testimonios por parte del Grupo Especial. 60. En relacin con el reciclado de material, el Brasil afirma que el Grupo Especial no consider slo la ingeniera

civil para llegar a su constatacin sobre las medidas alternativas. El Grupo Especial consider tambin testimonios relacionados con el caucho asfltico, el uso de granulados de caucho y la desvulcanizacin. El Grupo Especial no bas tampoco sus constataciones de que las aplicaciones de reciclado de material no podan eliminar los volmenes existentes de neumticos de desecho nicamente en pruebas relativas a la desvulcanizacin. En cambio, el Brasil afirma que el Grupo Especial cit documentos que sugieren que las aplicaciones de reciclado de material no tienen en su conjunto una capacidad de eliminacin adecuada. c) 61. El proceso de sopesar y confrontar

El Brasil afirma que el Grupo Especial sopes y confront debidamente los factores pertinentes y las

alternativas propuestas al determinar que la prohibicin de las importaciones era "necesaria" en el sentido del apartado
Organismo de Proteccin del Medio Ambiente de California (Estados Unidos), Junta de Gestin Integrada de Desechos, "Increasing the Recycled Content in New Tyres" (mayo de 2004) (Prueba documental 59 presentada por el Brasil al Grupo Especial).
84 Comunicacin del apelado presentada por el Brasil, prrafo 154 (en el que se cita la comunicacin del apelante presentada por las Comunidades Europeas, prrafo 255). (las cursivas son del Brasil) 83

WT/DS332/AB/R Pgina 32 b) del artculo XX del GATT de 1994 y que la apelacin de las Comunidades Europeas sobre este punto equivale a un simple desacuerdo con el ejercicio por el Grupo Especial de sus facultades discrecionales al determinar en qu pruebas haba de basarse para apoyar sus constataciones. El Grupo Especial reconoci expresamente que la prohibicin de las importaciones es muy restrictiva del comercio, pero rechaz el argumento de las Comunidades Europeas de que ese hecho por s solo impeda una constatacin de que la prohibicin era "necesaria". En cambio, el Grupo Especial reconoci debidamente que puede haber circunstancias en que una medida muy restrictiva sea, con todo, necesaria y, en el proceso de sopesar y confrontar, identific las circunstancias especficas de este asunto que le llevaron a esa conclusin. Con respecto a la cuestin de la contribucin, el Brasil recuerda su posicin de que el apartado b) del artculo XX no requiere que una parte cuantifique la contribucin de la medida al objetivo perseguido. En todo caso, la contribucin de la prohibicin de las importaciones es sustancial "porque hizo que entre 1999 y 2005 las importaciones anuales de neumticos recauchutados en el Brasil disminuyer[a]n de 18.455 toneladas a 1.727 toneladas (ms de un 90 por ciento)".85 El Brasil aduce tambin que, en razn de que las importaciones de neumticos recauchutados, por definicin, aumentan la cantidad de neumticos de desecho en el Brasil, la relacin entre la prohibicin de las importaciones y el objetivo del Brasil de reducir los riesgos que plantean los neumticos de desecho en la mayor medida posible es a la vez directa y cierta. 2. Prembulo del artculo XX del GATT de 1994 a) 62. La exencin MERCOSUR

El Brasil aduce que el Grupo Especial sostuvo correctamente que la exencin MERCOSUR no daba por

resultado que la prohibicin de las importaciones se aplicara de una manera que constituyera un medio de discriminacin "arbitrario o injustificable" ni "una restriccin encubierta al comercio internacional" en el sentido del prembulo del artculo XX del GATT de 1994. En consecuencia, el Brasil solicita que el rgano de Apelacin rechace las alegaciones de error formuladas por las Comunidades Europeas y confirme las constataciones del Grupo Especial a este respecto. 63. El Brasil afirma que el Grupo Especial interpret correctamente el significado de la palabra "arbitrario" en el

prembulo del artculo XX de conformidad con las normas usuales de interpretacin del derecho internacional pblico. El Grupo Especial tuvo en cuenta el sentido corriente del trmino, junto con el contexto y el objeto y fin del prembulo del artculo XX, as como los informes anteriores de los grupos especiales y el rgano de Apelacin. Sobre esta base, el Grupo Especial interpret la palabra "arbitrario" como "que carece de un fundamento razonable y plantea la necesidad de explicar de manera convincente los fundamentos de la medida".86
Comunicacin del apelado presentada por el Brasil, prrafo 177 (en el que se hace referencia al informe del Grupo Especial, prrafo 4.54; y respuesta del Brasil a la pregunta 40 del Grupo Especial, informe del Grupo Especial, pginas 334 y 335).
86 85

Ibid., prrafo 191 (en el que se hace referencia al informe del Grupo Especial, prrafos 7.260, 7.273 y 7.283).

WT/DS332/AB/R Pgina 33 64. El Grupo Especial rechaza la afirmacin de las Comunidades Europeas de que lo que constituye

discriminacin arbitraria debe determinarse en relacin con el objetivo de la medida. El contenido especfico de la medida de que se trata, incluido su objetivo de poltica, debe examinarse en relacin con las excepciones enumeradas en los apartados del artculo XX. El prembulo del artculo XX requiere a su vez que los grupos especiales examinen si la medida en cuestin se aplica de una manera razonable, que no d por resultado un ejercicio abusivo del derecho de un Miembro de perseguir sus objetivos de poltica. El Brasil seala que la interpretacin de las Comunidades Europeas reducira de manera inadmisible el alcance del prembulo del artculo XX y limitara la flexibilidad que tienen los Miembros para proteger valores legtimos con arreglo a esa disposicin. El Brasil aade que, de todos modos, en este caso el Grupo Especial consider las importaciones al amparo de la exencin MERCOSUR en relacin con el objetivo de la medida en cuestin cuando determin que, en el momento de su examen, los volmenes de neumticos recauchutados importados al amparo de la exencin MERCOSUR no menoscababan de manera significativa el objetivo de la prohibicin de las importaciones. Adems, el Brasil argumenta que no habra sido razonable ni racional, a la luz del objetivo de la prohibicin de las importaciones, que el Brasil aplicara la resolucin del MERCOSUR eliminando por completo la prohibicin, como sugieren las Comunidades Europeas. 65. El Brasil considera que el Grupo Especial constat correctamente que la discriminacin resultante de la

exencin MERCOSUR no era arbitraria. En opinin del Brasil, incluso con arreglo a la definicin de "arbitrario" de las Comunidades Europeas, las consideraciones siguientes identificadas por el Grupo Especial demuestran que la exencin MERCOSUR no equivala a una discriminacin arbitraria: i) el Brasil introdujo la exencin solamente despus de que un tribunal de solucin de diferencias establecido en el marco del MERCOSUR resolviera que la prohibicin violaba las obligaciones del Brasil en el MERCOSUR; ii) la resolucin del MERCOSUR se adopt en el contexto de un acuerdo que tena por fin liberalizar el comercio reconocido expresamente en el artculo XXIV del GATT de 1994; iii) los acuerdos del tipo reconocido por el artculo XXIV establecen de forma inherente una discriminacin; iv) el Brasil tena la obligacin en virtud del derecho internacional de aplicar la resolucin del tribunal del MERCOSUR; v) el Brasil aplic la resolucin del MERCOSUR de la forma ms estrecha posible, es decir, eximiendo de la aplicacin de la prohibicin las importaciones de un tipo particular de neumticos recauchutados (remoldeados); y vi) no era razonable que el Brasil aplicara la resolucin del MERCOSUR con respecto a las importaciones de todas las fuentes porque si lo hubiera hecho se habra visto obligado a renunciar a su objetivo de poltica y a su nivel elegido de proteccin. El Grupo Especial determin correctamente que estas circunstancias proporcionaban un fundamento racional para aplicar la exencin MERCOSUR. El Brasil rechaza como una "tergiversacin evidente"87 el argumento de las Comunidades Europeas de que la constatacin del Grupo Especial implica necesariamente que el mero cumplimiento de un acuerdo internacional excluira la existencia de discriminacin arbitraria, en particular dado que el Grupo Especial declar expresamente que su constatacin se

87

Comunicacin del apelado presentada por el Brasil, prrafo 209.

WT/DS332/AB/R Pgina 34 limitaba a las "circunstancias concretas del caso".88 Adems, las preocupaciones sistmicas de las Comunidades Europeas a este respecto son contrarias al precepto, firmemente establecido en el derecho internacional general, de que "no debe presumirse la mala fe por parte de los Estados"89, y es "absurdo"90 sugerir que un Miembro de la OMC puede concluir un acuerdo con arreglo al artculo XXIV con el fin de eludir las prescripciones del prembulo del artculo XX. 66. El Brasil aduce tambin que el Grupo Especial concluy correctamente que la norma jurdica del prembulo

del artculo XX es diferente de la norma jurdica del artculo XXIV. Conforme adujo el Brasil ante el Grupo Especial, una medida que no satisface las prescripciones del artculo XXIV puede a pesar de ello satisfacer las prescripciones del prembulo del artculo XX. 67. El Brasil considera que el Grupo Especial constat correctamente que la aplicacin de la exencin

MERCOSUR no ha dado por resultado que la prohibicin de las importaciones se aplique de una manera que constituya una discriminacin injustificable. El Brasil no logra entender las objeciones de las Comunidades Europeas al anlisis del Grupo Especial, dado que las propias Comunidades Europeas aducen que lo que constituye discriminacin arbitraria o injustificable debe establecerse en relacin con el objetivo de la medida en cuestin, y eso es precisamente lo que hizo el Grupo Especial. El Grupo Especial determin de qu manera el objetivo de poltica del Brasil de reducir la generacin innecesaria de neumticos de desecho en la mayor medida posible resultaba afectada por las importaciones de neumticos recauchutados al amparo de la exencin MERCOSUR. El nivel de las importaciones y su efecto en el objetivo de la prohibicin de las importaciones eran pertinentes, en particular, porque el prembulo del artculo XX se centra en la aplicacin de la medida de que se trata. El Brasil explica tambin que el nivel de las importaciones no poda alcanzar un nivel que menoscabara el objetivo de la prohibicin de las importaciones en el futuro porque la Resolucin N 38 de la Cmara de Comercio Exterior de 22 de agosto de 2007 91 estableca lmites anuales para el nmero de neumticos recauchutados que podan importarse al Brasil de pases del MERCOSUR. Segn el Brasil estos volmenes de importacin "corresponden aproximadamente" a los volmenes de importacin que el Grupo Especial constat que "no eran significativos".92 68. El Brasil considera que la referencia de las Comunidades Europeas al derecho de los Miembros a impugnar

medidas en s mismas es incorrecta. El prembulo del artculo XX requiere un examen de la forma en que se aplica
88 Comunicacin del apelado presentada por el Brasil, prrafo 210 (en el que se cita el informe del Grupo Especial, prrafo 7.283). 89

Ibid., prrafo 213 (no se reproduce la nota de pie de pgina). Ibid., prrafo 214. Prueba documental 175 presentada por el Brasil al rgano de Apelacin.

90

91

92 Comunicacin del apelado presentada por el Brasil, prrafo 225 (en el que se hace referencia al informe del Grupo Especial, prrafo 7.288).

WT/DS332/AB/R Pgina 35 una medida, y esto "raramente" se basa en "situaciones inmutables, estticas".93 La impugnacin por las Comunidades Europeas de la constatacin del Grupo Especial de que 2.000 toneladas de neumticos recauchutados constituyen una cantidad "insignificante" carece tambin de fundamento. Segn el Brasil, merece la pena destacar que el nivel de 2.000 toneladas sea solamente una sptima parte de las 14.000 toneladas importadas anteriormente de las Comunidades Europeas y, en todo caso, la constatacin del Grupo Especial de que 2.000 toneladas no es una cantidad significativa es una constatacin de hecho que no puede cuestionarse en apelacin. 69. Adems, el Brasil afirma que la constatacin del Grupo Especial de que la exencin MERCOSUR no dio por

resultado que la prohibicin de las importaciones se aplicara de una manera que constituyera "una restriccin encubierta al comercio internacional" en el sentido del prembulo del artculo XX es jurdicamente correcta y hace referencia a sus argumentos ante el Grupo Especial en apoyo de su posicin. b) 70. Las importaciones de neumticos usados

El Brasil afirma que el Grupo Especial no cometi un error en el enfoque analtico que adopt al determinar si

la importacin de neumticos usados en virtud de mandamientos judiciales dio lugar a que la prohibicin de las importaciones se aplicara de una manera que constitua "un medio de discriminacin arbitrario o injustificable" o "una restriccin encubierta al comercio internacional" en el sentido del prembulo del artculo XX del GATT de 1994. El Brasil pide al rgano de Apelacin que rechace las alegaciones de error de las Comunidades Europeas y confirme la constatacin del Grupo Especial de que las importaciones de neumticos usados no constituan "un medio de discriminacin arbitrario" y slo constituan una "discriminacin injustificable" o "una restriccin encubierta al comercio internacional" en la medida en que los volmenes de importacin de neumticos usados "menoscababan de manera significativa" el objetivo de la prohibicin de las importaciones. 71. El Brasil aduce que el Grupo Especial constat correctamente que las importaciones de neumticos realizadas

en virtud de mandamientos judiciales no dio lugar a que la prohibicin de las importaciones se aplicara de una manera que constituyera una "discriminacin arbitraria". El Grupo Especial consider, sobre la base de las pruebas que se le haban presentado, que haba un fundamento racional para la importacin de neumticos usados. Adems, al igual que en el contexto de la exencin MERCOSUR, el Grupo Especial analiz si las importaciones de neumticos usados menoscababan de manera significativa el objetivo de la prohibicin de las importaciones; es decir, adapt el mismo enfoque propugnado por las Comunidades Europeas. El Grupo Especial no estableci, como alegan ahora las Comunidades Europeas, una distincin entre las acciones de determinados tribunales del Brasil que emitieron mandamientos y el cumplimiento por las autoridades administrativas brasileas de esos mandamientos judiciales. El Brasil rechaza tambin la alegacin de las Comunidades Europeas de que hay una contradiccin entre las acciones de los poderes del Estado del Brasil. En cambio, el Brasil insiste en que la prohibicin de las importaciones, los
93

Ibid., prrafo 229.

WT/DS332/AB/R Pgina 36 mandamientos judiciales y el cumplimiento de los mandamientos judiciales por las autoridades aduaneras fueron resultado del funcionamiento del Estado de Derecho. "No hay nada imprevisible, irracional, anormal o poco razonable, o siquiera ilegal, en la conducta de los poderes legislativo, ejecutivo o judicial del Brasil."94 72. Con respecto al anlisis del Grupo Especial de la "discriminacin injustificable", el Brasil afirma que era

apropiado que el Grupo Especial considerase el nivel de importaciones de neumticos usados. Por las mismas razones que expresa el Brasil con respecto a la exencin MERCOSUR, el efecto que tena el volumen de las importaciones de neumticos usados sobre la capacidad del Brasil de lograr su objetivo de poltica era pertinente para el anlisis por el Grupo Especial de la discriminacin injustificable. El Brasil seala las contradicciones que hay en los argumentos de las Comunidades Europeas que, por una parte, critican al Grupo Especial por tener en cuenta los efectos de los volmenes de las importaciones sobre la capacidad del Brasil de lograr su objetivo de poltica y, por otra, insisten en que slo se puede determinar una discriminacin arbitraria e injustificable cuando se analiza en relacin con el objetivo de la medida en cuestin. El Brasil cuestiona la afirmacin de las Comunidades Europeas de que el anlisis del Grupo Especial del volumen de las importaciones entraa incertidumbre para la aplicacin de su informe. Segn el Brasil, la vigilancia del cumplimiento por un Miembro de la OMC es parte integrante del mecanismo de solucin de diferencias y hay varios ejemplos de casos en los que los grupos especiales han hecho constataciones basadas en hechos y circunstancias que estaban potencialmente sujetos a cambios.95 73. Por ltimo, el Brasil aduce que el Grupo Especial tuvo en cuenta correctamente el volumen de las

importaciones de neumticos usados como parte de su determinacin de que la prohibicin de las importaciones se aplicaba de manera que constitua "una restriccin encubierta al comercio internacional", y se remite a los argumentos que expuso ante el Grupo Especial en apoyo de su posicin. 3. Apelacin condicional de las Comunidades Europeas a) 74. Aplicacin por el Grupo Especial del principio de economa procesal

El Brasil considera que se justificaba que el Grupo Especial decidiera aplicar la economa procesal con

respecto a las alegaciones separadas de las Comunidades Europeas de que la exencin MERCOSUR era incompatible con el prrafo 1 del artculo I y el prrafo 1 del artculo XIII; y no se justificaba que la aplicara en relacin con el apartado d) del artculo XX y el artculo XXIV del GATT de 1994. A la luz de las constataciones del Grupo Especial de que la prohibicin de las importaciones era incompatible con el prrafo 1 del artculo XI del GATT de 1994, no era necesaria una constatacin separada en relacin con una exencin a la prohibicin de las importaciones para lograr
94

Comunicacin del apelado presentada por el Brasil, prrafo 245.

95 Vase Comunicacin del apelado presentada por el Brasil, prrafo 253 (en el que se hace referencia al informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Artculo 301 de la Ley de Comercio, prrafos 7.131-7.136, 7.170, 7.179 y 7.185; e informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Camarones (prrafo 5 del artculo 21 - Malasia), prrafo 6.1).

WT/DS332/AB/R Pgina 37 una solucin positiva de la diferencia. La exencin MERCOSUR no podra existir en ausencia de la prohibicin de las importaciones, que se haba constatado previamente que era incompatible con el GATT de 1994. El fundamento presuntamente limitado de la constatacin de incompatibilidad del Grupo Especial con arreglo al prrafo 1 del artculo XI no es pertinente porque el prrafo 7 del artculo 3 del ESD "no distingue entre diferentes grados de solucin".96 El Brasil distingue tambin los hechos de este asunto de los del asunto CE - Subvenciones a la exportacin de azcar sobre la base de que "los recursos con arreglo al GATT y el ESD en los casos de incumplimiento del artculo XI (constatado por el Grupo Especial) no son diferentes de los recursos en los casos de incumplimiento del artculo XIII o el artculo I".97 Adems, la condicin misma con la cual las Comunidades Europeas apelan contra la aplicacin del principio de economa procesal por parte del Grupo Especial contradice su afirmacin de que se necesitaban resoluciones separadas con arreglo al prrafo 1 del artculo I y el prrafo 1 del artculo XIII. Segn el Brasil, al condicionar su apelacin a una constatacin por el rgano de Apelacin de que la exencin MERCOSUR no da por resultado que la prohibicin de las importaciones se aplique de manera incompatible con el artculo XX, las Comunidades Europeas reconocen implcitamente que una constatacin de que la prohibicin de las importaciones no est justificada con arreglo al artculo XX hace innecesarias las constataciones sobre sus alegaciones separadas en relacin con el prrafo 1 del artculo I y el prrafo 1 del artculo XIII.

96

Ibid., prrafo 268. (las cursivas figuran en el original) Ibid., prrafo 269.

97

WT/DS332/AB/R Pgina 38 b) 75. Completar el anlisis jurdico

En caso de que el rgano de Apelacin revoque la decisin del Grupo Especial de aplicar el principio de

economa procesal, el Brasil afirma que el rgano de Apelacin no tiene fundamentos suficientes para completar el anlisis de las alegaciones de las Comunidades Europeas de que la exencin MERCOSUR es incompatible con el prrafo 1 del artculo I y el prrafo 1 del artculo XIII; ni con respecto a las defensas conexas del Brasil con arreglo al artculo XXIV y el apartado d) del artculo XX del GATT de 1994. No se trata ni de hechos indiscutibles ni de constataciones de hecho del Grupo Especial con respecto a la compatibilidad del MERCOSUR con el prrafo 5 a) y el prrafo 8 a) del artculo XXIV del GATT de 1994, ni de la justificacin de la exencin MERCOSUR con arreglo al apartado d) del artculo XX. El Brasil cuestiona especficamente, como hizo ante el Grupo Especial, las afirmaciones de las Comunidades Europeas con respecto a la liberalizacin dentro del MERCOSUR de los sectores del automvil y del azcar, as como con respecto a las excepciones alegadas al arancel externo comn. Adems, las alegaciones de las Comunidades Europeas con arreglo al prrafo 1 del artculo XIII y el prrafo 1 del artculo I y la defensa conexa del Brasil con arreglo al artculo XXIV no son adecuadas para completar el anlisis, porque no guardan una relacin estrecha con las disposiciones examinadas por el Grupo Especial y porque entraan cuestiones jurdicas nuevas que no han sido exploradas a fondo por las partes. El Brasil cita como ejemplos de esas cuestiones no exploradas las relativas a lo que constituye "lo esencial de los intercambios comerciales" en el sentido del prrafo 8 a) i) del artculo XXIV y lo que constituyen "derechos de aduana y dems reglamentaciones del comercio que, en sustancia, sean idnticos" en el sentido del prrafo 8 a) ii) del artculo XXIV. c) 76. La exencin MERCOSUR y el artculo XXIV del GATT de 1994

En caso de que el rgano de Apelacin considere que puede completar el anlisis con respecto a las

alegaciones separadas formuladas por las Comunidades Europeas en relacin con la exencin MERCOSUR, el Brasil sostiene que esta medida est justificada con arreglo al artculo XXIV del GATT de 1994. 77. El Brasil aduce que present al Grupo Especial pruebas suficientes para establecer una presuncin prima facie

de que el MERCOSUR satisface las prescripciones del prrafo 5 a) y el prrafo 8 a) del artculo XXIV. En particular, el Brasil present los resultados de clculos hechos por la Secretara para el MERCOSUR y la Secretara de la OMC que demuestran que los derechos y otras reglamentaciones del comercio aplicados en el momento del establecimiento del MERCOSUR (1995) y en 2006 no eran "en conjunto" superiores o ms restrictivos que las aplicadas antes de su establecimiento. El Brasil sugiere tambin que hay pruebas que demuestran que "lo esencial de los intercambios comerciales" entre los integrantes del MERCOSUR se ha liberalizado y los pases del MERCOSUR mantienen bsicamente los mismos derechos y otras reglamentaciones del comercio con respecto a terceros pases, con lo que cumplen las prescripciones del prrafo 8 a) del artculo XXIV. El Brasil observa a este respecto que incorpor ante el Grupo Especial, por remisin, todos los documentos presentados por miembros del MERCOSUR al Comit de Acuerdos Comerciales Regionales (el "CACR").

WT/DS332/AB/R Pgina 39 78. El Brasil afirma que las Comunidades Europeas no han refutado la demostracin prima facie del Brasil de que

el MERCOSUR es compatible con las prescripciones del prrafo 5 y el prrafo 8 del artculo XXIV. El hecho de que el CACR y el Comit de Comercio y Desarrollo no llegaran a la conclusin de que el MERCOSUR es compatible con el artculo XXIV no indica que el MERCOSUR sea incompatible con el artculo XXIV, en particular, porque se supone que las medidas de los Miembros son compatibles con las normas de la OMC hasta que se presenten pruebas suficientes para demostrar lo contrario, y porque el CACR ha concluido solamente una vez que un acuerdo comercial regional era compatible con el GATT de 1994. 79. Adems, el Brasil sostiene que las Comunidades Europeas no fundamentaron sus alegaciones de que el

MERCOSUR era incompatible con el artculo XXIV. Aunque las Comunidades Europeas afirman que los sectores del automvil y del azcar dentro del MERCOSUR no han sido plenamente liberalizados, esta afirmacin est en contradiccin con las pruebas que presentaron al Grupo Especial. Segn el Brasil, los testimonios presentados al Grupo Especial demostraban que "los miembros del MERCOSUR estn liberalizando el comercio intra MERCOSUR en el sector de los vehculos automviles y los acuerdos bilaterales entre miembros del Mercosur ya hacen que casi el 100 por ciento del comercio en el sector de vehculos automviles tenga lugar en la prctica en rgimen de franquicia".98 El Brasil sugiere adems que el sector del azcar no puede impedir por s solo el cumplimiento de la prescripcin del prrafo 8 a) i) del artculo XXIV de que se liberalice "lo esencial de los intercambios comerciales" entre los territorios integrantes porque "representa menos del 0,001 por ciento del comercio total". 99 Con respecto a la afirmacin de las Comunidades Europeas de que hay excepciones al arancel externo comn del MERCOSUR, el Brasil sostiene que los testimonios de que dispone demuestran que el MERCOSUR "aplica un arancel externo comn a productos que abarcan ms del 90 por ciento de las lneas arancelarias, y ha establecido un calendario concreto para abarcar las restantes categoras de productos no ms tarde de 2008". 100 El Brasil rechaza tambin la afirmacin de las Comunidades Europeas de que el MERCOSUR no satisface las prescripciones del prrafo 5 a) del artculo XXIV de que los obstculos no arancelarios al comercio con terceros pases no deben ser "en conjunto ... ms riguros[o]s"101, observando que el nico ejemplo proporcionado por las Comunidades Europeas es la propia prohibicin de las importaciones. Segn el Brasil, una sola medida no puede constituir prueba suficiente para demostrar que el MERCOSUR no cumple las prescripciones del prrafo 5 a) del artculo XXIV.

98 Comunicacin del apelado presentada por el Brasil, prrafo 295 (en el que se hace referencia al informe del Grupo Especial, prrafo 4.391; y WT/COMTD/1/Add.17, supra, nota 73).

Comunicacin del apelado presentada por el Brasil, prrafo 295 (con referencia al Examen del Acuerdo del Mercado Comn del Sur (MERCOSUR) del Comit de Comercio y Desarrollo, WT/COMTD/1/Add.16, 16 de mayo de 2006 (Prueba documental 170 presentada por el Brasil al Grupo Especial), prrafo 14; y WT/COMTD/1/Add.17, supra, nota 73). Ibid., prrafo 296 (en el que se hace referencia a la respuesta del Brasil a la pregunta 132 del Grupo Especial, informe del Grupo Especial, pginas 443 y 444, donde se cita a su vez el documento WT/COMTD/1/Add.17, supra, nota 73).
101 100

99

Ibid., prrafo 297. (las cursivas son del Brasil)

WT/DS332/AB/R Pgina 40 80. Adems, el Brasil sostiene que la decisin del rgano de Apelacin en Turqua - Textiles no puede

interpretarse en el sentido de que exige que el Brasil demuestre que la exencin MERCOSUR se introdujo en el momento del establecimiento de una unin aduanera y que se habra impedido su establecimiento si no se le hubiera permitido introducir esa medida. El criterio analtico adoptado por el rgano de Apelacin en Turqua - Textiles no debe aplicarse a esta diferencia, porque la exencin MERCOSUR no impone nuevas restricciones contra terceros pases, sino que elimina reglamentaciones restrictivas entre las partes en la unin aduanera.102 Adems, el Brasil afirma que no se debe permitir que un Miembro demuestre la necesidad de su medida solamente en el momento del establecimiento de una unin aduanera porque ese tipo de uniones aduaneras y la integracin de sus miembros evolucionan y se profundizan con el tiempo. 81. El Brasil rechaza tambin el argumento de las Comunidades Europeas de que el hecho de que el texto del

prrafo 8 a) i) del artculo XXIV exime a las medidas del artculo XX de la prescripcin de eliminar los derechos y otras reglamentaciones restrictivas del comercio demuestra que la exencin MERCOSUR no era necesaria para el establecimiento del MERCOSUR. Esa interpretacin requerira que los miembros de la unin aduanera exceptuaran las medidas del artculo XX de la liberalizacin interna "para que no sean posteriormente acusados por terceros de discriminacin y no se les permita invocar el artculo XXIV para justificar esas medidas". 103 Adems, el rgano de Apelacin explic que "el [inciso i) del apartado a) del prrafo 8 del artculo XXIV] ofrece 'una cierta flexibilidad' a los miembros constitutivos de una unin aduanera cuando liberalizan su comercio interior".104 La flexibilidad del artculo XXIV permite que el Brasil elimine la prohibicin de las importaciones con respecto a los pases del MERCOSUR y la mantenga al mismo tiempo con los pases que no son miembros del MERCOSUR. El Brasil subraya tambin que la exencin MERCOSUR no se introdujo de conformidad con sus obligaciones en virtud del apartado a) i) del prrafo 8 del artculo XXIV sino que fue resultado de su intento infructuoso de defender la prohibicin de las importaciones ante un tribunal arbitral del MERCOSUR. d) 82. La exencin MERCOSUR y el apartado d) del artculo XX del GATT de 1994

Si el rgano de Apelacin decide completar el anlisis de las alegaciones de las Comunidades Europeas en el

marco del prrafo 1 del artculo I y el prrafo 1 del artculo XIII del GATT de 1994, el Brasil sostiene que debe considerar que la exencin MERCOSUR est justificada con arreglo al apartado d) del artculo XX del GATT de 1994.

Segn el Brasil, el asunto Estados Unidos - Tubos es un caso ms apropiado en el contexto fctico de esta diferencia. (Vase ibid., prrafo 301 (en el que se hace referencia al informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Tubos, prrafos 7.147 y 7.148))
103

102

Comunicacin del apelado presentada por el Brasil, prrafo 307. Ibid., prrafo 308 (en el que se cita el informe del rgano de Apelacin, Turqua - Textiles, prrafo 48).

104

WT/DS332/AB/R Pgina 41 83. El Brasil afirma que el Grupo Especial interpret y aplic correctamente la expresin "lograr la observancia"

del apartado d) del artculo XX, contrariamente a la interpretacin de las Comunidades Europeas de que un Estado "logra la observancia" en el sentido de ese apartado solamente cuando hace cumplir normas o reglamentaciones en lo que respecta a otros agentes y no cuando asegura su propio cumplimiento de las leyes o reglamentaciones de su ordenamiento jurdico interno. Adems, la interpretacin del rgano de Apelacin del apartado d) del artculo XX en Mxico - Impuestos sobre los refrescos no hace esa distincin. La interpretacin del rgano de Apelacin del texto del apartado d) del artculo XX indica en cambio claramente que las leyes o reglamentaciones que garantizan el cumplimiento por un Estado de sus obligaciones estn dentro del mbito de esta disposicin. El Brasil afirma tambin que ha incorporado la obligacin de cumplir las resoluciones de los tribunales del MERCOSUR en su derecho interno, y que hay pruebas de ello en el expediente. 84. Por ltimo, el Brasil sostiene que la exencin MERCOSUR es "necesaria" en el sentido del apartado d) del Afirma que no podra haber cumplido la resolucin del tribunal del MERCOSUR exceptuando

artculo XX.

simplemente a todos los terceros pases de la prohibicin de las importaciones, como sugieren las Comunidades Europeas que debera haber hecho, porque ello habra obligado al Brasil a abandonar su objetivo de poltica de reducir la generacin innecesaria de neumticos de desecho en la mayor medida posible. C. 85. Argumentos de los terceros participantes

De conformidad con los prrafos 2 y 4 de la Regla 24 de los Procedimientos de trabajo, China, Cuba,

Guatemala, Mxico, el Paraguay y Tailandia decidieron no presentar comunicaciones en calidad de terceros, pero asistieron a la audiencia. En su declaracin en ella, Cuba expres su acuerdo con las constataciones del Grupo Especial de que la prohibicin de las importaciones era necesaria para reducir la exposicin a los riesgos para la salud y la vida de las personas y los animales o la preservacin de las plantas derivados de los neumticos de desecho. Cuba subray tambin la importancia del principio del desarrollo sostenible y de las polticas de preservacin del medio ambiente y record que la gestin de los neumticos de desecho plantea un problema, en particular para los pases en desarrollo, dados los considerables costos ambientales y econmicos que entraa. 1. 86. Argentina

La Argentina est de acuerdo con la constatacin del Grupo Especial de que la prohibicin de las

importaciones contribuir a la proteccin de la vida y la salud de las personas en el sentido del apartado b) del artculo XX del GATT de 1994. Afirma que el anlisis de la necesidad del Grupo Especial es compatible con la jurisprudencia del rgano de Apelacin y que "el razonamiento del Grupo Especial se bas razonablemente en los hechos que las partes haban sealado a su atencin".105 El Grupo Especial rechaz correctamente la alegacin de las Comunidades Europeas de que la prohibicin de las importaciones no contribua a reducir el nmero de neumticos de desecho,
105

Comunicacin presentada por la Argentina en calidad de tercero participante, prrafo 14.

WT/DS332/AB/R Pgina 42 sobre la base de su conclusin de que "[el] efecto directo de una prohibicin de las importaciones de neumticos recauchutados es obligar a los consumidores de neumticos recauchutados importados a recurrir ya sea a neumticos recauchutados producidos en el pas o a neumticos nuevos".106 Si el efecto directo de la prohibicin de las importaciones era impedir las importaciones adicionales de neumticos recauchutados con una vida til ms breve que los neumticos nuevos, se cumplira con ello el objetivo del Brasil de evitar la generacin y la acumulacin de neumticos de desecho. La Argentina subraya, adems, que el Grupo Especial no estaba obligado a cuantificar la contribucin de la prohibicin de las importaciones al logro del objetivo deseado.107 87. La Argentina sostiene que el Grupo Especial estaba en lo cierto al concluir que el objetivo de proteger la salud

y la vida de las personas frente a enfermedades "es vital y de la mxima importancia". 108 El Grupo Especial constat correctamente que las medidas alternativas identificadas por las Comunidades Europeas estaban encaminadas a reducir el nmero de neumticos de desecho y mejorar la gestin de los neumticos de desecho en el Brasil, pero no a impedir en la mayor medida posible la generacin de neumticos de desecho. La Argentina est tambin de acuerdo con la constatacin del Grupo Especial de que "el fomento del recauchutado nacional y el mejoramiento de la recauchutabilidad de los neumticos utilizados localmente en el Brasil no tendra por resultado una reduccin del nmero de neumticos de desecho generados adicionalmente por 'neumticos recauchutados importados con una vida til corta'".109 En opinin de la Argentina, las medidas identificadas por las Comunidades Europeas no constituan alternativas que pudieran aplicarse en sustitucin de la prohibicin de las importaciones para impedir la generacin de neumticos de desecho en la mayor medida posible. Por ltimo, la Argentina concluye que el Grupo Especial no incurri en error al constatar que no haba alternativas razonablemente disponibles a la prohibicin de las importaciones que pudieran asegurar el mismo nivel de proteccin de la vida y de la salud de las personas elegido por el Brasil. 1. 88. Australia

Australia afirma que el Grupo Especial incurri en error al constatar que la prohibicin de las importaciones

era "necesaria" en el sentido del apartado b) del artculo XX del GATT de 1994. El apartado b) del artculo XX debe interpretarse de manera tal que se mantenga un equilibrio cuidadoso entre los derechos y obligaciones de los Miembros de la OMC de asegurar sus intereses comerciales y los derechos de los Miembros a imponer las medidas necesarias para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales. En opinin
106

Ibid., prrafo 16 (en el que se cita el informe del Grupo Especial, prrafo 7.134).

Comunicacin presentada por la Argentina en calidad de tercero participante, prrafo 18 (en el que se hace referencia al informe del rgano de Apelacin, CE - Amianto, prrafo 167).
108

107

Ibid., prrafo 26 (en el que se hace referencia al informe del Grupo Especial, prrafo 7.111). Ibid., prrafo 24 (en el que se cita el informe del Grupo Especial, prrafo 7.168).

109

WT/DS332/AB/R Pgina 43 de Australia, el Grupo Especial sopes de manera incorrecta estos factores al formular sus constataciones sobre la necesidad. 89. Australia observa que al identificar la medida de que se trata, el Grupo Especial debi haber considerado la

exencin MERCOSUR en relacin con un incumplimiento del prrafo 1 del artculo XI del GATT de 1994. Australia alienta al rgano de Apelacin a tratar la prohibicin de las importaciones y la exencin MERCOSUR "como un 'todo integrado'"110 de conformidad con el apartado b) del artculo XX. 90. Por otra parte, aunque el rgano de Apelacin declar que una medida "necesaria" est situada

significativamente ms cerca del polo de lo "indispensable" que del polo opuesto de lo que "contribuye a", el Grupo Especial aplic una definicin de "necesario" ms cercana a "que contribuye a" que a "indispensable".111 El Grupo Especial consider acertadamente la importancia relativa de los intereses o los valores que se perseguan con la prohibicin de las importaciones pero no examin correctamente la contribucin de la medida al logro de los fines perseguidos con ella. No consider tampoco de manera adecuada el impacto restrictivo de la prohibicin de las importaciones en el proceso de sopesar y confrontar. Si la medida se identifica debidamente en el sentido de que incluye la prohibicin de las importaciones y las excepciones a esa prohibicin, es perfectamente apropiado determinar primero si esa medida es en su totalidad necesaria en el contexto del apartado b) del artculo XX teniendo en cuenta los posibles efectos de restriccin del comercio internacional, entre otros factores. 91. En relacin con la evaluacin del Grupo Especial de las medidas alternativas, Australia afirma que el Grupo

Especial no sopes y confront debidamente las alternativas posibles porque identific incorrectamente los objetivos perseguidos con la medida, limit indebidamente su consideracin de las alternativas a las disponibles "en realidad" 112 y no consider las alternativas posibles de forma acumulativa, sino solamente de manera individual. Australia aduce tambin que el Grupo Especial excluy incorrectamente una mejor observancia de la prohibicin de las importaciones de neumticos usados como medida alternativa a la prohibicin de las importaciones. Segn Australia, no hay ningn fundamento para excluir del anlisis de la necesidad las alternativas que guardan relacin con la forma en que se aplica en la prctica la medida de que se trata. El Grupo Especial aplic tambin una definicin incorrecta de "alternativas" cuando limit su anlisis a las medidas encaminadas a evitar la acumulacin de neumticos de desecho generada por los neumticos recauchutados importados. Por ltimo, Australia no est de acuerdo con el razonamiento del Grupo Especial de que las medidas "complementarias" no eran medidas "alternativas" porque no podan sustituir directamente a la prohibicin de las importaciones. Aunque el Grupo Especial reconoci que una combinacin de
Comunicacin presentada por Australia en calidad de tercero participante, prrafo 5 (en el que se hace referencia al informe del rgano de Apelacin, CE - Amianto, prrafo 64). Ibid., prrafo 6 (en el que se hace referencia al informe del rgano de Apelacin, Corea - Diversas medidas que afectan a la carne vacuna, prrafo 161).
112 111 110

Ibid., prrafo 20.

WT/DS332/AB/R Pgina 44 medidas puede ser apropiada cuando varias medidas diferentes son complementarias para hacer frente al riesgo, en la prctica el Grupo Especial evalu cada medida alternativa de manera aislada. 92. Australia aduce tambin que el Grupo Especial incurri en error al constatar que la exencin MERCOSUR no

constitua una discriminacin arbitraria o injustificable en el sentido del prembulo del artculo XX del GATT de 1994. Al definir "arbitrario" como "motivad[o] por razones caprichosas o impredecibles", el Grupo Especial puso demasiado nfasis en las definiciones de diccionario y redujo el trmino a lo "intil".113 De conformidad con la declaracin del rgano de Apelacin en Estados Unidos - Camarones de que "el significado preciso de los trminos del prembulo [del artculo XX] puede cambiar 'segn varan el tipo y la configuracin de las medidas involucradas y se diferencien los hechos que constituyen los casos concretos'"114 el Grupo Especial debi haber considerado la situacin de hecho especfica que tena ante s. Australia aade que aunque acepta que el cumplimiento de un acuerdo internacional "podra ser considerado como un factor por un grupo especial al decidir si la discriminacin era 'arbitraria'"115, este enfoque requiere que los grupos especiales "hagan un juicio sobre la situacin y la validez de las medidas en virtud del acuerdo".116 93. Con respecto a la constatacin del Grupo Especial de que slo hay discriminacin injustificable en la medida

en que el objetivo de la prohibicin de las importaciones haya resultado considerablemente menoscabado por un aumento significativo de las importaciones, Australia afirma que es posible que el Grupo Especial haya creado una nueva prueba para determinar cundo hay discriminacin injustificable con arreglo al prembulo del artculo XX. Australia reconoce que es posible que una medida sin impacto real en la prctica no constituya discriminacin arbitraria o injustificable, pero sostiene que la importacin al Brasil de 2.000 toneladas de neumticos recauchutados por ao no parecera ser insignificante ni sin impacto en la prctica. Si el rgano de Apelacin confirma el enfoque del Grupo Especial, las Comunidades Europeas se podran ver obligadas a iniciar un nuevo procedimiento de solucin de diferencias con arreglo al ESD en el marco del prrafo 5 del artculo 21 o con un nuevo grupo especial, en caso de que las importaciones de neumticos recauchutados procedentes de los pases del MERCOSUR aumentaran hasta un nivel que menoscabara el logro del objetivo de la prohibicin de las importaciones. Este nuevo litigio sobre una diferencia que sera bsicamente la misma no asegurara la pronta solucin de la diferencia conforme a lo previsto en el prrafo 3 del artculo 3 del ESD.

Comunicacin presentada por Australia en calidad de tercero participante, prrafo 38 (en el que se hace referencia al informe del rgano de Apelacin, Estados Unidos - Gasolina, pgina 23; y el informe del rgano de Apelacin, Canad Productos lcteos, prrafo 133). Ibid., prrafo 39 (en el que se hace referencia al informe del rgano de Apelacin, Estados Unidos - Camarones, prrafo 159).
115 114

113

Ibid., prrafo 42. Ibid.

116

WT/DS332/AB/R Pgina 45 94. Por ltimo, Australia considera que, por las mismas razones expuestas en relacin con la exencin

MERCOSUR, el Grupo Especial incurri en error al constatar que los mandamientos judiciales de los tribunales del Brasil que permitan la importacin de neumticos usados no eran arbitrarios. 2. 95. Japn

El Japn aduce que lo que constituye "un medio de discriminacin arbitrario o injustificable" en el sentido del

prembulo del artculo XX del GATT de 1994 guarda relacin con la forma en que se aplica una medida impugnada y no debe definirse en relacin con el objetivo de esa medida. El objetivo de una medida slo es pertinente a la determinacin de si est incluida en el mbito de uno de los apartados del artculo XX, y no como elemento para justificar la compatibilidad de la medida con el prembulo de esa disposicin. El sentido corriente del trmino "arbitrario" indica que la prueba para determinar si una discriminacin es arbitraria debe atender fundamentalmente a elementos subjetivos (como los motivos) en la evaluacin de la manera en que se aplica la medida. En cuanto al trmino "injustificable" el Grupo Especial concluy correctamente que sugiere la necesidad de "poder 'defender' o explicar de manera convincente el fundamento de cualquier discriminacin en la aplicacin de la medida". 117 Segn el Japn, los Miembros pueden proporcionar razonablemente esa explicacin convincente del fundamento sobre la base de elementos objetivos, dado que se considera fcil de validar. 96. Adems, el Japn est de acuerdo con el Grupo Especial en que la importacin de neumticos usados en

virtud de mandamientos judiciales no constitua una discriminacin arbitraria en el sentido del prembulo del artculo XX porque el Grupo Especial se centr en elementos subjetivos al evaluar la forma de aplicacin de la prohibicin de las importaciones. Segn el Japn, la autoridad administrativa est obligada a acatar un mandamiento judicial (cuando esa autoridad ha tratado sin xito de impugnarlo ante los tribunales), y no tiene facultades discrecionales para no obedecerlo. En consecuencia, para determinar si los actos de todos los poderes de un Estado son "arbitrarios" es preciso generalmente examinarlos en relacin con los procesos de adopcin de decisiones pertinentes. En este caso, el Grupo Especial constat correctamente que los actos de los tribunales y de las autoridades administrativas del Brasil no eran arbitrarios. El Japn aade que no se desprende necesariamente de esto que el Estado en su totalidad actuara de manera arbitraria solamente porque los actos de sus diferentes poderes se contradigan entre s. 97. El Japn afirma que el Grupo Especial actu incorrectamente al determinar que haba "discriminacin

injustificable" a raz de la exencin MERCOSUR y las importaciones de neumticos usados en virtud de mandamientos judiciales sobre la base de los volmenes de importacin. Aunque los volmenes de importacin pueden ser un factor pertinente para determinar si la aplicacin de una medida constituye una discriminacin injustificable, esos volmenes estn sujetos a grandes fluctuaciones debido a factores econmicos y no son por lo tanto una referencia adecuada para determinar la compatibilidad de una medida con el prembulo del artculo XX.
117 Comunicacin presentada por el Japn en calidad de tercero participante, prrafo 11 (en el que se cita el informe del Grupo Especial, prrafo 7.260).

WT/DS332/AB/R Pgina 46 Segn el Japn, los volmenes de las importaciones constituyen un "umbral vago"118 que llevara a desacuerdos entre las partes en cuanto a la compatibilidad de la medida en la etapa de aplicacin. El Japn sugiere que la capacidad de eliminacin del Brasil es un umbral ms razonable porque guarda relacin directa con la reduccin del volumen de la acumulacin de neumticos de desecho en el Brasil. El Japn aade que la capacidad de eliminacin del Brasil es ms fcil de cuantificar y est menos sujeta a fluctuaciones debidas a la oferta y la demanda que a los volmenes de las importaciones. 98. Por ltimo, el Japn afirma que el Brasil aplic errneamente el principio de economa procesal con respecto

a las alegaciones de las Comunidades Europeas de que la exencin MERCOSUR era incompatible con el prrafo 1 del artculo I y el prrafo 1 del artculo XIII del GATT de 1994. El Grupo Especial deba haber examinado esas alegaciones, porque las Comunidades Europeas, en su solicitud de establecimiento de un grupo especial, haban incluido alegaciones de que la exencin MERCOSUR como medida especfica era incompatible con estas disposiciones del GATT. El Japn considera que las facultades discrecionales de un grupo especial para aplicar el principio de economa procesal no deben afectar adversamente a la correccin de las recomendaciones y resoluciones del OSD, que son cruciales para la solucin plena y satisfactoria de una diferencia. 119 En este caso, la aplicacin por el Grupo Especial del principio de economa procesal impidi la solucin satisfactoria de la cuestin porque las constataciones del Grupo Especial requeran que el Brasil rectificara la prohibicin de las importaciones solamente en relacin con las importaciones de neumticos usados con arreglo a mandamientos judiciales, pero no necesariamente que el Brasil encarara la incompatibilidad de la medida en relacin con la exencin MERCOSUR. 3. 99. Corea

Corea afirma que el Grupo Especial incurri en error al concluir que la prohibicin de las importaciones poda

contribuir al logro de su objetivo. Corea est de acuerdo con el Grupo Especial en que "no es necesaria una medicin precisa del riesgo para la salud de que se trata".120 Sin embargo, Corea distingue los hechos en CE - Amianto de los hechos de esta diferencia porque la medida en cuestin en CE - Amianto "era una prohibicin del uso del producto y el vnculo cualitativo estaba entre el producto y el cncer" 121, en tanto que en esta diferencia no hay ningn peligro inherente al propio producto. En particular, cuando se permiten la produccin nacional ilimitada y la importacin ilimitada de pases del MERCOSUR, la declaracin de que no se requiere una "precisin numrica" puede utilizarse

118

Comunicacin presentada por el Japn en calidad de tercero participante, prrafo 25.

Ibid., prrafos 31 y 32 (donde se hace referencia al informe del rgano de Apelacin, Canad - Exportaciones de trigo e importaciones de grano, prrafo 133; e informe del rgano de Apelacin, CE - Subvenciones a las exportaciones de azcar, prrafos 330-335). 120 Comunicacin presentada por Corea en calidad de tercero participante, prrafo 8 (en el que se hace referencia al informe del Grupo Especial, prrafos 7.118 y 7.119).
121

119

Ibid., prrafo 9.

WT/DS332/AB/R Pgina 47 indebidamente como "excusa de la ausencia de cualquier esfuerzo para determinar los niveles de riesgo". 122 En opinin de Corea, el Brasil no demostr cual era el volumen de reduccin de neumticos de desecho ptimo para alcanzar el objetivo del Brasil y su nivel elegido de proteccin, ni la forma en que las limitaciones introducidas por la prohibicin de las importaciones guardaban relacin con ese nivel. 100. En opinin de Corea, la constatacin del Grupo Especial de que la prohibicin de las importaciones "[poda]

contribuir a la reduccin global de la cantidad de neumticos de desecho"123 implica una infraccin del artculo 11 del ESD. No es claro lo que entenda el Grupo Especial por "puede contribuir", y el Grupo Especial deba haber cuantificado el alcance de la contribucin efectiva de la prohibicin de las importaciones al logro de su objetivo, en particular a la luz de su constatacin posterior de que una cantidad de 2.000 toneladas de neumticos recauchutados importados con arreglo a la exencin MERCOSUR no menoscababa "significativamente" el objetivo de la medida. 101. Corea est de acuerdo con el Grupo Especial en que los Miembros pueden elegir el nivel de proteccin que Sin embargo, la medida en cuestin no guarda relacin directa con la reduccin de

consideran apropiado.

enfermedades transmitidas por mosquitos ni con las emisiones de los incendios de neumticos. Se trata de una medida "derivada" y guarda relacin con la reduccin del nmero de neumticos de desecho, que puede tener un "efecto indirecto"124 en la reduccin de las enfermedades transmitidas por mosquitos y de las emisiones de los incendios de neumticos. Sin embargo, en opinin de Corea, el Grupo Especial no evalu debidamente la relacin entre la prohibicin de las importaciones y su objetivo declarado de salvaguardar la salud humana mediante la reduccin de los neumticos de desecho. En opinin de Corea, si no se evala de manera ms precisa si la prohibicin de las importaciones tiene o no efectivamente por resultado una reduccin de la acumulacin de neumticos de desecho, no es posible establecer un vnculo mensurable (ni en realidad cualquier tipo de vnculo) con el objetivo de salud declarado. En consecuencia, segn el razonamiento de Corea, habra sido necesario "algn tipo de medicin, aunque no fuera precisa"125 para que el Grupo Especial determinara la contribucin de la prohibicin de las importaciones al logro de su objetivo. Corea considera que las Comunidades Europeas proporcionaron varias alternativas a la prohibicin de las importaciones, cualquiera de las cuales, en forma individual o conjuntamente, proporcionara medidas menos restrictivas del comercio para el logro del objetivo declarado. 102. Corea aduce adems que el Grupo Especial incurri en error al constatar que la exencin MERCOSUR no

tena por resultado que la prohibicin de las importaciones se aplicara de manera incompatible con el prembulo del artculo XX del GATT de 1994. En primer lugar, Corea est de acuerdo con el Grupo Especial en que el sentido
122

Ibid., prrafo 9. Ibid., prrafo 10. Comunicacin presentada por Corea en calidad de tercero participante, prrafo 11. Ibid., prrafo 12.

123

124

125

WT/DS332/AB/R Pgina 48 corriente de la palabra "arbitrario" incluye los "elementos de caprichoso, impredecible, ilgico".126 Sin embargo, el Grupo Especial evalu la exencin MERCOSUR solamente a la luz del significado de los trminos "caprichoso" e "impredecible". Segn Corea, el trmino "ilgico" informa todo el significado de "arbitrario".127 Esto es importante, porque la exencin MERCOSUR no es caprichosa ni impredecible. Sin embargo, la prohibicin de las importaciones y la exencin MERCOSUR son ciertamente "ilgicas" a la luz de la justificacin subyacente, a saber, la proteccin de los seres humanos frente a las enfermedades transmitidas por mosquitos y las emisiones de los incendios de neumticos. Segn Corea, no hay ninguna forma lgica de distinguir entre los neumticos recauchutados procedentes de un pas del MERCOSUR y los neumticos recauchutados procedentes de otro Miembro de la OMC en relacin con el objetivo del Brasil de proteger la salud y la vida de las personas. 103. En segundo lugar, Corea afirma que el Grupo Especial incurri en error al constatar que las 2.000 toneladas

de neumticos recauchutados importadas de pases del MERCOSUR no menoscababan de manera significativa el objetivo de la prohibicin de las importaciones. Corea afirma que recaa en el Brasil la carga inicial de probar debidamente el vnculo fctico entre el objetivo de salud y la medida en cuestin, y de hacerlo "con un cierto grado de certeza y posibilidades de demostracin".128 Al no haber proporcionado el Brasil este punto de referencia, la prohibicin de las importaciones es por definicin "arbitraria" porque "puede aplicarse o no aplicarse de maneras contradictorias, sin ninguna base fctica o lgica".129 Corea aduce que el Grupo Especial interpret incorrectamente la naturaleza de la excepcin prevista en el artculo XXIV del GATT de 1994 y la forma en que acta juntamente con la excepcin en virtud del artculo XX. 104. Por ltimo, Corea aduce que no hay ningn fundamento jurdico para que el Grupo Especial constatara que la

exencin MERCOSUR ilimitada era compatible con la defensa del Brasil al amparo del prrafo XX sobre la base del nuevo criterio del menoscabo significativo del objetivo, tal como lo haba interpretado el Grupo Especial.130 Este razonamiento implicaba que las importaciones del MERCOSUR podan aumentar hasta un nivel indeterminado que podra entonces menoscabar en forma significativa el objetivo declarado del Brasil de proteger la salud y la vida de las personas. Corea afirma que el enfoque del Grupo Especial equivale a una invitacin a plantear nuevas diferencias, de manera incompatible con el prrafo 3 del artculo 3 del ESD, que dispone que la pronta solucin de las diferencias es un elemento clave del sistema de solucin de diferencias. En opinin de Corea, el Grupo Especial incurri en error al tratar de adoptar una resolucin sobre la medida "en su forma aplicada" basndose en hechos transitorios, cuando la
126

Ibid., prrafo 19. Ibid., prrafo 20. Comunicacin presentada por Corea en calidad de tercero participante, prrafo 29. Ibid. Ibid., prrafo 33.

127

128

129

130

WT/DS332/AB/R Pgina 49 estructura de la medida y la exencin MERCOSUR ilimitada requeran una constatacin respecto de la medida "en s misma". 4. 105. Territorio Aduanero Distinto de Taiwn, Penghu, Kinmen y Matsu

El Territorio Aduanero Distinto de Taiwn, Penghu, Kinmen y Matsu afirma que el Grupo Especial incurri

en error en su interpretacin del prembulo del artculo XX del GATT de 1994 y al constatar que la exencin MERCOSUR no daba por resultado que la prohibicin de las importaciones se aplicara de una manera que constituyera "un medio de discriminacin arbitrario" o "una restriccin encubierta al comercio internacional", en el sentido del prembulo de ese artculo. 106. El Territorio Aduanero Distinto de Taiwn, Penghu, Kinmen y Matsu afirma que la constatacin del Grupo

Especial de que la exencin MERCOSUR no constituye "un medio de discriminacin arbitrario [...] entre los pases en que prevalec[e]n las mismas condiciones" no es correcta porque la exencin MERCOSUR "se hizo de manera imprevisible".131 En apoyo de este argumento, el Territorio Aduanero Distinto de Taiwn, Penghu, Kinmen y Matsu recuerda que el Brasil mantena una prohibicin general de la importacin de neumticos usados aun despus del establecimiento del MERCOSUR, cuando el Brasil deba haber eliminado la mayor parte de sus obstculos al comercio con otros pases del MERCOSUR, y que el Brasil introdujo incluso nuevas restricciones a las importaciones cuando aprob la prohibicin de las importaciones. Adems, el Brasil no invoc la proteccin de la salud y la vida de las personas en su defensa ante el tribunal arbitral del MERCOSUR, y ese tribunal no especific de qu manera el Brasil deba aplicar su resolucin. Fue el propio Brasil el que decidi adoptar la exencin MERCOSUR. Por estas razones, el Territorio Aduanero Distinto de Taiwn, Penghu, Kinmen y Matsu afirma que "es evidente que no se puede encontrar en la poltica comercial del Brasil ninguna 'previsibilidad' que justifique el efecto de la discriminacin sobre los neumticos recauchutados".132 Esta falta de previsibilidad hace que la discriminacin introducida por la exencin MERCOSUR sea "arbitrari[a]" en el sentido del prembulo del artculo XX. 107. Adems, el Territorio Aduanero Distinto de Taiwn, Penghu, Kinmen y Matsu aduce que la exencin

MERCOSUR debe considerarse arbitraria a la luz del objetivo de la prohibicin de las importaciones. Es indiscutible que los neumticos recauchutados exportados de pases del MERCOSUR al Brasil tenan las mismas posibilidades de causar dao a la salud o la vida de las personas que los neumticos recauchutados exportados de pases no pertenecientes al MERCOSUR. Por esta razn, el Territorio Aduanero Distinto de Taiwn, Penghu, Kinmen y Matsu sostiene que "si la proteccin de la salud o la vida de las personas exige que el Brasil adopte una prohibicin de las importaciones de neumticos recauchutados, una laguna en la prohibicin menoscabara el objetivo declarado del
Comunicacin presentada por el Territorio Aduanero Distinto de Taiwn, Penghu, Kinmen y Matsu en calidad de tercero participante, prrafo 7.
132 131

Ibid., prrafo 13.

WT/DS332/AB/R Pgina 50 Brasil".133 La exencin MERCOSUR es precisamente esa laguna y la discriminacin que genera es, en consecuencia, arbitraria. 108. El Territorio Aduanero Distinto de Taiwn, Penghu, Kinmen y Matsu aduce adems que el Grupo Especial

incurri en error al constatar que la discriminacin generada por la exencin MERCOSUR era admisible con arreglo al artculo XXIV del GATT de 1994. Incluso suponiendo que el MERCOSUR sea compatible con el artculo XXIV, el prrafo 8 a) del artculo XXIV excluye especficamente las medidas adoptadas de conformidad con el artculo XX de la obligacin de liberalizar "lo esencial de los intercambios comerciales" dentro de una unin aduanera. El Territorio Aduanero Distinto de Taiwn, Penghu, Kinmen y Matsu destaca tambin que los objetivos de los artculos XX y XXIV "son diametralmente opuestos".134 109. El Territorio Aduanero Distinto de Taiwn, Penghu, Kinmen y Matsu aduce tambin que el Grupo Especial

incurri en error al constatar que la exencin MERCOSUR no constituye "una restriccin encubierta al comercio internacional" con arreglo al prembulo del artculo XX, "porque la cantidad de neumticos recauchutados no aument 'significativamente' despus de [su] introduccin".135 El prembulo del artculo XX no requiere pruebas de una perturbacin de las corrientes comerciales para que un reclamante demuestre que existe una restriccin encubierta. La "lgica"136 de las resoluciones del rgano de Apelacin en Estados Unidos - Camarones y Estados Unidos Juegos de azar era "disuadir a un Miembro [de la OMC] de adoptar una medida que tenga un efecto adverso en el comercio internacional".137 En consecuencia, debe constatarse que existe una restriccin encubierta al comercio internacional cuando hay una posibilidad de que esa restriccin exista. El criterio del Grupo Especial sobre lo que es "significativo", por el contrario, careca claramente de fundamento jurdico. 110. El Territorio Aduanero Distinto de Taiwn, Penghu, Kinmen y Matsu aade que como resultado de la

exencin MERCOSUR, "las corrientes comerciales de neumticos recauchutados al Brasil han cambiado de una manera que beneficia a los dems pases del MERCOSUR"138 porque estos pases pueden ahora "importar en primer lugar neumticos usados de pases no pertenecientes al MERCOSUR, recauchutarlos localmente y reexportar finalmente los neumticos recauchutados al Brasil".139 El Territorio Aduanero Distinto de Taiwn, Penghu, Kinmen y
Ibid., prrafo 15. Comunicacin presentada por el Territorio Aduanero Distinto de Taiwn, Penghu, Kinmen y Matsu en calidad de tercero participante, prrafo 21.
134 135 133

Ibid., prrafo 23 (en el que se hace referencia al informe del Grupo Especial, prrafo 7.354). Ibid., prrafo 26.

136

Ibid. (en el que se hace referencia al informe del rgano de Apelacin, Estados Unidos - Camarones, prrafos 166184; e informe del rgano de Apelacin, Estados Unidos - Juegos de azar, prrafo 369).
138

137

Ibid., prrafo 27.

Comunicacin presentada por el Territorio Aduanero Distinto de Taiwn, Penghu, Kinmen y Matsu en calidad de tercero participante, prrafo 27 (en el que se hace referencia al informe del Grupo Especial, prrafo 7.352).

139

WT/DS332/AB/R Pgina 51 Matsu llega a la conclusin de que el comercio internacional de neumticos recauchutados resultar distorsionado y como resultado de esa distorsin del comercio habr una restriccin encubierta. 111. El Territorio Aduanero Distinto de Taiwn, Penghu, Kinmen y Matsu sugiere adems que las constataciones

del Grupo Especial en esta diferencia pueden generar confusin en los Miembros de la OMC cuando stos evalan si una medida especfica es compatible con la OMC, provocar una tendencia a que los Miembros de la OMC inicien una multiplicidad de procedimientos de solucin de diferencias ante la OMC y perjudicar la seguridad y previsibilidad necesarias para el comercio en el futuro. Estos problemas son resultado del hecho de que el Grupo Especial no proporcion criterios claros para determinar qu volumen de importaciones o aumentos del volumen de importaciones se considerara "significativo". Adems, dado que los volmenes de importacin se determinan generalmente con arreglo a la oferta y la demanda, la prueba del Grupo Especial de lo que es significativo, en caso de aprobarse, hara difcil que los Miembros de la OMC, que no tienen posibilidad de controlar las corrientes comerciales hacia sus mercados internos, adoptaran medidas compatibles con la OMC o eliminaran las medidas incompatibles con la OMC. 5. 112. Estados Unidos

Los Estados Unidos estn de acuerdo con las Comunidades Europeas en que la forma en que el Grupo

Especial consider la exencin MERCOSUR en su anlisis en el marco del artculo XX era errnea en varios aspectos. En primer lugar, el Grupo Especial incurri en error al prescindir de la exencin MERCOSUR cuando determin si la prohibicin de las importaciones era "necesaria" en el sentido del apartado b) del artculo XX del GATT de 1994. La exencin MERCOSUR figura en la Portaria SECEX 14/2004 140 y sta era la medida que el Grupo Especial constat que era incompatible con el prrafo 1 del artculo XI del GATT de 1994. Por esta razn, el Grupo Especial estaba obligado a determinar si el Brasil haba demostrado que la misma medida -la Portaria SECEX 14/2004- estaba justificada con arreglo al artculo XX, incluso mediante la consideracin del aspecto relativo a la exencin MERCOSUR en su anlisis de la necesidad. Los Estados Unidos sealan que una sola oracin de la Portaria SECEX 14/2004 contiene la prohibicin de las importaciones y la exencin MERCOSUR. En opinin de los Estados Unidos, el Grupo Especial, al determinar la contribucin de la medida al logro de los fines perseguidos con ella, debi haber considerado que siguen importndose neumticos recauchutados debido a la exencin MERCOSUR, y el hecho de que no lo hiciera constitua un incumplimiento del prrafo 11 del ESD. 113. Sin embargo, los Estados Unidos no estn de acuerdo con la posicin aparente de las Comunidades Europeas

de que la contribucin de la medida a los fines perseguidos debe evaluarse cuantitativamente, o de que la demostracin de una contribucin requiere pruebas "verificables" de si la medida contribuy "realmente" a los fines perseguidos.141 El apartado b) del artculo XX no contiene el requisito de cuantificar la "necesidad", y tanto las

140

Vase supra, nota 3.

WT/DS332/AB/R Pgina 52 pruebas cuantitativas como las cualitativas pueden ser pertinentes para el anlisis de la necesidad, incluido el anlisis de la contribucin de la medida a los fines perseguidos. 114. Los Estados Unidos aducen tambin que el Grupo Especial incurri en error al constatar que la exencin

MERCOSUR no tuvo como resultado que la prohibicin de las importaciones se aplicara de una forma que constituyera "un medio de discriminacin arbitrario o injustificable" o "una restriccin encubierta al comercio internacional", contrariamente al prembulo del artculo XX. En primer lugar, el Grupo Especial incurri en error al basar su constatacin de que la exencin MERCOSUR no constitua discriminacin arbitraria en el hecho de que la exencin se adopt para cumplir una decisin de un tribunal del MERCOSUR. La decisin no prescriba una medida de aplicacin especfica y, ms fundamentalmente, los Estados Unidos objetan la referencia del Grupo Especial al artculo XXIV en el contexto de la decisin del MERCOSUR. Los Estados Unidos explican que "el artculo XXIV no 'reconoce expresamente' todos y cada uno de los marcos que permiten a los Miembros [de la OMC] establecer una discriminacin en favor de sus socios en uniones aduaneras o zonas de libre comercio, sino que reconoce acuerdos particulares que satisfacen las condiciones especificadas en el artculo".142 El Grupo Especial no podra haber concluido debidamente que el MERCOSUR es un tipo de acuerdo reconocido expresamente en el artculo XXIV, porque no hizo ninguna constatacin con respecto a si el MERCOSUR satisface las condiciones del artculo XXIV. 115. En segundo lugar, los Estados Unidos mantienen que el Grupo Especial incurri en error al basarse en el

nmero de neumticos recauchutados importados al Brasil de pases del MERCOSUR como base para su constatacin de que la exencin MERCOSUR no constitua "un medio de discriminacin ... injustificable" ni "una restriccin encubierta al comercio internacional" con arreglo al prembulo del artculo XX. El Grupo Especial constat que el volumen de importaciones de pases del MERCOSUR no parece haber sido "significativo" pero no ofreci un anlisis real de lo que constituira un volumen "significativo". Los Estados Unidos sealan que los volmenes de importacin pueden cambiar y que el apoyo en una simple cifra "parece una base dudosa para la conclusin del Grupo Especial de que las importaciones permitidas no 'menoscabarn' el objetivo de la medida". 143 Segn los Estados Unidos, el prembulo del artculo XX exige que los grupos especiales evalen si hay discriminacin injustificable o una restriccin encubierta al comercio internacional y no simplemente si la discriminacin que existe menoscaba el objetivo de la medida. 116. Por ltimo, si el rgano de Apelacin llega a considerar la apelacin condicional de las Comunidades

Europeas y decide pronunciarse sobre las alegaciones separadas de las Comunidades Europeas de que la exencin MERCOSUR es incompatible con el prrafo 1 del artculo I y el prrafo 1 del artculo XIII del GATT de 1994, los
Comunicacin presentada por los Estados Unidos en calidad de tercero participante, prrafo 6 (en el que se hace referencia a la comunicacin del apelante presentada por las Comunidades Europeas, prrafos 172-174).
142 141

Ibid., prrafo 9. (las cursivas figuran en el original) Comunicacin presentada por los Estados Unidos en calidad de tercero participante, prrafo 11.

143

WT/DS332/AB/R Pgina 53 Estados Unidos afirman que el Brasil no puede basarse en el artculo XXIV del GATT de 1994 como defensa. El MERCOSUR no ha sido notificado en el marco del artculo XXIV como unin aduanera, como exige el prrafo 7 del artculo XXIV del GATT de 1994. Segn los Estados Unidos, el hecho de no notificar una unin aduanera con arreglo al prrafo 7 del artculo XXIV no slo hace que la unin aduanera sea incompatible con ese prrafo sino que, de conformidad con el prrafo 1 del Entendimiento relativo a la interpretacin del artculo XXIV del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (el "Entendimiento relativo al artculo XXIV del GATT de 1994"), esa unin aduanera no es compatible con el artculo XXIV en su totalidad. Los Miembros que optan por no someter su unin aduanera a los procedimientos establecidos en el artculo XXIV y el Entendimiento relativo al artculo XXIV del GATT de 1994 o su interpretacin no tienen derecho a invocar esa disposicin como defensa. Adems, los Estados Unidos sealan que los pases del MERCOSUR notificaron el MERCOSUR de acuerdo con el prrafo 4 a) de la Decisin de 1979 del GATT sobre trato diferenciado y ms favorable, reciprocidad y mayor participacin de los pases en desarrollo (la "Clusula de Habilitacin")144 y no con arreglo al prrafo 7 a) del artculo XXIV del GATT de 1994. Los Estados Unidos aducen que los acuerdos regionales tal como se definen en los artculos 1, 2 y 3 de la Clusula de Habilitacin tienen caractersticas diferentes y estn sujetos a obligaciones diferentes que las uniones aduaneras y las zonas de libre comercio abarcadas por el artculo XXIV. III. 117. Cuestiones planteadas en la presente apelacin En la presente apelacin se plantean las siguientes cuestiones: a) con respecto al anlisis de la "necesidad" en el sentido del apartado b) del artculo XX del GATT de 1994 realizado por el Grupo Especial: i) si el Grupo Especial incurri en error al constatar que la prohibicin de las importaciones es "necesaria" para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales145; y ii) si el Grupo Especial incumpli la obligacin que le impone el artculo 11 del ESD de hacer una evaluacin objetiva de los hechos; b) con respecto a la interpretacin y aplicacin por el Grupo Especial del prembulo del artculo XX del GATT de 1994:

144

L/4903, 28 de noviembre de 1979, IBDD 26S/221. Informe del Grupo Especial, prrafo 7.215.

145

WT/DS332/AB/R Pgina 54 i) si el Grupo Especial incurri en error al constatar que la exencin MERCOSUR no ha dado lugar a que la prohibicin de las importaciones se aplique de forma incompatible con el prembulo146; y ii) si el Grupo Especial incurri en error en su anlisis de si las importaciones de neumticos usados al amparo de mandamientos judiciales han dado lugar a que la prohibicin de las importaciones se aplique de forma incompatible con el prembulo; y c) en caso de que el rgano de Apelacin no constate que la exencin MERCOSUR da lugar a que la prohibicin de las importaciones se aplique de forma incompatible con el prembulo del artculo XX del GATT de 1994: i) si el Grupo Especial incurri en error al aplicar el principio de economa procesal en relacin con la alegacin separada de las Comunidades Europeas de que la exencin MERCOSUR es incompatible con el prrafo 1 del artculo I y el prrafo 1 del artculo XIII del GATT de 1994; y, en tal caso ii) si la exencin MERCOSUR es incompatible con el prrafo 1 del artculo I y el prrafo 1 del artculo XIII y no est justificada al amparo del artculo XXIV o del apartado d) del artculo XX del GATT de 1994. IV. Antecedentes y medida en litigio A. 118. Antecedentes de hecho

Los neumticos son un componente esencial de los automviles de turismo, camiones y aeronaves y, por lo

tanto, su utilizacin est muy difundida en la sociedad moderna. Normalmente, los automviles de turismo nuevos se venden con neumticos nuevos. Llegado el momento de reemplazar los neumticos, los consumidores de algunos pases147 pueden elegir entre neumticos nuevos y neumticos "recauchutados". La presente diferencia se refiere a esta ltima categora de neumticos.148
146

Los neumticos recauchutados son neumticos usados que han sido

Ibid., prrafos 7.289 y 7.354.

Observamos que el Brasil no es el nico Miembro de la OMC que ha adoptado una prohibicin de las importaciones de neumticos recauchutados. Segn el Brasil, entre los pases que han restringido la importacin de neumticos usados y recauchutados figuran la Argentina, Bangladesh, Bahrein, Nigeria, el Pakistn, Tailandia y Venezuela. (Primera comunicacin del Brasil al Grupo Especial, prrafo 67) En la audiencia, el Brasil identific a los siguientes como pases que prohben las importaciones de neumticos recauchutados: la Argentina, Marruecos, Nigeria, el Pakistn, Tailandia, Tnez y Venezuela. Los neumticos recauchutados estn clasificados en el Convenio Internacional del Sistema Armonizado de Designacin y Codificacin de Mercancas, hecho en Bruselas el 14 de junio de 1983, en las partidas 4012.11 (automviles de turismo), 4012.12 (autobuses y camiones), 4012.13 (aeronaves) y 4012.19 (los dems tipos de neumticos). (Informe del Grupo Especial, prrafo 2.4)
148

147

WT/DS332/AB/R Pgina 55 reacondicionados para seguir siendo utilizados mediante la eliminacin de la banda de rodadura gastada del esqueleto (la cubierta) y su sustitucin por material nuevo en forma de una nueva banda de rodadura y, a veces, por material nuevo que cubre tambin partes o la totalidad de los flancos.149 Los neumticos recauchutados pueden producirse por diversos mtodos, uno de los cuales se denomina "remoldeado".150 119. Al final de su vida til151 los neumticos se convierten en desechos cuya acumulacin se relaciona con riesgos

para la salud y la vida de las personas y los animales y la preservacin de los vegetales.152 Los riesgos especficos para la vida y la salud de las personas incluyen los siguientes: i) la transmisin del dengue, la fiebre amarilla y el paludismo por mosquitos que utilizan los neumticos como criaderos; y ii) la exposicin de las personas a las emisiones txicas derivadas de los incendios de neumticos, que pueden causar prdida de memoria de corto plazo, discapacidades para el aprendizaje, supresin del sistema inmunitario, problemas cardiovasculares, pero tambin cncer, mortalidad prematura, reduccin de las funciones pulmonares, supresin del sistema inmunitario, efectos respiratorios y problemas cardiacos y torcicos.153

Los riesgos para la salud y la vida de los animales y la preservacin de los vegetales incluyen los siguientes: "i) la exposicin de animales y vegetales a emisiones txicas causadas por incendios de neumticos; y ii) la transmisin a animales de una enfermedad transmitida por mosquitos (el dengue)".154 120. Los Gobiernos adoptan medidas para reducir al mnimo los efectos perjudiciales de los neumticos de

desecho. Las polticas para hacer frente al problema de los "desechos" incluyen medidas preventivas encaminadas a reducir la generacin de nuevos neumticos de desecho155, as como medidas correctivas encaminadas a la gestin y

149

Informe del Grupo Especial, prrafo 2.1.

El "remoldeado" consiste en la sustitucin de la banda de rodadura y el flanco, incluida la totalidad o parte de la zona baja del neumtico. Los otros dos mtodos de recauchutado son el "rechapado", que consiste en sustituir nicamente la banda de rodadura; y el "rechapado con solapamiento", que conlleva la sustitucin de la banda de rodadura y parte del flanco. (Ibid., prrafo 2.2) El Grupo Especial parti del supuesto de que en promedio un neumtico, ya sea nuevo o recauchutado, slo puede utilizarse en un automvil de turismo durante cinco aos antes de convertirse en un neumtico usado. (Informe del Grupo Especial, prrafo 7.128)
152 151

150

Ibid, prrafo 7.109. Ibid., prrafo 7.109. Vase tambin ibid., prrafos 7.53-7.83. Ibid, prrafo 7.112.

153

154

Vase la constatacin del Grupo Especial que figura en el prrafo 7.100 de su informe, segn la cual "las polticas para hacer frente al problema de los 'desechos' impidiendo la generacin de nuevos desechos constituyen un medio generalmente reconocido de abordar la cuestin de la gestin de los desechos", as como la nota 1170 a dicho prrafo, en la que se detallan las pruebas en que se bas el Grupo Especial para llegar a esta conclusin.

155

WT/DS332/AB/R Pgina 56 eliminacin de neumticos que ya no pueden utilizarse ni recauchutarse, como el depsito en vertederos, el almacenamiento, la incineracin de neumticos de desecho y el reciclado de material. 121. El Grupo Especial observ que las partes en esta diferencia no haban sugerido que los neumticos Existen diversas normas internacionales

recauchutados que se utilizan en los vehculos, si se comparan con los neumticos nuevos, planteen algn riesgo concreto, siempre que satisfagan las normas de seguridad adecuadas. relacionadas con los neumticos recauchutados, entre las que se encuentra, por ejemplo, la de que los neumticos para automviles de turismo slo pueden recauchutarse una vez.156 Una importante diferencia entre los neumticos nuevos y los recauchutados es que estos ltimos tienen una vida til ms corta y, por consiguiente, se convierten antes en desechos.157 B. 122. La medida en litigio

El texto del artculo 40 de la Portaria N 14 de la Secretaria de Comrcio Exterior ("SECEX") (Secretara de

Comercio Exterior del Ministerio de Desarrollo, Industria y Comercio Exterior del Brasil) de 17 de noviembre de 2004 ("Portaria SECEX 14/2004")158 es el siguiente: Artculo 40 - No se otorgarn licencias de importacin para neumticos recauchutados y usados, ya sea como producto de consumo o materias primas, clasificados bajo el cdigo NCM 4012, excepto para neumticos remoldeados, clasificados bajo los cdigos NCM 4012.11.00, 4012.12.00, 4012.13.00 y 4012.19.00, originarios y procedentes de los Estados miembros del MERCOSUR al amparo del Acuerdo de Complementacin Econmica N 18.159 El artculo 40 de la Portaria SECEX 14/2004 contiene tres elementos principales:
160

i) una prohibicin de las

importaciones de neumticos recauchutados (la "prohibicin de las importaciones") ; ii) una prohibicin de las importaciones de neumticos usados; y iii) una exencin de la prohibicin de las importaciones en favor de las importaciones de determinados neumticos recauchutados procedentes de los dems pases del Mercado Comn del

156

Informe del Grupo Especial, prrafo 2.3. Ibid., prrafos 7.129 y 7.130.

157

158 Prueba documental 84 presentada por el Brasil y Prueba documental 29 presentada por las Comunidades Europeas al Grupo Especial. Sealamos que, en noviembre de 2006, el artculo 40 de la Portaria SECEX 14/2004 fue sustituido por el artculo 41 de la Portaria SECEX N 35 de 24 de noviembre de 2006, cuyo texto es idntico al del artculo 40 de la Portaria SECEX 14/2004. (Comunicacin del apelante presentada por las Comunidades Europeas, prrafo 145 y nota 18) 159

Vase el informe del Grupo Especial, prrafo 2.7.

La referencia que se hace en este informe a la "prohibicin de las importaciones" debe entenderse hecha nicamente a la prohibicin de las importaciones de neumticos recauchutados. En consecuencia, no incluye la exencin MERCOSUR, a pesar de que esta exencin est recogida en el mismo instrumento jurdico que la prohibicin de las importaciones, el artculo 40 de la Portaria SECEX 14/2004.

160

WT/DS332/AB/R Pgina 57 Sur ("MERCOSUR"), a la que se ha hecho referencia en la presente diferencia como la "exencin MERCOSUR". 161 La exencin MERCOSUR no formaba parte de anteriores reglamentaciones que prohiban la importacin de neumticos recauchutados, en particular la Portaria SECEX N 8 de 25 de septiembre de 2000 ("Portaria SECEX 8/2000")162, sino que se introdujo a consecuencia de una resolucin dictada por un tribunal arbitral del MERCOSUR.163 123. La presente diferencia se refiere a la prohibicin de las importaciones y a la exencin MERCOSUR del

artculo 40 de la Portaria SECEX 14/2004, pero no a la prohibicin de las importaciones de neumticos usados. 164 En su solicitud de establecimiento del Grupo Especial165, las Comunidades Europeas identificaron como medidas distintas la prohibicin de las importaciones y la exencin MERCOSUR, y formularon alegaciones separadas con respecto a cada una de esas medidas. GATT de 1994.166 Las Comunidades Europeas alegaron que la prohibicin de las importaciones era incompatible con el prrafo 1 del artculo XI del GATT de 1994 y no poda justificarse al amparo del artculo XX del Las Comunidades Europeas formularon tambin alegaciones separadas de que la exencin MERCOSUR era incompatible con el prrafo 1 del artculo I y el prrafo 1 del artculo XIII del GATT de 1994 y no poda justificarse al amparo del prrafo 5 del artculo XXIV del GATT de 1994 ni al amparo de la Clusula de Habilitacin.167 En las observaciones formuladas en el reexamen intermedio, el Brasil declar que haba tratado la
La exencin MERCOSUR es aplicable exclusivamente a los neumticos remoldeados, una subcategora de los neumticos recauchutados, que se obtienen mediante un proceso de sustitucin de la banda de rodadura y el flanco, incluida la totalidad o parte de la zona baja del neumtico. (Vase el informe del Grupo Especial, prrafo 2.74 y la nota 1440 al prrafo 7.265) Prueba documental 71 presentada por el Brasil y Prueba documental 26 presentada por las Comunidades Europeas al Grupo Especial. Vase tambin el informe del Grupo Especial, prrafo 2.8. Tras la adopcin de la Portaria SECEX 8/2000, el Uruguay pidi, el 27 de agosto de 2001, la iniciacin de un procedimiento de arbitraje en el marco del MERCOSUR. El Uruguay aleg que la Portaria SECEX 8/2000 constitua una nueva restriccin al comercio entre los pases del MERCOSUR, incompatible con las obligaciones del Brasil en el marco del MERCOSUR. En su resolucin de 9 de enero de 2002, el tribunal arbitral constat que la medida brasilea era incompatible con la Decisin CMC N 22 de 29 de junio de 2000 del MERCOSUR, que obliga a los pases del MERCOSUR a no introducir nuevas restricciones al comercio entre ellos. (Vase el informe del Grupo Especial, prrafo 2.13; vanse tambin la Prueba documental 103 presentada por el Brasil y la Prueba documental 40 presentada por las Comunidades Europeas al Grupo Especial) Seguidamente al laudo arbitral, el Brasil promulg la Portaria SECEX N 2 de 8 de marzo de 2002, que suprimi la prohibicin de las importaciones para los neumticos remoldeados originarios de los dems pases del MERCOSUR. (Vase el informe del Grupo Especial, prrafo 2.14; vase tambin la Prueba documental 78 presentada por el Brasil al Grupo Especial; vase tambin la Prueba documental 41 presentada por las Comunidades Europeas al Grupo Especial) Esta exencin se incorpor al artculo 40 de la Portaria SECEX 14/2004. Las Comunidades Europeas confirmaron, en respuesta a preguntas formuladas en la audiencia, que no han impugnado la prohibicin de las importaciones de neumticos usados establecida en el artculo 40 de la Portaria SECEX 14/2004. WT/DS332/4, de 18 de noviembre de 2004. Vase tambin la Primera comunicacin escrita de las Comunidades Europeas al Grupo Especial, prrafo 47.
166 165 164 163 162 161

Vase, por ejemplo, la Primera comunicacin escrita de las Comunidades Europeas al Grupo Especial, prrafos 89-

168. Supra, nota 144. Vase tambin la Primera comunicacin escrita de las Comunidades Europeas al Grupo Especial, prrafos 193-222.
167

WT/DS332/AB/R Pgina 58 prohibicin de las importaciones y la exencin MERCOSUR como dos medidas separadas contenidas en el mismo instrumento jurdico.168 124. El Grupo Especial, siguiendo el enfoque de las partes, analiz la alegacin formulada contra la prohibicin de

las importaciones separadamente de las formuladas contra la exencin MERCOSUR. El Grupo Especial constat que la prohibicin de las importaciones era incompatible con el prrafo 1 del artculo XI del GATT de 1994. 169 Seguidamente se ocup de la defensa conexa del Brasil al amparo del apartado b) del artculo XX del GATT de 1994 y declar que su anlisis de la justificacin por el Brasil de la infraccin deba centrarse tambin en la prohibicin de las importaciones, porque esta era la "medida concreta" cuya incompatibilidad con el prrafo 1 del artculo XI se haba constatado.170 As pues, segn el Grupo Especial, su anlisis de la necesidad de esa medida concreta no deba tener en cuenta los "elementos ajenos a la medida en s misma" ni las situaciones en las que la prohibicin de las importaciones "no es aplicable (es decir, la exencin para las importaciones procedentes del MERCOSUR)". 171 No obstante, el Grupo Especial reconoci que "la exencin MERCOSUR [est] prevista precisamente en el instrumento jurdico en el que se establece la propia prohibicin de las importaciones"172, e incluy esa exencin en su anlisis del prembulo del artculo XX, porque el prembulo implica el examen de la forma en que se aplica la medida concreta que ha de justificarse (en el presente caso, la prohibicin de las importaciones). 125. En apelacin, las Comunidades Europeas indicaron, en respuestas a preguntas formuladas en la audiencia, que

la prohibicin de las importaciones y la exencin MERCOSUR son aspectos de una sola medida -el artculo 40 de la Portaria SECEX 14/2004- y que esa disposicin es la medida en litigio. A pesar de adoptar esta posicin, las Comunidades Europeas no apelan contra el enfoque analtico del Grupo Especial. En concreto, las Comunidades Europeas no sostienen que el Grupo Especial incurriera en error al identificar y tratar en forma separada dos asuntos distintos que se le haban sometido: una alegacin relativa a la prohibicin de las importaciones y una alegacin referente a la discriminacin establecida por la exencin MERCOSUR.

168

Informe del Grupo Especial, prrafo 6.17.

El Grupo Especial constat que la prohibicin de la expedicin de licencias de importacin para neumticos recauchutados prohbe en la prctica las importaciones de neumticos recauchutados, y es, en consecuencia, incompatible con el prrafo 1 del artculo XI del GATT de 1994. (Ibid., prrafos 7.14, 7.15 y 7.34) Al formular la constatacin de que la Portaria SECEX 14/2004 es incompatible con el prrafo 1 del artculo XI, el Grupo Especial se centr en la prohibicin de las importaciones; su razonamiento refleja la idea de que, por su propia naturaleza, una exencin de una prohibicin de las importaciones no constituye una prohibicin o restriccin.
170

169

Informe del Grupo Especial, prrafo 7.106. Ibid., prrafo 7.107. (no se reproduce la nota de pie de pgina) Ibid., prrafo 7.237; vase tambin el prrafo 6.19.

171

172

WT/DS332/AB/R Pgina 59 126. Observamos, no obstante, que el Grupo Especial podra haber optado por un enfoque ms integral de la

medida en litigio al examinar los dos elementos del artculo 40 de la Portaria SECEX 14/2004 que se refieren en conjunto a los neumticos recauchutados. El Grupo Especial, conforme a ese enfoque ms integral, podra haber analizado si la prohibicin de las importaciones, en combinacin con la exencin MERCOSUR, infringa el prrafo 1 del artculo XI y si esa medida combinada, o la prohibicin parcial de las importaciones resultante, poda considerarse "necesaria" en el sentido del apartado b) del artculo XX.173 127. Sin embargo, el enfoque del Grupo Especial responde a la manera en que las Comunidades Europeas

formularon sus alegaciones ante l y al hecho de que la exencin MERCOSUR no formaba parte de la prohibicin inicial de las importaciones de neumticos recauchutados adoptada por el Brasil (Portaria SECEX 8/2000), sino que slo se introdujo a raz de una resolucin de 2002 de un tribunal arbitral del MERCOSUR. Estas consideraciones nos llevan a examinar las cuestiones objeto de apelacin sobre la base del enfoque conceptual adoptado por el Grupo Especial al definir el alcance de la medida en litigio, respecto del cual, como se ha indicado, las Comunidades Europeas no han formulado una apelacin expresa. C. 128. Medidas conexas

Adems de la prohibicin de las importaciones, el Brasil ha adoptado varias otras medidas que tambin fueron

impugnadas o cuestionadas ante el Grupo Especial. Aunque ninguna de esas medidas es directamente objeto de la presente apelacin, consideramos til hacer una breve resea de ellas. 129. El Decreto de la Presidencia 3.179 de 21 de septiembre de 1999, modificado174, prev sanciones aplicables a

conductas y actividades dainas para el medio ambiente, as como otras disposiciones, y su artculo 47-A sanciona la importacin, as como la comercializacin, el transporte, el almacenamiento, la conservacin o el mantenimiento en depsito o en almacenes, de neumticos usados y recauchutados importados con una multa de 400 reales brasileos por unidad. 130. La Resolucin N 258 del Conselho Nacional do Meio Ambiente ("CONAMA") (Consejo Nacional del Medio

Ambiente del Ministerio del Medio Ambiente), de 26 de agosto de 1999 ("Resolucin CONAMA 258/1999")175, modificada por la Resolucin N 301 del CONAMA, de 21 de marzo de 2002176, cre un sistema de recogida y
De hecho, dos de los terceros participantes en la presente apelacin -Australia y los Estados Unidos- sugieren que el Grupo Especial debera haber adoptado ese enfoque. (Comunicacin presentada por Australia en calidad de tercero participante, prrafos 4 y 5; Comunicacin presentada por los Estados Unidos en calidad de tercero participante, prrafo 5)
174 173

Vase supra, nota 5.

Prueba documental 4 presentada por el Brasil y Prueba documental 47 presentada por las Comunidades Europeas al Grupo Especial.
176

175

Prueba documental 68 presentada por el Brasil al Grupo Especial.

WT/DS332/AB/R Pgina 60 eliminacin que obliga a los fabricantes nacionales de neumticos nuevos y a los importadores de neumticos a hacerse cargo de la eliminacin segura de los neumticos de desecho en determinadas proporciones. 177 La Resolucin CONAMA 258/1999, modificada en 2002, tiene por objeto garantizar la eliminacin definitiva y ambientalmente adecuada de los neumticos no utilizables. Asimismo, al eximir a las empresas de recauchutado nacionales de las obligaciones de eliminacin siempre que procesen neumticos consumidos en el Brasil178, la Resolucin CONAMA 258/1999, modificada en 2002, pretende alentar a las empresas brasileas de recauchutado a recauchutar ms neumticos usados en el pas. 131. Algunos Estados del Brasil tambin han promulgado medidas encaminadas a reducir los riesgos derivados de La Ley 12.114 del Estado de Rio Grande do Sul prohbe la

la acumulacin de neumticos de desecho.

comercializacin en su territorio de neumticos usados importados, lo que incluye tanto los neumticos recauchutados importados como los fabricados en el Brasil con cubiertas importadas. 179 Una modificacin de 2005 de esa Ley permite la importacin y comercializacin de neumticos recauchutados importados siempre que el importador demuestre que ha destruido 10 neumticos usados en el Brasil por cada neumtico recauchutado importado. Sin embargo, cuando se trata de importaciones de cubiertas de neumticos usados se requiere la destruccin de un solo neumtico usado por cada neumtico importado.180 El Estado de Paran ha adoptado Paran Rodando Limpo, un programa voluntario para recoger, entre otras cosas, todos los neumticos no utilizables descartados que actualmente existen en su territorio.181 132. Por ltimo, sealamos que, no obstante la prohibicin de las importaciones de neumticos usados contenida

en el artculo 40 de la Portaria SECEX 14/2004, varias empresas brasileas de recauchutado han solicitado, y obtenido, mandamientos judiciales que les permiten importar cubiertas de neumticos usados para fabricar neumticos recauchutados con esos neumticos usados.182 Aunque el Gobierno brasileo, en el marco del ordenamiento jurdico nacional, se ha opuesto a esos mandamientos, ha obtenido resultados desiguales de sus esfuerzos por impedir la concesin, u obtener la revocacin, de los mandamientos judiciales para la importacin de neumticos usados.183

177

Vase el prrafo 154 y la nota 253 al mismo del presente informe. Informe del Grupo Especial, prrafo 7.137. Ibid., prrafo 2.11. Ibid., prrafo 2.12. Ibid., prrafos 7.66, 7.174, 7.175 y 7.178. Informe del Grupo Especial, prrafos 7.241 y 7.92-7.305. Ibid., prrafo 7.304.

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WT/DS332/AB/R Pgina 61 V. El anlisis de la necesidad de la prohibicin de las importaciones realizado por el Grupo Especial A. Anlisis de la necesidad en relacin con el apartado b) del artculo XX del GATT de 1994 realizado por el Grupo Especial

133.

La primera cuestin jurdica planteada por la apelacin de las Comunidades Europeas es la referente a la

constatacin del Grupo Especial de que la prohibicin de las importaciones es "necesaria" en el sentido del apartado b) del artculo XX del GATT de 1994.184 Las Comunidades Europeas impugnan tres aspectos concretos del anlisis realizado por el Grupo Especial en relacin con el apartado b) del artculo XX. En primer lugar, las Comunidades Europeas sostienen que el Grupo Especial aplic un "criterio jurdico errneo"185 al evaluar la contribucin de la prohibicin de las importaciones al logro de los fines perseguidos con ella, y que no sopes apropiadamente esta contribucin en su anlisis de la necesidad de la prohibicin de las importaciones. En segundo lugar, las Comunidades Europeas afirman que el Grupo Especial no defini correctamente las alternativas a la prohibicin de las importaciones e incurri en error al excluir posibles alternativas propuestas por las Comunidades Europeas. 186 En tercer lugar, las Comunidades Europeas aducen que, en su anlisis en el marco del apartado b) del artculo XX, el Grupo Especial no llev a cabo un proceso, o en todo caso no llev a cabo un proceso adecuado, de sopesar y confrontar los factores pertinentes.187 Examinaremos sucesivamente esas afirmaciones de las Comunidades Europeas. 1. El anlisis de la contribucin de la prohibicin de las importaciones al logro de su objetivo realizado por el Grupo Especial

134.

En el anlisis de la contribucin de la prohibicin de las importaciones al logro de su objetivo, el Grupo

Especial record en primer lugar sus anteriores constataciones de que, con la prohibicin de las importaciones, el Brasil persegua el objetivo de reducir la exposicin a los riesgos para la salud y la vida de las personas y los animales o la preservacin de los vegetales derivados de la acumulacin de neumticos de desecho, y que esa poltica estaba incluida en el grupo de las polticas comprendidas en el mbito de aplicacin del apartado b) del artculo XX del GATT de 1994.188 El Grupo Especial constat tambin que el nivel de proteccin escogido por el Brasil es la "reduccin, en la mxima medida posible, de los riesgos derivados de la acumulacin de neumticos de desecho". 189 Al analizar si la prohibicin de las importaciones "contribuye a la realizacin de la poltica perseguida, es decir la proteccin de la salud y la vida de las personas y los animales y la preservacin de los vegetales frente a los riesgos
184

Ibid., prrafo 7.215. Comunicacin del apelante presentada por las Comunidades Europeas, prrafo 166. Ibid., prrafo 209. Ibid., prrafo 285. Informe del Grupo Especial, prrafo 7.115. Ibid., prrafo 7.108. (no se reproduce la nota de pie de pgina)

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WT/DS332/AB/R Pgina 62 que supone la acumulacin de neumticos de desecho"190, el Grupo Especial examin dos cuestiones. En primer lugar, trat de evaluar si la prohibicin de las importaciones puede contribuir a la reduccin del nmero de neumticos de desecho generados en el Brasil. En segundo lugar, trat de evaluar si una reduccin del nmero de neumticos de desecho puede contribuir a la reduccin de los riesgos para la salud y la vida de las personas y los animales y la preservacin de los vegetales derivados de los neumticos de desecho.191 135. En relacin con la primera de esas cuestiones, el Grupo Especial tom nota de la explicacin del Brasil de que

la prohibicin de las importaciones contribua al logro del objetivo de reducir el nmero de neumticos de desecho si los neumticos recauchutados eran sustituidos bien por neumticos recauchutados producidos en el pas a partir de neumticos usados en el Brasil, o bien por neumticos nuevos que pudieran recauchutarse en el futuro. El Grupo Especial comenz examinando la sustitucin de neumticos recauchutados importados por neumticos nuevos en el mercado brasileo.192 El Grupo Especial determin que "todos los tipos de neumticos recauchutados (es decir, para automviles de turismo, autobuses, camiones y aeronaves) tienen, por definicin, una vida til ms corta que los neumticos nuevos".193 En consecuencia, el Grupo Especial dedujo que "una prohibicin de las importaciones de neumticos recauchutados puede resultar en una reduccin del nmero total de neumticos de desecho, porque los neumticos recauchutados importados pueden ser sustituidos por neumticos nuevos que tienen una vida til ms larga".194 El Grupo Especial verific a continuacin si existe un vnculo entre las sustitucin de los neumticos recauchutados importados por neumticos recauchutados en el pas y la reduccin del nmero de neumticos de desecho en el Brasil.195 Si se producen en el Brasil neumticos recauchutados con neumticos usados en ese pas, el recauchutado de esos neumticos usados contribuye a la reduccin de la acumulacin de neumticos de desecho en el Brasil "al darse una segunda vida a algunos neumticos usados, que de otra manera se habran convertido en desechos inmediatamente despus de su primera y nica vida".196 El Grupo Especial aadi que "una prohibicin de las importaciones de neumticos recauchutados puede alentar a las empresas de recauchutado nacionales a recauchutar ms neumticos usados nacionales de lo que de otro modo habran hecho"197, porque obliga "a los consumidores de neumticos recauchutados importados a recurrir ya sea a neumticos recauchutados producidos en el pas o a neumticos nuevos".198 El Grupo Especial evalu a continuacin si los neumticos usados nacionales podan ser
190

Ibid., prrafo 7.115. Ibid., prrafo 7.122. Ibid., prrafos 7.126-7.130. Ibid., prrafo 7.130. Informe del Grupo Especial, prrafo 7.130. Ibid., prrafo 7.132. Ibid., prrafo 7.133. Ibid., prrafo 7.134. (no se reproduce la nota de pie de pgina) Ibid.

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WT/DS332/AB/R Pgina 63 recauchutados en el Brasil. Sobre la base de las pruebas aportadas por las partes, el Grupo Especial constat que "en el Brasil se estn recauchutando al menos algunos neumticos usados nacionales" 199, que el Brasil "tiene la capacidad de produccin necesaria para recauchutar neumticos usados nacionales" 200 y que los neumticos nuevos vendidos en el Brasil se estn recauchutando.201 El Grupo Especial tom nota adems de que "el artculo 40 de la Portaria SECEX 14/2004 prohbe la importacin en el Brasil tanto de neumticos usados como de neumticos recauchutados" y de que "la prohibicin de las importaciones de neumticos usados contribuye a la eficacia de la prohibicin de las importaciones de neumticos recauchutados por lo que respecta a la reduccin de los neumticos de desecho".202 El Grupo Especial concluy que la prohibicin de las importaciones "puede contribuir a la reduccin de la cantidad global de neumticos de desecho generados en el Brasil".203 136. El Grupo Especial se ocup a continuacin de la cuestin de si la reduccin del nmero de neumticos de

desecho contribuira a una reduccin de los riesgos para la salud y la vida de las personas y los animales o la preservacin de los vegetales derivados de los neumticos de desecho. Para el Grupo Especial "la esencia misma del problema [es] la acumulacin real de desechos en y por s misma". 204 El Grupo Especial aadi que "en la medida en que se ha demostrado que esa acumulacin est relacionada con la aparicin de los riesgos de que se trata, incluido el hecho de proporcionar un frtil criadero para los vectores de esas enfermedades, cabe esperar que una reduccin de esa acumulacin, aunque no la elimine, represente un paso adelante en la reduccin de la aparicin de las enfermedades y los incendios de neumticos".205 El Grupo Especial concluy que: ... la prohibicin de las importaciones de neumticos recauchutados puede contribuir al logro del objetivo perseguido por el Brasil en cuanto que puede resultar en una reduccin del nmero total de neumticos de desecho generados en el Brasil, lo que a su vez puede reducir las posibilidades de exposicin a los riesgos especficos para la salud y la vida de las personas y los animales y la preservacin de los vegetales a los que el Brasil trata de hacer frente.206 137. Segn las Comunidades Europeas, el Grupo Especial, al evaluar la contribucin de la prohibicin de las

importaciones a la consecucin de los fines perseguidos con ella, se refiri nicamente a la contribucin posible de
199

Ibid., prrafo 7.136. Ibid., prrafo 7.142. Ibid., prrafo 7.137. Ibid., prrafo 7.139. Informe del Grupo Especial, prrafo 7.142. Ibid., prrafo 7.146. Ibid. Ibid., prrafo 7.148.

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WT/DS332/AB/R Pgina 64 esta medida.207 Las Comunidades Europeas aducen que el Grupo Especial aplic un "criterio jurdico errneo" 208 al proceder de esa forma y que debera haber tratado de "determinar la contribucin efectiva de la medida a sus objetivos declarados y la importancia de esa contribucin".209 A juicio de las Comunidades Europeas, el Grupo Especial estaba obligado a determinar la medida en que la prohibicin de las importaciones contribuye al logro de su objetivo declarado ya que, de lo contrario no es posible sopesar y confrontar adecuadamente esa contribucin con otros factores pertinentes.210 En consecuencia, las Comunidades Europeas afirman que el Grupo Especial incurri en error al no cuantificar la reduccin de los neumticos de desecho resultante de la prohibicin de las importaciones. 211 Segn las Comunidades Europeas, "la propia naturaleza indirecta de los supuestos riesgos atribuidos a los neumticos recauchutados importados debera haber inducido a un examen especialmente diligente de la contribucin de la prohibicin a la reduccin del nmero de neumticos de desecho generados en el Brasil".212 138. El Brasil responde que el Grupo Especial evalu adecuadamente la contribucin de la prohibicin de las

importaciones al logro de su objetivo. El Brasil aduce que la contribucin efectiva ha sido adecuadamente evaluada en el marco del prembulo del artculo XX del GATT de 1994, que se centra en la aplicacin de la medida. Aade que el rgano de Apelacin reconoci expresamente, en CE - Amianto, que "un riesgo puede evaluarse en trminos cuantitativos o cualitativos"213 y, por lo tanto, el Grupo Especial no estaba obligado a cuantificar la contribucin de la prohibicin de las importaciones a la reduccin del volumen de neumticos de desecho. 139. doble. Recordamos en primer lugar que el anlisis de una medida en el marco del artculo XX del GATT de 1994 es
214

En primer lugar, el grupo especial debe examinar si la medida corresponde al menos a una de las 10

excepciones enunciadas en el artculo XX.215 En segundo lugar, debe analizarse la cuestin de si la medida en litigio cumple los requisitos del prembulo del artculo XX.
207

Comunicacin del apelante presentada por las Comunidades Europeas, prrafo 168. Ibid., prrafo 166. Ibid., prrafo 167. Comunicacin del apelante presentada por las Comunidades Europeas, prrafo 171. Ibid., prrafo 174. Ibid., prrafo 177.

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Comunicacin del apelado presentada por el Brasil, prrafo 81 (en el que se cita el informe del rgano de Apelacin, CE - Amianto, prrafo 167). (las cursivas son del Brasil) Informe del rgano de Apelacin, Estados Unidos - Gasolina, pgina 26. Vase tambin el informe del rgano de Apelacin, Repblica Dominicana - Importacin y venta de cigarrillos, prrafo 64.
215 Dicho de otra forma, el objetivo de poltica general de la medida en litigio debe corresponder a la gama de polticas abarcadas por los apartados del artculo XX del GATT de 1994. (Vase, por ejemplo, el informe del rgano de Apelacin, Estados Unidos - Camarones, prrafo 149) 214

213

WT/DS332/AB/R Pgina 65 140. Observamos ante todo que los participantes no niegan que la fijacin de los objetivos ambientales o de salud

pblica que trata de alcanzar sea competencia del Miembro de la OMC de que se trate 216, al igual que el nivel de proteccin que desea lograr con la medida o la poltica que elige adoptar.217 141. El apartado b) del artculo XX del GATT de 1994 se refiere a medidas "necesarias para proteger la salud y la

vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales". El trmino "necesarias" no se menciona nicamente en el apartado b) del artculo XX del GATT de 1994, sino tambin en los apartados a) y d) de ese mismo artculo, as como en los apartados a), b) y c) del artculo XIV del AGCS. En Corea - Diversas medidas que afectan a la carne vacuna, el rgano de Apelacin destac que "la palabra 'necesaria' [...] no se limita a lo que es 'indispensable'".218 El rgano de Apelacin aadi lo siguiente: Las medidas que son indispensables o de absoluta necesidad o inevitables para lograr la observancia cumplen sin duda las prescripciones del apartado d) del artculo XX. Pero otras medidas tambin pueden quedar comprendidas en el mbito de esa excepcin. La palabra "necesaria", tal como se utiliza en el apartado d) del artculo XX, se refiere, a nuestro juicio, a una variedad de grados de necesidad. En un extremo de este continuo, "necesarias" se entiende como "indispensables"; en el otro extremo, en el sentido de "que contribuyen a". Consideramos que una medida "necesaria" est, en este continuo, situada significativamente ms cerca del polo de lo "indispensable" que del polo opuesto, de lo que simplemente "contribuye a".219 (no se reproduce la nota de pie de pgina) 142. En Corea - Diversas medidas que afectan a la carne vacuna, el rgano de Apelacin explic que la

determinacin de si una medida es "necesaria" en el sentido del apartado d) del artculo XX: [...] entraa en cada caso un proceso en el que se sopesa y se confronta una serie de factores entre los que figuran principalmente la contribucin de la medida para lograr la observancia o hacer cumplir la ley o reglamento en cuestin, la importancia de los intereses o valores comunes protegidos por esa ley o reglamento y la repercusin concomitante de la ley o reglamento en las importaciones o exportaciones.220 143. En Estados Unidos - Juegos de azar el rgano de Apelacin se ocup del criterio de la "necesidad" en el

contexto del artculo XIV del AGCS. El rgano de Apelacin declar que el proceso de sopesar y confrontar inherente al anlisis de la necesidad "comienza con una evaluacin de la 'importancia relativa' de los intereses o valores promovidos por la medida impugnada"221 e implica tambin una evaluacin de otros factores, entre los cuales
216

Informe del rgano de Apelacin, Estados Unidos - Gasolina, pgina 33. Informe del rgano de Apelacin, CE - Amianto, prrafo 168. Informe del rgano de Apelacin, Corea - Diversas medidas que afectan a la carne vacuna, prrafo 161. Ibid., prrafo 161. Ibid., prrafo 164. Informe del rgano de Apelacin, Estados Unidos - Juegos de azar, prrafo 306. (no se reproduce la nota de pie de

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pgina)

WT/DS332/AB/R Pgina 66 caben habitualmente "la contribucin de la medida al logro de los fines que persigue" y "la repercusin restrictiva de la medida en el comercio internacional".222 144. ste es el contexto en el que hemos de determinar si el Grupo Especial incurri en error al evaluar la

contribucin de la prohibicin de las importaciones al logro del objetivo perseguido con ella, y en la forma en que sopes esa contribucin en su anlisis de la necesidad de la prohibicin de las importaciones. Comenzaremos por identificar el objetivo perseguido con la prohibicin de las importaciones. El Grupo Especial constat que el objetivo de la prohibicin de las importaciones es la reduccin de "la exposicin a los riesgos para la salud y la vida de las personas y los animales o la preservacin de los vegetales derivados de la acumulacin de neumticos de desecho"223 y tom nota de que "pocos intereses son ms 'vitales' e 'importantes' que la proteccin de los seres humanos frente a riesgos sanitarios, y de que la proteccin del medio ambiente no es menos importante". 224 El Grupo Especial observ adems que "el nivel de proteccin escogido por el Brasil es la reduccin, en la mxima medida posible, de los riesgos derivados de la acumulacin de neumticos de desecho".225 En lo que respecta a los efectos de restriccin del comercio de la medida, el Grupo Especial seal que "es todo lo restrictiva del comercio que pueda ser, por lo que respecta a los neumticos recauchutados que no proceden de pases del MERCOSUR, ya que tiene por objeto impedir completamente su entrada en el Brasil".226 145. Nos ocupamos ahora de la metodologa utilizada por el Grupo Especial al analizar la contribucin de la

prohibicin de las importaciones al logro de su objetivo. Esa contribucin existe cuando hay una relacin autntica de fines a medios entre el objetivo perseguido y la medida en litigio. La eleccin de una metodologa para evaluar la contribucin de una medida est en funcin de la naturaleza del riesgo, el objetivo perseguido y el nivel de proteccin que se trata de alcanzar. En ltimo trmino depende adems de la naturaleza, cantidad y calidad de las pruebas con que se cuenta en el momento en que se realiza el anlisis. Dado que el Grupo Especial, como instancia a la que corresponde la apreciacin de los hechos, est en condiciones de evaluar esas circunstancias, debe gozar de un determinado margen para establecer la metodologa que resulta apropiado utilizar y para decidir la forma de estructurar u organizar el anlisis de la contribucin de la medida en litigio a la consecucin de los fines perseguidos con ella. Este margen no es, sin embargo, ilimitado. De hecho, un grupo especial ha de analizar la contribucin de la

Ibid. En Corea - Diversas medidas que afectan a la carne vacuna, el rgano de Apelacin seal que "una medida que tuviese relativamente poca repercusin en los productos importados podra ms fcilmente considerarse 'necesaria' que una medida con efectos restrictivos intensos o ms amplios". (Informe del rgano de Apelacin, Corea - Diversas medidas que afectan a la carne vacuna, prrafo 163)
223

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Informe del Grupo Especial, prrafo 7.102. Ibid., prrafo 7.108 (en el que se hace referencia a la Primera comunicacin escrita del Brasil, prrafo 101). Ibid. (no se reproduce la nota de pie de pgina) Ibid., prrafo 7.114.

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WT/DS332/AB/R Pgina 67 medida en litigio a la consecucin de los fines perseguidos con ella de conformidad con las prescripciones del artculo XX del GATT de 1994 y el artculo 11 del ESD. 146. Observamos que el Grupo Especial opt por realizar un anlisis cualitativo de la contribucin de la

prohibicin de las importaciones al logro de su objetivo.227 En casos anteriores, el rgano de Apelacin no ha establecido una obligacin de cuantificar esa contribucin.228 Por el contrario, en CE - Amianto, el rgano de Apelacin destac que "el apartado b) del artculo XX del GATT de 1994 no establece el requisito de cuantificar los riesgos existentes para la salud o la vida de las personas".229 Dicho de otra forma, "un riesgo puede evaluarse en trminos cuantitativos o cualitativos".230 Aunque la referencia del rgano de Apelacin a la cuantificacin de un riesgo no es una referencia a la cuantificacin de la contribucin de una medida al logro del objetivo perseguido con ella (que podra ser, como ocurre en el presente caso, la reduccin de un riesgo), nos parece que el mismo razonamiento es aplicable al anlisis de la contribucin, el cual puede hacerse en trminos cuantitativos o cualitativos. 147. En consecuencia, no aceptamos la afirmacin de las Comunidades Europeas de que el Grupo Especial estaba

obligado a cuantificar la contribucin de la prohibicin de las importaciones a la reduccin del nmero de neumticos de desecho y a determinar la cantidad en la que se reduciran los neumticos de desecho como resultado de la prohibicin de las importaciones.231 A nuestro parecer, la eleccin de un anlisis cualitativo por el Grupo Especial estaba dentro de los lmites del margen discrecional que ste tiene al elegir una metodologa para llevar a cabo el anlisis de la contribucin. 148. El Grupo Especial analiz la contribucin de la prohibicin de las importaciones al logro de su objetivo en

una secuencia coherente. Examin en primer lugar la repercusin de la sustitucin de neumticos recauchutados importados por neumticos nuevos en la reduccin de los neumticos de desecho. En segundo lugar, trat de determinar si los neumticos recauchutados importados seran sustituidos por neumticos recauchutados en el pas, lo que le llev a examinar si los neumticos usados nacionales pueden recauchutarse y se estn recauchutando en el Brasil. En tercer lugar, analiz si la reduccin del nmero de neumticos de desecho contribuira a una reduccin de los riesgos para la salud y la vida de las personas y de los animales o la preservacin de los vegetales.

227

Informe del Grupo Especial, prrafo 7.118.

Informe del rgano de Apelacin, Corea - Diversas medidas que afectan a la carne vacuna, prrafos 163 y 164; informe del rgano de Apelacin, CE - Amianto, prrafo 172; informe del rgano de Apelacin, Estados Unidos - Juegos de azar, prrafo 306; informe del rgano de Apelacin, Repblica Dominicana - Importacin y venta de cigarrillos, prrafo 70. Informe del rgano de Apelacin, CE - Amianto, prrafo 167. (las cursivas figuran en el original; no se reproduce la nota de pie de pgina)
230 229

228

Ibid. Comunicacin del apelante presentada por las Comunidades Europeas, prrafo 174.

231

WT/DS332/AB/R Pgina 68 149. El anlisis del Grupo Especial no se orientaba nicamente a la evaluacin de la situacin existente y a los

efectos inmediatos de la prohibicin de las importaciones sobre la reduccin de la exposicin a los riesgos a los que se trataba de hacer frente. Su enfoque se centraba adems en la evaluacin de la medida en la que es probable que la prohibicin de las importaciones tenga como resultado una reduccin de la exposicin a esos riesgos. 232 En el curso de su razonamiento, el Grupo Especial formul y verific algunas hiptesis fundamentales: la sustitucin de los neumticos recauchutados importados por neumticos nuevos233 y neumticos recauchutados nacionales234; la recauchutabilidad de una cierta proporcin de los neumticos usados nacionales y el hecho de que esos neumticos se estaban recauchutando235; la introduccin por el Brasil de varias medidas para facilitar el acceso de las empresas de recauchutado nacionales a neumticos usados de buena calidad236; un aumento de las inspecciones de automviles en el Brasil que d lugar a un incremento del nmero de neumticos usados susceptibles de recauchutado237 y la existencia en el Brasil de la capacidad de produccin para recauchutar esos neumticos.238 El Grupo Especial trat de verificar esas hiptesis sobre la base de las pruebas aportadas por las partes y constat que se trataba de hiptesis slidas desde el punto de vista lgico y avaladas por pruebas suficientes. En la siguiente Seccin examinaremos la alegacin de las Comunidades Europeas de que el Grupo Especial no realiz una evaluacin objetiva de los hechos con respecto a la verificacin de algunas de esas hiptesis. Suponiendo, por el momento, que el Grupo Especial evaluara los hechos de conformidad con el artculo 11 del ESD, nos parece que el anlisis del Grupo Especial apoya su conclusin de que la prohibicin de las importaciones puede hacer una contribucin y puede tener por resultado una reduccin de la exposicin a los riesgos a los que se pretende hacer frente.239 Hemos de determinar ahora si ello era suficiente para llegar a la conclusin de que la prohibicin de las importaciones es "necesaria" en el sentido del apartado b) del artculo XX del GATT de 1994. 150. Como reconoci el Grupo Especial, una prohibicin de las importaciones es "por su propio diseo todo lo

restrictiva del comercio que puede ser".240 Coincidimos con el Grupo Especial en que puede haber circunstancias en
A juicio del Grupo Especial, "no cabe esperar razonablemente que la medida especfica objeto de examen elimine totalmente el riesgo ... y ni siquiera que su repercusin en la reduccin efectiva de la incidencia de las enfermedades de que se trata se manifieste muy rpidamente despus de la promulgacin de la medida". (Informe del Grupo Especial, prrafo 7.145)
233 232

Ibid., prrafo 7.130. Ibid., prrafos 7.133-7.135. Ibid., prrafo 7.136. Ibid., prrafo 7.137. Ibid., prrafo 7.138. Ibid., prrafo 7.141. Informe del Grupo Especial, prrafo 7.148. Ibid., prrafo 7.211.

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WT/DS332/AB/R Pgina 69 las que una medida de esa ndole puede, a pesar de ello, ser necesaria en el sentido del apartado b) del artculo XX. Recordamos tambin que en Corea - Diversas medidas que afectan a la carne vacuna, el rgano de Apelacin indic que el alcance de "la palabra 'necesarias' [...] no se limita a lo que es 'indispensable'". 241 Una vez dicho esto, nos parece que cuando una medida produce efectos de restriccin del comercio internacional tan graves como los que se derivan de una prohibicin de las importaciones, sera difcil que un grupo especial constatara que esa medida es necesaria de no estar convencido de que la medida es adecuada como contribucin importante al logro de su objetivo. En consecuencia, discrepamos de la sugerencia del Brasil de que, una prohibicin de las importaciones cuya contribucin es marginal o insignificante puede, no obstante, considerarse necesaria porque el objetivo es reducir en la mxima medida posible la exposicin a los riesgos.242 151. Lo anterior no significa que una prohibicin de las importaciones, o cualquier otra medida que tenga efectos

de restriccin del comercio, cuya contribucin no sea inmediatamente perceptible, no pueda estar justificada en virtud del apartado b) del artculo XX. Reconocemos que slo es posible hacer frente a algunos problemas complejos ambientales o de salud pblica con una poltica global que comprenda una pluralidad de medidas en interaccin. A corto plazo, podra resultar difcil separar la contribucin a los objetivos ambientales o de salud pblica de una medida concreta de los imputables a las dems medidas que forman parte de la misma poltica global. Adems, los resultados de determinadas acciones -por ejemplo de medidas adoptadas para atenuar el calentamiento global y el cambio climtico, o de determinados actos preventivos encaminados a reducir la incidencia de enfermedades que slo pueden manifestarse despus de transcurrido un cierto perodo- slo pueden evaluarse contando con el concurso del tiempo. 243 Para justificar una prohibicin de las importaciones en el marco del apartado b) del artculo XX, es necesario que el Grupo Especial est convencido de que esa prohibicin hace una contribucin importante al logro de su objetivo. Naturalmente, esa demostracin puede hacerse recurriendo a pruebas o datos, correspondientes al pasado o al presente, que establezcan que la prohibicin de las importaciones en litigio contribuye de manera importante a la proteccin de los objetivos ambientales o de salud pblica perseguidos. No obstante, no es ste el nico tipo de demostracin que puede establecer esa contribucin. En consecuencia, un grupo especial puede llegar a la conclusin de que una prohibicin de las importaciones es necesaria sobre la base de la demostracin de que la prohibicin de las importaciones en litigio es adecuada para hacer una contribucin importante al logro de su objetivo. Esa demostracin

241

Informe del rgano de Apelacin, Corea - Diversas medidas que afectan a la carne vacuna, prrafo 161.

Comunicacin del apelado presentada por el Brasil, prrafos 80 y 83. Segn el Brasil, habida cuenta del nivel de proteccin que ha elegido, la reduccin en la mxima medida posible del riesgo derivado de la acumulacin de neumticos de desecho, "si el Grupo Especial constata que no hay alternativas razonables a la medida, la medida es necesaria -por pequea que sea su contribucin- porque la OMC no hace conjeturas sobre el nivel de proteccin elegido por un Miembro". (Ibid., prrafo 80) A este respecto, sealamos que en Estados Unidos - Gasolina, el rgano de Apelacin declar, en el contexto del apartado g) del artculo XX del GATT de 1994 que "en la esfera de la conservacin de los recursos naturales a potables, cabe que haya de transcurrir un perodo considerable, tal vez varios aos, antes de que sean perceptibles los efectos imputables a la aplicacin de una medida determinada". (Informe del rgano de Apelacin, Estados Unidos - Gasolina, pgina 26)
243

242

WT/DS332/AB/R Pgina 70 puede consistir en proyecciones cuantitativas en el futuro o en un razonamiento cualitativo basado en una serie de hiptesis verificadas y apoyadas por pruebas suficientes. 152. Hemos de evaluar ahora si el anlisis cualitativo proporcionado por el Grupo Especial establece que la

prohibicin de las importaciones es apropiada para contribuir de manera importante al logro del objetivo de reducir la exposicin a los riesgos derivados de la acumulacin de neumticos de desecho. 153. Observamos, en primer lugar, que el Grupo Especial analiz la contribucin de la prohibicin de las

importaciones tal y como fue concebida inicialmente, sin tener en cuenta las importaciones de neumticos remoldeados al amparo de la exencin MERCOSUR. Como hemos indicado supra, ste no es el nico enfoque posible. No obstante, procedemos a realizar el examen del razonamiento del Grupo Especial sobre esta base por las razones que hemos expuesto antes. A la luz de las pruebas aportadas por las partes, el Grupo Especial consider que la prohibicin de las importaciones dara lugar a la sustitucin de los neumticos recauchutados importados por neumticos recauchutados con cubiertas nacionales244 o por neumticos nuevos recauchutables.245 En lo que respecta a los neumticos nuevos, el Grupo Especial observ, y nosotros hacemos nuestra esa observacin, que los neumticos recauchutados "tienen, por definicin, una vida til ms corta que los neumticos nuevos"246, y que, en consecuencia, la prohibicin de las importaciones "puede resultar en una reduccin del nmero total de neumticos de desecho, porque los neumticos recauchutados importados pueden ser sustituidos por neumticos nuevos que tienen una vida til ms larga".247 En lo que respecta a los neumticos recauchutados en el Brasil utilizando cubiertas nacionales, el Grupo Especial lleg a la conviccin de que el Brasil tena la capacidad de produccin necesaria para recauchutar neumticos usados nacionales248 y de que "en el Brasil se estn recauchutando al menos algunos neumticos usados nacionales".249 El Grupo Especial admiti asimismo que el Brasil ha adoptado una serie de medidas para facilitar el acceso de las empresas de recauchutado nacionales a neumticos usados de buena calidad 250 y que los neumticos nuevos vendidos en el Brasil son neumticos de gran calidad que cumplen estrictas normas internacionales y pueden ser recauchutados.251
244

La conclusin del Grupo Especial, con la que coincidimos, es que "si la industria de

Informe del Grupo Especial, prrafos 7.126-7.130. Ibid., prrafos 7.131-7.142. Ibid., prrafo 7.130. Ibid.

245

246

247

Ibid., prrafo 7.141. El Grupo Especial observ que en 2005 se vendieron en el Brasil 33,4 millones de neumticos nuevos (de todo tipo) (ya sea producidos en el pas o importados) y se produjeron en el pas 18,6 millones de neumticos recauchutados.
249

248

Ibid., prrafo 7.136. Ibid., prrafo 7.137. Ibid.

250

251

WT/DS332/AB/R Pgina 71 recauchutado nacional recauchuta ms neumticos usados nacionales, el nmero total de neumticos de desecho se reducir al darse una segunda vida a algunos neumticos usados, que de otra manera se habran convertido en desechos inmediatamente despus de su primera y nica vida". 252 Por las razones expuestas, el Grupo Especial constat que la prohibicin de las importaciones dara lugar a una reduccin de los neumticos de desecho y que, por consiguiente, contribuira a reducir la exposicin a los riesgos relacionados con la acumulacin de neumticos de desecho. Como el anlisis del Grupo Especial era cualitativo, ste no trat de estimar cuantitativamente la reduccin de los neumticos de desecho que resultara de la prohibicin de las importaciones ni el horizonte temporal de la reduccin. Esas estimaciones habran sido muy tiles y, sin lugar a dudas, habran reforzado el fundamento de las constataciones del Grupo Especial. Una vez dicho esto, no nos parece errneo llegar a la conclusin, sobre la base de las hiptesis formuladas, verificadas y aceptadas por el Grupo Especial, de que con la prohibicin de las importaciones se generarn menos neumticos de desecho que sin ella. 154. Adems, deseamos destacar que es preciso situar la prohibicin de las importaciones en el contexto general de

la estrategia global diseada y aplicada por el Brasil para ocuparse de los neumticos de desecho. Esa estrategia global incluye, no slo la prohibicin de las importaciones, sino tambin la prohibicin de las importaciones de neumticos usados, as como el plan de recogida y eliminacin adoptado por la Resolucin CONAMA 258/1999, modificada en 2002, que obliga a los fabricantes e importadores nacionales de neumticos nuevos a hacerse cargo de la eliminacin segura de los neumticos de desecho en determinadas proporciones. 253 Por su parte, la Resolucin
252

Ibid., prrafo 7.133. El artculo 3 de la Resolucin CONAMA 258/1999, modificada en 2002, establece lo siguiente:

253

Los perodos y cantidades a efectos de recogida y eliminacin definitiva y ambientalmente adecuada de los neumticos no utilizables usados antes en vehculos automviles y bicicletas abarcados por el presente Reglamento son los siguientes: I - Al 1 de enero de 2002: por cada cuatro neumticos nuevos producidos en el Brasil o neumticos nuevos o reacondicionados importados, incluidos los incorporados a vehculos importados, los fabricantes e importadores deben garantizar la eliminacin definitiva de un neumtico no utilizable; II - Al 1 de enero de 2003: por cada dos neumticos nuevos producidos en el Brasil o neumticos nuevos o reacondicionados importados, incluidos los incorporados a vehculos importados, los fabricantes e importadores deben garantizar la eliminacin definitiva de un neumtico no utilizable; III - Al 1 de enero de 2004: a) por cada nuevo neumtico producido en el Brasil o neumtico nuevo importado, incluidos los incorporados a vehculos importados, los fabricantes e importadores deben garantizar la eliminacin definitiva de un neumtico no utilizable; por cada cuatro neumticos reacondicionados importados, de cualquier tipo, los importadores deben garantizar la eliminacin definitiva de cinco neumticos no utilizables;

b)

IV - Al 1 de enero de 2005: a) por cada cuatro neumticos nuevos producidos en el Brasil o neumticos importados, incluidos los incorporados a vehculos importados, los fabricantes e importadores deben garantizar la eliminacin

WT/DS332/AB/R Pgina 72 CONAMA 258/1999, modificada en 2002, pretende reducir la exposicin a los riesgos derivados de la acumulacin de neumticos de desecho obligando a los fabricantes e importadores de neumticos nuevos a recoger y eliminar neumticos de desecho en una proporcin de cinco neumticos de desecho por cada cuatro neumticos nuevos. Esta medida alienta tambin a las empresas brasileas de recauchutado a recauchutar ms neumticos usados nacionales, al eximir a las empresas de recauchutado nacionales de las obligaciones de eliminacin en la medida en que procesen neumticos consumidos dentro del Brasil.254 En consecuencia, el plan del CONAMA proporciona un apoyo adicional al propsito de la estrategia del Brasil para reducir el nmero de neumticos de desecho y es coherente con ese propsito. Los dos pilares de la estrategia global del Brasil, que se refuerzan mutualmente -la prohibicin de las importaciones y la prohibicin de las importaciones de neumticos usados- implican que la demanda de neumticos recauchutados en el Brasil debe ser satisfecha por las empresas de recauchutado nacionales y que esas empresas, en principio, slo pueden utilizar como materia prima neumticos usados nacionales.255 En el curso del tiempo, este sistema reglamentario global es apropiado para provocar cambios sostenibles en las prcticas y el comportamiento de las empresas de recauchutado nacionales as como de otros factores, y puede tener como resultado un aumento del nmero de neumticos recauchutables en el Brasil y una mayor tasa de recauchutado de cubiertas nacionales en el pas. En consecuencia, la prohibicin de las importaciones nos parece uno de los elementos clave de la estrategia global establecida por el Brasil para ocupase de los neumticos de desecho, en conjuncin con la prohibicin de las importaciones de neumticos usados y el plan de recogida y eliminacin establecido por la Resolucin CONAMA 258/1999, modificada en 2002. 155. Como hemos explicado antes, coincidimos con la argumentacin del Grupo Especial que sugiere que con la

prohibicin de las importaciones en vigor se generarn menos neumticos de desecho. Adems, el Brasil ha elaborado y aplicado una estrategia global para ocuparse de los neumticos de desecho. Es probable que la prohibicin de las importaciones, como elemento clave de esta estrategia, contribuye de manera importante al logro de su objetivo de reducir la exposicin a los riesgos derivados de la acumulacin de neumticos de desecho. Sobre la base de estas consideraciones, somos de la opinin de que el Grupo Especial no incurri en error al constatar que la prohibicin de las importaciones contribuye al logro de su objetivo.

definitiva de cinco neumticos no utilizables; por cada tres neumticos reacondicionados importados, de cualquier tipo, los importadores deben garantizar la eliminacin definitiva de cuatro neumticos no utilizables. 254 Informe del Grupo Especial, prrafo 7.137. b)
255 Dejando aparte como hemos explicado antes, las importaciones realizadas al amparo de la exencin MERCOSUR y de mandamientos judiciales.

WT/DS332/AB/R Pgina 73 1. El anlisis de las posibles alternativas a la prohibicin de las importaciones realizado por el Grupo Especial

156.

Para determinar si una medida es "necesaria" en el sentido del apartado b) del artculo XX del GATT de 1994,

un grupo especial debe evaluar todos los factores pertinentes, en especial el alcance de la contribucin al logro del objetivo de una medida y el grado de restriccin del comercio que implica, teniendo en cuenta la importancia de los intereses o valores en juego. Si en este anlisis se llega a una conclusin preliminar de que la medida es necesaria, hay que confirmar este resultado comparando la medida con las posibles alternativas a ella que puedan tener efectos menos restrictivos del comercio y proporcionen una contribucin equivalente al logro del objetivo perseguido. Corresponde al Miembro reclamante identificar las posibles alternativas a la medida en litigio que el Miembro demandado podra haber adoptado.256 Como indic el rgano de Apelacin en Estados Unidos - Juegos de azar, aunque el Miembro demandado debe demostrar que una medida es necesaria, no tiene que "demostrar, en primer lugar, que no hay alternativas que estn razonablemente al alcance para lograr sus objetivos". 257 Recordamos que, para que pueda ser considerada una alternativa, la medida propuesta por el Miembro reclamante no slo debe ser menos restrictiva del comercio que la medida en litigio, sino que tiene adems que ser una medida "que mantenga para el Miembro demandado el derecho a lograr el nivel de proteccin que desee con respecto al objetivo perseguido". 258 Si el Miembro reclamante ha indicado una posible medida alternativa, el Miembro demandado puede tratar de demostrar que la medida propuesta no le permite alcanzar el nivel de proteccin que ha elegido y, por tanto, no constituye una autntica alternativa. El Miembro demandado puede tambin tratar de demostrar que la alternativa propuesta no est, de hecho "razonablemente a su alcance". 259 Como indic el rgano de Apelacin en Estados Unidos - Juegos de azar, "puede considerarse que una medida alternativa no est 'razonablemente al alcance' cuando es simplemente de naturaleza terica, por ejemplo cuando el Miembro demandado no puede adoptarla, o cuando la medida impone una carga indebida a ese Miembro, como costos prohibitivos o dificultades tcnicas importantes". 260 Si el Miembro demandado demuestra que la medida propuesta por el Miembro reclamante no es una autntica alternativa o no est "razonablemente al alcance" teniendo en cuenta los intereses o valores que se persiguen y el nivel de proteccin deseado por el Miembro demandado, hay que concluir que la medida en litigio es necesaria.261 157. Ante el Grupo Especial, las Comunidades Europeas presentaron dos tipos de posibles medidas o prcticas

alternativas: i) medidas para reducir el nmero de neumticos de desecho que se acumulan en el Brasil; y ii) medidas
256

Informe del rgano de Apelacin, Estados Unidos - Juegos de azar, prrafo 311. Ibid., prrafo 309. (las cursivas figuran en el original) Ibid., prrafo 308. Ibid., prrafo 311. Ibid., prrafo 308. Informe del rgano de Apelacin, Estados Unidos - Juegos de azar, prrafo 311.

257

258

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261

WT/DS332/AB/R Pgina 74 o prcticas para mejorar la gestin de los neumticos de desecho en el Brasil. 262 El Grupo Especial examin con cierto detenimiento las medidas alternativas propuestas por las Comunidades Europeas y constat en cada uno de los casos que la medida propuesta no constitua una alternativa razonablemente disponible a la prohibicin de las importaciones. Entre otras razones para rechazarlas el Grupo Especial indic que las alternativas propuestas estaban ya en vigor, que no permitiran al Brasil alcanzar el nivel de proteccin que haba elegido o que entraaran a su vez riesgos y peligros. 158. En relacin con las medidas para reducir la acumulacin de neumticos de desecho, el Grupo Especial analiz

en primer lugar las medidas para fomentar el recauchutado en el pas o mejorar la recauchutabilidad de los neumticos usados nacionales. El Grupo Especial observ que esas medidas haban sido ya aplicadas o se estaba procediendo a aplicarlas263, por lo que las repercusiones de esas medidas y de la prohibicin de las importaciones "podran ser cumulativas, en lugar de sustituibles".264 En consecuencia, el Grupo Especial no estuvo de acuerdo con las Comunidades Europeas en que "la institucin de medidas nacionales para fomentar el recauchutado nacional en su debido momento y mejorar la recauchutabilidad de los neumticos usados nacionales tendran el mismo resultado que la prohibicin de las importaciones".265 159. El Grupo Especial procedi a continuacin a analizar la afirmacin de las Comunidades Europeas de que el

Brasil debera impedir las importaciones de neumticos usados en el Brasil al amparo de mandamientos judiciales. El Grupo Especial observ que las importaciones de neumticos usados ya estaban prohibidas por la ley en el Brasil, "de manera que si la 'medida alternativa' propuesta por las Comunidades Europeas es la prohibicin de las importaciones de neumticos usados, cabra afirmar que el Brasil ya impone esa medida".266 En consecuencia, el Grupo Especial lleg a la conclusin de que las posibles medidas alternativas identificadas por las Comunidades Europeas para evitar la generacin de neumticos de desecho no son alternativas que podran "aplicarse en sustitucin" de la prohibicin de las importaciones, sino que son ms bien medidas complementarias que el Brasil aplica ya, al menos en parte.267 160. En cuanto a las alternativas encaminadas a mejorar la gestin de los neumticos de desecho, el Grupo Especial

examin, en primer lugar, los planes de recogida y eliminacin y, en segundo lugar, los mtodos de eliminacin.

262

Informe del Grupo Especial, prrafo 7.159. Ibid., prrafo 7.169. Ibid. Ibid. Ibid., prrafo 7.171. Informe del Grupo Especial, prrafo 7.172. (las cursivas figuran en el original)

263

264

265

266 267

WT/DS332/AB/R Pgina 75 161. Las Comunidades Europeas se refirieron fundamentalmente a dos planes de recogida y eliminacin. 268 Al

analizarlos, el Grupo Especial record que "el nivel de proteccin escogido por el Brasil es la reduccin en la mayor medida posible de los riesgos relacionados con la acumulacin de neumticos de desecho".269 Segn el Grupo Especial, "en cuanto que el nivel de proteccin perseguido por el Brasil entraa en primer lugar la 'no generacin' de neumticos de desecho", los planes de recogida y eliminacin, como el adoptado en virtud de la Resolucin CONAMA 258/1999 o el Programa Paran Rodando Limpo270 no parece que "pueda[n] servir para alcanzar el mismo nivel de proteccin que la prohibicin de las importaciones". 271 suprimen, los riesgos asociados a la eliminacin.272 El Grupo Especial tom nota adems de la preocupacin del Brasil por el hecho de que esos planes de recogida y eliminacin no abordan, ni mucho menos El Grupo Especial concluy que esos planes no pueden considerarse alternativas a la prohibicin de las importaciones, habida cuenta del nivel de proteccin que el Brasil persigue, porque ya se han aplicado en el Brasil y no abordan los riesgos relacionados con la eliminacin de los neumticos de desecho.273 162. El Grupo Especial examin a continuacin los siguientes mtodos de eliminacin identificados por las

Comunidades Europeas: i) el depsito en vertederos; ii) el almacenamiento; iii) la incineracin de los neumticos de desecho en hornos de cemento e instalaciones similares; y iv) el reciclado de material. 163. En relacin con el depsito en vertederos, el Grupo Especial constat que el depsito en vertederos de

neumticos de desecho puede plantear precisamente los riesgos que el Brasil trata de reducir mediante la prohibicin de las importaciones, por lo que no puede constituir una alternativa razonablemente disponible. 274 Para el Grupo Especial, el depsito en vertederos de neumticos de desecho plantea varios problemas, entre ellos "la inestabilidad de los sitios, que afectar en el futuro a la regeneracin de las tierras, efectos a largo plazo del lixiviado de sustancias txicas, y riesgos de incendio de neumticos y enfermedades transmitidas por mosquitos". 275 El Grupo Especial observ tambin que las pruebas que examin y que ponan de manifiesto la existencia de esos riesgos no distinguan
El plan adoptado en virtud de la Resolucin CONAMA 258/1999, modificada en 2002, que obliga a los productores e importadores nacionales de neumticos nuevos a hacerse cargo de la eliminacin segura de neumticos de desecho (o neumticos no utilizables) en determinadas proporciones; y un programa voluntario multisectorial denominado "Paran Rodando Limpo", que se ha puesto en aplicacin en el Estado de Paran. (Vase supra, nota 253; vase tambin supra, prrafos 130 y 131)
269 268

Informe del Grupo Especial, prrafo 7.177. Vase la Prueba documental 49 presentada por las Comunidades Europeas al Grupo Especial. Informe del Grupo Especial, prrafo 7.177. Ibid. Ibid., prrafo 7.178. Informe del Grupo Especial, prrafo 7.186. Ibid., prrafo 7.183. (no se reproduce la nota de pie de pgina)

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275

WT/DS332/AB/R Pgina 76 claramente entre el depsito en vertederos de neumticos reducidos a tiras (denominado tambin "depsito en vertederos controlado") y el depsito en vertedores de neumticos enteros ("depsito en vertederos incontrolado"). En consecuencia, segn el Grupo Especial, no era posible concluir que el depsito en vertederos de neumticos reducidos a tiras no plantee riesgos similares a los relacionados con otros tipos de depsito en vertederos de neumticos de desecho.276 164. En lo que respecta al almacenamiento277, el Grupo Especial observ que este mtodo no "elimina" los

neumticos de desecho278, y aadi que "las pruebas demuestran que incluso el 'almacenamiento controlado', es decir, el diseado para impedir el riesgo de incendios y plagas, puede an as plantear no pocos riesgos para la salud de las personas y el medio ambiente".279 El Grupo Especial lleg a la conclusin de que el almacenamiento no constitua una alternativa a la prohibicin de las importaciones.280 165. Con respecto a la incineracin de neumticos de desecho, el Grupo Especial constat que haba pruebas

suficientes para demostrar que existen riesgos para la salud relacionados con la incineracin de neumticos de desecho, aunque esos riesgos pudieran reducirse significativamente mediante la aplicacin de normas estrictas en materia de emisiones.281 A juicio del Grupo Especial, las pruebas sugeran que "la cuestin de si los productos qumicos txicos emitidos por la incineracin de neumticos de desecho, con independencia del nivel de las emisiones, pueden suponer riesgos para la salud de las personas, an no se ha resuelto". 282 El Grupo Especial aadi que, aunque los niveles de emisin pueden variar ampliamente en funcin de la tecnologa utilizada para controlar las emisiones, "la tecnologa ms avanzada que puede controlar las emisiones txicas reducindolas a niveles mnimos no siempre est fcilmente disponible, sobre todo por razones financieras.283 166. Por ltimo, el Grupo Especial examin las aplicaciones basadas en el reciclado de material. En relacin con

las aplicaciones en ingeniera civil de la utilizacin de neumticos de desecho, el Grupo Especial constat que la demanda de esas aplicaciones era bastante limitada, debido a sus altos costos, que slo pueden eliminar un nmero

276

Ibid., prrafo 7.184.

El almacenamiento consiste en la concentracin de neumticos de desecho en instalaciones destinadas al efecto. (Vase la Segunda comunicacin escrita de las Comunidades Europeas al Grupo Especial, prrafo 104)
278

277

Informe del Grupo Especial, prrafo 7.188. Ibid. (no se reproduce la nota de pie de pgina) Ibid., prrafo 7.189. Informe del Grupo Especial, prrafo 7.194. Ibid., prrafo 7.192. (no se reproduce la nota de pie de pgina) Ibid., prrafo 7.193. (no se reproducen las notas de pie de pgina)

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283

WT/DS332/AB/R Pgina 77 pequeo de neumticos de desecho y que las pruebas arrojan dudas sobre la seguridad de algunas de esas aplicaciones.284 Con respecto al caucho asfltico, el Grupo Especial constat que la informacin demostraba "que el uso de caucho asfltico es muy costoso".285 Por consiguiente "la demanda de esta tecnologa es limitada, y su capacidad de eliminacin de desechos es reducida".286 El Grupo Especial seal tambin que el uso de granulados de caucho para producir determinados productos slo puede contribuir a la eliminacin de un nmero limitado de neumticos de desecho.287 Por ltimo, en lo que respecta a la desvulcanizacin u otras formas de transformacin qumica o trmica, el Grupo Especial observ que "en las actuales condiciones de mercado la viabilidad econmica de esas opciones an no se ha demostrado".288 Por esas razones, el Grupo Especial concluy que "no est claro que las aplicaciones de reciclado de material sean totalmente seguras"289 y que aunque fueran completamente inocuas "no podran contribuir a eliminar una cantidad de neumticos suficiente para alcanzar el nivel de proteccin deseado por el Brasil, debido a que sus costos son prohibitivos, por lo que no pueden constituir una alternativa razonablemente disponible".290 167. En apelacin, las Comunidades Europeas sostienen que el Grupo Especial incurri en error en su anlisis de

las medidas o prcticas presentadas como posibles alternativas a la prohibicin de las importaciones. En especial, las Comunidades Europeas afirman que el Grupo Especial utiliz en su anlisis un concepto inadecuado de "alternativa". Adems, aducen que el Grupo Especial debera haber tenido en cuenta como alternativas a la prohibicin de las importaciones la mejor observancia de la prohibicin de las importaciones de neumticos usados y los planes existentes de recogida y eliminacin. 168. El Brasil afirma que el Grupo Especial constat acertadamente que ninguna de las medidas alternativas

sugeridas por las Comunidades Europeas constitua una alternativa "razonablemente disponible" a la prohibicin de las importaciones. Segn el Brasil, el Grupo Especial tuvo en cuenta correctamente el nivel de proteccin escogido por el Brasil -la reduccin en la mxima medida posible de los riesgos relacionados con la generacin de neumticos de desecho en el Brasil- al llegar a la conclusin de que ninguna de las alternativas propuestas por las Comunidades Europeas evitaba ante todo la generacin de neumticos de desecho adicionales.

284

Ibid., prrafos 7.201 y 7.202. Ibid., prrafo 7.205. (no se reproduce la nota de pie de pgina) Ibid. (no se reproduce la nota de pie de pgina) Ibid., prrafo 7.206. (no se reproducen las cursivas ni la nota de pie de pgina) Ibid., prrafo 7.207. (no se reproduce la nota de pie de pgina) Ibid., prrafo 7.208. Informe del Grupo Especial, prrafo 7.208. (no se reproduce la nota de pie de pgina)

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WT/DS332/AB/R Pgina 78 169. El Grupo Especial examin cada una de las medidas o prcticas propuestas por las Comunidades Europeas

para determinar si constituan alternativas razonablemente disponibles en funcin del objetivo de la prohibicin de las importaciones y del nivel de proteccin elegido por el Brasil.291 170. Observamos que el objetivo de la prohibicin de las importaciones es la reduccin "de la exposicin a los

riesgos para la salud y la vida de las personas y los animales o la preservacin de los vegetales derivados de la acumulacin de neumticos de desecho"292 y que "el nivel de proteccin escogido por el Brasil es la reduccin, en la mxima medida posible, de [esos] riesgos"293 y que no se considerar que una medida o prctica constituye una alternativa a no ser que "mantenga para el Miembro demandado el derecho a lograr el nivel de proteccin que desee con respecto al objetivo perseguido".294 171. Recordamos que los neumticos -nuevos o recauchutados- son imprescindibles para el transporte moderno.

No obstante, al final de su vida til, se transforman en desechos que entraan riesgos para la salud pblica y el medio ambiente.295 Legtimamente, los gobiernos adoptan medidas para reducir al mnimo los efectos perjudiciales de los neumticos de desecho. Pueden adoptar medidas preventivas encaminadas a reducir la acumulacin de neumticos de desecho, categora a la que corresponde la prohibicin de las importaciones. Los gobiernos pueden tambin prever medidas correctivas para la gestin y eliminacin de los neumticos de desecho, como el depsito en vertederos, el almacenamiento, la incineracin de neumticos de desecho y el reciclado de material. No obstante, muchas de estas medidas o prcticas tienen sus propios riesgos o exigen que se dediquen a ellas recursos considerables, o tecnologas o conocimientos tcnicos avanzados. En consecuencia, la capacidad de un pas para aplicar medidas correctivas que resulten especialmente costosas o requieran tecnologas avanzadas, puede ser pertinente a la evaluacin de si esas medidas o prcticas constituyen alternativas razonablemente disponibles a una medida preventiva que, como la prohibicin de las importaciones, no implique "costos prohibitivos o dificultades tcnicas importantes".296 172. Las Comunidades Europeas se refirieron, entre las posibles alternativas, a medidas destinadas a promover el

recauchutado en el pas o a mejorar la recauchutabilidad de los neumticos usados, as como a una mejor observancia de la prohibicin de las importaciones de neumticos usados y de los planes existentes de recogida y eliminacin. De hecho, al igual que la prohibicin de las importaciones, esas medidas son ya elementos de una estrategia global
291

Ibid., prrafo 7.152. Ibid., prrafo 7.102. Ibid., prrafo 7.108. (no se reproduce la nota de pie de pgina) Informe del rgano de Apelacin, Estados Unidos - Juegos de azar, prrafo 308. (no se reproduce la nota de pie de Vase supra, prrafo 119. Informe del rgano de Apelacin, Estados Unidos - Juegos de azar, prrafo 308.

292

293

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pgina)
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WT/DS332/AB/R Pgina 79 diseada por el Brasil para ocuparse del problema de los neumticos de desecho.297 La sustitucin de un elemento de esta poltica global por otro la debilitara, al reducir las sinergias entre sus componentes as como sus efectos totales. En consecuencia, opinamos que el Grupo Especial no incurri en error al rechazar como alternativas a la prohibicin de las importaciones componentes de la poltica del Brasil en relacin con los neumticos de desecho que complementan a la prohibicin de las importaciones. 173. Pasamos ahora a las dems medidas o prcticas propuestas por las Comunidades Europeas como alternativas a

la prohibicin de las importaciones.298 Las Comunidades Europeas sostienen que el Grupo Especial incurri en un error de derecho al aplicar una "definicin estrecha de alternativa"299, segn la cual una alternativa a la prohibicin de las importaciones es "una medida que ha de evitar que se generen los neumticos de desecho que derivan especficamente de los neumticos recauchutados importados"300 o que "equivale a una medida encaminada a la no generacin de desechos".301 A juicio de las Comunidades Europeas, esta definicin estrecha no coincide con el "objetivo supuestamente perseguido con la medida impugnada"302 y dio lugar a que se rechazaran varias medidas de eliminacin y gestin de desechos presentadas por las Comunidades Europeas que deberan haberse aceptado como alternativas a la prohibicin de las importaciones. 174. Al evaluar si las medidas o prcticas propuestas por las Comunidades Europeas constituan "alternativas", el

Grupo Especial trat de determinar si permitiran lograr el objetivo de poltica y el nivel elegido de proteccin del Brasil303, en concreto reducir la exposicin a los riesgos para la salud y la vida de las personas y los animales o la preservacin de los vegetales derivados de la acumulacin de neumticos de desechos" 304 en la mxima medida posible.305 A este respecto consideramos, como el Grupo Especial, que las medidas destinadas a la no generacin son ms adecuadas para lograr ese objetivo, porque impiden la acumulacin de neumticos de desecho, en tanto que con
El Grupo Especial seal que el Brasil ya ha aplicado, o est procediendo a aplicar, medidas para fomentar el recauchutado nacional o mejorar la recauchutabilidad de los neumticos. (Informe del Grupo Especial, prrafo 7.169) El Grupo Especial observ que "las importaciones de neumticos usados ya estn prohibidas". (Ibid., prrafo 7.171 (las cursivas figuran en el original)) El Grupo Especial coincidi con el Brasil en que "los planes de recogida y eliminacin como la Resolucin CONAMA 258/1999, modificada [en 2002] y Paran Rodando Limpo ya se han aplicado en el Brasil"). (Ibid., prrafo 7.178) Esas medidas o prcticas son los siguientes mtodos de eliminacin: depsito en vertederos; almacenamiento; incineracin de los neumticos de desecho; y reciclado de material.
299 298 297

Comunicacin del apelante presentada por las Comunidades Europeas, prrafo 227. Ibid., prrafo 219. (no se reproduce el subrayado) Ibid., prrafo 222. Ibid., prrafo 221. Informe del Grupo Especial, prrafo 7.157. Ibid., prrafo 7.102. Ibid., prrafo 7.108. (no se reproduce la nota de pie de pgina) Vase tambin ibid., prrafo 7.152:

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305

WT/DS332/AB/R Pgina 80 las medidas de gestin de los desechos slo se eliminan los neumticos de desecho una vez que se han acumulado. Adems, sealamos que, al comparar una alternativa propuesta con la prohibicin de las importaciones, el Grupo Especial tuvo en cuenta los riesgos concretos vinculados a la alternativa propuesta, como el riesgo de lixiviado de sustancias txicas que podra ir unido al depsito en vertederos306 o el riesgo de emisiones txicas que pueden derivarse de la incineracin de neumticos de desecho.307 A nuestro parecer, el Grupo Especial no incurri en error al obrar as. De hecho, no entendemos cmo un grupo especial puede llevar a cabo una comparacin significativa de la medida en litigio con una posible alternativa prescindiendo de los riesgos derivados de la aplicacin de esta ltima.308 En el presente caso, el Grupo Especial examin como alternativas propuestas el depsito en vertederos, el almacenamiento y la incineracin de los neumticos de desecho y consider que esos mtodos de eliminacin, aunque se realicen en condiciones controladas, plantean riesgos para la salud de las personas similares o adicionales a los que el Brasil trata de reducir mediante la prohibicin de las importaciones.309 Dado que esas prcticas entraan sus propios riesgos, y esos riesgos no se derivan de las medidas encaminadas a la no generacin, como la prohibicin de las importaciones, consideramos, como el Grupo Especial, que esas prcticas no constituyen alternativas razonablemente disponibles. 175. Con respecto al reciclado de material, coincidimos con el Grupo Especial en que esa prctica no es tan eficaz

como la prohibicin de las importaciones para reducir la exposicin a los riesgos derivados de la acumulacin de neumticos de desecho. Las aplicaciones del reciclado de material son costosas, y por esa razn slo pueden eliminar un nmero limitado de neumticos de desecho.310 Sealamos adems que algunas de ellas pueden requerir tecnologas avanzadas y conocimientos tcnicos con los que no es fcil contar en gran escala. En consecuencia, consideramos que el Grupo Especial no incurri en error al concluir que el reciclado de material no constituye una alternativa razonablemente disponible a la prohibicin de las importaciones.

En consecuencia, debemos ahora considerar si alguna medida alternativa, menos incompatible con el GATT de 1994, es decir menos restrictiva del comercio que una prohibicin total de las importaciones, estaba razonablemente al alcance del Brasil para lograr el mismo objetivo, habida cuenta del nivel de proteccin escogido por el Brasil. (no se reproduce la nota de pie de pgina)
306

Informe del Grupo Especial, prrafo 7.183. Ibid., prrafo 7.194.

307

As lo ha reconocido el rgano de Apelacin en CE - Amianto, en el que el rgano declar que los riesgos unidos a una medida propuesta deben incluirse en la comparacin encaminada a determinar si existe una alternativa razonablemente disponible a la medida del litigio. (Informe del rgano de Apelacin, CE - Amianto, prrafo 174) Informe del Grupo Especial, prrafo 7.195; vanse tambin, prrafo 7.186 (depsito en vertederos); prrafo 7.189 (almacenamiento); y prrafo 7.194 (incineracin de los neumticos de desecho).
310 309

308

Ibid., prrafos 7.201 y 7.205-7.208.

WT/DS332/AB/R Pgina 81 2. 176. El proceso de sopesar y confrontar los factores pertinentes realizado por el Grupo Especial

Las Comunidades Europeas aducen que, en su anlisis de la necesidad de la prohibicin de las importaciones,

el Grupo Especial afirm que haba sopesado y confrontado los factores pertinentes, pero "no lo ha hecho realmente".311 Segn las Comunidades Europeas, aunque el rgano de Apelacin no ha definido la expresin "sopesar y confrontar", "esta expresin se refiere claramente a un proceso en el cual, en primer lugar, se evala individualmente la importancia de cada elemento y, a continuacin, se toma en consideracin su importancia relativa junto con los dems elementos a los efectos de decidir si la medida impugnada es o no necesaria para alcanzar el objetivo perseguido".312 Las Comunidades Europeas razonan que, "como el Grupo Especial no estableci [...] la medida en que la [prohibicin de las importaciones] contribuye efectivamente a reducir el nmero de neumticos de desecho en el Brasil, [...] no le era posible 'sopesar y contrastar' esa contribucin en relacin con cualquiera de los dems factores pertinentes".313 Adems, las Comunidades Europeas sostienen que "el Grupo Especial bas ... su tarea de 'sopesar y contrastar' en el anlisis errneo que ... realiz de las alternativas". 314 En resumen, las Comunidades Europeas aducen que el Grupo Especial llev a cabo "un anlisis superficial"315 en el cual no sopesa y contrasta realmente los diferentes factores y alternativas, porque no confronta "sus argumentos sobre la medida y sus alternativas con el carcter absolutamente restrictivo del comercio que tiene la prohibicin de las importaciones y con una evaluacin real de la contribucin de la prohibicin de las importaciones al objetivo perseguido".316 177. El Brasil contesta que el Grupo Especial, en su anlisis de la necesidad, sopes y confront correctamente los

factores pertinentes y las alternativas propuestas. Aduce que el Grupo Especial reconoci expresamente que la prohibicin de las importaciones es sumamente restrictiva del comercio, pero sopes y confront debidamente este factor con los dems factores pertinentes. En lo que respecta a la contribucin, el Brasil considera que el apartado b) del artculo XX del GATT de 1994 no exige una cuantificacin y que, de todos modos, la contribucin de la prohibicin de las importaciones a la reduccin de la importacin de neumticos recauchutados es "sustancial". 317 Aade el Brasil que, como la importacin de neumticos recauchutados, por definicin, incrementa la cantidad de neumticos de desecho en el Brasil, la contribucin de la prohibicin de las importaciones a la reduccin de los riesgos derivados de los neumticos de desecho en la mxima medida posible es "a la vez directa y cierta".318
311

Comunicacin del apelante presentada por las Comunidades Europeas, prrafo 285. Ibid., prrafo 284. Ibid., prrafo 288. Ibid., prrafo 290. (no se reproduce el subrayado) Ibid., prrafo 295. Ibid., prrafo 294. Comunicacin del apelado presentada por el Brasil, prrafo 177. Ibid., prrafo 178.

312

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318

WT/DS332/AB/R Pgina 82 178. Comenzaremos nuestro anlisis recordando que, para determinar si una medida es o no "necesaria" en el

sentido del apartado b) del artculo XX del GATT de 1994, un grupo especial debe considerar los factores pertinentes, en particular la importancia de los intereses o valores en juego, el alcance de la contribucin de la medida al logro de su objetivo, y el grado de restriccin del comercio que implica. Si ese anlisis lleva a la conclusin preliminar de que la medida es necesaria, ese resultado tiene que confirmarse comparando la medida con las posibles alternativas, que pueden ser menos restrictivas del comercio sin dejar de ofrecer una contribucin equivalente al logro del objetivo. Esta comparacin debe llevarse a cabo a la luz de la importancia de los intereses o valores en juego. 319 Ese es el procedimiento mediante el que un grupo especial determina si una medida es o no necesaria.320 179. En este caso, el Grupo Especial determin que la prohibicin de las importaciones tena por objetivo reducir Evalu la importancia de los intereses

los riesgos resultantes de la acumulacin de neumticos de desecho.

correspondientes a este objetivo. Constat que la acumulacin de neumticos de desecho provoca riesgos de dengue y paludismo, y que el objetivo de proteger la vida y la salud de las personas frente a esas enfermedades "es vital y de la mxima importancia".321 El Grupo Especial observ que el objetivo de la prohibicin de las importaciones tambin se relaciona con la proteccin del medio ambiente, un valor que -correctamente, a nuestro juicio- consider importante. 322 A continuacin, el Grupo Especial analiz el grado de restriccin del comercio que entraaba la prohibicin de las importaciones y su contribucin al logro de su objetivo. Del razonamiento del Grupo Especial se desprende que ste consider, a la luz de la importancia de los intereses protegidos por el objetivo de la prohibicin de las importaciones, que la contribucin de sta al logro de su objetivo tiene mayor importancia que su carcter restrictivo del comercio. Esta constatacin del Grupo Especial no nos parece errnea.323 180. El Grupo Especial procedi a continuacin a examinar las alternativas a la prohibicin de las importaciones

propuestas por las Comunidades Europeas. Explic que algunas de ellas no podan considerarse alternativas a la prohibicin de las importaciones porque eran complementarias de esa prohibicin y ya formaban parte de la poltica general del Brasil.324 El Grupo Especial compar seguidamente la prohibicin de las importaciones con las dems alternativas propuestas por las Comunidades Europeas (depsito en vertederos, almacenamiento, incineracin y

319

Informe del rgano de Apelacin, Estados Unidos - Juegos de azar, prrafo 307. Ibid. Informe del Grupo Especial, prrafo 7.210. (no se reproduce la nota de pie de pgina) Ibid., prrafo 7.112. Supra, prrafos 150-155.

320

321

322

323

324 Por ejemplo, las medidas destinadas a fomentar el recauchutado nacional y mejorar la recauchutabilidad de los neumticos usados nacionales, una mejor aplicacin de la prohibicin de importar neumticos usados, y la mejor aplicacin de los planes en vigor para la recogida y eliminacin. Vase tambin el informe del Grupo Especial, prrafos 7.169, 7.171 y 7.178.

WT/DS332/AB/R Pgina 83 reciclado de material), tomando en consideracin los riesgos especficos de esas alternativas propuestas. El Grupo Especial lleg a la conclusin, a partir de esa evaluacin comparativa, de que ninguna de las posibilidades propuestas constitua una alternativa razonablemente disponible a la prohibicin de las importaciones. 181. Las Comunidades Europeas argumentan que el Grupo Especial no realiz una adecuada evaluacin colectiva

de todas las alternativas propuestas, afirmacin que no se sostiene por las razones que siguen. En primer lugar, el Grupo Especial efectivamente se refiri a su examen colectivo de esas alternativas al establecer la conclusin de que "ninguna de ellas, ya sea individual o colectivamente, sera suficiente para que los riesgos derivados de los neumticos de desecho en el Brasil se suprimieran con toda seguridad, como se pretende mediante la actual prohibicin de las importaciones".325 En segundo lugar, como seal el Grupo Especial y se ha analizado supra, algunas de las alternativas propuestas no son realmente medidas sustitutivas de la prohibicin de importaciones porque se complementan con ella como parte de la poltica general del Brasil.326 Por ltimo, al haber constatado el Grupo Especial que las otras alternativas propuestas no estaban razonablemente disponibles o tenan sus propios riesgos, el peso que se habra atribuido a estas alternativas en una evaluacin colectiva no habra sido diferente. 182. En sntesis, la conclusin del Grupo Especial de que la prohibicin de las importaciones es necesaria fue

resultado de un proceso que incluy, en primer lugar, el examen de la contribucin de esa prohibicin al logro de su objetivo en relacin con la restriccin que impone al comercio, a la luz de los intereses en juego; y, en segundo lugar, la comparacin de las alternativas posibles, incluidos los riesgos que conllevan, con la prohibicin de las importaciones. El proceso analtico que sigui el Grupo Especial est en conformidad con el enfoque definido anteriormente por el rgano de Apelacin.327 La operacin de sopesar y confrontar debe efectuarse en forma ntegra, reuniendo todas las variables de la ecuacin y evalundolas unas en relacin con otras despus de examinarlas individualmente, para llegar a un juicio global. Por consiguiente, no compartimos la opinin de las Comunidades Europeas de que el Grupo Especial no sopes y confront "realmente" los factores pertinentes 328, o que cometi un error metodolgico al comparar la prohibicin de las importaciones con las posibles alternativas propuestas por las Comunidades Europeas. 183. A la luz de todas estas consideraciones, estimamos que el Grupo Especial no incurri en error en la forma en

que llev a cabo su anlisis correspondiente al apartado b) del artculo XX del GATT de 1994 acerca de si la

325

Informe del Grupo Especial, prrafo 7.214. (sin cursivas en el original) Ibid., prrafo 7.213.

326

Informe del rgano de Apelacin, Corea - Diversas medidas que afectan a la carne vacuna, prrafo 164; informe del rgano de Apelacin, CE - Amianto, prrafo 172; informe del rgano de Apelacin, Estados Unidos - Juegos de azar, prrafo 306; e informe del rgano de Apelacin, Repblica Dominicana - Importacin y venta de cigarrillos, prrafo 70.
328

327

Comunicacin del apelante presentada por las Comunidades Europeas, prrafo 285.

WT/DS332/AB/R Pgina 84 prohibicin de las importaciones era o no "necesaria para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales". B. 184. El anlisis de la necesidad realizado por el Grupo Especial y el artculo 11 del ESD

Las Comunidades Europeas alegan que el Grupo Especial infringi las obligaciones que impone el artculo 11

del ESD en su anlisis de la "necesidad" de la prohibicin de las importaciones con arreglo al apartado b) del artculo XX del GATT de 1994. En particular, las Comunidades Europeas sostienen que el Grupo Especial no realiz una evaluacin objetiva de los hechos al evaluar la contribucin de la prohibicin de las importaciones al logro de su objetivo y en su examen de las alternativas propuestas. 1. El artculo 11 del ESD y el anlisis de la contribucin de la prohibicin de las importaciones al logro de su objetivo realizado por el Grupo Especial

185.

Recordamos que el artculo 11 obliga a los grupos especiales a hacer "una evaluacin objetiva del asunto que

se [les] haya sometido, que incluya una evaluacin objetiva de los hechos". Esta evaluacin supone, entre otras cosas, que un grupo especial debe examinar todas las pruebas que se le hayan presentado, evaluar su credibilidad, determinar su peso, y cerciorarse de que sus constataciones fcticas tengan fundamento adecuado en esas pruebas.329 186. Dentro de estos parmetros, por lo general "queda a discrecin del Grupo Especial decidir qu pruebas elige

para utilizarlas en sus conclusiones"330, y los grupos especiales "no estn obligados a atribuir a las pruebas fcticas presentadas por las partes el mismo sentido y peso que stas".331 Un grupo especial est facultado "para determinar que [debe] atribuirse ms peso a ciertos elementos de las pruebas que a otros: eso constituye la esencia de la tarea de apreciacin de la prueba"332, y el rgano de Apelacin no debe interferir "sin motivos bien fundados con el ejercicio de las facultades discrecionales que corresponden al Grupo Especial".333 Por consiguiente, la parte que impugna
Informe del rgano de Apelacin, CE - Hormonas, prrafos 132 y 133. Vanse tambin informe del rgano de Apelacin, Japn - Manzanas, prrafo 221; informe del rgano de Apelacin, CE - Amianto, prrafo 161; informe del rgano de Apelacin, Australia - Salmn, prrafo 266; informe del rgano de Apelacin, CE - Ropa de cama (prrafo 5 del artculo 21 India), prrafos 170, 177 y 181; informe del rgano de Apelacin, CE - Sardinas, prrafo 299; informe del rgano de Apelacin, CE - Accesorios de tubera, prrafo 125; informe del rgano de Apelacin, Japn - Productos agrcolas II, prrafos 141 y 142; informe del rgano de Apelacin, Corea - Productos lcteos, prrafo 138; informe del rgano de Apelacin, Corea Bebidas alcohlicas, prrafos 161 y 162; informe del rgano de Apelacin, Estados Unidos - Exmenes por extincin respecto de los artculos tubulares para campos petrolferos, prrafo 313; informe del rgano de Apelacin, Estados Unidos - Juegos de azar, prrafo 363; informe del rgano de Apelacin, CE - Determinadas cuestiones aduaneras, prrafo 258; e informe del rgano de Apelacin, Estados Unidos - Acero al carbono, prrafo 142. Informe del rgano de Apelacin, Estados Unidos - Acero al carbono, prrafo 142 (en el que se cita el informe del rgano de Apelacin, CE - Hormonas, prrafo 135).
331 330 329

Informe del rgano de Apelacin, Australia - Salmn, prrafo 267. Informe del rgano de Apelacin, CE - Amianto, prrafo 161. Informe del rgano de Apelacin, Estados Unidos - Gluten de trigo, prrafo 151. (no se reproduce la nota de pie de

332

333

pgina)

WT/DS332/AB/R Pgina 85 constataciones fcticas de un grupo especial sobre la base del artculo 11 del ESD debe demostrar que el grupo especial se ha excedido de sus facultades discrecionales como instancia a la que corresponde la apreciacin de las pruebas. 187. Partiendo de estos criterios pasaremos a examinar las aseveraciones de las Comunidades Europeas. En primer

lugar, las Comunidades Europeas argumentan que el Grupo Especial careca de fundamentos de hecho suficientes para establecer la conclusin de que no tena "motivos para considerar que los neumticos nuevos vendidos en el Brasil son neumticos de baja calidad" que no podan recauchutarse334, y que el Grupo Especial prescindi de "pruebas importantes" presentadas por las Comunidades Europeas que demostraban la existencia en el mercado del Brasil de "neumticos de baja calidad que no podan recauchutarse".335 188. El Brasil sostiene que la conclusin del Grupo Especial est respaldada por las pruebas que obran en el

expediente y aade que los altos ndices de recauchutabilidad en el pas demuestran que los neumticos nuevos vendidos en el Brasil "tienen en general [la] posibilidad de ser recauchutados en el futuro".336 189. Observamos que, para apoyar su posicin de que no tena "motivos para considerar que los neumticos nuevos

vendidos en el Brasil son neumticos de baja calidad" que no son adecuados para ser recauchutados, el Grupo Especial hizo referencia a normas aplicadas a los neumticos nuevos vendidos en el Brasil, que son "estrictas normas tcnicas y de rendimiento basadas en normas internacionales".337 Las Comunidades Europeas aducen que la posibilidad de recauchutado no constituye un elemento de estas normas y, por consiguiente, la posicin del Grupo Especial sobre la posibilidad de recauchutado de los neumticos nuevos vendidos en el Brasil carece de fundamento en los hechos. 338 No nos convence este argumento. La posicin del Grupo Especial no fue que esas normas incluyeran la posibilidad de recauchutado, sino que daban lugar a un nivel de calidad de los neumticos nuevos que acrecentaba sus posibilidades de recauchutado.339 Por lo tanto, la constatacin del Grupo Especial no careca de fundamento fctico, pues exista una relacin entre las normas a las que hizo referencia el Grupo Especial y su conclusin de que no tena "motivos

Informe del Grupo Especial, prrafo 7.137; y Comunicacin del apelante presentada por las Comunidades Europeas, prrafos 183 y 184.
335

334

Comunicacin del apelante presentada por las Comunidades Europeas, prrafo 183. (no se reproduce la nota de pie de Comunicacin del apelado presentada por el Brasil, prrafo 116. Informe del Grupo Especial, prrafo 7.137. Comunicacin del apelante presentada por las Comunidades Europeas, prrafo 184. Informe del Grupo Especial, prrafo 7.137.

pgina)
336

337

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339

WT/DS332/AB/R Pgina 86 para considerar que los neumticos nuevos vendidos en el Brasil son neumticos de baja calidad"340 que no pueden recauchutarse. 190. Tampoco prescindi el Grupo Especial, al llegar a su conclusin sobre la posibilidad de recauchutado, de las

pruebas presentadas por las Comunidades Europeas. Por el contrario, se refiri expresamente a diversos estudios presentados por las Comunidades Europeas en sus Pruebas documentales 15 y 67-71, referentes a la presencia en el Brasil de "neumticos nuevos baratos y de baja calidad".341 El Grupo Especial simplemente atribuy mayor peso a otros elementos de prueba que tena ante s342, como estaba facultado para hacer en virtud del artculo 11 del ESD.343 191. Las Comunidades Europeas aaden que el Grupo Especial se apoy en "elementos de prueba escogidos

arbitrariamente" y no tom en consideracin pruebas contrarias344 al constatar que "en el Brasil se estn recauchutando al menos algunos neumticos usados nacionales"345 basndose exclusivamente en una afirmacin incluida en un informe de la Associao Brasileira do Segmento de Reforma de Pneus (la "ABR") (Asociacin Brasilea de la Industria del Recauchutado) (el "informe de la ABR").346 Segn las Comunidades Europeas, el Grupo Especial omiti tomar en consideracin pruebas que figuraban en un segundo informe de la ABR 347 que contradecan esa afirmacin.348 No nos parece fundado este argumento. El Grupo Especial se apoy en diversos estudios e informes adems del informe de la ABR.349 Adems, tuvo en cuenta las pruebas incluidas en el segundo informe de la ABR 350, como confirma la referencia expresa que hizo a ese informe.351 192. Las Comunidades Europeas reprochan seguidamente al Grupo Especial no haber tenido en cuenta la eficacia

probatoria de la Nota Tcnica 001/2006 del Instituto Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial ("INMETRO") (Instituto Nacional de Metrologa, Normalizacin y Calidad Industrial)352, fundndose en que se

340

Informe del Grupo Especial, prrafo 7.137.

Ibid., nota 1252 al prrafo 7.137 (donde se hace referencia a la declaracin oral de las Comunidades Europeas en la primera reunin con el Grupo Especial, prrafo 28; y la respuesta de las Comunidades Europeas a la pregunta 11 formulada por el Grupo Especial, pginas 315-317, donde se hace a su vez referencia a las Pruebas documentales 15 y 67-71 presentadas por las Comunidades Europeas al Grupo Especial).
342

341

Ibid., prrafo 7.137. Informe del rgano de Apelacin, CE - Amianto, prrafo 161. Comunicacin del apelante presentada por las Comunidades Europeas, prrafo 185. Informe del Grupo Especial, prrafo 7.136. Supra, nota 41. Supra, nota 43. Comunicacin del apelante presentada por las Comunidades Europeas, prrafos 186 y 187.

343

344

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348

WT/DS332/AB/R Pgina 87 formul durante el desarrollo de las actuaciones del Grupo Especial, y haber hecho caso omiso de pruebas contradictorias que figuraban en la anterior Nota Tcnica 83/2000 del INMETRO.353 193. Est firmemente establecido que los grupos especiales pueden tomar en consideracin elementos de prueba de

fecha posterior a su propio establecimiento.354 Por consiguiente, la Nota Tcnica 001/2006 del INMETRO era claramente un elemento de prueba admisible. Sin embargo, las Comunidades Europeas parecen sugerir que la circunstancia de que dicha Nota Tcnica fuera de fecha posterior al establecimiento del Grupo Especial la priva de "eficacia probatoria", porque en ese momento el Brasil conoca perfectamente la trascendencia de la Nota Tcnica 001/2006 del INMETRO. A nuestro juicio, esto equivale a sostener que el Grupo Especial debi haber atribuido mayor peso a un elemento de prueba que a otro, y no basta para demostrar que el Grupo Especial rebas los lmites de sus facultades discrecionales al atribuir mayor peso a la Nota Tcnica 001/2006 del INMETRO -un documento ms reciente- que a su Nota Tcnica 83/2000. Adems, el Grupo Especial no dej de considerar la Nota Tcnica 83/2000 del INMETRO. Como reconocen las Comunidades Europeas355, hizo referencia expresa, en su anlisis, a ese elemento de prueba concreto.356

Por ejemplo, el Grupo Especial se apoy, entre otras cosas, en cifras sobre la recauchutabilidad correspondientes a la empresa brasilea Mazola Comrcio (informe del Grupo Especial, prrafo 7.135 y su nota 1236 al mismo (donde se hace referencia a la Prueba documental 93 presentada por el Brasil al Grupo Especial)); estudios de la consultora LAFIS y el Instituto de Investigacin Tecnolgica del Estado de So Paulo (ibid., nota 1237 (donde se hace referencia a la Prueba documental 92 presentada por las Comunidades Europeas y la Prueba documental 159 presentada por el Brasil al Grupo Especial)); un vdeo producido por BS Colway (ibid., nota 1239 (donde se hace referencia a la Prueba documental 72 presentada por las Comunidades Europeas al Grupo Especial)); y cifras relativas a la recauchatabilidad en el Brasil (ibid., nota 1241 (donde se hace referencia a la declaracin oral del Brasil en la segunda reunin con el Grupo Especial, prrafos 57-61; las observaciones del Brasil a la pregunta 107 formulada por el Grupo Especial a las Comunidades Europeas, informe del Grupo Especial, pginas 392-399; la respuesta del Brasil a la pregunta 117 formulada por el Grupo Especial, informe del Grupo Especial, pginas 411 y 412; y la Prueba documental 162 presentada por el Brasil al Grupo Especial)) y en otros pases (ibid., nota 1242 (donde se hace referencia a la Primera comunicacin escrita del Brasil al Grupo Especial, prrafo 79, en el que el Brasil dio algunos ejemplos de cifras sobre la recauchutabilidad correspondientes al Reino Unido, los Estados Unidos, Australia y Francia)). Vase la respuesta del Brasil a la pregunta 17 formulada por el Grupo Especial (informe del Grupo Especial, pginas 319 y 320).
350

349

Prueba documental 157 presentada por el Brasil, supra, nota 43.

Vase el informe del Grupo Especial, nota 1238 al prrafo 7.135 (donde se hace referencia a la Prueba documental 157 presentada por el Brasil al Grupo Especial, supra, nota 43).
352

351

Prueba documental 163 presentada por el Brasil al Grupo Especial.

Comunicacin del apelante presentada por las Comunidades Europeas, prrafos 188 y 189 (donde se hace referencia a la Nota Tcnica 83/2000 del INMETRO (Prueba documental 45 presentada por las Comunidades Europeas al Grupo Especial)).
354

353

As lo confirm el rgano de Apelacin en su informe, CE - Determinadas cuestiones aduaneras, prrafo 188. Comunicacin del apelante presentada por las Comunidades Europeas, prrafo 189 y nota 56 al mismo. Informe del Grupo Especial, nota 1240 al prrafo 7.135.

355

356

WT/DS332/AB/R Pgina 88 194. Las Comunidades Europeas tambin sostienen que el Grupo Especial desconoci pruebas incluidas en un

estudio de la empresa de consultores LAFIS357 que indicaban que el porcentaje de recauchutado de neumticos para automviles en el Brasil es inferior al 9,99 por ciento.358 Sin embargo, el Grupo Especial consider expresamente el estudio de LAFIS en su anlisis sobre la recauchutabilidad de los neumticos usados nacionales y acerca de si esos neumticos se recauchutan en el Brasil.359 Tambin analiz los argumentos presentados por el Brasil y por las Comunidades Europeas en relacin con esa cifra. 195. Las Comunidades Europeas acusan al Grupo Especial de "apoyar sus conclusiones"360 sobre la

recauchutabilidad de las cubiertas nacionales en especulaciones sobre futuras medidas que podra adoptar el Brasil, en particular, al afirmar que "en el Brasil se estn realizando inspecciones obligatorias, y [...] una vez aprobado el proyecto de Ley 5979/2001, cabe esperar que esas inspecciones sean ms frecuentes". 361 Sin embargo, la constatacin del Grupo Especial de que "se estn realizando inspecciones obligatorias"362 se basaba en prescripciones de inspeccin impuestas por el Cdigo Nacional del Trfico del Brasil y normas tcnicas aplicables, que estaban en vigor en el momento en que el Grupo Especial efectu su examen363, y no le quita validez la referencia que aadi el Grupo Especial a eventuales consecuencias de la aprobacin del proyecto de Ley 5979/2001. 196. Adems, las Comunidades Europeas sostienen que el Grupo Especial, al analizar la contribucin de la

prohibicin de las importaciones a la consecucin de los fines perseguidos con ella, incurri en error al no atribuir ningn peso probatorio al hecho de que las empresas brasileas de recauchutado hubieran gestionado mandamientos judiciales que permitan la importacin de neumticos usados para su nuevo recauchutado.364 Las Comunidades Europeas alegan que el Grupo Especial incurri en una "exclusin deliberada"365 de las pruebas relativas a la importacin de neumticos usados al amparo de mandamientos judiciales, a pesar de que estas pruebas eran

357 Comunicacin del apelante presentada por las Comunidades Europeas, prrafo 190 (en el que se hace referencia al informe LAFIS, supra, nota 45, pgina 11). 358

Ibid., prrafo 190. Informe del Grupo Especial, prrafo 7.135 y nota 1237 al mismo. Comunicacin del apelante presentada por las Comunidades Europeas, prrafo 195. Informe del Grupo Especial, prrafo 7.138. Ibid.

359

360

361

362

Vase Informe del Grupo Especial, prrafo 7.138 (donde se hace referencia a la Ley N 9503, de 23 de septiembre de 1997 (Cdigo Nacional del Trfico) (Prueba documental 102 presentada por el Brasil al Grupo Especial); y respuesta del Brasil a la pregunta 8 formulada por las Comunidades Europeas).
364

363

Comunicacin del apelante presentada por las Comunidades Europeas, prrafo 191. Ibid., prrafo 192.

365

WT/DS332/AB/R Pgina 89 pertinentes porque demuestran que en el Brasil se recauchutan cubiertas importadas, y ponen en tela de juicio la posicin del Brasil segn la cual pueden obtenerse fcilmente en el pas cubiertas aptas para recauchutar.366 197. No estamos convencidos de que el Grupo Especial haya desconocido pruebas relativas a la importacin de

neumticos usados al amparo de mandamientos judiciales al efectuar su anlisis de la contribucin de la prohibicin de las importaciones a la consecucin de los fines que con ella se perseguan. El Grupo Especial tom nota de esos mandamientos judiciales y de los argumentos presentados por las Comunidades Europeas al analizar los argumentos y pruebas contradictorios acerca del grado de recauchutabilidad de los neumticos en el Brasil.367 Por ltimo, El Grupo Especial atribuy mayor peso a las pruebas presentadas por el Brasil que indicaban que "en el Brasil se estn recauchutando al menos algunos neumticos usados nacionales"368 y que "los neumticos usados nacionales son adecuados para recauchutado".369 A nuestro parecer, el Grupo Especial no rebas los lmites de sus facultades discrecionales como instancia a la que corresponde la apreciacin de las pruebas al proceder de este modo. 198. A la luz de las consideraciones precedentes, constatamos que el Grupo Especial no omiti realizar una

evaluacin objetiva de los hechos del asunto, conforme a lo que exige el artculo 11 del ESD, al evaluar la contribucin de la prohibicin de las importaciones al logro de su objetivo. 1. El artculo 11 del ESD y el examen de las posibles alternativas a la prohibicin de las importaciones realizado por el Grupo Especial

199.

Las Comunidades Europeas sostienen que el Grupo Especial, en su anlisis de las posibles alternativas a la

prohibicin de las importaciones, no hizo una evaluacin objetiva de los hechos conforme a lo que exige el artculo 11 del ESD. La alegacin de error de las Comunidades Europeas fundada en el artculo 11 se dirige a la apreciacin hecha por el Grupo Especial de las pruebas referentes a diversos mtodos de eliminacin de neumticos de desecho propuestos por las Comunidades Europeas como alternativas a la prohibicin de las importaciones: el depsito en vertederos, el almacenamiento controlado, la coincineracin y el reciclado de material. 200. Segn las Comunidades Europeas, las constataciones fcticas del Grupo Especial en relacin con cada una de

estas alternativas no estaban basadas en una evaluacin objetiva, porque el Grupo Especial prescindi de hechos y argumentos importantes presentados por las Comunidades Europeas y se refiri a las pruebas que tena ante s "de manera selectiva y distorsionada".370 Las Comunidades Europeas tambin imputan al Grupo Especial no haber
366

Ibid., prrafos 192 y 193. Informe del Grupo Especial, prrafo 7.140. Ibid., prrafo 7.136. Ibid., prrafo 7.142. Comunicacin del apelante presentada por las Comunidades Europeas, prrafo 247.

367

368

369

370

WT/DS332/AB/R Pgina 90 tomado en consideracin una de las alternativas concretas a la prohibicin de las importaciones sugeridas por las Comunidades Europeas: el Programa Nacional para la Lucha contra el Dengue.371 201. Con respecto al depsito en vertederos de los neumticos de desecho, el Grupo Especial examin las

abundantes pruebas del expediente sobre los riesgos generados por ese procedimiento. 372 En el curso de su anlisis de esas pruebas, el Grupo Especial tom nota de la distincin hecha por las Comunidades Europeas entre el "depsito controlado" en vertederos y el "incontrolado"373, pero observ que "las pruebas sobre los riesgos para la salud y el medio ambiente planteados por el depsito en vertederos de neumticos de desecho no distinguen claramente entre vertederos 'incontrolados' y los denominados vertederos 'controlados'"374, y que su evaluacin de esas pruebas indicaba que "no [era] posible concluir que los vertederos controlados no plantean riesgos similares a los relacionados con otros tipos de vertederos de neumticos de desecho".375 Por lo tanto, contrariamente a la aseveracin de las Comunidades Europeas de que el Grupo Especial incurri en error al basar sus constataciones exclusivamente en pruebas referentes al depsito en vertederos incontrolados, la conclusin del Grupo Especial de que el depsito en vertederos "puede plantear precisamente los riesgos que el Brasil trata de reducir mediante la prohibicin de las importaciones"376 estaba basada en pruebas que demuestran que se derivan riesgos indistintamente del depsito en vertederos tanto controlados como incontrolados. 202. Las Comunidades Europeas tambin sugieren que el Grupo Especial incurri en error con arreglo al artculo

11 al rechazar el depsito en vertederos como alternativa porque no tuvo en cuenta normas legislativas actuales que autorizan en el Brasil cierto depsito en vertederos de cubiertas reducidas a tiras. Es verdad que el Grupo Especial no se refiri especficamente a esas normas en su anlisis. Observamos, sin embargo, que el Brasil haba aducido que las normas legislativas en cuestin eran excepcionales y temporales y que de ningn modo contradecan la existencia de riesgos relacionados en general con el depsito en vertederos. 377 Los grupos especiales gozan de discrecionalidad al

371

Supra, nota 53.

Informe del Grupo Especial, prrafo 7.183 y notas 1318 y 1319 al mismo (donde se hace referencia a las Pruebas documentales 1, 8, 38, 41, 45 y 58 presentadas por el Brasil al Grupo Especial).
373

372

Ibid., prrafo 7.184.

Ibid. Informe del Grupo Especial, prrafo 7.184. Observamos, en particular, que las pruebas referentes a los riesgos de incendio de neumticos y los efectos a largo plazo del lixiviado de sustancias txicas, que se mencionan en el prrafo 7.183 del informe del Grupo Especial y su nota 1318, no parecen distinguir entre el depsito en vertederos de neumticos enteros y de neumticos reducidos a tiras.
375 376

374

Ibid., prrafo 7.186. Comunicacin del apelado presentada por el Brasil, prrafo 152.

377

WT/DS332/AB/R Pgina 91 evaluar si determinado elemento de prueba es o no pertinente a los efectos de su razonamiento378, y no estn obligados a analizar en su informe todos y cada uno de los elementos de prueba.379 203. Nos ocupamos a continuacin del argumento de las Comunidades Europeas segn el cual el Grupo Especial

no evalu los hechos objetivamente al observar que "el almacenamiento en cuanto tal no 'elimina' los neumticos de desecho" y que el almacenamiento controlado "puede aun as plantear no pocos riesgos para la salud de las personas y el medio ambiente".380 El Grupo Especial no trat el almacenamiento errneamente, como sostienen las Comunidades Europeas, como un "procedimiento de eliminacin definitiva".381 Por el contrario, reconoci que el almacenamiento slo se utiliza temporalmente.382 Adems, la constatacin del Grupo Especial de que el almacenamiento, incluso como operacin intermedia, supone riesgos que le son propios se apoyaba en diversos elementos de prueba, que incluan un estudio del Organismo de Proteccin del Medio Ambiente de California (Estados Unidos) cuya conclusin, respecto del almacenamiento controlado, es que "[d]ebe considerarse que todas las instalaciones de almacenamiento de neumticos y caucho son instalaciones de almacenamiento de alto riesgo".383 204. Con respecto a la coincineracin, el Grupo Especial constat que "el Brasil ha presentado pruebas suficientes

para demostrar que existen riesgos para la salud relacionados con la incineracin de neumticos de desecho, aunque esos riesgos puedan reducirse significativamente mediante la aplicacin de normas estrictas en materia de emisiones".384 El Grupo Especial lleg a esta conclusin basndose en pruebas consistentes en estudios tcnicos e informes de organismos de reglamentacin relativos a las actividades en otros pases distintos del Brasil.385 El Grupo
378

Vase el informe del rgano de Apelacin, CE - Hormonas, prrafo 132.

Vase el informe del rgano de Apelacin, Chile - Sistema de bandas de precios (prrafo 5 del artculo 21 Argentina), prrafo 240; vase tambin el informe del rgano de Apelacin, CE - Hormonas, prrafo 138.
380

379

Informe del Grupo Especial, prrafo 7.188. (no se reproduce la nota de pie de pgina) Comunicacin del apelante presentada por las Comunidades Europeas, prrafo 255.

381

Informe del Grupo Especial, nota 1330 al prrafo 7.188. El Grupo Especial hizo referencia al Convenio de Basilea sobre la identificacin y gestin de neumticos usados (1999) (Prueba documental 40 presentada por el Brasil al Grupo Especial), pgina 12, donde se establece, entre otras cosas, que "el almacenamiento con un control adecuado slo puede utilizarse temporalmente hasta que el neumtico que ha llegado al final de su vida til se enva a una instalacin de recuperacin". Informe del Grupo Especial, prrafo 7.189 y nota 1331 al mismo (donde se hace referencia al estudio "Tire Pile Fires: Prevention, Response, Remediation", de la Junta de Ordenacin Integrada del Organismo de Proteccin del Medio Ambiente de California (Estados Unidos) (2002) (Prueba documental 29 presentada por el Brasil al Grupo Especial)).
384 383

382

Ibid., prrafo 7.194.

Ibid., prrafo 7.192 y notas 1339-1342 al mismo. En particular, el Grupo Especial hizo referencia a un informe, cuya conclusin era que "las emisiones de productos orgnicos txicos ... [causadas por la coincineracin de neumticos de desecho] no pueden controlarse eficazmente". (Ibid., nota 1339 (en la que se cita Okopol Institut fr kologie und Politik GmbH "Expertise on the Environmental Risk Associated with the Co-Incineration of Wastes in the Cement Kiln 'Four E' of CBR Usine de Lixhe, BLGICA" (sin fecha, alrededor de 1998) (Prueba documental 46 presentada por el Brasil al Grupo Especial)) El Grupo Especial tambin seal pruebas que demostraban que "no hay fundamento cientfico para [concluir] que la quema de neumticos de desecho en hornos de cemento es segura ..." (ibid. (donde se cita una carta de Seymour I. Schwartz a la Junta de Gestin Integrada de Desechos de California, de fecha 21 de enero de 1998 (Prueba documental 49 presentada por el Brasil al Grupo Especial))), y

385

WT/DS332/AB/R Pgina 92 Especial actu dentro del margen de sus facultades discrecionales como instancia a la que corresponde la apreciacin de las pruebas al considerar que las pruebas referentes a las actividades de coincineracin en pases distintos del Brasil eran pertinentes a la cuestin de si la coincineracin planteara riesgos para la salud en caso de utilizarse en el Brasil, y al basarse en esas pruebas. 205. Con respecto a las aplicaciones de reciclado de material, como las de ingeniera civil, caucho asfltico,

productos de caucho y desvulcanizacin, el Grupo Especial constat que no est claro que "sean totalmente seguras"386, y que, aunque lo fueran, esas aplicaciones "no podran contribuir a eliminar una cantidad de neumticos suficiente para alcanzar el nivel de proteccin deseado por el Brasil, debido a que sus costos son prohibitivos". 387 Las Comunidades Europeas sostienen que las dos constataciones citadas carecan de fundamento fctico adecuado. 206. El Grupo Especial manifest que "no est claro si algunas de esas aplicaciones en ingeniera son

suficientemente seguras".388 Tambin expres su opinin de que "las pruebas sobre si la exposicin al caucho asfltico es ms peligrosa que la exposicin al asfalto convencional no son concluyentes".389 Adems, el Grupo Especial no encontr "pruebas que demuestren que la desvulcanizacin u otras formas de transformacin qumica o trmica, como la pirlisis, planteen importantes riesgos para la salud o el medio ambiente".390 Estas constataciones fueron la base para que el Grupo Especial concluyera que "no est claro que las aplicaciones de reciclado de material sean totalmente seguras".391 El Grupo Especial formul estas constataciones apoyndose en numerosos elementos de prueba392, y las Comunidades Europeas no han demostrado que estas pruebas no puedan apoyar la constatacin del Grupo Especial. Es ms, al constatar que el reciclado de material no era una alternativa razonablemente disponible a la prohibicin de las importaciones, el Grupo Especial se apoy principalmente en la limitada capacidad que ofrecan esas aplicaciones para la eliminacin de los neumticos; las consideraciones referentes a la seguridad no eran centrales en su razonamiento.

que "el uso [de neumticos de desecho] en hornos de cemento hmedo no es una solucin ambiental ptima" (ibid. (donde se cita Agencia Europea del Medio Ambiente, "Waste from road vehicles" (2001) (Prueba documental 108 presentada por el Brasil al Grupo Especial)))
386

Informe del Grupo Especial, prrafo 7.208. Ibid. Ibid., prrafo 7.202. (sin cursivas en el original) Ibid., prrafo 7.205. (no se reproduce la nota de pie de pgina; sin cursivas en el original) Ibid., prrafo 7.207. Ibid., prrafo 7.208. (sin cursivas en el original) Ibid., prrafo 7.202 y nota 1359 al mismo.

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WT/DS332/AB/R Pgina 93 207. En efecto, el Grupo Especial determin que las pruebas presentadas en relacin con las aplicaciones de

ingeniera civil393, el caucho asfltico394, los productos de caucho395 y la desvulcanizacin396 indicaban que cada una de esas aplicaciones conlleva elevados costos que limitaran considerablemente sus posibilidades de "eliminar una cantidad de neumticos suficiente para alcanzar el nivel de proteccin deseado por el Brasil". 397 Las Comunidades Europeas alegan que el Grupo Especial incurri en error al rechazar las aplicaciones de reciclado de material basndose en sus costos398, y sugieren que el Grupo Especial equipar errneamente los costos elevados con los costos prohibitivos, cuando slo estos ltimos habran justificado una constatacin de que determinada alternativa no est "razonablemente disponible". Este argumento se basa en una distincin artificial entre los costos elevados y los costos prohibitivos. Adems, a nuestro juicio sta no es una cuestin relacionada con la apreciacin de las pruebas por el Grupo Especial, sino con su calificacin jurdica de los hechos. En cualquier caso, lo que invalida estas alternativas, segn el Grupo Especial, no son los costos elevados que conllevan en s mismos, sino el efecto de dichos costos, que limitan la capacidad de eliminacin que ofrecen esos mtodos. 208. Por ltimo, las Comunidades Europeas alegan que el Grupo Especial no analiz como posible medida

alternativa el Programa Nacional para la Lucha contra el Dengue, y que esta omisin constituye una infraccin del artculo 11 del ESD.399 Observamos que las Comunidades Europeas hicieron referencia al Programa Nacional para la Lucha contra el Dengue en su Segunda comunicacin escrita al Grupo Especial en apoyo de su afirmacin segn la cual "las autoridades del Brasil parecen fomentar el reciclado de material como alternativa". 400 Tambin observamos que la medida alternativa indicada all era el reciclado de material, y que el Programa Nacional para la Lucha contra el
Informe del Grupo Especial, prrafo 7.201 y nota 1358 al mismo (donde se hace referencia a un informe de 2006 de la Asociacin Europea de Fabricantes de Neumticos y Caucho (Prueba documental 84 presentada por las Comunidades Europeas al Grupo Especial); al Organismo de Proteccin del Medio Ambiente de California (Estados Unidos), Integrated Waste Management Board, "Five-Year Plan for the Waste Tire Recycling Management Program" (2003) (Prueba documental 36 presentada por el Brasil al Grupo Especial); y a K. Cannon, "Environment; Where Mosquitoes And Tires Breed", The New York Times, 8 de julio de 2001 (Prueba documental 130 presentada por el Brasil al Grupo Especial)).
394 393

Ibid., prrafo 7.205 y nota 1367 al mismo (donde se hace referencia al informe de la OCDE, supra, nota 52).

Ibid., prrafo 7.206 y nota 1368 al mismo (donde se hace referencia a John Serumgard, "Internalization of Scrap Tire Management Costs: A Review of the North American Experience", en Proceedings of the Second Joint Workshop of the Secretariat of the United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD) and the International Rubber Study Group on Rubber and the Environment (1998) (Prueba documental 125 presentada por el Brasil al Grupo Especial); y a Human Resources and Social Development Canada, Rubber Industry (sin fecha, alrededor de 1999) (Prueba documental 131 presentada por el Brasil al Grupo Especial)). Ibid., prrafo 7.207 y su 1371 al mismo (donde se hace referencia a las Pruebas documentales 15 y 18 presentadas por las Comunidades Europeas al Grupo Especial; y Prueba documental 125 presentada por el Brasil al Grupo Especial).
397 396

395

Ibid., prrafo 7.208. Comunicacin del apelante presentada por las Comunidades Europeas, prrafo 278. Ibid., prrafo 280. Segunda comunicacin escrita de las Comunidades Europeas al Grupo Especial, prrafo 137.

398

399 400

WT/DS332/AB/R Pgina 94 Dengue se analiz bajo el epgrafe de "Reciclado de material" de la Segunda comunicacin escrita de las Comunidades Europeas simplemente como uno de los ejemplos de ese reciclado.401 Por lo tanto, las Comunidades Europeas no presentaron el Programa Nacional para la Lucha contra el Dengue como una medida alternativa separada, sino como una ilustracin del reciclado de material, que el Grupo Especial analiz detenidamente. 209. En consecuencia, constatamos que el Grupo Especial no omiti llevar a cabo una evaluacin objetiva de los

hechos, conforme a lo que exige el artculo 11 del ESD, al constatar que los mtodos de eliminacin de neumticos de desecho propuestos por las Comunidades Europeas no constituan alternativas razonablemente disponibles a la prohibicin de las importaciones. C. Conclusin general acerca del anlisis de la necesidad en el marco del apartado b) del artculo XX del GATT de 1994

210.

A esta altura puede resultar conveniente resumir nuestras opiniones sobre la cuestin de si la prohibicin de

las importaciones es o no necesaria en el sentido del apartado b) del artculo XX del GATT de 1994. Esta cuestin ilustra las tensiones que pueden existir entre el comercio internacional, de un lado, y algunos problemas relacionados con la salud pblica y el medio ambiente derivados de las dificultades que comporta gestionar los desechos generados por un producto al trmino de su vida til, de otro. A este respecto, el principio fundamental es el derecho que tienen los Miembros de la OMC de determinar el nivel de proteccin que consideren apropiado en cada situacin. Otro elemento decisivo del anlisis de la necesidad de una medida con arreglo al apartado b) del artculo XX es su contribucin al logro de su objetivo. Existe esa contribucin cuando hay una relacin autntica de fines a medios entre el objetivo que se persigue y la medida en cuestin. Para que una medida pueda calificarse de necesaria no es preciso que sea indispensable. Sin embargo, su contribucin al logro del objetivo debe ser importante, no meramente marginal ni insignificante, sobre todo si la medida de que se trata es tan restrictiva del comercio como una prohibicin de las importaciones. Por lo tanto, la contribucin de la medida debe confrontarse con el grado en que restringe el comercio, teniendo en cuenta la importancia de los intereses o los valores a que responde el objetivo perseguido con ella. Como elemento fundamental de una poltica general encaminada a reducir los riesgos derivados de la acumulacin de neumticos de desecho, la prohibicin de las importaciones hace esa contribucin importante al logro de su objetivo. Del mismo modo que el Grupo Especial, consideramos que esa contribucin es suficiente para concluir que la prohibicin de las importaciones es necesaria, ante la falta de alternativas razonablemente disponibles. 211. Las Comunidades Europeas propusieron una serie de alternativas a la prohibicin de las importaciones.

Mientras que la prohibicin de las importaciones es una medida preventiva que trata de evitar que se generen desechos, la mayora de las alternativas propuestas son medidas de gestin y eliminacin de los desechos, tendientes a remediar el problema. Consideramos que las medidas para fomentar el recauchutado en el pas o para mejorar la
401

Vase ibid., prrafo 138 en el apartado II.A.4(c)iv), "Reciclado de material", pgina 41.

WT/DS332/AB/R Pgina 95 recauchutabilidad de los neumticos, una mejor observancia de la prohibicin de importar neumticos usados y una mejor ejecucin de los planes vigentes de recogida y eliminacin son medidas complementarias de la prohibicin de las importaciones; en efecto, constituyen elementos que se apoyan mutuamente de una poltica global respecto de los neumticos de desecho. Por lo tanto, no puede considerarse que esas medidas sean alternativas reales a la prohibicin de las importaciones. En cuanto al depsito en vertederos, el almacenamiento, la coincineracin de neumticos de desecho y el reciclado de material, tales soluciones conllevan sus propios riesgos o, por los costos que implican, slo permiten eliminar un reducido nmero de neumticos de desecho. El Grupo Especial no incurri en error al llegar a la conclusin de que las medidas o prcticas propuestas no son alternativas razonablemente disponibles. 212. En consecuencia, una vez que hemos constatado que el Grupo Especial no infringi las obligaciones que le

impona el artculo 11 del ESD, y a la luz de las consideraciones precedentes, confirmamos la conclusin del Grupo Especial que figura en el prrafo 7.215 de su informe, de que la prohibicin de las importaciones puede considerarse "necesaria para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o preservar los vegetales". VI. Interpretacin y aplicacin por el Grupo Especial del prembulo del artculo XX del GATT de 1994 A. 213. La exencin MERCOSUR y el prembulo del artculo XX del GATT de 1994

Tras haber constatado que la prohibicin de las importaciones estaba justificada provisionalmente al amparo

del apartado b) del artculo XX del GATT de 1994402, el Grupo Especial examin si la aplicacin de la prohibicin de las importaciones por el Brasil cumpla las prescripciones del prembulo de ese artculo. 214. El texto del prembulo del artculo XX del GATT de 1994 es el siguiente: A reserva de que no se apliquen las medidas enumeradas a continuacin en forma que constituya un medio de discriminacin arbitrario o injustificable entre los pases en que prevalezcan las mismas condiciones, o una restriccin encubierta al comercio internacional, ninguna disposicin del presente Acuerdo ser interpretada en el sentido de impedir que toda parte contratante adopte o aplique [...] medidas [como las especificadas en los apartados que siguen]. 215. El prembulo se refiere, expresamente, a la aplicacin de una medida de la que ya se ha constatado que es

incompatible con alguna obligacin del GATT de 1994 pero que est comprendida en alguno de los apartados del artculo XX.403 Los requisitos que impone el prembulo son dos. En primer lugar, una medida provisionalmente justificada al amparo de alguno de los apartados del artculo XX no debe aplicarse en forma que constituya "una discriminacin arbitraria o injustificable" entre pases en que prevalezcan las mismas condiciones. En segundo lugar, la medida no debe aplicarse de manera que constituya "una restriccin encubierta al comercio internacional".
402

Informe del Grupo Especial, prrafo 7.215.

403 Informe del rgano de Apelacin, Estados Unidos - Gasolina, pgina 25; e informe del rgano de Apelacin, Estados Unidos - Juegos de azar, prrafo 339.

WT/DS332/AB/R Pgina 96 Mediante estas prescripciones, el prembulo cumple la funcin de asegurar que el derecho de los Miembros a valerse de las excepciones se ejerza de buena fe para proteger intereses considerados legtimos con arreglo al artculo XX y no como medio para eludir sus obligaciones para con otros Miembros de la OMC.404 216. Tras determinar que la exencin de la prohibicin de las importaciones en favor de los neumticos

remoldeados originarios de los dems pases del MERCOSUR dio lugar a una discriminacin en la aplicacin de esa prohibicin, el Grupo Especial examin si esa discriminacin era arbitraria o injustificable. Lleg a la conclusin de que, en el momento de su examen, el funcionamiento de la exencin MERCOSUR no daba lugar a que la prohibicin de las importaciones se aplicara de manera que constituyese una "discriminacin arbitraria o injustificable", en el sentido del prembulo del artculo XX.405 El Grupo Especial tambin constat que la exencin MERCOSUR, "hasta la fecha", no tena por consecuencia que la prohibicin de las importaciones se estuviera aplicando en forma en que constituyese "una restriccin encubierta al comercio internacional" en el sentido del prembulo del artculo XX.406 Las Comunidades Europeas apelan contra estas constataciones del Grupo Especial. 1. 217. La exencin MERCOSUR y la discriminacin arbitraria o injustificable

Con respecto a la cuestin de si la exencin MERCOSUR ha dado lugar a que la prohibicin de las

importaciones se aplique en forma que constituya una "discriminacin arbitraria o injustificable" entre pases en los que prevalecen las mismas condiciones, el Grupo Especial observ, en primer lugar, que cabe esperar que las consecuencias para la salud de los neumticos remoldeados importados de pases del MERCOSUR y de sus equivalentes europeos sea comparable.407 El Grupo Especial observ tambin que el Brasil eximi de la aplicacin de la prohibicin de las importaciones los neumticos remoldeados originarios de pases del MERCOSUR solamente despus de que un tribunal del MERCOSUR constatara que la prohibicin de la importacin de neumticos remoldeados impuesta por el Brasil constituye una nueva restriccin al comercio prohibida en el marco del MERCOSUR.408 En opinin del Grupo Especial, "no parece [...] que la exencin para los neumticos remoldeados originarios de pases del MERCOSUR estuviera motivada por razones caprichosas o impredecibles [ya que] se adopt en cumplimiento de una resolucin en el marco del MERCOSUR, que tiene efectos jurdicos vinculantes para el Brasil, como parte del MERCOSUR".409 El Grupo Especial aadi que la discriminacin resultante de la exencin MERCOSUR no era "a priori irrazonable" porque surgi en el contexto de un acuerdo de un
404

Ibid., pginas 25 y 26; e informe del rgano de Apelacin, Estados Unidos - Juegos de azar, prrafo 339. Informe del Grupo Especial, prrafo 7.289. Informe del Grupo Especial, prrafos 7.354 y 7.355. Ibid., prrafo 7.270. Ibid., prrafo 7.271. Ibid., prrafo 7.272.

405

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409

WT/DS332/AB/R Pgina 97 tipo expresamente reconocido por el artculo XXIV del GATT de 1994 que "prev inherentemente un trato preferencial en favor de sus miembros, lo que da lugar a discriminacin entre esos miembros y otros pases".410 218. Las Comunidades Europeas adujeron ante el Grupo Especial que el Brasil era al menos parcialmente

responsable de la resolucin que dio por resultado la exencin MERCOSUR, porque no se defendi en el procedimiento en el marco del MERCOSUR invocando motivos relacionados con la salud y la seguridad de las personas.411 El Grupo Especial no encontr convincente esta afirmacin. En efecto, consider que no sera apropiado "evaluar con detalle la eleccin de argumentos por el Brasil en el procedimiento en el marco del MERCOSUR o [...] hacer hiptesis sobre el resultado del asunto a la luz de la estrategia procesal del Brasil en dicho procedimiento".412 219. En opinin del Grupo Especial, la resolucin del MERCOSUR proporcionaba un fundamento razonable para

promulgar la exencin MERCOSUR, con la consecuencia de que la discriminacin resultante no es arbitraria. 413 Sin embargo, el Grupo Especial indic que no sugera que "la invocacin de cualquier acuerdo internacional sera suficiente, en cualquier circunstancia, para justificar la existencia de la discriminacin en la aplicacin de una medida en el sentido del prembulo del artculo XX". 414 El Grupo Especial reconoci que "cubiertas procedentes de pases que no son miembros del MERCOSUR, as como cubiertas usadas inicialmente en el MERCOSUR, pueden ser recauchutadas en un pas perteneciente al MERCOSUR y exportadas al Brasil como originarias del MERCOSUR". 415 El Grupo Especial subray que "[s]i esas importaciones tuvieran lugar en cantidades tales que el logro del objetivo de la medida en litigio quedara significativamente menoscabado, la aplicacin de la prohibicin de las importaciones en conjuncin con la exencin MERCOSUR constituira un medio de discriminacin injustificable". 416 Sin embargo, en el momento del examen del Grupo Especial, "parece que el volumen de importacin de neumticos recauchutados en virtud de la exencin no ha sido significativo".417 El Grupo Especial concluy que la exencin MERCOSUR no ha
410

Ibid., prrafo 7.273.

411 El apartado d) del artculo 50 del Tratado de Montevideo prev una excepcin similar a la del apartado b) del artculo XX del GATT de 1994. (Vase infra, nota 443) 412

Informe del Grupo Especial, prrafo 7.276 y nota 1451 al mismo. Ibid., prrafo 7.281.

413

Ibid., prrafo 7.283. El Grupo Especial consider tambin que no era contrario a los trminos del prrafo 8 a) del artculo XXIV del GATT de 1994 -que excluye especficamente las medidas adoptadas con arreglo al artculo XX del requisito de liberalizar "lo esencial de los intercambios comerciales" en una unin aduanera- que tuviera en cuenta, como hizo, "que la exencin MERCOSUR se adopt como resultado de las obligaciones asumidas por el Brasil en el marco del MERCOSUR". (Ibid., prrafo 7.284)
415

414

Ibid, prrafo 7.286. Ibid., prrafo 7.287.

416

417 Ibid., prrafo 7.288. El Grupo Especial tom nota de que las importaciones de neumticos recauchutados en el marco de la exencin MERCOSUR se haban multiplicado por 10 desde 2002, pasando de 200 a 2.000 toneladas al ao en 2004. Para el Grupo Especial "esa cifra sigue siendo muy inferior a las 14.000 toneladas anuales importadas slo de las Comunidades Europeas antes de la imposicin de la prohibicin de las importaciones". (Ibid., (en el que se hace referencia a la Primera comunicacin

WT/DS332/AB/R Pgina 98 dado por resultado que la prohibicin de las importaciones se aplique de forma que constituye una discriminacin arbitraria o injustificable.418 220. Las Comunidades Europeas alegan que el Grupo Especial incurri en error en su interpretacin y aplicacin

de la expresin "discriminacin arbitraria o injustificable" del prembulo del artculo XX del GATT de 1994 y al constatar que la exencin MERCOSUR no constituye una discriminacin de ese tipo. Segn las Comunidades Europeas, slo es posible determinar si una medida entraa una discriminacin arbitraria o injustificable teniendo en cuenta el objetivo de la medida en litigio, en este caso, la proteccin de la vida y la salud de las personas de los riesgos resultantes de las enfermedades transmitidas por mosquitos y de los incendios de neumticos. Una medida no ser arbitraria si "parece razonable, predecible y previsible"419 a la luz de este objetivo. De esto se desprende, segn las Comunidades Europeas, que el Grupo Especial incurri en error al constatar que la exencin MERCOSUR no constitua una discriminacin arbitraria porque se introdujo en respuesta a la resolucin de un tribunal arbitral del MERCOSUR. La exencin MERCOSUR no promueve, sino que puede menoscabar, el objetivo declarado de la medida. Por esta razn, debe considerarse que es "no razonable, contradictoria y, en consecuencia, arbitraria".420 En opinin de las Comunidades Europeas, si se permitiera que las obligaciones de un Miembro en virtud de otros acuerdos internacionales hicieran que la discriminacin fuera compatible con el prembulo del artculo XX se menoscabara gravemente la efectividad del prembulo. Las Comunidades Europeas aaden que, en todo caso, el tribunal del MERCOSUR no oblig al Brasil a discriminar entre sus asociados en el MERCOSUR y otros Miembros de la OMC y que el Brasil podra haber aplicado la resolucin eliminando la prohibicin de las importaciones con respecto a todos los terceros pases.421 221. Con respecto a la constatacin del Grupo Especial de que podra haber una discriminacin injustificable si las

importaciones con arreglo a la exencin MERCOSUR tuvieran lugar en cantidades tales que el objetivo de la medida en litigio quedara significativamente menoscabado422, las Comunidades Europeas aducen que el Grupo Especial aplic un criterio que no tiene base en el texto del artculo XX ni encuentra apoyo en la jurisprudencia del rgano de Apelacin o de grupos especiales anteriores. Las Comunidades Europeas sealan tambin que "el nivel de las importaciones en un ao dado puede estar sujeto a grandes fluctuaciones y por esa razn [...] no es de ninguna manera adecuado para los fines de evaluar la compatibilidad de una medida con el artculo XX".423
escrita de las Comunidades Europeas al Grupo Especial, prrafo 80))
418

Ibid, prrafo 7.289. Comunicacin del apelante presentada por las Comunidades Europeas, prrafo 321. Ibid., prrafo 323. Ibid., prrafo 332. Informe del Grupo Especial, prrafo 7.287. Comunicacin del apelante presentada por las Comunidades Europeas, prrafo 340.

419

420

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423

WT/DS332/AB/R Pgina 99 222. Por su parte, el Brasil apoya la constatacin del Grupo Especial de que la exencin MERCOSUR no tiene

como resultado que la prohibicin de las importaciones se aplique en una forma que constituya "discriminacin arbitraria", en contravencin del prembulo del artculo XX. Adems, el Brasil cuestiona el argumento de las Comunidades Europeas de que lo que constituye "discriminacin arbitraria" debe determinarse nicamente en relacin con el objetivo de la prohibicin de las importaciones. En opinin del Brasil, el contenido especfico de la medida, incluidos sus objetivos de poltica, debe examinarse en el marco de las excepciones enumeradas en los prrafos del artculo XX. El prembulo del artculo XX requiere que los grupos especiales examinen si la medida en litigio se aplica razonablemente, de manera que no tenga como resultado un ejercicio abusivo del derecho de los Miembros a alcanzar sus objetivos de poltica. El Brasil aade, a efectos de argumentacin, que el Grupo Especial tuvo en cuenta en todo caso el objetivo de la prohibicin de las importaciones cuando determin que, en el momento de su examen, los volmenes de las importaciones de neumticos recauchutados con arreglo a la exencin MERCOSUR no menoscababan de manera significativa el objetivo de la prohibicin de las importaciones. Adems, segn el Brasil, el Grupo Especial constat acertadamente que la resolucin del tribunal del MERCOSUR proporcionaba un fundamento racional para la adopcin de la exencin MERCOSUR. 223. Segn el Brasil, la aplicacin de la exencin MERCOSUR no ha dado lugar a que la prohibicin de las

importaciones se aplique en forma que constituya una "discriminacin injustificable". El Grupo Especial determin la manera en que el objetivo de poltica del Brasil de reducir en la mayor medida posible la generacin innecesaria de neumticos de desecho resultaba afectado por las importaciones de cubiertas recauchutadas con arreglo a la exencin MERCOSUR. El nivel de las importaciones y su efecto en el objetivo de la prohibicin de las importaciones eran pertinentes, en particular, porque el prembulo del artculo XX se centra en la aplicacin de la medida en litigio. 224. Empezamos nuestro anlisis recordando que la funcin del prembulo es evitar el abuso de las excepciones

previstas en los apartados del artculo XX.424 En Estados Unidos - Camarones, el rgano de Apelacin declar que "[e]l prembulo del artculo XX en realidad no es sino una expresin del principio de buena fe". 425 El rgano de Apelacin aadi que "[u]na aplicacin de este principio general, aplicacin que se conoce corrientemente como la doctrina del abuso de derecho, prohbe el ejercicio abusivo de los derechos de un Estado y requiere que siempre que la afirmacin de un derecho 'interfiera con la esfera abarcada por una obligacin dimanante de un tratado, ese derecho debe ser ejercido de buena fe, es decir, en forma razonable'". 426 En consecuencia, la tarea de interpretar y aplicar el prembulo es "la delicada tarea de ubicar y trazar una lnea de equilibrio entre el derecho de un Miembro de invocar una excepcin al amparo del artculo XX y los derechos de los dems Miembros en virtud de diversas disposiciones
424

Informe del rgano de Apelacin, Estados Unidos - Gasolina, pgina 26. Informe del rgano de Apelacin, Estados Unidos - Camarones, prrafo 158.

425

426 Ibid., (en el que se cita B. Cheng, General Principles of Law as applied by International Courts and Tribunals (Stevens and Sons, Ltd., 1953), captulo 4, 125).

WT/DS332/AB/R Pgina 100 sustantivas (por ejemplo, el artculo XI) del GATT de 1994, de modo que ninguno de los derechos en conflicto suprimir el otro y de esa forma distorsionar, anular o menoscabar el equilibrio de derechos y obligaciones que los Miembros mismos han establecido en ese acuerdo".427 La ubicacin de esta lnea de equilibrio puede moverse "segn varan el tipo y la configuracin de las medidas involucradas y se diferencien los hechos que constituyen los casos concretos".428 225. El anlisis de si la discriminacin es arbitraria o injustificable entraa normalmente un anlisis que guarda

relacin fundamentalmente con la causa o las razones de ser de la discriminacin. Observamos as que en Estados Unidos - Gasolina, el rgano de Apelacin evalu las dos explicaciones proporcionadas por los Estados Unidos para la discriminacin resultante de la aplicacin de las normas para el establecimiento de las lneas de base en cuestin.429 El rgano de Apelacin encontr insatisfactorias estas explicaciones y concluy que la aplicacin de las normas para el establecimiento de las lneas de base daban por resultado una discriminacin arbitraria o injustificable.430 En Estados Unidos - Camarones, el rgano de Apelacin se bas en varios factores para constatar que la medida en litigio daba por resultado una discriminacin arbitraria o injustificable. La evaluacin de estos factores por el rgano de Apelacin formaba parte de un anlisis relativo a la causa, o los fundamentos, de la discriminacin.431 El asunto Estados Unidos - Camarones (prrafo 5 del artculo 21 - Malasia), concerna a las medidas adoptadas por los Estados
427

Ibid., prrafo 159. Ibid.

428

El asunto Estados Unidos - Gasolina se refera a un programa que tena por fin garantizar que la contaminacin resultante de la combustin de gasolina no superara los niveles de 1990. Las lneas de base para el ao 1990 se establecieron como medio para determinar el cumplimiento de los requisitos del programa. Esas lneas de base podan ser individuales o estatutarias, segn la naturaleza de la entidad de que se trataba. Aunque haba lneas de base individuales para los refinadores nacionales, esas lneas de base no estaban a disposicin de los refinadores extranjeros. La primera explicacin de esa discriminacin que dieron los Estados Unidos era la impracticabilidad de la verificacin y ejecucin de las lneas de base para los refinadores extranjeros. (Informe del rgano de Apelacin, Estados Unidos - Gasolina, pginas 31-32) En segundo lugar, los Estados Unidos explicaron que no era posible imponer tambin requisitos de lneas de base estatutarias para los refinadores nacionales porque no se poda exigir que los refinadores nacionales incurrieran en los costos y cargas fsicos y financieros que llevaba consigo el cumplimiento inmediato de la lnea de base estatutaria. (Ibid., pgina 35)
430

429

Informe del rgano de Apelacin, Estados Unidos - Gasolina, pgina 35.

Estos factores eran: i) la discriminacin resultante de la "prescripcin [...] rgida e inflexible" (informe del rgano de Apelacin, Estados Unidos - Camarones, prrafo 177; vase tambin el prrafo 163) de que los pases que exportan camarones a los Estados Unidos adopten un programa de reglamentacin que es esencialmente igual al de los Estados Unidos; ii) la discriminacin resultante del hecho de que no se tuvieran en cuenta las diferentes condiciones que puedan existir en los territorios de otros Miembros de la OMC, en particular, otras polticas y medidas concretas distintas de las aplicadas por los Estados Unidos que podra haber adoptado un pas exportador para la proteccin y la conservacin de las tortugas marinas (ibid., prrafos 163 y 164); iii) la discriminacin resultante de la aplicacin de la medida era "difcil [de] conciliar [...] con el objetivo de poltica declarado de proteger y conservar a las tortugas marinas" (ibid., prrafo 165) porque, en algunas circunstancias, los camarones capturados en otros pases utilizando mtodos idnticos a los empleados en los Estados Unidos quedaran excluidos del mercado de los Estados Unidos; y iv) la discriminacin resultante del hecho de que, aunque los Estados Unidos mantuvieron negociaciones serias con algunos Miembros de la OMC que exportaban camarones a los Estados Unidos con el fin de concluir acuerdos internacionales para la proteccin y conservacin de las tortugas marinas, no hicieron lo mismo con otros Miembros de la OMC (ibid., prrafos 166 y 172).

431

WT/DS332/AB/R Pgina 101 Unidos para aplicar las recomendaciones y resoluciones del OSD en Estados Unidos - Camarones. El anlisis de estas medidas realizado por el rgano de Apelacin en el marco del prembulo del artculo XX se centr en determinar si la discriminacin que poda resultar de su aplicacin tena una causa o un fundamento legtimo a la luz de las directrices establecidas en los apartados del artculo XX.432 226. Los informes del rgano de Apelacin en Estados Unidos - Gasolina, Estados Unidos - Camarones y

Estados Unidos - Camarones (prrafo 5 del artculo 21 - Malasia) demuestran que el anlisis de si la aplicacin de una medida da lugar a una discriminacin arbitraria o injustificable debe centrarse en la causa de la discriminacin, o los fundamentos expuestos para explicar su existencia. En este caso, el Brasil explic que haba adoptado la exencin MERCOSUR para aplicar una resolucin de un tribunal arbitral del MERCOSUR. Esa resolucin se adopt en el contexto de una impugnacin iniciada por el Uruguay contra la prohibicin de las importaciones de neumticos remoldeados impuesta por el Brasil en razn de que constitua una nueva restriccin al comercio prohibida en el MERCOSUR. El tribunal arbitral del MERCOSUR constat que las restricciones del Brasil a la importacin de neumticos remoldeados infringan sus obligaciones en el marco del MERCOSUR. cuestionados. 227. Tenemos que evaluar si la explicacin proporcionada por el Brasil es aceptable como justificacin de Estos hechos no han sido

discriminacin entre los pases del MERCOSUR y los pases no pertenecientes al MERCOSUR en relacin con los neumticos recauchutados. Al hacerlo, tenemos presente la funcin del prembulo del artculo XX, que es impedir el abuso de las excepciones especificadas en los apartados de esa disposicin. 433 En nuestra opinin, ese abuso existe y hay en consecuencia discriminacin arbitraria o injustificable cuando una medida justificada provisionalmente con arreglo a un apartado del artculo XX se aplica de manera discriminatoria "entre los pases en que prevalezcan las mismas condiciones" y cuando las razones dadas para esa discriminacin no tienen ninguna conexin racional con el objetivo comprendido en el mbito de un apartado del artculo XX, o iran en contra de ese objetivo. La evaluacin de si la discriminacin es arbitraria o injustificable debe hacerse a la luz del objetivo de la medida. Observamos, por ejemplo, que uno de los hechos en que se bas el rgano de Apelacin en Estados Unidos - Camarones para concluir que el funcionamiento de la medida en cuestin daba lugar a una discriminacin injustificable fue que un aspecto particular de la aplicacin de la medida (la medida implicaba que, en algunas circunstancias, los camarones capturados
432 En consecuencia, el rgano de Apelacin confirm la conclusin del Grupo Especial de que el hecho de establecer como condicin para el acceso al mercado la adopcin de un programa de reglamentacin para la proteccin y conservacin de las tortugas marinas comparable en eficacia -por oposicin a la adopcin de "esencialmente la misma poltica"- "permite un grado de flexibilidad suficiente en la aplicacin de la medida para evitar una 'discriminacin arbitraria o injustificable'". (Informe del rgano de Apelacin, Estados Unidos - Camarones (prrafo 5 del artculo 21 - Malasia), prrafo 144) El rgano de Apelacin consider tambin que las medidas adoptadas por los Estados Unidos permitan un grado de flexibilidad que hara posible que los Estados Unidos tuvieran en cuenta las condiciones que prevalecan en Malasia, en particular porque disponan que, al formular determinaciones en materia de certificacin, las autoridades de los Estados Unidos "tendr[n] tambin plenamente en cuenta las dems medidas que el pas pesquero adopte para proteger a las tortugas marinas". (Ibid., prrafo 147) 433

Informe del rgano de Apelacin, Estados Unidos - Gasolina, pgina 35.

WT/DS332/AB/R Pgina 102 en otros pases utilizando mtodos idnticos a los empleados en los Estados Unidos quedaran excluidos del mercado de los Estados Unidos434) era "difcil de conciliar con el objetivo declarado de proteger y conservar a las tortugas marinas".435 En consecuencia, encontramos difcil entender cmo se podra considerar que la discriminacin se ajusta al prembulo del artculo XX cuando los fundamentos alegados para ella no guardan relacin con el objetivo, o iran en contra, aunque sea en pequeo grado, del objetivo que se consider provisionalmente que justificara una medida con arreglo a un apartado del artculo XX. 228. En este caso, la discriminacin entre los pases del MERCOSUR y otros Miembros de la OMC en la El tribunal fall en contra del Brasil porque la restriccin de las importaciones de neumticos

aplicacin de la prohibicin de las importaciones se introdujo como consecuencia de una resolucin de un tribunal del MERCOSUR. remoldeados era incompatible con la prohibicin de nuevas restricciones al comercio con arreglo a la legislacin del MERCOSUR. En nuestra opinin, la resolucin del tribunal arbitral del MERCOSUR no es un fundamento aceptable para la discriminacin porque no guarda relacin con el objetivo legtimo de la prohibicin de las importaciones comprendido en el mbito del apartado b) del artculo XX, y va incluso en contra de ese objetivo. En consecuencia, consideramos que la exencin MERCOSUR, que est comprendida en el mbito de aplicacin del apartado b) del artculo XX, ha dado lugar a que la prohibicin de las importaciones se aplique en forma que constituye una discriminacin arbitraria o injustificable. 229. El Grupo Especial consider que la exencin MERCOSUR tena por resultado una discriminacin entre los

pases del MERCOSUR y otros Miembros de la OMC, pero que esa discriminacin solamente sera "injustificable" si las importaciones de neumticos recauchutados que entraban al Brasil "tuvieran lugar en cantidades tales que el logro del objetivo de la medida en litigio quedara significativamente menoscabado".436 La interpretacin del Grupo Especial implica que la determinacin de si la discriminacin es injustificable depende del impacto cuantitativo de esta discriminacin en el logro del objetivo de la medida en cuestin. Como hemos indicado antes, el anlisis de si la discriminacin es "injustificable" entraar normalmente un anlisis que guarda relacin fundamentalmente con la causa o el fundamento de la discriminacin. Por el contrario, la interpretacin del Grupo Especial del trmino "injustificable" no depende de la causa o el fundamento de la discriminacin, sino que se centra exclusivamente en la evaluacin de los efectos de la discriminacin. El enfoque del Grupo Especial no encuentra apoyo en el texto del artculo XX y nos parece incompatible con la forma en que el rgano de Apelacin ha interpretado y aplicado el concepto de "discriminacin arbitraria o injustificable" en casos anteriores.437
434

Informe del rgano de Apelacin, Estados Unidos - Camarones, prrafo 165. Ibid. Informe del Grupo Especial, prrafo 7.287.

435

436

437 Vase supra, prrafos 225 y 226. Observamos tambin que el enfoque del Grupo Especial se basaba en una lgica que tiene un carcter diferente del que aplic el rgano de Apelacin cuando se ocup del principio del trato nacional con arreglo al prrafo 4 del artculo III del GATT de 1994 en Japn - Bebidas alcohlicas II. En ese caso, el rgano de Apelacin declar que el artculo III tiene por fin asegurar "condiciones de competencia iguales a las de los productos nacionales". (Informe del

WT/DS332/AB/R Pgina 103 230. Dicho esto, reconocemos que en ciertos casos los efectos de la discriminacin pueden ser un factor pertinente,

entre otros, para determinar si la causa o el fundamento de la discriminacin es aceptable o defendible y, en ltima instancia, si la discriminacin es justificable. Los efectos de la discriminacin pueden ser pertinentes, dependiendo de las circunstancias del caso, porque, como hemos indicado antes438, el prembulo del artculo XX se refiere a la forma de aplicar la medida de que se trata. Sin embargo, el hecho de tener en cuenta como un factor pertinente, entre otros, los efectos de la discriminacin para determinar si el fundamento de la discriminacin es aceptable es algo fundamentalmente diferente del enfoque del Grupo Especial, que se centr exclusivamente en la relacin entre los efectos de la discriminacin y su carcter justificable o injustificable. 231. Observamos tambin que el Grupo Especial constat que la discriminacin resultante de la exencin El Grupo Especial explic que no se puede decir que esta discriminacin sea

MERCOSUR no es arbitraria.

"caprichosa" o "aleatoria"439 porque se adopt en cumplimiento de una resolucin en el marco del MERCOSUR.440 232. Al igual que el Grupo Especial, creemos que la decisin del Brasil de actuar en cumplimiento de la resolucin

del MERCOSUR no puede considerarse "caprichosa" o "aleatoria". Los actos por los que se aplica una decisin de un rgano judicial o cuasijudicial -como el tribunal arbitral del MERCOSUR- difcilmente pueden caracterizarse como una decisin "caprichosa" o "aleatoria". Sin embargo, la discriminacin puede ser resultado de una decisin o un comportamiento racional y seguir siendo "arbitraria o injustificable" porque se explica con fundamentos que no guardan relacin con el objetivo de una medida provisionalmente justificada al amparo de uno de los apartados del artculo XX, o va en contra de ese objetivo.441 233. En consecuencia, constatamos que la exencin MERCOSUR ha dado lugar a que la prohibicin de las

importaciones se aplique de manera que constituye una discriminacin arbitraria o injustificable. Adems, revocamos la constatacin del Grupo Especial, que figura en el prrafo 7.287 de su informe, de que, con arreglo al prembulo del artculo XX del GATT de 1994, la discriminacin sera injustificable nicamente si las importaciones al Brasil de neumticos recauchutados "tuvieran lugar en cantidades tales que el logro del objetivo de la medida en litigio quedara significativamente menoscabado". En consecuencia revocamos las constataciones del Grupo Especial, contenidas en
rgano de Apelacin, Japn - Bebidas alcohlicas II, pgina 23) El rgano de Apelacin aadi que "carece de importancia que 'los efectos comerciales' de [la medida en cuestin], reflejada en los volmenes de las importaciones, sean insignificantes o incluso inexistentes". (Ibid.) Segn el rgano de Apelacin, "el artculo III protege las expectativas no de un determinado volumen de comercio, sino ms bien las expectativas de la relacin de competencia en condiciones de igualdad entre los productos importados y los nacionales". (Ibid. (no se reproduce la nota de pie de pgina))
438

Supra, prrafo 215. Informe del Grupo Especial, prrafo 7.281. Ibid., prrafo 7.272. Vase supra, prrafos 227 y 228.

439

440

441

WT/DS332/AB/R Pgina 104 los prrafos 7.288 y 7.289 de su informe, de que la exencin MERCOSUR no ha tenido como consecuencia una discriminacin injustificable. Revocamos tambin las constataciones del Grupo Especial, contenidas en los prrafos 7.281 y 7.289 de su informe, de que, en la medida en que la exencin MERCOSUR no es resultado de una actuacin "caprichosa" o "aleatoria", la prohibicin de las importaciones no se aplica en forma que constituye una discriminacin arbitraria. 234. Dicho esto, al igual que el Grupo Especial442, observamos que, ante el tribunal arbitral establecido en el marco

del MERCOSUR, el Brasil poda haber tratado de justificar la prohibicin de las importaciones impugnada por motivos de proteccin de la salud de los seres humanos, los animales y las plantas con arreglo al apartado d) del artculo 50 del Tratado de Montevideo.443 Sin embargo, el Brasil decidi no hacerlo. No nos corresponde hacer hiptesis sobre la decisin del Brasil de no invocar el apartado d) del artculo 50, que cumple una funcin similar a la del apartado b) del artculo XX del GATT de 1994. Sin embargo, tanto el apartado d) del artculo 50 del Tratado de Montevideo, como el hecho de que el Brasil podra haber planteado esta defensa en el procedimiento del tribunal arbitral del MERCOSUR444, ponen de manifiesto, en nuestra opinin, que la discriminacin asociada con la exencin MERCOSUR no es necesariamente resultado de un conflicto entre las disposiciones en el marco del MERCOSUR y el GATT de 1994.445 1. 235. La exencin MERCOSUR y la restriccin encubierta al comercio internacional

Las Comunidades Europeas impugnan tambin la conclusin del Grupo Especial de que hasta la fecha no se

442

Informe del Grupo Especial, prrafos 7.275 y 7.276.

443 Tratado de Montevideo Constitutivo de la Asociacin Latinoamericana de Integracin (ALADI), formalizado en Montevideo en agosto de 1980 (Prueba documental 39 presentada por las Comunidades Europeas al Grupo Especial). El apartado d) del artculo 50 dice como sigue:

"Ninguna disposicin del presente Tratado ser interpretada como impedimento para la adopcin y el cumplimiento de medidas destinadas a la: [...] d)
444

Proteccin de la vida y salud de las personas, los animales y los vegetales." Vase el informe del Grupo Especial, prrafo 7.275.

Observamos adems que el prrafo 8 a) del artculo XXIV del GATT de 1994 excepta, en los casos necesarios, medidas permitidas con arreglo al artculo XX de la obligacin de eliminar "los derechos de aduana y las dems reglamentaciones comerciales restrictivas" con respecto a lo esencial de los intercambios comerciales dentro de una unin aduanera. En consecuencia, suponiendo, a efectos de argumentacin, que el MERCOSUR es compatible con el artculo XXIV y que la prohibicin de las importaciones satisface las prescripciones del artculo XX, esta medida estara exenta, en caso necesario, en virtud del prrafo 8 a) del artculo XXIV de la obligacin de eliminar las dems reglamentaciones comerciales restrictivas dentro de una unin aduanera.

445

WT/DS332/AB/R Pgina 105 ha demostrado que la exencin MERCOSUR tenga por consecuencia que la prohibicin de las importaciones se aplique en forma que constituya "una restriccin encubierta al comercio internacional".446 236. Al examinar si la prohibicin de las exportaciones se aplicaba en forma que constitua una restriccin

encubierta al comercio internacional, el Grupo Especial no encontr convincente la afirmacin de las Comunidades Europeas de que el Brasil adopt la prohibicin de las importaciones de neumticos recauchutados como "encubrimiento [para] restringir el comercio".447 El Grupo Especial record que Brasil prohbe las importaciones tanto de neumticos usados como de neumticos recauchutados; en opinin del Grupo Especial, ese enfoque "es compatible con el objetivo declarado del Brasil de reducir en la mayor medida posible la acumulacin innecesaria de neumticos de vida til corta"448, y "en principio priva a las empresas de recauchutado del Brasil de la posibilidad de obtener cubiertas en el extranjero".449 237. El Grupo Especial pas a examinar ms especficamente el argumento de las Comunidades Europeas de que

"como consecuencia de la exencin MERCOSUR, la medida se est aplicando en forma que constituye una restriccin encubierta al comercio internacional, ya que modifica los flujos comerciales de manera que beneficia, adems de a las empresas de recauchutado brasileas, a las empresas de recauchutado de otros pases del MERCOSUR". 450 El Grupo Especial record que con arreglo a esta exencin "es perfectamente posible que las empresas de recauchutado de pases del MERCOSUR se beneficien de la exencin para obtener cubiertas en el extranjero (por ejemplo en las Comunidades Europeas), recauchutarlas localmente, y despus exportar el neumtico recauchutado al Brasil en virtud de la exencin MERCOSUR".451 El Grupo Especial hizo referencia al razonamiento que haba desarrollado con respecto a la "discriminacin arbitraria o injustificable" y consider que, si las importaciones de pases del MERCOSUR tuvieran lugar en cantidades significativas, la prohibicin de las importaciones se aplicara en una forma que constituira una restriccin encubierta al comercio internacional.452 Sin embargo, opin que hasta la fecha de su examen "el volumen de las importaciones de neumticos recauchutados que realmente se han efectuado al amparo de la exencin MERCOSUR no ha sido significativo".453

446

Informe del Grupo Especial, prrafo 7.355. Ibid., prrafo 7.330 (en el que se cita el informe del Grupo Especial, CE - Amianto, prrafo 8.236). Ibid., prrafo 7.343. Ibid. Ibid., prrafo 7.350. Ibid., prrafo 7.352. (no se reproduce la nota de pie de pgina) Informe del Grupo Especial, prrafo 7.353. Ibid., prrafo 7.354. (no se reproduce la nota de pie de pgina) Vase tambin supra, nota 417.

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WT/DS332/AB/R Pgina 106 238. En apelacin, las Comunidades Europeas no impugnan la conclusin del Grupo Especial de que la prohibicin

de las importaciones se adopt con la intencin de proteger la salud pblica y el medio ambiente. En lugar de ello, su apelacin se limita a las constataciones especficas formuladas por el Grupo Especial en relacin con la exencin MERCOSUR454 y las importaciones de neumticos usados en virtud de mandamientos judiciales. 455 En opinin de las Comunidades Europeas, el Grupo Especial encar esta cuestin con un razonamiento casi idntico al que haba desarrollado con respecto a la existencia de discriminacin arbitraria o injustificable. 456 En consecuencia, las Comunidades Europeas argumentan que, si el rgano de Apelacin no apoya el criterio del Grupo Especial con respecto a la discriminacin arbitraria o injustificable, la constatacin del Grupo Especial de que no se ha demostrado hasta la fecha que la exencin MERCOSUR tenga por resultado una restriccin encubierta al comercio internacional debe tambin ser revocada.457 En respuesta a preguntas formuladas en la audiencia, las Comunidades Europeas confirmaron que su alegacin a este respecto se basa en los mismos argumentos que expusieron en relacin con la discriminacin arbitraria o injustificable. 239. Estamos de acuerdo con la observacin de las Comunidades Europeas de que el razonamiento desarrollado

por el Grupo Especial para llegar a la conclusin cuestionada fue el mismo que desarroll con respecto a la discriminacin arbitraria o injustificable. En efecto, el Grupo Especial condicion la constatacin de una restriccin encubierta al comercio internacional a la existencia de importaciones significativas de cubiertas recauchutadas que menoscabaran el logro del objetivo de la prohibicin de las exportaciones. Hemos explicado antes que creemos que el Grupo Especial incurri en error al constatar que la exencin MERCOSUR nicamente tendra como resultado una discriminacin arbitraria o injustificable si las importaciones de neumticos recauchutados de pases del MERCOSUR tuvieran lugar en cantidades tales que el logro del objetivo de la prohibicin de las importaciones quedara significativamente menoscabado.458 Dado que la conclusin del Grupo Especial de que la exencin MERCOSUR no ha tenido por consecuencia una restriccin encubierta al comercio internacional era consecuencia de una interpretacin que hemos revocado, esa constatacin no puede mantenerse. En consecuencia, revocamos tambin las constataciones del Grupo Especial contenidas en los prrafos 7.354 y 7.355 de su informe de que "hasta la fecha no se ha demostrado que la exencin MERCOSUR tiene por consecuencia que [la prohibicin de las importaciones] se est aplicando en forma que constituira una restriccin encubierta al comercio internacional".

454

Ibid., prrafos 7.350-7.355.

Ibid., prrafos 7.347-7.349 y 7.355. Examinamos este aspecto de la apelacin de las Comunidades Europeas en la seccin VI.B.2 del presente informe.
456

455

Comunicacin del apelante presentada por las Comunidades Europeas, prrafo 366. Ibid., prrafos 367 y 368. Supra, seccin VI.A.1.

457

458

WT/DS332/AB/R Pgina 107 B. Las importaciones de neumticos usados en virtud de mandamientos judiciales y el prembulo del artculo XX del GATT de 1994 1. Importaciones de neumticos usados en virtud de mandamientos judiciales y discriminacin arbitraria o injustificable

240.

Las Comunidades Europeas sostienen que el Grupo Especial incurri en error al analizar las importaciones de

neumticos usados realizadas en virtud de mandamientos judiciales en relacin con el prembulo del artculo XX del GATT de 1994. Comenzamos nuestro anlisis por la prescripcin, contenida en el prembulo de dicho artculo, de que la medida en cuestin no debe aplicarse en forma que d lugar a una "discriminacin arbitraria o injustificable". 241. El Grupo Especial determin que las importaciones de neumticos usados en virtud de mandamientos

judiciales daba lugar a una discriminacin en favor de las empresas de recauchutado nacionales. Ello se deba a que esas importaciones permitan que se produjeran en el Brasil neumticos recauchutados fabricados con cubiertas importadas, mientras que los neumticos recauchutados producidos en el extranjero utilizando las mismas cubiertas no podan importarse.459 Una vez determinado esto, el Grupo Especial procedi a examinar la cuestin de si esa discriminacin es arbitraria o injustificable. 242. El Grupo Especial observ que la importacin al Brasil de neumticos usados estaba prohibida y "que en los

ltimos aos slo se han importado neumticos usados en el Brasil como consecuencia de los mandamientos dictados por tribunales brasileos en casos concretos".460 El Grupo Especial constat que la discriminacin resultante de la importacin de neumticos usados en virtud de mandamientos judiciales no era resultado de una actuacin "caprichosa" o "aleatoria" y que, en ese sentido, la prohibicin de las importaciones no se aplicaba de manera que constituira una discriminacin arbitraria.461 243. No obstante, el Grupo Especial record que la contribucin de la prohibicin de las importaciones al logro de

su objetivo "se basa en la prohibicin de las importaciones de neumticos usados". 462 En opinin del Grupo Especial, los mandamientos judiciales que permiten la importacin de neumticos usados "chocan directamente con esa premisa, ya que en la prctica hacen posible que precisamente los neumticos usados cuya entrada en el Brasil se
459

Informe del Grupo Especial, prrafo 7.243.

460 Ibid., prrafo 7.292. (no se reproduce la nota de pie de pgina) El Grupo Especial tambin observ que el Brasil haba impugnado judicialmente esos mandamientos, "con algn xito". (Ibid.) Para el Grupo Especial, las importaciones de neumticos usados eran "resultado de impugnaciones de la prohibicin de las importaciones admitidas en los tribunales" y tena fundamento "en la necesidad de las autoridades aduaneras de acatar las rdenes judiciales". (Ibid.) El Grupo Especial aadi que no haba en las pruebas nada que sugiriera que las decisiones de los tribunales brasileos que haban dictado esos mandamientos fueran caprichosas o impredecibles ni "la decisin de las autoridades administrativas brasileas de cumplir los mandamientos judiciales [...] parece tampoco irracional o imprevisible". (Ibid., prrafo 7.293) 461

Informe del Grupo Especial, prrafo 7.294. Ibid., prrafo 7.295.

462

WT/DS332/AB/R Pgina 108 impide despus del recauchutado puedan importarse antes del recauchutado".463 El Grupo Especial examin los volmenes de las importaciones de neumticos usados que se haban realizado en virtud de mandamientos judiciales. Segn el Grupo Especial, los volmenes de importaciones de neumticos usados que efectivamente se haban realizado en virtud de los mandamientos judiciales eran significativos. 464 En consecuencia, el Grupo Especial constat que "al haber tenido lugar importaciones de neumticos usados en virtud de mandamientos judiciales en cantidades tales que el logro del objetivo declarado del Brasil est siendo significativamente menoscabado, la medida en litigio se est aplicando en forma que constituye un medio de discriminacin injustificable".465 244. Segn las Comunidades Europeas, el Grupo Especial incurri en error al constatar que las importaciones de

neumticos usados realizadas en virtud de mandamientos judiciales no daban lugar a una discriminacin arbitraria, dado que "la decisin acerca de lo que es arbitrario debe adoptarse a la luz de los objetivos declarados de la medida".466 Debido a que, desde el punto de vista de la proteccin de la vida o la salud de las personas, no hay ninguna diferencia entre, de un lado, un neumtico recauchutado producido en las Comunidades Europeas y, de otro, un neumtico producido en el Brasil con una cubierta importada de las Comunidades Europeas, cabe concluir que prohibir la importacin de neumticos recauchutados y al mismo tiempo permitir la importacin de neumticos usados en virtud de mandamientos judiciales constituye una discriminacin arbitraria.467 Adems, las Comunidades Europeas sostienen que, con respecto a la cuestin de si los mandamientos judiciales dan lugar a una discriminacin injustificable, el Grupo Especial adopt el mismo enfoque cuantitativo errneo que aplic al examinar la exencin MERCOSUR.468 Las Comunidades Europeas aaden que el enfoque adoptado por el Grupo Especial genera incertidumbre respecto de la aplicacin del informe del Grupo Especial, porque ste no determin "el umbral por debajo del cual las importaciones de neumticos usados no seran ya significativas".469

463

Ibid. (las cursivas figuran en el original)

Ibid., prrafos 7.297 y 7.303. En particular, el Grupo Especial observ que en 2005 el Brasil import aproximadamente 10,5 millones de neumticos usados, en comparacin con 1,4 millones en 2000, ao en que se promulg por primera vez la prohibicin de las importaciones (Portaria SECEX 8/2000). El Grupo Especial observ tambin que la cantidad total de neumticos recauchutados importados anualmente en el Brasil, de cualquier origen, era de 2-3 millones antes de la prohibicin de las importaciones. As pues, segn el Grupo Especial, en 2005 las importaciones de neumticos usados fueron aproximadamente tres veces mayores que el volumen total de las importaciones anuales de neumticos recauchutados y de neumticos usados antes de la prohibicin de las importaciones. (Ibid., prrafos 7.301 y 7.302)
465

464

Ibid., prrafo 7.306. Comunicacin del apelante presentada por las Comunidades Europeas, prrafo 357. Ibid. Ibid., prrafo 360. Ibid., prrafo 363.

466

467

468

469

WT/DS332/AB/R Pgina 109 245. El Brasil sostiene que el Grupo Especial no incurri en error en cuanto al enfoque analtico que adopt para

determinar si las importaciones de neumticos usados en virtud de mandamientos judiciales daban lugar a que la prohibicin de las importaciones se aplicara en forma que constitua una " discriminacin arbitraria o injustificable" en el sentido del prembulo del artculo XX. En opinin del Brasil, era procedente que el Grupo Especial considerara el volumen de las importaciones de neumticos usados al formular su determinacin. El Brasil rechaza en consecuencia el argumento de las Comunidades Europeas de que el criterio adoptado por el Grupo Especial genera incertidumbre respecto de la aplicacin del informe del Grupo Especial, y subraya que la vigilancia del cumplimiento de una medida por un Miembro de la OMC es parte integrante del sistema de solucin de diferencias. 246. Como hemos explicado, el anlisis de si la aplicacin de una medida da lugar a una discriminacin arbitraria o

injustificable debe centrarse en la causa o razn que se aduce para justificar la discriminacin. 470 Para el Brasil, el hecho de que las empresas de recauchutado brasileas pudieran emplear cubiertas importadas era resultado de la decisin de las autoridades administrativas del Brasil de cumplir los mandamientos judiciales.471 Observamos que esta explicacin no guarda relacin alguna con el objetivo de la prohibicin de las importaciones, que es reducir en la mayor medida posible la exposicin a los riesgos resultantes de la acumulacin de neumticos de desecho. Las importaciones de neumticos usados en virtud de mandamientos judiciales van incluso en contra del objetivo perseguido con la prohibicin de las importaciones. Como hemos indicado, hay discriminacin arbitraria o injustificable en el sentido del prembulo del artculo XX cuando un Miembro trata de justificar la discriminacin resultante de la aplicacin de su medida con razones que no guardan relacin alguna con la consecucin del objetivo comprendido en el mbito de un apartado del artculo XX, o van en contra de ese objetivo. En consecuencia, constatamos que las importaciones de neumticos usados en virtud de mandamientos judiciales han dado lugar a que la prohibicin de las importaciones se aplique en forma que constituye una discriminacin arbitraria o injustificable. 247. El Grupo Especial abord la cuestin de si las importaciones de neumticos usados en virtud de Hemos explicado antes por qu opinamos que ese enfoque cuantitativo -segn el cual la

mandamientos judiciales daban lugar a una discriminacin injustificable, al igual que hizo en el caso de la exencin MERCOSUR. discriminacin slo se considerar injustificable si las importaciones realizadas al amparo de la exencin MERCOSUR tienen lugar en cantidades tales que el logro del objetivo de la medida en litigio queda "significativamente menoscabado"472- es errneo.473 En consecuencia, revocamos las constataciones del Grupo Especial, contenidas en los prrafos 7.296 y 7.306 de su informe, de que las importaciones de neumticos usados en
470

Supra, Seccin VI.A.1.

Vase el informe del Grupo Especial, prrafos 7.292 y 7.293; vase tambin la Comunicacin del apelado presentada por el Brasil, prrafo 245..
472 Informe del Grupo Especial, prrafo 7.287 (en lo que respecta a la exencin MERCOSUR); vase tambin el prrafo 7.296 (con respecto a las importaciones de neumticos usados en virtud de mandamientos judiciales). 473

471

Supra, Seccin VI.A.1.

WT/DS332/AB/R Pgina 110 virtud de mandamientos judiciales han dado lugar a que la prohibicin de las importaciones se aplique en forma que constituye una discriminacin injustificable nicamente en la medida en que esas importaciones tuvieran lugar en cantidades que menoscabaran significativamente el objetivo de la prohibicin de las importaciones. Adems, por la misma razn que hemos explicado en el prrafo 232, revocamos la constatacin del Grupo Especial, que figura en el prrafo 7.294 de su informe, de que las importaciones de neumticos usados en virtud de mandamientos judiciales no ha dado lugar a una discriminacin arbitraria en la medida en que esas importaciones no son resultado de una actuacin "caprichosa" o "aleatoria". 2. 248. Las importaciones de neumticos usados y la restriccin encubierta al comercio internacional

El Grupo Especial constat que "al tener lugar importaciones de neumticos usados en cantidades

significativas en virtud de mandamientos judiciales, en beneficio de la industria de recauchutado nacional, la [prohibicin de las importaciones] se est aplicando en forma que constituye una restriccin encubierta al comercio internacional".474 El Grupo Especial adujo que la restriccin al comercio internacional inherente a la prohibicin de las importaciones de neumticos recauchutados ha obrado en beneficio de las empresas de recauchutado nacionales, porque "[l]os mandamientos judiciales que permiten la importacin de neumticos usados [...] han significado, en la prctica, que [...] las empresas de recauchutado nacionales han podido seguir beneficindose de la importacin, en cantidades significativas, de neumticos usados como material para su propia actividad, mientras que sus competidores de pases no pertenecientes al MERCOSUR se han visto excluidos del mercado brasileo".475 249. Las Comunidades Europeas sostienen que el Grupo Especial incurri en error al constatar que las

importaciones de neumticos usados en virtud de mandamientos judiciales habran tenido por resultado que la prohibicin de las importaciones se aplicara en forma que constituyera una restriccin encubierta al comercio internacional slo en la medida en que esas importaciones tuvieran lugar en cantidades tales que el objetivo de dicha prohibicin quedara significativamente menoscabado.476 Las Comunidades Europeas se remiten a los argumentos que expusieron con respecto a la existencia de una discriminacin arbitraria o injustificable, y reiteran su opinin de que el Grupo Especial incurri en error al basarse en los volmenes de importacin para determinar la compatibilidad con el prembulo del artculo XX del GATT de 1994.477 250. El Brasil aduce que el Grupo Especial consider correctamente el volumen de las importaciones de

neumticos usados como parte de su determinacin de que la prohibicin de las importaciones se aplicaba en forma
474

Informe del Grupo Especial, prrafo 7.349. Ibid., prrafo 7.348. (no se reproduce la nota de pie de pgina) Ibid., prrafo 7.349. Comunicacin del apelante presentada por las Comunidades Europeas, prrafo 367.

475

476

477

WT/DS332/AB/R Pgina 111 que constitua una restriccin encubierta al comercio internacional y se remite a los argumentos que expuso ante el Grupo Especial en apoyo de esta posicin. 251. El razonamiento del Grupo Especial para llegar a la constatacin impugnada fue el mismo que desarroll con

respecto a la "discriminacin arbitraria o injustificada". De hecho, el Grupo Especial condicion la constatacin de una restriccin encubierta al comercio internacional a la existencia de importaciones de neumticos usados en cantidades que menoscabaran significativamente el logro del objetivo de la prohibicin de las importaciones. Ya hemos explicado antes por qu consideramos errneo este razonamiento del Grupo Especial. Como la constatacin impugnada es resultado del mismo razonamiento que hemos constatado que es errneo y hemos rechazado, esa constatacin del Grupo Especial no puede mantenerse. En consecuencia, revocamos la constatacin del Grupo Especial, que figura en el prrafo 7.349 de su informe, de que las importaciones de neumticos usados realizadas en virtud de mandamientos judiciales han hecho que la prohibicin de las importaciones se aplique en forma que constituye una restriccin encubierta al comercio internacional nicamente en la medida en que esas importaciones tienen lugar en cantidades tales que menoscaban significativamente el objetivo de dicha prohibicin. 252. Hemos constatado que la exencin MERCOSUR y las importaciones de neumticos usados en virtud de

mandamientos judiciales han dado lugar a que la prohibicin de las importaciones se aplique en forma incompatible con el prembulo del artculo XX del GATT de 1994. Habida cuenta de estas constataciones, confirmamos, aunque por diferentes razones, las constataciones del Grupo Especial, contenidas en los prrafos 7.357 y 8.1 a) i) y ii) de su informe, de que la prohibicin de las importaciones, que, segn ha constatado el Grupo Especial, es incompatible con el prrafo 1 del artculo XI del GATT de 1994, no est justificada al amparo del artculo XX del GATT de 1994. VII. Las alegaciones de las Comunidades Europeas de que la exencin MERCOSUR es incompatible con el prrafo 1 del artculo I y el prrafo 1 del artculo XIII del GATT de 1994 Las Comunidades Europeas formularon ante el Grupo Especial alegaciones separadas con respecto a la

253.

exencin MERCOSUR, a saber: que la exencin MERCOSUR era incompatible con el prrafo 1 del artculo I y el prrafo 1 del artculo XIII del GATT de 1994. El Brasil no neg que la exencin MERCOSUR fuera prima facie incompatible con el prrafo 1 del artculo I y el prrafo 1 del artculo XIII, pero sostuvo que esa exencin estaba justificada al amparo del apartado d) del artculo XX y el artculo XXIV del GATT de 1994. 254. Tras observar que la exencin MERCOSUR y la prohibicin de las importaciones tienen el mismo

fundamento jurdico, a saber, el artculo 40 de la Portaria SECEX 14/2004478, el Grupo Especial subray que, segn el artculo 11 del ESD, los grupos especiales "slo estn obligados a abordar las cuestiones que sean necesarias para la resolucin del asunto planteado entre las partes".479 El Grupo Especial record sus constataciones anteriores de que la
478

Vase informe del Grupo Especial, prrafo 7.453.

Informe del Grupo Especial, prrafo 7.454 (en el que se hace referencia al informe del rgano de Apelacin, Estados Unidos - Camisas y blusas de lana, pgina 21).

479

WT/DS332/AB/R Pgina 112 prohibicin de las importaciones era incompatible con el prrafo 1 del artculo XI y no estaba justificada al amparo del apartado b) del artculo XX y decidi a continuacin aplicar el principio de economa procesal con respecto a la alegacin separada de las Comunidades Europeas de que la exencin MERCOSUR era incompatible con el prrafo 1 del artculo I y el prrafo 1 del artculo XIII y no estaba justificada al amparo del apartado d) del artculo XX ni del artculo XXIV del GATT de 1994. Segn el Grupo Especial, la exencin MERCOSUR deriva de la prohibicin de las importaciones y slo existe en relacin con ella. El Grupo Especial adujo que, como ya haba constatado que la prohibicin de las importaciones era incompatible con las prescripciones del GATT de 1994, no estimaba necesario examinar las alegaciones relativas a la exencin MERCOSUR formuladas por separado por las Comunidades Europeas.480 255. En apelacin, las Comunidades Europeas solicitan que revoquemos la decisin del Grupo Especial de aplicar

el principio de economa procesal con respecto a sus alegaciones separadas relativas a la exencin MERCOSUR. Las Comunidades Europeas tambin nos piden que completemos el anlisis jurdico y constatemos que la exencin MERCOSUR es incompatible con el prrafo 1 del artculo I y el prrafo 1 del artculo XIII, y no est justificada al amparo del apartado d) del artculo XX ni del artculo XXIV del GATT de 1994. Sin embargo, esta peticin est condicionada a que confirmemos la constatacin del Grupo Especial de que la exencin MERCOSUR no da lugar a que la prohibicin de las importaciones se aplique de manera incompatible con las prescripciones del prembulo del artculo XX. 256. Como hemos constatado que la exencin MERCOSUR da lugar a que la prohibicin de las importaciones se

aplique de manera incompatible con el prembulo del artculo XX, no se ha cumplido la condicin a la que las Comunidades Europeas supeditan su peticin. Por lo tanto, no es necesario que nos pronunciemos sobre la apelacin condicional de las Comunidades Europeas. En consecuencia, no examinamos la apelacin condicional de las Comunidades Europeas ni hacemos ninguna constatacin con respecto a sus alegaciones separadas de que la exencin MERCOSUR es incompatible con el prrafo 1 del artculo I y el prrafo 1 del artculo XIII del GATT de 1994, y no est justificada al amparo del apartado d) del artculo XX ni del artculo XXIV del GATT de 1994. 257. Dicho esto, observamos que podra haber sido procedente que el Grupo Especial abordara las alegaciones

separadas de las Comunidades Europeas de que la exencin MERCOSUR era incompatible con el prrafo 1 del artculo I y el prrafo 1 del artculo XIII. Hemos indicado anteriormente que el principio de economa procesal "permite que un grupo especial se abstenga de hacer mltiples constataciones de que una misma medida es incompatible con diversas disposiciones cuando una nica constatacin de incompatibilidad, o un cierto nmero de ellas, bastara para solucionar la diferencia"481, y, al parecer, el Grupo Especial supuso que tal era el caso en la
480

Ibid., prrafo 7.455. Informe del rgano de Apelacin, Canad - Exportaciones de trigo e importaciones de grano, prrafo 133.

481

WT/DS332/AB/R Pgina 113 presente diferencia. Sin embargo, el Grupo Especial constat que la exencin MERCOSUR daba lugar a que la prohibicin de las importaciones se aplicara en forma compatible con las prescripciones del prembulo del artculo XX. En vista de esta constatacin, debemos reconocer que nos resulta difcil apreciar la justificacin del Grupo Especial para no abordar las alegaciones separadas de incompatibilidad con el prrafo 1 del artculo I y el prrafo 1 del artculo XIII relativas a la exencin MERCOSUR. Subrayamos que los grupos especiales, al aplicar el principio de economa procesal, deben tener presente que el propsito del mecanismo de solucin de diferencias, segn el prrafo 7 del artculo 3 del ESD, es hallar una solucin positiva a las diferencias. Por lo tanto, la facultad discrecional de un Grupo Especial de abstenerse de pronunciarse sobre distintas alegaciones de incompatibilidad que se formulen en relacin con una misma medida est limitada por su obligacin de formular constataciones que permitan al OSD formular recomendaciones y resoluciones suficientemente precisas para "asegurar la eficaz solucin de las diferencias en beneficio de todos los Miembros".482

VIII. 258.

Constataciones y conclusiones Por las razones expuestas en el presente informe, el rgano de Apelacin: a) con respecto al anlisis de la necesidad de la prohibicin de las importaciones con arreglo al apartado b) del artculo XX del GATT de 1994: i) confirma la constatacin del Grupo Especial, que figura en el prrafo 7.215 de su informe, de que puede considerarse que la prohibicin de las importaciones es "necesaria" en el sentido del apartado b) del artculo XX y, est, por tanto, justificada provisionalmente al amparo de dicha disposicin; y ii) constata que el Grupo Especial no incumpli la obligacin que le impone el artculo 11 del ESD de hacer una evaluacin objetiva de los hechos;
482

Informe del rgano de Apelacin, Australia - Salmn, prrafo 223.

WT/DS332/AB/R Pgina 114 b) con respecto al anlisis en el marco del prembulo del artculo XX del GATT de 1994: i) revoca las constataciones del Grupo Especial, contenidas en los prrafos 7.287, 7.354 y 7.355 de su informe, de que la exencin MERCOSUR tendra por consecuencia que la prohibicin de las importaciones se aplicara en forma que constituira una discriminacin injustificable y una restriccin encubierta al comercio internacional nicamente en la medida en que tuviera por resultado volmenes de importacin de neumticos recauchutados que menoscabaran de manera significativa el logro del objetivo de dicha prohibicin; ii) revoca las constataciones del Grupo Especial, contenidas en los prrafos 7.281 y 7.289 de su informe, de que la exencin MERCOSUR no ha dado lugar a una discriminacin arbitraria; revoca tambin las constataciones del Grupo Especial, contenidas en los prrafos 7.288 y 7.289 de su informe, de que la exencin MERCOSUR no ha dado lugar a una discriminacin injustificable; y constata, en lugar de ello, que la exencin MERCOSUR ha dado lugar a que la prohibicin de las importaciones se aplique en forma que constituye una discriminacin arbitraria o injustificable en el sentido del prembulo del artculo XX; iii) revoca las constataciones del Grupo Especial, contenidas en los prrafos 7.296, 7.306, 7.349 y 7.355 de su informe, de que las importaciones de neumticos usados realizadas en virtud de mandamientos judiciales han dado lugar a que la prohibicin de las importaciones se aplique en forma que constituye una discriminacin injustificable y una restriccin encubierta al comercio internacional nicamente en la medida en que esas importaciones hayan tenido lugar en cantidades tales que menoscaben significativamente el logro del objetivo de dicha prohibicin; iv) revoca la constatacin del Grupo Especial, que figura en el prrafo 7.294 de su informe, de que las importaciones de neumticos usados en virtud de mandamientos judiciales no han dado lugar a una discriminacin arbitraria, y constata en lugar de ello que las importaciones de neumticos usados en virtud de mandamientos judiciales han dado lugar a que la prohibicin de las importaciones se aplique en forma que constituye una discriminacin arbitraria o injustificable en el sentido del prembulo del artculo XX; c) con respecto al artculo XX del GATT de 1994, confirma, aunque por razones diferentes, las constataciones del Grupo Especial, contenidas en el prrafo 7.357 y los apartados a) i) y a) ii) del prrafo 8.1 de su informe, de que la prohibicin de las importaciones no est justificada al amparo del artculo XX del GATT de 1994; y

WT/DS332/AB/R Pgina 115 d) con respecto a las alegaciones de las Comunidades Europeas de que la exencin MERCOSUR es incompatible con el prrafo 1 del artculo I y el prrafo 1 del artculo XIII del GATT de 1994, constata que la condicin a que est sujeta la apelacin de las Comunidades Europeas no se ha cumplido, por lo que no examina esas alegaciones. 259. El rgano de Apelacin recomienda que el OSD pida al Brasil que ponga su medida, cuya incompatibilidad

con el GATT de 1994 se ha constatado en el presente informe y en el informe del Grupo Especial modificado por el presente informe, en conformidad con las obligaciones que le impone ese Acuerdo.

WT/DS332/AB/R Pgina 116 Firmado en el original, en Ginebra, el 16 de noviembre de 2007 por: _________________________ Georges Abi-Saab Presidente de la Seccin

_________________________ Luiz Olavo Baptista Miembro

_________________________ Yasuhei Taniguchi Miembro

EXO I ORGANIZACIN MUNDIAL


DEL

COMERCIO

WT/DS332/9 3 de septiembre de 2007 (07-3724) Original: ingls

BRASIL - MEDIDAS QUE AFECTAN A LAS IMPORTACIONES DE NEUMTICOS RECAUCHUTADOS Notificacin de la apelacin de las Comunidades Europeas de conformidad con el prrafo 4 del artculo 16 y el artculo 17 del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solucin de diferencias (ESD), y de conformidad con el prrafo 1 de la regla 20 de los Procedimientos de trabajo para el examen en apelacin Se distribuye a los Miembros la siguiente notificacin de la delegacin de la Comisin Europea, de fecha 3 de septiembre de 2007. _______________ 1. De conformidad con el prrafo 4 del artculo 16 y el artculo 17 del ESD y el prrafo 1 de la regla 20 de los Procedimientos de trabajo para el examen en apelacin, las Comunidades Europeas presentan su anuncio de apelacin con respecto a determinadas cuestiones de derecho tratadas en el informe del Grupo Especial que se ocup del asunto

WT/DS332/AB/R Pgina 117 Brasil - Medidas que afectan a las importaciones de neumticos recauchutados483 y determinadas interpretaciones jurdicas formuladas por el Grupo Especial. 260. Las Comunidades Europeas solicitan que el rgano de Apelacin revise los aspectos siguientes del informe del Grupo Especial: a) La constatacin del Grupo Especial de que la prohibicin de las importaciones de neumticos recauchutados era necesaria en el sentido del apartado b) del artculo XX del GATT. La constatacin del Grupo Especial y el razonamiento correspondiente figuran en los prrafos 7.103 a 7.216 de su informe. Las CE apelan especialmente contra esta constatacin porque: al evaluar la contribucin de la medida a la proteccin de la salud y la vida de las personas y los animales y la preservacin de los vegetales, el Grupo Especial simplemente evala si la prohibicin es susceptible de hacer una posible contribucin a sus objetivos declarados. Este razonamiento es incompatible con el apartado b) del artculo XX del GATT. Adems, al llegar a su conclusin sobre la posible contribucin de la prohibicin, el Grupo Especial tampoco hace una evaluacin objetiva del asunto que se le ha sometido, que incluya una evaluacin objetiva de los hechos, como exige el artculo 11 del ESD, y desplaza efectivamente la carga de la prueba a las CE; al evaluar la existencia de medidas alternativas razonablemente disponibles, el Grupo Especial excluye errneamente algunas de las alternativas propuestas por las Comunidades Europeas basndose en que esas alternativas estn relacionadas con la manera en que la prohibicin de las importaciones se aplica en la prctica, en que no siempre estn fcilmente disponibles, en que no evitan los neumticos de desecho derivados especficamente de los neumticos recauchutados importados, en que ya existen en el Brasil o en que individualmente slo pueden eliminar un nmero reducido de neumticos de desecho. Adems, el Grupo Especial ha hecho caso omiso de hechos y argumentos importantes presentados por las Comunidades Europeas, se ha referido de manera selectiva y distorsionada a las pruebas presentadas por las partes y ha desplazado efectivamente la carga de la prueba a las CE. Estas constataciones son incompatibles con el apartado b) del artculo XX del GATT y con el deber del Grupo Especial de hacer una evaluacin objetiva del asunto que se le ha sometido, que incluya una evaluacin objetiva de los hechos, como exige el artculo 11 del ESD; en contra de lo establecido en el apartado b) del artculo XX del GATT, el Grupo Especial ha incurrido en error al no sopesar y confrontar los factores y elementos pertinentes (el objetivo perseguido, las restricciones del comercio derivadas de la medida, la contribucin y las alternativas);

b)

la constatacin del Grupo Especial de que la exencin, de la prohibicin de las importaciones y otras medidas impugnadas, de las importaciones de neumticos recauchutados procedentes de otros pases del MERCOSUR no constituye una discriminacin arbitraria ni injustificable (prrafos 7.270 a 7.289 del informe del Grupo Especial). Esta constatacin es incompatible con el prembulo del artculo XX del GATT; la constatacin del Grupo Especial de que las importaciones de neumticos usados no constituyen una discriminacin arbitraria y que constituyen una discriminacin injustificada nicamente en la medida en que menoscaben significativamente los objetivos de la prohibicin (prrafos 7.292 a 7.294, 7.296 y 7.306 del informe del Grupo Especial). Esta constatacin es incompatible con el prembulo del artculo XX del GATT;
WT/DS332/R, distribuido el 12 de junio de 2007.

c)

483

WT/DS332/AB/R Pgina 118 d) la constatacin del Grupo Especial de que la exencin MERCOSUR no constituye una restriccin encubierta al comercio internacional y que las importaciones de neumticos usados constituiran una restriccin encubierta nicamente en la medida en que menoscaben significativamente los objetivos de la prohibicin (prrafos 7.347 a 7.355 del informe del Grupo Especial). Esta constatacin es incompatible con el prembulo del artculo XX del GATT; la decisin del Grupo Especial de aplicar el principio de economa procesal con respecto a las alegaciones formuladas por las Comunidades Europeas al amparo del prrafo 1 del artculo XIII y el prrafo 1 del artculo I del GATT (prrafos 7.453 a 7.456 y 8.2 del informe del Grupo Especial). Puesto que el Grupo Especial constat que la exencin MERCOSUR no es incompatible con el prembulo del artculo XX del GATT, para asegurar una solucin positiva de la diferencia, como exigen los prrafos 3, 4 y 7 del artculo 3 y el artculo 11 del ESD, habra sido necesaria una constatacin separada sobre la compatibilidad de esta exencin con el prrafo 1 del artculo XIII y el prrafo 1 del artculo I del GATT. Por lo tanto, las Comunidades Europeas solicitan al rgano de Apelacin que constate que la exencin MERCOSUR es incompatible con el prrafo 1 del artculo XIII y el prrafo 1 del artculo I del GATT y no est justificada en virtud del artculo XXIV ni del apartado d) del artculo XX del GATT. __________

e)

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