XXIII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL SETIEMBRE DE 2005 - MENDOZA - ARGENTINA COMISIN III. PROCESAL PENAL SUBCOMISIN 2.

JUICIO POR JURADOS: DESARROLLO Y RECURSOS.

JUICIO POR JURADOS

INCOMPATIBILIDAD CONSTITUCIONAL DEL MODELO ANGLOSAJN PURO (*) Por Jos Luis Ares SUMARIO: I. Introduccin. II. La Constitucin, la sociedad y la eleccin del modelo. III. Valoracin de la prueba. IV. Fundamentacin del fallo. Su exigencia constitucional. V. Veredicto del Jurado: motivado o inmotivado?. VI. Conclusiones. I. INTRODUCCIN. La institucin del jurado en materia criminal aparece tempranamente en nuestro pas en proyectos elaborados con vistas a la Asamblea General Constituyente de 1813 que no fueron tratados por sta. Tambin la prevean las constituciones unitarias de 1819 y 1826, y en la Provincia de Buenos Aires hubieron iniciativas en ese sentido de los gobernadores Dorrego y las Heras. As es que los constituyentes nacionales de 1853 contemplaron el jurado para el fuero penal -apartndose del modelo de Alberdi- en tres normas que no merecieron discusin y se atribuyen a la pluma de Gorostiaga, claramente inspiradas en la Constitucin de Estados Unidos de Amrica, aunque la ltima de ellas reconoce su antecedente ms ntido en la Constitucin Federal de Venezuela de 1811 (1). El art. 24 dispone que el Congreso promover el establecimiento del juicio por jurados y al encontrarse esta norma en la parte dogmtica se la ha entendido como una garanta. El art. 75 inc. 12 manda dictar leyes generales para toda la Nacin respecto a distintos asuntos y las que requieran el establecimiento del juicio por jurados. Finalmente el art. 118 dispone: todos los juicios criminales ordinarios...se terminarn por jurados, luego que se establezca en la Repblica esta institucin.... La mayora de la doctrina ha entendido que las disposiciones constitucionales que nos ocupan son imperativas y no una simple invitacin al legislador ordinario. En general se ha sostenido que las normas relativas al jurado son programticas, ya que establecen que el Congreso promover su establecimiento y los juicios terminarn por este mecanismo, luego del establecimiento de la institucin. Es decir que requieren una reglamentacin por parte de normas infraconstitucionales, y en caso de ausencia de estas no puede aplicarse. Ante la inaccin del legislador nacional se ha sostenido la inconstitucionalidad por omisin, considerando que la Corte Nacional debera dirigirse al Poder Legislativo a fin de que sancione las leyes necesarias para el efectivo funcionamiento del jurado (2). En sentido contrario, tambin se ha expuesto la derogacin por desuetudo del mandato constitucional (3), lo cual pareciera que resulta mucho ms insostenible hoy en atencin a que el constituyente de 1994 no alter las normas relativas al instituto que nos ocupa, y de esta forma refirm y aval su vigencia. En tal sentido, en el Congreso Internacional de Oralidad en Materia Penal, desarrollado en La Plata en octubre de 1995 se expres que es notorio el incumplimiento legislativo del expreso mandato constitucional y que atento que en la reforma de 1994 se mantuvo el instituto, es una exigencia insoslayable propiciar la plena realizacin del juicio por jurados (4). No obstante lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en 1911 sostuvo que las tres normas de la Constitucin que estudiamos no han impuesto al Congreso el deber de proceder inmediatamente al establecimiento del juicio por jurados, al igual que la primera no le impuso trminos perentorios para la reforma de la legislacin. Esa doctrina fue reiterada posteriormente (Fallos, 115: 92; 165: 258; 208: 21; 208: 225). En el derecho comparado puede observarse que slo los hechos ms graves son resueltos por jurados. La Corte Suprema estadounidense sostuvo que la obligacin del juicio por jurados slo exista respecto de los delitos graves, resolviendo que tena tal carcter una infraccin estatal que prevea una pena mxima de prisin de dos aos, aunque tambin ha extendido el derecho constitucional a ser juzgado por tal mecanismo,

cuando se trate de un delito del que pueda derivar la imposicin de una pena de prisin de seis meses (Duncan vs. Lousiana, 391 US 145; Burch vs. Lousiana, 441 US 130). En el caso Blanton vs. City of North Las Vegas de 1989 la Corte aclar que aun cuando el mximo de la pena no excediera de seis meses, el imputado poda probar que otras consecuencias adicionales la distinguan de una infraccin menor (5). Nuestra Constitucin Nacional se refiere a juicios criminales, pero tambin habla de delito (art. 118), con lo cual pareciera que ambos trminos son empleados como sinnimos. Si bien nuestra legislacin penal de fondo no contiene una clasificacin segn la gravedad de los delitos (6), es probable que el constituyente de 1853 haya pensado en la divisin tripartita de origen francs en crmenes, delitos y contravenciones. Creemos que no obstante que la norma podra adolecer de fallas tcnicas, el jurado debera estar reservado en nuestro sistema para delitos graves y ello tambin debera ser as por razones prcticas atento lo costoso y engorroso de organizar un juicio por jurados. De las normas constitucionales implicadas surge que el Congreso Nacional es quien debe dictar una ley para establecer el juicio por jurados en toda la Repblica; se tratara de un poder delegado a la Nacin. Sin embargo, la organizacin de la administracin de la justicia provincial es una facultad no delegada por los Estados al gobierno federal, por lo que la instrumentacin de esa ley marco correspondera a cada provincia (arts. 5, 121 y 126 CN). Creemos que no existe impedimento alguno para que las provincias establezcan el juicio por jurados en sus respectivas jurisdicciones y algunas de ellas lo prevn en sus constituciones. II. LA CONSTITUCIN, LA SOCIEDAD Y LA ELECCIN DEL MODELO. En nuestros das, en Argentina, el jurado vuelve con fuerza a estar sobre el tapete por la evidente falta de legitimidad del sistema penal, la demanda insatisfecha de justicia y el desprestigio de la magistratura, y constituye uno de los puntos del petitorio del ingeniero Blumberg, suscripto por millones de personas. En consecuencia, pareciera que debe darse un amplio debate, pues las encuestas que dan cuenta de un mayoritario apoyo al jurado parten de un conocimiento superficial de los consultados que, sin duda, no va ms all de lo que muestran el cine y la televisin norteamericanos, donde paradjicamente posee muy escasa aplicacin, tramitando ms del 90 % de las causas mediante negociaciones entre el fiscal y el imputado que arriban a un acuerdo que ha merecido severas y fundadas crticas (7). El mentado debate nos parece sumamente importante pues trasunta la voluntad de cumplir con la Constitucin, algo que los argentinos deberamos comenzar por hacer de una vez por todas, y porque significa reafirmar el sistema acusatorio diseado constitucionalmente, en el que creemos firmemente. En el origen del jurado anglosajn, que es el mbito en que se lo sistematiz e impuso definitivamente, se encuentra la concepcin de la garanta del imputado a ser juzgado por sus pares en una puja entre los barones y el rey. Tambin se pona nfasis en la funcin de introducir la equidad en el mbito penal, flexibilizando en el caso concreto la ley rgida y abstracta. Hoy, en cambio, se argumenta con la necesidad de asegurar la participacin popular en la administracin de justicia. La doctrina procesal, que siempre se mostr adversa al jurado, desde la vuelta a la democracia se pronuncia fervorosamente a favor; y curiosamente se lo reclama desde distintos sectores del arco poltico. Unos lo ven como garanta para el imputado, otros como medio para obtener mayor cantidad de condenas (8), casi todos invocan la consabida participacin ciudadana. Se nos ocurre que quienes sostienen el mayor acierto de la decisin de un grupo de vecinos parecieran poseer una visin romntica y algo ingenua segn la cual quienes ejercen el poder poseen todos los defectos mientras que el pueblo (ahora llamado la gente) tiene todas las virtudes y nunca se equivoca. Sentada la vigencia del mandato constitucional de establecer el juicio por jurados, un problema que se plantea es determinar si el legislador ordinario estara obligado a adoptar un sistema en especial. Parecera vlido sostener que los constituyentes de 1853, que siguieron bsicamente el modelo constitucional norteamericano, habrn pensado en el sistema anglosajn, que tambin haba sido receptado por la Revolucin Francesa. Sin embargo, al no figurar una indicacin en concreto en la Ley Fundamental y no haber existido discusin al respecto entre los constituyentes, creemos que no habra impedimento en establecer el modelo continental europeo (9). Llamamos jurado anglosajn clsico o puro a aquel tribunal constituido por ciudadanos sin preparacin en derecho -generalmente doce- que presididos por un juez letrado y permanente que los instruye en el desempeo de sus funciones, deciden en un juicio oral y pblico si el acusado es culpable o no culpable (guilty or not guilty) de los cargos que se le endilgan, correspondiendo en la mayora de los casos al magistrado tcnico la individualizacin del derecho aplicable (calificacin y pena). Por su parte, en el modelo continental europeo o escabinado los ciudadanos actan en comn con jueces profesionales elaborando la sentencia en conjunto. En algunos casos la integracin de legos es mayoritaria, en otros minoritaria.

III. VALORACIN DE LA PRUEBA. Superado el mtodo de la prueba tasada, legal o tarifada, propia del inquisitivo en el cual el legislador fijaba las reglas que deba observar el juez, rige en el mbito de los tribunales letrados permanentes el de libre conviccin. Vlez Mariconde lo caracterizaba como aquel en que la ley no impone reglas generales para acreditar algunos hechos delictivos ni determina abstractamente el valor de las pruebas, sino que deja al juzgador en libertad para admitir toda prueba que estime til al esclarecimiento de la verdad, y para apreciarla conforme a las reglas de la lgica, de la psicologa y de la experiencia comn (10). La mayora de la doctrina identifica libre conviccin con sana crtica racional; sin embargo otros autores sealan diferencias y se refieren a su complementacin (11). Este mtodo, segn el cual el juez debe analizar y apreciar la prueba vlidamente ingresada al juicio de conformidad con su raciocinio y conciencia, explicitando las razones que fundan su convencimiento, es propio de los procesos acusatorios. Sin embargo, como ya sealaba Romagnosi, con el libre convencimiento la ley no quiere nunca autorizar juicios arbitrarios o caprichosos; por ello no basta la simple enumeracin de los elementos para entender que el fallo est debidamente fundado, siendo necesario un anlisis integral y completo del material probatorio. La sana crtica, si bien no alude a reglas jurdicas, se remite a las reglas de la psicologa, la experiencia comn, la lgica, el recto entendimiento humano y las ciencias. En consecuencia, existe una obligacin central, la de expresar la conviccin sincera con desarrollo escrito de las razones que llevan a esa conviccin, y ello en virtud del sereno y prudente anlisis del material probatorio vlidamente ingresado al proceso. En tal sentido, las Reglas de Mallorca establecen que los jueces valorarn libremente la prueba, con arreglo a la lgica y a la experiencia (regla F, 33,1). La valuacin de la prueba conforme a la ntima conviccin, en cambio, refiere al ntimo parecer del juzgador, a su leal saber y entender, y es propio del jurado clsico (12). El tribunal accidental -que asume el rol decisor- se pronuncia por la culpabilidad o no culpabilidad del acusado sin explicitar las razones por las que se llega a la decisin. Como no existe regla alguna ni obligacin de fundar el fallo, y la deliberacin se produce en secreto sin que trascienda su contenido, ha sido objeto de crticas, habindose sealado que al no imponrsele la obligacin de motivar su veredicto, la ley fomenta que haga sentimiento en lugar de hacer justicia. Sin embargo, como afirma Vlez Mariconde (13) el jurado no debe juzgar por sentimiento o por vagas impresiones; debe formar su conviccin por un trabajo de reflexin y de conciencia, y someterse l mismo a las reglas de la lgica y de la dialctica naturales. Con ser cierta esta afirmacin, creemos que no menos cierto es que no resulta posible el control de la decisin, siendo evidente el peligro de que la misma sea arbitraria o absurda, por ms que el juez tcnico que dirige el debate, y generalmente aplicar la sancin, indique a los jurados qu pruebas son pasibles de ser evaluadas y cuales fueron excluidas. IV. FUNDAMENTACIN DEL FALLO. SU EXIGENCIA CONSTITUCIONAL. 1. Constituye un dogma elemental del derecho procesal que las sentencias deben ser motivadas bajo sancin de nulidad, es decir que los tribunales deben explicitar las razones fcticas y jurdicas que los llevan a adoptar una determinada decisin. Si bien los verbos motivar y fundamentar muchas veces se utilizan como sinnimos, y as lo haremos, en general la doctrina efecta una distincin, sealando que motivar se refiere a la conducta y fundamentar a la norma (14). Seala Clari Olmedo (15) que agotado el elemento enunciativo, la sentencia debe continuar con el elemento crtico, vale decir con el razonamiento del tribunal respecto del objeto o tema a decidir. Agrega que la argumentacin ha de considerar los aspectos de hecho y de derecho de los distintos extremos propuestos a la decisin, y que se exige precisin en la valoracin de las pruebas, y un razonamiento no contradictorio que muestre una derivacin lgica del pensamiento orientado a las conclusiones. En consecuencia, en el mbito penal el decisorio conclusivo del proceso deber analizar crtica y minuciosamente las pruebas de cargo y de descargo, fijar debidamente el hecho acreditado y la intervencin del imputado, como as exponer el encuadre jurdico aplicable al caso. 2. Ahora bien, si est claro por las previsiones de reglas procesales la necesidad de fundamentar los fallos judiciales y tambin -por qu no sealarlo- por un comportamiento constante y uniforme en virtud de una acendrada costumbre secundum legem, resta establecer si esa exigencia encuentra consagracin constitucional. Por la negativa se pronuncia Julio Maier (16) quien sostiene que Nuestra Constitucin Nacional no presta apoyo a aquellos que pretenden que la reconstruccin de hechos integrante de la sentencia penal, esto es la premisa fctica del juicio previo fundante de la aplicacin de la pena, deba ser motivada en el sentido indicado. No slo no existe en el texto constitucional ninguna oracin de la que se pueda desprender esa exigencia, sino que por el contrario, la ley fundamental ha estimado consustancial a nuestra forma republicana de gobierno el juicio por jurados.

La opinin expuesta por el maestro cordobs no coincide con la mayora de la doctrina. En efecto, Vzquez Rossi (17) sostiene que las exigencias de una adecuada motivacin de la sentencia y del correcto cumplimiento de todo lo relativo al contenido del decisorio, derivan como fundamental garanta innominada de la Constitucin Nacional (art. 33), amn de surgir en forma expresa, como derivacin lgica, del derecho de defensa, consagrado en el art. 18 y de resultar una exigencia de los instrumentos internacionales y de encontrarse dentro del Derecho Pblico Provincial. Seala Bacigalupo (18) que ante una decisin absurda o arbitraria debe existir proteccin constitucional, invocando para ello el art. 9.3 de la Ley Fundamental espaola que garantiza la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos. Y agrega que una sentencia en la que los hechos se establecen arbitrariamente es incompatible con un Estado de Derecho que reconoce derechos fundamentales que tienen la finalidad de excluir la arbitrariedad en los procesos judiciales, y consecuentemente una cuestin constitucional en sentido estricto. Por su parte Lino Enrique Palacio (19) afirma que la ausencia o insuficiencia de fundamentacin contrara al texto constitucional, en razn de que cuando ste prescribe que ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso ( 18 CN) excluye la validez de los pronunciamientos judiciales desprovistos de los suficientes motivos o fundamentos de hecho y de derecho en que se basa la solucin acordada a las cuestiones planteadas en el proceso, o sea, como lo tiene reiteradamente expresado la Corte Suprema, de fundamentos jurdicos serios, porque el ejercicio de la funcin judicial debe traducirse en el dictado de sentencias que suministren razones suficientes de sus conclusiones. Para finalizar este breve panorama creemos que basta exponer que desde la doctrina constitucional, Ekmekdjian (20) -desentraando argumentos de la Corte Nacional- seala como fundamentos constitucionales de la descalificacin por arbitrariedad (lo cual se vincula necesariamente con la adecuada motivacin de los fallos) -entre otros- la violacin del debido proceso adjetivo o de la defensa en juicio, o la garanta innominada que surge del art. 33 CN que impide la arbitrariedad de los actos del Estado. Expone finalmente este autor que el recurso extraordinario por sentencia arbitraria se funda en la violacin del debido proceso adjetivo o de defensa en juicio, ya que la sentencia arbitraria es el cierre o broche de un remedo de juicio que no es tal y, por tanto, violatorio del art. 18 CN. 3. Creemos que resulta indudable la consagracin constitucional de la exigencia de motivar los fallos, como lo fundaremos a continuacin, sin omitir sealar previamente que diversas constituciones provinciales la contemplan y que estas pueden ampliar las garantas previstas en la Constitucin Nacional (21). En primer lugar debemos sealar que el prembulo de la Constitucin Nacional, que al decir de Linares Quintana (22) -en lnea con el pensamiento de Alberdi y Sarmiento- expresa autnticamente el alma o el espritu de la Constitucin, al proclamar en forma explcita y solemne los grandes fines y propsitos del acto constituyente, expresa los objetivos de afianzar la justicia, consolidar la paz interior y asegurar los beneficios de la libertad. Y como dicho prembulo constituye una herramienta interpretativa necesaria e insoslayable, se nos ocurre que no resulta forzado extraer de los objetivos enunciados la exigencia de fundamentar las decisiones judiciales. En efecto, expresar pblicamente los motivos por los que se condena o absuelve a una persona que ha sido acusada implica afianzamiento de la justicia y de la libertad, a la vez que propende a la paz interior, al alejar las posibilidades de la venganza privada. En cambio, un fallo cuyas motivaciones no se conocen siembra sospecha, genera desconcierto y contraviene los elevados fines enunciados. Tambin somos de la opinin que la exigencia que estudiamos encuentra indiscutible raz en la forma republicana de gobierno que se caracteriza por la responsabilidad de los funcionarios y la publicidad de sus actos (arts. 1 y 33 CN) y que en su seno no cabe admitir mrgenes de discrecionalidad absoluta y exentas de responsabilidad, ni mucho menos aun caprichos y voluntarismos. Es desde luego una garanta implcita que surge del mentado art. 33. En cuanto a la publicidad de los procesos judiciales (arts. 75 inc. 22 CN; 26 DADH; 11.1 DUDH; 14.1 PIDCP; 8.5 CADH) naturalmente que comprende la de los fundamentos de la decisin adoptada; de poco servira en punto al control social que todo el juicio se desarrollara a la vista del pblico y de la prensa y luego no se pudieran conocer las razones de la condena o de la absolucin. Por lo dems, el principio de razonabilidad que al decir de Bidart Campos (23) hace de complemento imprescindible al de legalidad, surge del art. 28 CN y significa lo opuesto a arbitrariedad, por lo que el juzgador deber explicitar el derrotero lgico y demostrar que su decisin es justa y razonable, y as podr ser evaluada por los directamente afectados, por la comunidad y eventualmente por los rganos jurisdiccionales de alzada. El debido proceso (art. 18 CN) exige que todo fallo condenatorio sea precedido de acusacin, defensa y prueba, y ello supone que la defensa conozca las razones de la condena para cuestionar la decisin con posibilidades de xito ante los estrados superiores. Asimismo, la tutela judicial efectiva (art. 25 CADH) comprende naturalmente el derecho a obtener un pronunciamiento jurisdiccional, pero no cualquier pronunciamiento sino uno que se ajuste a derecho y no sea arbitrario ni irrazonable.

Si bien nuestra constitucin no contiene una previsin como su similar espaola, citada por Bacigalupo, s prev la accin de amparo como medio rpido para conjurar actos ilegales o arbitrarios (art. 43 CN), por lo cual surge claramente la proscripcin de esos defectos. En el sistema penal liberal rige en plenitud el principio de inocencia, fundamental en un Estado de Derecho. Segn dicho principio, consagrado en diversos tratados internacionales de jerarqua constitucional (24) toda persona goza de un estado de inocencia o no culpabilidad y debe ser tratada como tal mientras no se pruebe lo contrario y se declare en una sentencia condenatoria pasada en autoridad de cosa juzgada, luego de la realizacin de un juicio llevado en legal forma. Slo de esta manera el Estado podr aplicar vlidamente una sancin penal, siendo necesario llegar a un estado de certeza respecto a la culpabilidad del acusado. Como consecuencia de lo expuesto, al Ministerio Pblico Fiscal le incumbe probar los hechos en que se sustenta la pretensin punitiva, sin que lo anime el inters de obtener una condena de cualquier manera, pues debe actuar con criterio objetivo y -en resguardo de los intereses y valores de la comunidad- guiarlo tanto la preocupacin de lograr la condena del culpable cuanto la absolucin del inocente. La acusacin debe probarse en juicio a travs de elementos vlidamente incorporados al proceso, y como derivacin del principio de inocencia surge la regla conocida como in dubio pro reo. Si el juzgador no alcanza a formar conviccin en grado de certeza -fuera de toda duda razonableacerca de la culpabilidad del imputado, en base a la prueba producida, extremo que deber ser demostrado por el Ministerio Pblico Fiscal, deber disponer su absolucin, al mantenerse inclume el estado jurdico de inocencia (25). Ahora bien, si el juzgador dispuso la condena en base a pruebas que por su contenido difuso o equvoco no podan fundar razonablemente certeza alguna, ni lograr el pleno convencimiento de un hombre prudente a la luz de las reglas de la sana crtica, pudiendo a lo sumo existir probabilidad, se habr infringido la regla in dubio pro reo y ello deber ser controlado y remediado por la alzada al efectuar el anlisis del proceso racional y lgico del a-quo, en su valoracin del material probatorio regularmente ingresado. Resulta obvio que esa destruccin del estado de inocencia, que surge del fallo que da la razn a la acusacin y se basa en prueba vlida, debe ser debidamente explicitada; se debe demostrar, con suficientes fundamentos al propio imputado y a la comunidad el por qu de la condena, y de qu manera ese inocente pasa a ser culpable. Seala Daz Cantn que la motivacin de la sentencia es una condicin necesaria para la interdiccin de la arbitrariedad, posibilitando la realizacin plena del principio de inocencia del imputado (26). Finalmente, se nos ocurre ineludible y fundamental para demostrar la exigencia constitucional de motivar los fallos, invocar el derecho al recurso, que sin duda constituye una manifestacin del derecho de defensa. La CADH consagra el derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (art. 8 ap. 2 inc. h). Por su parte el PIDCP establece que toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo previsto por la ley (art. 14 nro. 5). No puede discutirse actualmente, en virtud de la normativa internacional de Derechos Humanos y la jurisprudencia supranacional, que el recurso constituye para el imputado una garanta y un derecho de jerarqua constitucional. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, al dictaminar los casos Maqueda y Abella sostuvo que el recurso contra la sentencia definitiva otorga posibilidad al afectado de criticar la sentencia y lograr un nuevo examen de la cuestin, y que se debe permitir revisar la legalidad de la prueba como as la validez de la sentencia recurrida y el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado, en especial los de defensa y el debido proceso (informe 17/94 caso 11.086; informe 55/97 caso 11.137). Resulta evidente que para poder analizar, criticar y cuestionar un fallo se hace imprescindible que ese decisorio se encuentre debida y suficientemente motivado. Al menos desde el punto de vista del imputado ante una sentencia condenatoria. En este sentido, Cafferata Nores (27) afirma que la fundamentacin tambin se exige (entre nosotros) para garantizar la posibilidad de recurrir, que implica la de atacar las conclusiones a que arriban los tribunales, discutiendo sus fundamentos, lo que hace imprescindible que stos se exterioricen, que se expresen, pues slo as se podr conocerlos y por tanto criticarlos: la motivacin de las resoluciones de los jueces, entonces, hace no slo a la publicidad de los actos de gobierno que exige la publicidad de la decisin y de sus porqu, sino tambin al derecho de defensa (el derecho al recurso) del imputado. Y ello porque el recurso, en su nueva configuracin, tiende a ser un mecanismo de proteccin jurdica frente a toda posible arbitrariedad judicial (28). Sostiene Hitters (29), con cita de Calamandrei que existe una estrecha conexidad entre la impugnacin y la motivacin de la sentencia, ya que aqulla es considerada como garanta esencial de sta, agregando que puede decirse que la motivacin es el conducto de la impugnacin, ya que los fundamentos dados por el juez en el fallo cumplen una funcin estrictamente jurdica, como es la de poner a las partes en condiciones de controlar si hay o no causales para recurrir. 4. La contracara de la fundamentacin es la sentencia no fundada, o con fundamentacin insuficiente, aparente o contradictoria con los hechos acreditados. Se trata de casos de sentencia arbitraria, concepto ste

en permanente elaboracin. Sin embargo, espigando la jurisprudencia de la Corte Nacional, y en lo que aqu interesa, podemos mencionar como causales: no decidir cuestiones esenciales planteadas por las partes; dar como fundamento pautas de excesiva latitud; prescindir de prueba decisiva; invocar prueba inexistente o no incorporada vlidamente a la causa; sustentar el fallo en afirmaciones dogmticas; incurrir en autocontradiccin; exceder los lmites propios de la razonabilidad (30). V. VEREDICTO DEL JURADO: MOTIVADO O INMOTIVADO?. Se sostiene que el jurado lego debe analizar, valorar y resolver acerca de hechos y que para ello no se requieren conocimientos tcnicos sino slo sentido comn. Montesquieu deca que como el pueblo no es jurisperito es preciso presentarle un hecho, un solo hecho para que resuelva. A ello cabe oponer que el azar podra dar con un grupo de personas carentes de toda razonabilidad y sentido comn, pues la seleccin que efectan las partes se basar necesariamente en un limitado interrogatorio y superficial conocimiento personal. Asimismo, como sealaba Carnelutti, en el juicio penal no se yuxtaponen sino que se combinan el hecho y el derecho en una combinacin que como en qumica hace de los dos todo uno. Pinsese en un caso en que se plantee que el imputado actu el legtima defensa; desde luego que se debe resolver acerca de hechos pero los requisitos de tal causa de justificacin entraan categoras y conceptos jurdicos que debern ser explicados por el juez a los miembros del jurado y ello no ser una tarea sencilla. Adems, la culpabilidad (extremo que debe responder el jurado) es una categora jurdica muy discutida; por ello el modelo funciona en el derecho anglosajn en el que resulta conocida la aversin por el normativismo. Se nos ocurre altamente preocupante, adems de inconstitucional por lo que venimos diciendo, la falta de motivacin del fallo por parte del jurado. Luego de deliberar en secreto, votar segn su ntima conviccin y alcanzadas las mayoras establecidas legalmente, el jurado decidir simplemente que el imputado es culpable o no culpable sin indicar las razones por las que lleg a tal conclusin. Ello, desde luego, impedir que la parte afectada cuestione la decisin ante un tribunal superior, aunque algunos sostengan que ello resulta factible a travs de las instrucciones dadas por el juez. Lo cierto es que si el magistrado les indic que no deban tomar en cuenta determinada prueba, no existe manera de controlar el proceso de seleccin y valoracin de la evidencia. En cambio, el juez profesional y tcnico debe explicitar las razones por las que arrib a su decisin, demostrando que es una derivacin razonada del derecho vigente conforme a la prueba vlidamente ingresada, excluyendo el voluntarismo o la discrecionalidad, basada en un desnudo subjetivismo. Ello posibilita que otro tribunal determine si el fallo se encuentra ajustado a derecho o, por el contrario resulta arbitrario o incurri en una absurda valoracin de la prueba. Naturalmente que tanto los jueces legos como los profesionales pueden equivocarse pues son humanos y como tales falibles. Hay quienes dicen que aun los jueces tcnicos arriban intuitivamente a la solucin del caso y luego, ya tomada la decisin, desarrollan su argumentacin en tal sentido (31). Al margen que ello debera demostrarse empricamente, an dndolo por cierto, la diferencia es sustancial. Ese juez o tribunal expondr las razones detalladamente; escribir varias carillas analizando la prueba producida, y esa argumentacin podr ser analizada y criticada por la parte afectada y revisada por el rgano de alzada. En cambio, la escueta expresin culpable o no culpable impide cualquier cuestionamiento; las discusiones de los jurados y las argumentaciones de sus componentes permanecen desconocidas (32). En la lnea que criticamos se inscribe el proyecto que el Poder Ejecutivo enviara al Congreso Nacional en julio de 2004, segn el cual el veredicto debe responder a los siguientes interrogantes: est probado o no el hecho en que se sustenta la acusacin? y es culpable o no culpable el acusado?. Respecto al modelo anglosajn puro se ha sostenido: el jurado no fundamenta porque es el jurado. Porque al jurado se le atribuyen determinadas virtudes de las que carecen los jueces letrados, y entre tales atributos se lo considera el depositario de una sabidura inefable, producto de haber interpretado en forma certera el sano sentimiento del pueblo (33). Precisamente, el modelo espaol intent evitar este defecto sealndose en la exposicin de motivos de la ley de 1995 que ha sido una constante el reproche por la ausencia de motivacin en los sistemas en que el veredicto es emitido solo por ciudadanos, y que a esa objecin trata de dar prudente respuesta la ley. Este modelo establece que el magistrado fije el objeto del veredicto y brinde instrucciones a los jurados, las que son sometidas al control de las partes. Sin embargo, se ha sealado la imposibilidad de los jurados de manejar la prueba por indicios y su exposicin argumental (34). Asimismo, el Consejo General del Poder Judicial (en el informe citado en la nota nro. 8) puso de resalto que en la mitad de las causas analizadas la motivacin de las decisiones fue inexistente o cuando menos manifiestamente insuficiente, como as advirti problemas en la formacin del objeto del veredicto y dificultades en su formulacin. Por lo expuesto, y para referirnos a una experiencia legislativa ms cercana en el tiempo y en el espacio se nos ocurre interesante la legislacin cordobesa que adopta un escabinado con participacin popular

minoritaria (dos jueces legos sumados a los magistrados del tribunal permanente), y ms recientemente con composicin ciudadana mayoritaria. En efecto, la Ley 9182 publicada en 2004 dispone la integracin de la Cmara con ocho jurados, debindose votar todas las cuestiones que hubiesen sido objeto del juicio. Si bien el fallo debe ser motivado por los jueces permanentes, los jurados pueden adherir al voto con el que coinciden, por lo que su intervencin -dado su nmero- resulta decisiva (35). En consecuencia, propugnamos un modelo de jurado que cumpliendo con todas las exigencias constitucionales motive suficientemente su decisin, en los aspectos fcticos y jurdicos y tal objetivo slo se logra en un modelo escabinado, con mayora de jueces legos para contrarrestar la influencia de los jueces letrados y permanentes. En tal sentido, Pastor sostiene que los jurados no pueden escapar al deber de justificar su decisin, al menos la condenatoria, con argumentos jurdicos racionales, de modo de asegurar los derechos fundamentales del acusado (36). VI. CONCLUSIONES. En nuestro pas existe un expreso mandato constitucional de establecer el juicio por jurados respecto a los delitos ms graves; sin embargo el legislador ordinario no se encuentra compelido a adoptar el modelo anglosajn puro. Siendo la motivacin de los fallos una exigencia constitucional, el citado modelo en que los jueces populares y accidentales, luego de deliberar en secreto pronuncian veredicto de culpable o no culpable sin explicitar las razones por las que arribaron a esa conclusin, aparece contraindicada pues dicha motivacin finca en la insoslayable necesidad de afianzar la justicia pblicamente, demostrando que la resolucin es justa y razonable, y que en base a las probanzas producidas y valoradas se destruy el estado de inocencia, poniendo as al afectado en condiciones de cuestionar el pronunciamiento ante rganos de otra instancia, lo cual constituye una garanta esencial que asiste al imputado. Es que debe tenerse presente que la interpretacin de la Constitucin debe realizarse de modo que resulte un conjunto armnico de disposiciones con una unidad coherente. Para tal fin, cada una de sus normas debe considerarse de acuerdo al contenido de las dems; la inteligencia de sus clusulas debe cuidar de no alterar el equilibrio del conjunto (CSJN, Fallos: 296: 432). Asimismo, el modelo espaol consistente en la adopcin de un sistema de jurado ntegramente popular con exigencia de motivacin, ha mostrado enormes dificultades prcticas y derivado en nulidades de muchos pronunciamientos. Lo expuesto, y en la bsqueda de armona y equilibrio entre las disposiciones constitucionales, nos lleva a propiciar un sistema del tipo continental europeo o escabinado con amplia mayora de jueces legos (como el modelo cordobs segn Ley 9182). Ello permitir la tan ansiada participacin ciudadana en la administracin de justicia, revitalizando la misma y permitindole recobrar su legitimidad y confianza, sin variar los principios fundantes de nuestra cultura jurdica en cuanto a la motivacin de los fallos y a la intervencin de conocedores en temas jurdicos, dado que como dijera Calamandrei el derecho est mezclado y amalgamado en los hechos como el metal en el mineral apenas excavado (37). Es que por ms que el jurado represente al pueblo soberano, su decisin no puede ser una manifestacin de poder omnmodo, exento de todo control, mxime cuando se habilita el uso del poder punitivo del Estado contra un imputado que tiene derecho a conocer las razones por las que se lo condena y a argumentar en consecuencia a fin de ejercer su derecho al recurso. Ello as, pues como advirtiera Norberto Bobbio, si no damos a la justicia un contenido racional y no hacemos que a ella corresponda una exigencia de racionalidad, la justicia deviene un acto de voluntad arbitraria. NOTAS
1) ARES, Jos Luis, El Juicio por Jurados en materia criminal. Marco constitucional. Ventajas y desventajas del sistema. Revista de Jurisprudencia Provincial Buenos Aires, ao 6, nro. 10, Rubinzal- Culzoni Editores, octubre de 1996, pg. 842 y ss. 2) HENDLER, Edmundo S. y CAVALLERO, Ricardo J., Justicia y participacin. El juicio por jurados en materia penal. Ed. Universidad, 1988, pgs. 53 y 54. Tambin existieron pronunciamientos judiciales en ese sentido: Cmara Nacional en lo Penal Econmico, Sala II, Martellos del 30/04/91 (voto en minora del Juez Hendler) en La Ley 1991-F-215. Resolucin del Juez Luis Cevasco del 19/02/92 revocado por la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional, Sala I, 5/06/92, El Derecho 148-588. Ms recientemente, en sentido negativo: causa 52.964 Valicenti del 22/03/05, Cmara Nacional en lo Penal Econmico Sala A. 3) SAGS, Nstor Pedro, El juicio penal oral y el juicio por jurados en la Constitucin Nacional, El Derecho, 92-905. 4) Congreso Internacional de Oralidad en Materia Penal, publicacin del Instituto de Derecho Procesal Penal del Colegio de Abogados de La Plata, 1996, pg. 263. 5) BOVINO, Alberto, Procedimiento abreviado y juicio por jurados, en El procedimiento abreviado, A.A.V.V., Editores del Puerto, 2001, pgs. 53/95. 6) Son los cdigos procesales los que disciplinan un juicio comn para los hechos criminales a cargo de rganos colegiados y un juicio especial para los correccionales asignados a un rgano unipersonal. El Cdigo Procesal Penal de la Provincia de

Buenos Aires, a travs de la Ley 13.283 (B.O. 16/04/04) ampli la competencia correccional asignndole el juzgamiento de delitos que tengan pena privativa de libertad cuyo mximo no exceda de seis aos (art. 24 inc. 2). 7) Al punto que el Profesor John H. LANGBEIN traza un paralelismo entre la tortura medieval y el plea bargaining, exponiendo su simpata con el modelo continental europeo (Tortura y plea bargaining en El procedimiento abreviado, A.A.V.V., Editores del Puerto, 2001, ps. 3/50). 8) Sin embargo, en Espaa, estudios oficiales dan cuenta del sesgo hacia la benevolencia del jurado, sealando que el nmero de absoluciones es superior al habitual de los procesos seguidos ante tribunales permanentes (Informe sobre la experiencia de la aplicacin de la Ley Orgnica del Tribunal del Jurado, Consejo General del Poder Judicial espaol, La Ley del 22/04/98, pgs. 1/10). 9) En este sentido, CAVALLERO Y HENDLER luego de expresar que se inclinan por el modelo tradicional, con las doce personas pronunciando el veredicto de manera autnoma basado en instrucciones legales previas, amplias y debatidas e impartidas pblicamente, tambin aceptan el modelo escabinado, sealando su preferencia por los sistemas que preservan la integracin mayoritaria de ciudadanos (ob. cit. en nota 2, pg. 162). En cambio, en el Congreso Internacional citado en la nota 4 se sostuvo que resultaba evidente que el constituyente histrico opt clara y deliberadamente por el modelo anglosajn de intervencin y contralor popular del poder penal estatal. 10) VLEZ MARICONDE, Alfredo, Estudios de Derecho Procesal Penal, Imprenta de la Universidad, 1956, pgs. 301/302. 11) JAUCHEN, Eduardo M., Tratado de la prueba en materia penal, Rubinzal-Culzoni Editores, 2002, pg. 49. 12) Una porcin minoritaria de la doctrina ha llamado libre conviccin al mtodo que hemos mencionado como ntima conviccin (Couture, Alvarado Velloso). 13) VLEZ MARICONDE, ob, cit., pg. 299. 14) BERTOLINO, Pedro J., Cdigo Procesal Penal de la Pcia. de Bs. As., comentado y anotado con jurisprudencia provincial, LexisNexis, 2005, pg. 169, quien seala que el motivar implica dar las razones o explicaciones que se han tenido para hacer algo y fundamentar importa expresar en qu se ha apoyado ese hacer. DLBORA, Francisco J., Cdigo Procesal Penal de la Nacin, anotado, comentado, concordado, Abeledo-Perrot, 1999, pg. 226. 15) CLARI OLMEDO, Jorge A., Derecho Procesal Penal, Tomo III, actualizado por J. R. MONTERO, Rubinzal-Culzoni Editores, 1998, pgs. 167/168. 16) MAIER, Julio B. J., Derecho Procesal Penal. Tomo I. Fundamentos, Editores del Puerto, 1996, pg. 483. 17) VZQUEZ ROSSI, Jorge E., Derecho Procesal Penal, Tomo II, Rubinzal-Culzoni Editores, 1997, pgs. 453/454. 18) BACIGALUPO, Enrique, Principios Constitucionales de Derecho Penal, Hammurabi, 1999, pgs. 33 y 37. 19) PALACIO, Lino Enrique, Los recursos en el proceso penal, Abeledo-Perrot, 1998, pg. 112. 20) EKMEKDJIAN, Miguel ngel, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo V, Depalma, 1999, pgs. 539/540. 21) El art. 171 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires dispone: Las sentencias que pronuncien los jueces y tribunales letrados, sern fundadas en el texto expreso de la ley; y a falta de ste, en los principios jurdicos de la legislacin vigente en la materia respectiva, y en defecto de stos, en los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso. 22) LINARES QUINTANA, Segundo V., Tratado de Interpretacin Constitucional, Abeledo-Perrot, 1998, pg. 745. 23) BIDART CAMPOS, Germn J., Compendio de Derecho Constitucional, Ediar, 2004, pg. 71. 24) Arts. 75 inc. 22 CN; XXVI DADDH; 11.1 DUDH; 14.2 PIDCP; 8.2 CADH. 25) Seala Jos I. CAFFERATA NORES que para dar por destruida la inocencia, ser necesario que la acusacin haya sido confirmada por un conjunto de pruebas de cargo concordantes con ella, no desvirtuada por ninguna prueba de descargo, y que adems descarten la posibilidad de alguna conclusin diferente. (Garantas y Sistema Constitucional, en Revista de Derecho Procesal, 2001-1, Garantas constitucionales y nulidades procesales - I, Rubinzal-Culzoni Editores, 2001, pg. 127). 26) DAZ CANTN, Fernando, El control judicial de la motivacin de la sentencia, en Los recursos en el procedimiento penal, A..A.V.V., Editores del Puerto, 2004, pg. 205. 27) CAFFERATA NORES, ob. cit., pg. 160. 28) PASTOR, Daniel R., La nueva imagen de la casacin penal. Evolucin histrica y futuro de la casacin penal. ElDial.com-DC94. 29) HITTERS, Juan Carlos, Tcnica de los recursos extraordinarios y de la casacin, Librera Editora Platense, 1998, pg. 194. 30) CARRI, Genaro R., El recurso extraordinario por sentencia arbitraria, 1978, caps. IV a XVI. EKMEKDJIAN, Miguel ngel, ob. y tomo cit., pg. 534. 31) SANDRO, Jorge A., Reflexiones sobre el jurado popular, La Ley 1992-A-142, quien se refiere a la opinin intuitiva del caso. 32) Segn un estudio, las razones por las que los jurados absuelven a un acusado culpable son: a) simpatizan con l como persona; b) aplican criterios propios acerca de la legtima defensa; c) toman en consideracin la culpa de la vctima; d) consideran a la legislacin aplicable injusta o arbitraria; e) creen que el acusado ha sufrido ya suficiente o ha sido sometido a malos tratos por la polica (KALVEN, H. y ZEIZEL, H., The American Jury, Little Brown and Co., 1966, citado por Alejandro D. CARRI, El enjuiciamiento penal en la Argentina y en los Estados Unidos, Eudeba, 1990, pg. 90). Si se tratara de un fallo desincriminatorio no sera tan grave, pero se puede inferir que podran existir razones para condenar a alguien que no se basaran necesariamente en la prueba de cargo. 33) ROCHA CAMPOS, Adolfo, Por qu el jurado es incompatible con un proceso garantista, Jurisprudencia Argentina, 2004-I, fascculo nro. 3, 21/01/04, pg. 3 y ss. Este autor luego seala que ello nos remite al mundo de la magia, de lo sobrenatural.

34) VILA LOZANO, Jorge, Reforma procesal penal y jurado en Espaa, Jurisprudencia Argentina, 2004-I, fascculo nro. 7, 18/02/04, pg. 37 y ss., quien seala que el taln de Aquiles del modelo juradista espaol es la opcin por un tribunal popular puro, pero con veredicto motivado. 35) El art. 44 de la Ley 9182 dispone: Votacin y Fundamentos. Los jurados y los dos jueces integrantes del Tribunal, con excepcin del Presidente, votarn sobre las cuestiones comprendidas en los incisos 2 y 3 del art. 41 y sobre la culpabilidad o inocencia del acusado. Si mediara discrepancia entre los dos jueces y los jurados, y stos formaran mayora, la fundamentacin lgica y legal de la decisin mayoritaria correr por cuenta del Presidente de la Cmara, excepto que uno de los jueces tcnicos haya concurrido a formar mayora, en cuyo caso la fundamentacin ser elaborada por ste. Si la decisin mayoritaria de los jurados no fuera unnime, los jurados que hayan emitido su voto en sentido contrario a la mayora podrn adherir al voto de alguno de los jueces que concurrieron a formar minora. En igual sentido, el Presidente de la Cmara deber motivar la decisin minoritaria de los jurados cuando ninguno de los dos jueces hubieran votado en el mismo sentido que aquellos. 36) PASTOR, ob. cit. En la misma direccin, sostiene CAFFERATA NORES (ob. cit., pg. 160) que le parece objetable (hoy y entre nosotros) la posibilidad de sentencias condenatorias sin expresin de fundamentos, como la del jurado al estilo anglosajn. 37) Citado por HITTERS, ob. cit., pg. 180.

(*) Ponencia presentada, admitida y expuesta oralmente en el citado Congreso Nacional de Derecho Procesal. Se publicar
en Pensamiento Penal del Sur nro. 2, publicacin de las Universidades Nacionales del Comahue, del Sur y de La Pampa, Fabin J. Di Plcido Editor.-