A IMPORTNCIA DO PRECEDENTE PARA A CELERIDADE PROCESSUAL (O sistema legalista e o efeito vinculante)

Sedeur Fernandes Correa1

Sumrio: Introduo. Parte I. Os dois grandes sistemas judiciais no mundo. I. Marco histrico. II. Marco filosfico. III. Marco terico. Parte II. Parte II. O novo CPC

INTRODUO

Um juiz que decide contra uma deciso do Supremo um mercador de iluses, pois est vendendo ao jurisdicionado a esperana de gozar de um direito que ele no tem, pois o Supremo ou o STJ j disseram que ele no tem. Carlos Mrio da Silva Velloso2

Se indagados hoje acerca do direito de greve dos servidores pblicos seria possvel, com tranqilidade, fornecer resposta afirmativa? Talvez sim, diriam alguns mais interessados na certeza que o Direito enquanto cincia deve expressar em suas formulaes. Talvez no, diriam outros com maior apego ao Direito enquanto expresso emanada dos textos legais. Depende, seria a afirmao de um terceiro que vive com a ateno voltada s barras dos Tribunais brasileiros.
1

Especialista em Direito Pblico pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico - IDP. Oficial de Justia do Supremo Tribunal Federal. Estudante. 2 Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal.

Essa situao, apesar da estranheza que inicialmente provoca, especialmente queles despossudos de mnima formao tcnico-jurdica, tem-se tornado constante na rotina daqueles que operam o Direito.

Tendo como premissa verdadeira, o contedo do que acima anunciado, um raciocnio dialtico com a realidade, nos induz a outras tantas consideraes de ordem prtica: isso bom, isso ruim, ou simplesmente necessrio.

A resposta, j se pode adiantar, em que pese no desfrutar de carter unssona entre os estudiosos e aplicadores, tambm no deve levar a uma completa distonia de resultados, de forma a comprometer a integralidade do sistema3.

claro que tudo no se resume a simples divagaes de ordem inteiramente inteis. Ao contrrio, pode ser identificado um complexo e completo arcabouo histrico e filosfico dando sustentao aos novos paradigmas que se erigem a fornecerem substrato nova dogmtica jurdica.

Outra razo, que adoto como fundamento de voto, finca-se na natureza do Superior Tribunal de Justia. Quando digo que no podemos tomar lio, no podemos confessar que a tomamos. Quando chegamos ao Tribunal e assinamos o termo de posse, assumimos, sem nenhuma vaidade, o compromisso de que somos notveis conhecedores do Direito, que temos notvel saber jurdico. Saber jurdico no conhecer livros escritos por outros. Saber jurdico a que se refere a CF a sabedoria que a vida nos d. A sabedoria gerada no estudo e na experincia nos tornou condutores da jurisprudncia nacional. Somos condutores e no podemos vacilar. Assim faz o STF. Nos ltimos tempos, entretanto, temos demonstrado profunda e constante insegurana.
3

A idia de sistema com fundamentos em seus elementos norteadores, conforme Claus-Wilhelm Canaris: a ordenao e a unidade.

Vejam a situao em que nos encontramos: se perguntarem a algum dos integrantes desta Seo, especializada em Direito Tributrio, qual o termo inicial para a prescrio da ao de repetio de indbito nos casos de emprstimo compulsrio sobre aquisio de veculo ou combustvel, cada um haver de dizer que no sabe, apesar de j existirem dezenas, at centenas, de precedentes. H dez anos que o Tribunal vem afirmando que o prazo decenal (cinco mais cinco anos). Hoje, ningum sabe mais. Dizamos, at pouco tempo, que cabia mandado de segurana para determinar que o TDA fosse corrigido. De repente, comeamos a dizer o contrrio. Dizamos que ramos competentes para julgar a questo da anistia. Repentinamente, dizemos que j no somos competentes e que sentimos muito. O Superior Tribunal de Justia existe e foi criado para dizer o que a lei infraconstitucional. Ele foi concebido como condutor dos tribunais e dos cidados. Em matria tributria, como condutor daqueles que pagam, dos contribuintes. Bem por isso, a Corte Especial proclamou que: "PROCESSUAL - STJ - JURISPRUDNCIA NECESSIDADE DE QUE SEJA OBSERVADA. O Superior Tribunal de Justia foi concebido para um escopo especial: orientar a aplicao da lei federal e unificar-lhe a interpretao, em todo o Brasil. Se assim ocorre, necessrio que sua jurisprudncia seja observada, para se manter firme e coerente. Assim sempre ocorreu em relao ao Supremo Tribunal Federal, de quem o STJ sucessor, nesse mister. Em verdade, o Poder Judicirio mantm sagrado compromisso com a justia e a segurana. Se deixarmos que nossa jurisprudncia varie ao sabor das convices pessoais, estaremos prestando um desservio a nossas instituies. Se ns os integrantes da Corte no observarmos as decises que ajudamos a formar, estaremos dando sinal, para que os demais rgos judicirios faam o mesmo. Estou certo de que, em acontecendo isso, perde sentido a existncia de nossa Corte. Melhor ser extingui-la." (AEREsp 228432). Dissemos sempre que sociedade de prestao de servio no paga a contribuio. Essas sociedades, confiando na Smula n 276 do Superior Tribunal de Justia, programaram-se para no pagar esse tributo. Crentes na smula elas fizeram gastos maiores, e planejaram suas vidas de determinada forma. Fizeram seu projeto de viabilidade econmica com base nessa deciso. De repente, vem o STJ e diz o contrrio: esqueam o que eu disse; agora vo pagar com multa, correo monetria etc., porque ns, o Superior Tribunal de Justia, tomamos a lio de um mestre e esse mestre nos disse que estvamos errados. Por isso, voltamos atrs. Ns somos os condutores, e eu - Ministro de um Tribunal cujas decises os prprios Ministros no respeitam - sinto-me, triste. Como contribuinte, que tambm sou, mergulho em insegurana, como um passageiro daquele vo trgico em que o piloto que se perdeu no meio da noite em cima da Selva Amaznica: ele virava para a esquerda, dobrava para a direita e os passageiros sem nada saber, at que eles de repente descobriram que estavam perdidos: O 3

avio com o Superior Tribunal de Justia est extremamente perdido. Agora estamos a rever uma Smula que fixamos h menos de um trimestre. Agora dizemos que est errada, porque algum nos deu uma lio dizendo que essa Smula no devia ter sido feita assim. Nas praias de Turismo, pelo mundo afora, existe um brinquedo em que uma enorme bia, cheia de pessoas arrastada por uma lancha. A funo do piloto dessa lancha fazer derrubar as pessoas montadas no dorso da bia. Para tanto, a lancha desloca-se em linha reta e, de repente, descreve curvas de quase noventa graus. O jogo s termina, quando todos os passageiros da bia esto dentro do mar. Pois bem, o STJ parece ter assumido o papel do piloto dessa lancha. Nosso papel tem sido derrubar os jurisdicionados.4

Como se v, o estado de estupefao diante das inconcebveis divergncias nos julgamentos dos Tribunais, especialmente naqueles que tem a nobre misso de uniformizar a interpretao da lei, no surpreende apenas os jurisdicionados, seno causa indignao e estranheza a seus prprios membros.

Logo, possvel afirmar, com grande margem de certeza, que a tomada de decises em sentido inteiramente opostos no o do interesse de ningum, nem se deve aceitar, por desprovidas de qualquer contato com a realidade, os argumentos postos em sentido contrrio, no passando de simples e utpicas teorias conspiratrias.

Igual concluso tambm resulta de pesquisas sobre as causas da morosidade processual. claro que essa chaga, velha conhecida de ns todos, repudia qualquer tentativa de construo de uma cidadania plena, estando em confronto com as idias mais comezinhas de direito e de justia.

BRASIL. Superior Tribunal de Jusita. AgRg no REsp 382736/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, Rel. p/ Acrdo Ministro FRANCISCO PEANHA MARTINS, PRIMEIRA SEO, julgado em 08/10/2003, DJ 25/02/2004 p. 91. Trecho do voto-vista proferido pelo Min. Humberto Gomes de Barros.

Logo, sob qualquer dos aspectos que se avalie a situao, possvel que parte de sua causa seja revelada. No entanto, se de um lado podemos afirmar com certa segurana que conhecemos a doena, por outro, devemos ter a compreenso que, nem s por isso, a cura passe a constituir soluo simples.

Nenhum problema social pode ser compreendido de forma dissociada da realidade histrica e cultural de um povo como sua causa geradora. Dessa forma, questes complexas, em sociedade, tendem a exigir tambm solues igualmente complexas. As respostas simples, quase sempre resultam do desconhecimento, da incompreenso ou da ignorncia de quem as formula.

claro que na raiz de uma justia lenta h presena forte de um fator econmico. Ningum nega que a estrutura do aparato Judicirio brasileiro est muito aqum das exigncias impostas pelas demandas da sociedade moderna. Forma-se um crculo vicioso, onde a estrutura permanece precria sob o argumento econmica de ausncia de recursos pblicos para suportar os investimentos exigidos, ou priorizao para reas mais sensveis, comportamento que inevitavelmente traz enormes prejuzos financeiros sociedade. Afinal, ningum ignora a existncia de um risco Brasil composto em grande parte pela morosidade de nossa Justia. Isso atrasa o desenvolvimento e adia nosso objetivo de transformao em sociedade desenvolvida. O trgico, que nem todas essas constataes so capazes de demonstrar o lado mais perverso da situao, quando o Estado permanece em constante insolvncia em matria de polticas publicas bsica de apoio aos cidados. Aqui, mais que em qualquer outra hiptese, o Judicirio a ltima trincheira. Mas essa faceta no interessa aos objetivos ora propostos.

H tambm o fator social, haja vista que o Poder Judicirio uma arena onde se joga a luta de classes5. Tambm merece nota o agigantamento dessa nova conformao social, que se estrutura em torno de um nmero elevado de indivduos, com as mais variadas necessidades, mas que, em situaes especficas, so passveis de serem reunidas para atendimento em conjunto. a sociedade de massa a exigir a reinveno do papel do Estado. No entanto, os porqus das crescentes demandas tm ligao direta e imediata tambm com o fator jurdico.

Por ltimo, e como fator mais importante para o que ora nos interessa, sustenta-se o fator jurdico em forte e completo entrelaamento com o social. que, a Constituio dos oitenta, em vista de seu carter social, promoveu a cidadania a um novo patamar, criando na sociedade expectativas legtimas acerca de inmeras garantias fundamentais.

A Constituio garante. O Estado no d. Essa omisso causa imediata da demanda social represada que, encaminhada ao Judicirio, deve receber o adequado equacionamento da questo. Nesse momento, no se pode aceitar que mais uma vez a inrcia estatal comprometa o exerccio pelos cidados de garantias fundamentais, exigindo resposta adequada de forma a garantir acesso ao bem jurdico reclamado de forma ampla, geral e imediata. Nesse ponto, cumpre rememorar passagem do voto de Celso de Mello, feito em tom de grave advertncia, no sentido de que

A necessidade de respeito ao imprio da lei e a possibilidade de invocao da tutela jurisdicional do Estado que configuram valores essenciais em uma sociedade democrtica devem representar o sopro inspirador da harmonia social. (destaques do original).6
5 6

Eros Roberto Grau. Ministro do Supremo Tribunal Federal BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS 25493/DF. Tribunal Pleno em 19/05/2010.

Por isso, a importncia do momento. preciso, com urgncia, investir na formao de um verdadeiro sentimento constitucional. Todos devem assumir esse compromisso, no como a vitria de uma ideologia ou de um determinado grupo. , isso sim, a vitria de todos ns em realizarmos aquilo que foi desejo e compromisso de alguns que aqui ainda esto e outros que j se foram. No dizer de Barroso7 trata-se de uma atitude diante da vida.

Primeiro,

a consolidao

da

Constituio

como

norma dotada

de

imperatividade8 e no simples exortaes ao legislador ou a algum que no eu, fundadas em estruturas que permitam a busca incessante da igualdade e fraternidade ou, como anotou com sabedoria o prof. Barroso, a construo de um Estado onde

o poder deve ser legtimo e limitado; quem no pensa igual a mim no meu inimigo, mas meu parceiro na construo de uma sociedade plural; as oportunidades devem ser iguais para todos; quem se perdeu pelo caminho precisa de ajuda, e no de desprezo; toda vida fracassada uma perda para a humanidade. Por isso mesmo, o Estado, a sociedade e o Direito devem funcionar de modo a permitir que cada um seja o melhor que possa ser. (sem grifos no original). Esse tambm deve ser um compromisso do Judicirio e de todos aqueles que desempenham funes essenciais realizao da justia.

Os velhos cdigos exauriram suas potencialidades normativas, mas, ainda assim, no foram capazes de se adequarem integralmente vontade da Constituio e s exigncias dos novos tempos e de uma nova democracia. Nesse sentido, assume funo de relevo a fora vinculativa ou obrigatria dos precedentes.
7 8

BARRROSO, Luiz Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. Introduo. Capacidade da norma de impor comandos e no simples recomendaes garantindo que, em caso de inobservncia, sero deflagrados mecanismos prprios de reao, consistentes na coao para imposio de cumprimento forado.

Parte I
POR QUE REFORMAR O CPC O Novo Constitucionalismo
Dura lex, sed lex9 Brocardo latino

No h como falar de qualquer assunto de forma sria, sem referncia ao processo atravessado pelo Direito Constitucional nas ltimas dcadas, em especial no psguerra do mundo ocidental.

O mundo estava esfacelado, os modelos estavam esgotados e era preciso um novo agir. Esse novo jeito de enxergar o mundo exigiu um novo pensar sobre o Direito.

Alm dos formalismos to intrnsecos e naturais cincia jurdica, era preciso lhe acrescentar contedo, especialmente em torno de um ncleo constitudo do limite do limite.

Estado de direito j no se alinhava integralmente com a simples idia de respeito lei. Era preciso indagar de que lei se trata. Da mesma forma, Estado Constitucional no se resumia existncia de um conjunto de normas no pice de uma pirmide normativa. Era preciso garantir um ncleo bsico indevassvel sobrevivncia do prprio homem.
9

H quem afirme que a expresso teria sido dita por um certo General romano, que criou a norma que autorizava a morte do soldado vencedor de duelos com outro membro do mesmo exrcito. Tal determinao surgiu porque os legionrios sofriam mais baixas nessas disputas, quando da comemorao das suas vitrias, do que nas batalhas que lhes precediam, na medida em que abusavam do vinho durante tais festas e se desentendiam no momento de partilhar as mulheres e bens das cidades vencidas. Ocorre que, mal vigente a lei em questo, o General teria sido comunicado da ocorrncia de um duelo nas circunstncias acima, ocasio em que ele determinou o cumprimento da regra, tendo sido alertado que o sobrevivente da disputa era seu prprio filho, razo pela qual ele teria refletido a respeito e asseverado: "a lei dura, mas a lei", e reafirmou a necessidade do seu imediato cumprimento, mandado matar seu prprio filho. Fonte: http://pt.wikipedia.org

Nesse passo, tanto as normas constitucionais quanto as legais devem evitar a extremidade dos dois grandes vcios que perseguem o Direito, enquanto instrumento de justia na atualidade. A tenso entre norma e realidade social. Para isso, Barroso10 adverte que deve ser evitada a idia de Constituio que se limita a reproduzir a realidade e, de outro lado, o otimismo juridicizante, prisioneiro da fico de que a norma pode tudo e da ambio de salvar o mundo com papel e tinta. preciso sempre a busca do equilibro necessrio, de modo que as leis no se transformem em cartas de promessas, nem que o descrdito recaia sobre o Judicirio, impotente para impor o respeito s suas decises.

O redesenho do Direito Constitucional, naquilo que se denomina de neoconstitucionalismo, que operou transformaes intensas em todo o sistema, exigindo mudanas profundas no modo de ver, interpretar e aplicar tambm o direito infraconstitucional.

Por isso, entender o Direito Constitucional e o avano operado na forma de enxergar seus comandos constitui passo elementar para a correta apreenso de toda mudana necessria no sistema normativo.

I.

Fundamento histrico

10

BARROSO, Luiz Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2010.

O incio de tudo encontra-se intimamente relacionado ao ps-guerra e a toda sorte de barbries praticadas nos enfrentamentos.

A reconstitucionalizao operada no continente europeu sepultou os velhos modelos de Estado at ento absolutos. Redefiniu o lugar da Constituio e a influncia do direito constitucional sobre as instituies contemporneas.

Nesse sentido, a Lei Fundamental de Bonn constitui marco elementar e essencial, assim como a produo terica e jurisprudencial construda a partir de sua interpretao, permitindo a ascenso cientfica do direito constitucional.

No

Brasil,

esse

movimento

tambm

adveio

do

processo

de

reconstitucionalizao, que culminou com a promulgao da Constituio em 1988, a qual se credita o resumo dos esforos despendidos na tentativa de travessia de um regime autoritrio e violento para um Estado democrtico de direito.

Uma Constituio no s tcnica. Tem de haver, por trs dela, a capacidade de simbolizar conquistas e de mobilizar o imaginrio das pessoas para novos avanos. O surgimento de um sentimento constitucional no Pas algo que merece ser celebrado. Trata-se de um sentimento ainda tmido, mas real e sincero, de maior respeito pela Lei Maior, a despeito da volubilidade de seu texto.11(sem grifos no original).

II.

Fundamento filosfico

11

BARROSO, Luiz Roberto. op. cit. p, 246/247.

10

Na era moderna, inicialmente, o direito esteve atrelado s concepes fundadas em princpios de justia universais que embasavam a exigncia de um direito justo, representado por uma idia transcendental de justia. Aproximou a lei da razo.

Essa quadra, especialmente em razo de sua anti-cientificidade, foi superada pelas idias incorporadas ao direito pelo positivismo, com suas verdades demonstradas atravs da objetividade cientfica. Equiparou o Direito lei e o afastou das discusses relacionadas legitimidade e justia. As idias pregadas pelo positivismo jurdico foram o combustvel essencial para a implantao das mais devassas prticas desenvolvidas pelo regime nazista no continente europeu. Por isso, politicamente, pode se afirmar ser esse um dos maiores fiascos das teorias jurdicas at ento testadas.

Foi a oportunidade ideal para o surgimento do ps-positivismo como uma terceira via entre os modelos naturalistas e positivas anteriores. Se de um lado no dispensa a clareza, objetividade e certeza, por outro, no defende a idia de um direito puro, desconectado de uma filosofia moral e poltica, sempre atendo aos fins a que serve.

o perodo marcado pelo retorno aos valores, tambm chamado de virada kantiana com inspirao na revalorizao da razo prtica12, na teoria da justia e na legitimao democrtica13. Busca ir alm da legalidade estrita, mas no despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral da Constituio e das leis, mas sem recorrer a categorias metafsicas.14
12

Fundamentao racional, com base em princpios de moralidade e justia. Busca estabelecer padres para a conduta humana com base na razo. Faz oposio razo terica, que fundamentou as idias do positivismo jurdico kelseniano, que pregavam no ser papel do Direito a tarefa de explicar as normas, mas simplesmente descrev-las tal como postas pelo Estado. 13 BARROSO, Luiz Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 248-249. 14 BARROSO, Luiz Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 249.

11

Foi da que surgiu a idia de que deveria haver um ncleo elementar de direitos, que deveriam receber maior proteo do Estado, ficando a salvo de qualquer especulao das maiorias eventuais. Necessitava proteger os valores mais caros do homem enquanto ser dotado de racionalidade.

O neoconstitucionalismo o reencontro entre o direito e a filosofia que permitiu que valores ticos pudessem migrar pra o mundo jurdico, formando princpios que atuam na aplicao do direito como norte de toda atividade interpretativa, como a dignidade da pessoa humana15 e a proporcionalidade. A partir da, desenvolveu-se a idia de a pessoa humana deve ser inviolvel no lcus do espao de integridade16, assim como deve a ele ser garantido o mnimo existencial17.

A par de tudo, toda essa concepo cairia por terra, acaso no implementadas garantias instrumentais bsicas capazes de adequadamente promoverem sua efetivao. Nesse passo, no basta a garantia de acesso justia, mis do que isso, deve ser garantida a proteo judicial efetiva.

III.

Fundamento terico

15

Funda-se no imperativo categrico de Kant e na frmula do objeto. Cada pessoa deve agir como se a mxima de sua conduta pudesse transformar-se em lei universal. Cada indivduo deve ser tratado com um fim em si mesmo. As coisas tm preo; as pessoas, dignidade. 16 Baseia-se na idia de responsabilidade pessoal, em que cada pessoa responsvel por seu prprio destino, cabendo unicamente a ela fazer as escolhas existenciais e eleger os valores que permitiro sua realizao (Dworkin). 17 Patamar mnimo de direitos que deve ser assegurada a qualquer um, pelo simples fato de ser uma pessoa. Conjunto de bens e utilidades bsicas para a subsistncia fsica e indispensvel ao desfrute dos direitos em geral (Barroso).

12

A revanche da Grcia sobre Roma, da filosofia sobre o direito: a concepo romana, que justifica a propriedade pela origem (famlia, dote, estabilidade dos patrimnios), sucumbe diante da concepo aristotlica, finalista, que a justifica pelo seu fim, seus servios, sua funo. Andr Piettre Foram notveis as transformaes a respeito do modelo convencional de aplicao do direito, passando pelo reconhecimento da fora normativa da Constituio, pela expanso da jurisdio constitucional e, por conseguinte, o desenvolvimento de uma nova dogmtica da interpretao.

1. Fora normativa da Constituio

As novas teorias constitucionais permitiram que se abandonasse a viso de Constituio como um documento essencialmente poltico, responsvel pela estruturao do Estado e regulao do stutus quo, tendo as demais normas como meras cartas de intenes. evidente que tudo isso j no fazia sentido. Emprestar maior fora a simples regulamentos setoriais em contraposio normas que situavam-se no plano maior da pirmide normativa, constitua um verdadeiro contra-senso.

No novo modelo s normas constitucionais se reconhece o atributo da imperatividade, pelo carter vinculativo e obrigatrio de suas disposies.

2. Expanso da jurisdio constitucional

13

Foi construdo um novo modelo inspirado na experincia americana, que se baseava na supremacia da Constituio. Envolvia a proteo dos direitos fundamentais atravs de sua constitucionalizao, tornando-os imunes s investidas das maiorias eventuais ou, em determinados casos, at mesmo ao processo poltico majoritrio.

3. Nova interpretao

Mudou substancialmente o papel da norma e o papel do juiz. Na viso tradicional, caracterizado pela existncia de regras, o processo interpretativo baseava-se no fenmeno da subsuno, em que, num raciocnio silogstico, no qual a norma a premissa maior, o fato a premissa menor e a concluso a sentena.

No entanto, esse modelo era falvel pela prpria lgica da impossibilidade do legislador se antecipar a todos acontecimentos possveis diante da dinmica social e da complexidade do homem e de tudo que o envolve. Logo, se se no reconhece a norma como algo acabado, mas como produto da atividade interpretativa, evidente tambm as necessrias mudanas no papel destinado ao juiz, sem se resumir simples revelao de contedo.

Contriburam para essa compreenso tambm a expanso dos enunciados normativos que se utilizavam da tcnica das clusulas gerais, ou conceitos jurdicos indeterminados e tambm do reconhecimento da fora normativa dos princpios. Nesses casos, sempre caberia ao juiz completar o trabalho do legislador diante do caso concreto, ou mesmo exercer amplos juzos de ponderao.

PARTE II
O Precedente Judicial
14

O processo civil brasileiro decorre da concepo de direito advinda do sistema romano-germnico ou civil law18, em oposio common law dos pases anglo-saxnicos, completando as duas famlias do direito19. Essa, a idia matriz tradicional, j que, contemporaneamente, tem-se inmeros exemplos em que possvel visualizar uma integrao quase completa entre os dois modelos, num movimento resultante mais da busca de novos instrumentos para velhos problemas, do que propriamente a adoo pura por opo de uma determinada concepo dogmtico-jurdica, com excluso das demais.

Nenhum modelo puro na essncia, nem tem essa pretenso. Tanto, que a comunicao com o direito anglo-saxo j pode ser vista desde a j antiga ao de habeas corpus.

A doutrina do precedente constitui a base do sistema do common Law e de l exportou algumas matizes utilizada na cada vez maior valorizao da deciso judicial como precedente no sistema do civil Law.

Esse processo de intercmbio de informaes sempre existiu, mas recentemente foi intensificado. Conseqncia que pode ser creditada conta talvez at mesmo dos efeitos da globalizao. Ningum nega que o Direito tambm constantemente testado e afetado por estes movimentos com origem em outros ramos do conhecimento.

18 19

DAVID, Rene. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporneo. 4 ed. Martins Editora, 2002. Ainda possvel identificar um modelo minoritrio que se apresenta nos pases com origem socialista.

15

Esse caminho parece indicar a direo correta, servindo de orientao s decises legislativas mais recentes em matria processual e, mesmo considerado o curto prazo em que vigoram, promoveram mudanas substanciais na prestao da atividade jurisdicional.

Inicialmente no processo de controle de constitucionalidade, com a ampliao da legitimao ativa na Ao Direta. Depois com a Ao Declaratria de Constitucionalidade e a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental. Por ltimo, com a instituio da smula vinculante.

No processo civil, tambm houve mudanas significativas quanto considerao dos efeitos produzidos para alm da causa decidida, podendo ser lembrado a repercusso geral20 como pressuposto de admissibilidade para o Recurso Extraordinrio no Supremo Tribunal Federal, assim como os Recursos Repetitivos21 para o Recurso Especial no Superior Tribunal de Justia. Isso, sem falar na smula impeditiva de recursos.

Esse movimento pode ser relacionado s propostas feitas por Mauro Capelletti22 para solucionar o problema da efetivao dos direitos humanos, denominado por ele de ondas renovatrias. Na primeira, que est ligada ao acesso ao Judicirio, trata da assistncia judiciria gratuita, especialmente voltada aos pobres. Na segunda, o foco direciona-se representao dos interesses difusos, voltado soluo das demandas de massa. A ltima prioriza uma reforma interna do processo, na busca da efetividade da tutela jurisdicional.

20 Lei 11.418/2006 21 Lei 11.672/2008. 22

CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryan. Acesso justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002.

16

Com as reformas j implantadas, possvel afirmar que ultrapassamos as suas primeiras fases. Despenderam-se esforos continuados para efetivao do acesso ao Judicirio, seja com a assistncia judiciria gratuita, seja com a criao dos juizados especiais, voltados s pequenas demandas.

Da mesma forma, com a ao popular e ao civil pblica e, especialmente com Constituio de 1988 pelo novo desenho institucional do Ministrio Pblico, tambm foi atendida, com resultados plenamente satisfatrios, as expectativas da segunda onda.

Restou ento efetivar a garantia da efetividade da tutela jurisdicional, agora como princpio expresso no texto constitucional. Muito embora as discusses fossem contemporneas do advento de um novo Cdigo Civil 23, sempre se afastou a idia de um novo CPC sob a justificativa de inexistncia de condies legislativas para tal. A escolha voltou-se para as reformas pontuais, promovendo alteraes apenas nos pontos que necessitavam de atualizao mais urgente.

Essas modificaes especficas foram ocorrendo de forma gradual, num movimento que tambm por aqui a doutrina chamou de ondas de reforma. Primeiro a de 1994 com a generalizao da tutela antecipada. No segundo ciclo, o objetivo foi melhorar o sistema recursal, tendo com pontos centrais a limitao dos casos de reexame necessrio, reformar a execuo provisria, criao do agravo retido, limitao dos embargos infringentes, alm de outras diversas correes feitas em carter pontual. Por ltimo, a recentemente implantada nos idos de 2005 e 2006 que promoveram profundas transformaes na execuo civil, decretando o fim da dicotomia originria entre cognio e execuo que marcou o Cdigo de Liebman.

23

Lei 10.406/2002.

17

Ocorre, que todo cdigo leis texto que, para se transformar em norma exige necessariamente a atividade do intrprete.

A interpretao dos textos, ou a criao de normas no tarefa livre. Ao contrrio, sempre presa ao objeto interpretado. Logo, o intrprete livre nos limites do contedo semntico do texto. Esgotadas essas possibilidades, no h o que fazer.

Esse o estgio do CPC. Encontra-se moralmente desautorizado ela Constituio, j que no capaz de realizar com satisfao os direitos nela previstos, e tambm perante a sociedade, j que incapaz de por fim aos conflitos de interesses existentes. Sobra efetividade. Sobra insatisfao.

A percepo que se tem, de acordo com crtica da doutrina especializada, a de que o Cdigo se transformou numa espcie de colcha de retalhos. Por isso, ao contrrio do que se pensava, a soluo deveria ser mais drstica com alteraes mais profundas, o que culminou na criao pelo senado de uma comisso de juristas responsvel pela elaborao do projeto para um novo Cdigo de Processo Civil.

A jurisprudncia, como se sabe, a consolidao de teses jurdicas a partir de sua reiterao nos julgamentos proferidos pelos Tribunais. Outra coisa so as smulas, que consistem em enunciados normativos daquelas testes firmadas nos precedentes. Embora de origem antiga no Brasil como herana do direito portugus (assentos da Casa de Suplicao de Lisboa), no Supremo Tribunal Federal sua origem mais recente, devendo a estruturao ao esforo do gnio de Vitor Nunes Leal que, inicialmente, conduziu pessoalmente a compilao dos julgados e a redao dos primeiros enunciados.

18

Existem cinco caractersticas principais inerentes a um verdadeiro precedente, apto a vincular futuras decises. A primeira seria a sua permanncia, ou seja, a possibilidade de a deciso se perpetuar ao longo dos anos, solucionando vrios casos. A segunda seria a sua seqencialidade, ou seja, a ordem dos julgamentos gera resultados diferentes; dessa forma, caso se invertesse uma deciso e seu respectivo precedente, o resultado poderia ser diverso do ocorrido. A terceira baseia-se na sua consistncia, ou seja, a nova deciso deve se adequar, do ponto de vista lgico, com a jurisprudncia de determinado rgo julgador. A quarta consiste na sua compulso, o que leva o justice, mesmo sendo pessoalmente contrrio ao precedente, a aplic-lo, por ser a melhor soluo para o caso. Por fim, a quinta caracterstica seria a sua previsibilidade, a qual demonstra ao julgador que as vrias decises anteriores geraram certa confiana na populao, bem como uma expectativa de que seriam seguidas no futuro, razo pela qual o precedente deve ser mantido.

1. Sistema legalista

Os juzes do sistema romano-germnico foram sempre formados num ambiente cultural onde domina a cincia jurdica. E a cincia jurdica, formada como disciplina autnoma, que no se interessa tanto pela soluo de problemas prticos quanto pela pesquisa da verdade cientfica, dos princpios ltimos e fundamentais, mais cincia pura do que tcnica . Principalmente por influncia da pandectstica, a ateno dos juristas foi desviada dos problemas sociais e econmicos e passou a se dirigir ao direito em si. Essa postura deve-se tambm ao ideal da certeza, perseguido obsessivamente: toda classe de consideraes extrajurdicas deve ser excluda do direito em benefcio da certeza; consideraes de justia ou outros aspectos devem ser excludos pela mesma razo; os casos

19

difceis, as sentenas injustas, as que no se ajustam realidade, so de lamentar, mas so o preo que se h de pagar pela certeza.

Isso tudo repercute na postura dos juzes: na redao e na publicao das sentenas predominam a abstrao e o conceitualismo da doutrina. O relevo, mais que ao fato, dado produo de uma clara mxima. J a legal rule dos sistemas da common law colocase ao nvel do caso concreto em razo do qual, e para cuja resoluo, ela foi emitida. Para os juzes americanos o que importa o fato: a justia tal sobretudo enquanto aparece adequada ao caso singular; a soluo de cada caso procurada, mais que em critrios gerais, na eqidade que melhor se adapta s circunstncias concretas; no em uma lgica abstrata, mas nos valores sociais.

2. Sistema judicialista

freqente a afirmao de que o sistema do common law se diferencia do civil Law ou romano-germnico essencialmente pela inexistncia de leis ou de cdigos. Entretanto, essa no uma verdade completa, j que existem parlamento e produo legislativa em ambos os sistemas. A diferena, quanto a esse ponto, pode ser atribuda apenas tem termos quantitativos. Portanto, o essencial para a correta distino diz respeito ao papel que as leis desempenham.

No sistema anglo-saxo as leis no tm a pretenso de serem completas e, por esse exato motivo, o papel do juiz no consiste em apenas declarar uma soluo j prevista num cdigo. Enquanto na tradio civilista os juzes fazem a subsuno, os juzes da common law agregam autoridade s disposies legislativas, transformando-as em direito. Por isso,

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quando se tem legislao escrita, opta-se por textos sintticos, o que faz com que o direito seja encontrado muito mais nos precedentes judiciais. Conforme Alexy

Hoy em dia no se puede colegir lo que representan los derechos fundamentales a partir Del sucinto texto de La Ley Fundamental, sino solo a partir de los 4 volumes de entencias Del Tribunal Constitucional Federal que hasta La fecha h registrado em toltal su benfica actividaded desde El 7 de septiembre de 1951. Los derechos fundamentales son lo que son sobre todo a travs de La interpretacion.24 Tanto as decorrncias desse modelo que j se chegou a afirmar com tranqilidade que a histria dos Estados Unidos da Amrica contada pelas decises da Suprema Corte25.

Objetivao dos julgados26

Tradicionalmente, o sistema judicial adotado no Brasil esteve voltado para a soluo de lides e quase nunca, pela criao de regras abstratas que pudessem servir de exemplo para aplicao em casos futuros. dizer, o respeito aos precedentes no fez escola por aqui.

Em verdade, o que se observa que tal sistema advm de pases que por adotarem um regime de direto costumeiro, se valem dos precedentes para, com base neles, resolverem os casos postos sob a jurisdio estatal. So, portanto, pases em que vigora a Common Law. Neles, como as leis escritas so mais escassas, as decises judiciais do passado
24

ALEXY, Robert. Los Derechos Fundamentales em el Estado Constitucional Democrtico. In: CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismos. Madrid: Trotta, 2003, p. 35. 25 BARROSO, Luiz Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 20. 26 Fenmeno de extenso maior do que a propalada abstrativao do controle difuso, j que aqui tambm se considera os efeitos dos precedentes para outras espcies de aes, sem adstrio ao controle de constitucionalidade.

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alcanam grande relevo no cenrio do direito, principalmente como diretrizes a serem seguidas pelos futuros pronunciamentos do Estado-juiz.

I. Vinculatividade

Nessa tendncia de objetivao dos julgados, no passa despercebido o estudo dos elementos da deciso. Isso porque, a conseqncia imediata que se tem com essa adoo a extenso do que decidido em um determinado caso a todos os seguintes em que se discuta a mesma matria de direito. Assim pode se falar em vinculao de precedente.

Embora sua adoo recente pelo direito brasileiro, a vinculao dos precedentes constitui caracterstica essencial do modelo judicialista adotado pelo common law atravs do stare decisis27, como tcnica principal do judicial review28 do direito norteamericano. Esse modelo tambm est presente no modelo europeu, com destaque especial para os pases que adotaram o modelo kelseniano,29 tambm conhecido como sistema austraco em homenagem ao pas em que teve origem, nessa matria, caracterizado pela existncia de uma Corte Constitucional, com atribuio especfica de promover o controle de constitucionalidade.

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Determina a obrigatoriedade do contedo das decises de um Tribunal pelos demais a ele vinculados. Surgiu com abreviao da expresso latina decisis et non quieta movere que pode ser traduzido para ficar com o que foi decidido e no mover o que est em repouso. 28 Atribui-se tradicionalmente ao caso Marbury vs Madison, relatado pelo juiz Marshall, ento presidente da Suprema Corte de Justia dos Estados Unidos, a origem desse sistema. Nesse caso, embora a relevncia poltica que o cerca, o principal efeito est ligado ao fato de, em carter inaugural, ter consolidado nas mos dos juzes o poder de reviso judicial (the power of judicial review), consistente na competncia para promover o controle dos atos legislativos em face da Constituio, ou seja, exercer com proeminncia o controle de constitucionalidade. Nesse sistema esto as bases e os fundamentos de nosso controle difuso de constitucionalidade. 29 Para Kelsen o controle de constitucionalidade deveria constituir o objeto principal da ao, atribuindo, dessa forma, essa competncia a um nico Tribunal Constitucional. O julgamento se d em carter abstrato e no case by case como no sistema americano, com efeitos naturalmente erga omnes.

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Cuida-se da atribuio de eficcia geral e obrigatria que os provimentos dos tribunais constitucionais devem ter, como forma de manter a unidade da Constituio, integridade do sistema e segurana jurdica.

No se trata de uma vinculao ampla e vertical, no sentido de desconsiderar as nuances prprias de cada caso posto a julgamento, como argumenta a doutrina crtica desses efeitos. Ao contrrio, o stare decisis, como apontado por Lcio Bittencourt

No significa, propriamente, que os tribunais inferiores devem obedincia deciso. Quer dizer, sim, que o prprio tribunal ou juiz, deve orientar-se pela interpretao dada lei em casos iguais, seguindo os precedentes e mantendo a doutrina dos julgados anteriores. , em ltima anlise, o respeito do Tribunal pela suas decises anteriores, criando-se destarte jurisprudncia uniforme.30 Com fica claro, e para que espanque as dvidas dvida colocas volta da nobre funo da judicatura e sua independncia, no se trata da criao de uma hierarquia judicial, mas, ao contrrio, apenas uma orientao dirigida a todos que aplicam a lei31, de forma a garantir a interpretao nica da ordem jurdica, especialmente considerando que o texto da Constituio fala pelo sentido que lhe dado pela Corte que tem a misso de diz-lo. Pura questo de racionalidade do sistema, impossvel de ser obtida quando todos passam a defender a justia como a prevalncia de suas verdades e, por conseguinte, deixar de se curvar paradigmas construdos em torno dos consensos mnimos obtidos dentro de um sociedade eminentemente plural. Qualquer contraposto aqui pode levar tirania, em que, num maior ou menor espao de tempo, pode corroer todo esforo dedicado construo do legtimo Estado
30

BITTENCOURT, Lcio. O Controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. Braslia: Ministrio da Justia, 1997, p. 143. 31 No stare decisis tem-se a chamada eficcia horizontal, em que o Tribunal fica obrigado a respeitas suas prprias decises e a eficcia vertical em que a obrigatoriedade estendida a todos os tribunais inferiores e, por ltimo, a eficcia geral, que obriga obedincia o legislador, a Administrao e os particulares. No Brasil, essa vinculao no ocorre em relao ao Tribunal prolator da deciso, visto que lhe garantido o poder de rever seus precedentes, nem ao Legislativo, que livre para inovar perante a ordem jurdica.

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Democrtico de Direito. Uma deciso injusta para todos traz efeitos muitos menos malficos do que uma deciso justa para um ou para poucos. O princpio da isonomia deve sempre ser parmetro para a orientao nos chamados hard cases32.

O Judicirio, ao menos no sistema legalista, nunca foi totalmente livre para a criao da deciso como quer a escola do pragmatismo jurdico33. Ningum coloca qualquer dvida ou objeo de sua vinculao s leis votadas pelo parlamento, desde que se tem essa por principal fonte do direito. Logo, orientar-se por uma interpretao dada por um Tribunal ao qual constitucionalmente foi atribuda esta misso, no se tem nada de inovador.

De outro modo, razo alguma seria encontrada na existncia de Tribunais como rgos de superposio, dentro do sistema institudo pela Constituio. Se, afora rarssimos casos expressamente previstos, no se constituem em instncias recursais, outra misso no lhes resta a desempenhar, seno dar a ltima palavra em torno da interpretao de um determinado texto.

ltima palavra, no quer dizer falar por ltimo, depois que todos j tiverem se pronunciado como, infelizmente, demonstra a prtica adota no sistema brasileiro atualmente. Dar a ltima palavra deve ser compreendido como assentar a ltima verdade. O desejvel seria que a ltima palavra pudesse ser tambm a primeira a ser dita. Ou seja, quem tem a incumbncia de falar por ltimo, pudesse diz-lo antes de qualquer outro. O fundamento para adoo de um sistema vinculado aos precedentes dos Tribunais reside na garantia constitucional de que situaes iguais devem ser decidas de modo
32

So os casos difceis, normalmente envoltos aplicao ou conflito entre princpios que, apesar da impossibilidade de escolha antecipada da melhor deciso, deve sempre se guiar pela preservao da integridade do sistema. 33 O fenmeno da aplicao do direito alcana a liberdade mxima, contando o juiz com ampla margem de deciso, de acordo com a concepo de cada um acerca da justia.

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igual, de forma a proteger as legtimas expectativas patrimoniais e sociais e preservar a segurana jurdica. Esse um proto-principio do direito. Ademais, deve ser destacado o surgimento de um direito de carter inteiramente impessoal, republicano e, consequentemente, de carter objetivo. Da a idia assente de objetivao.

Dworkin34 atribui a esse fenmeno o conceito de integridade, que deve ser compreendido de acordo com o principio legislativo e o jurisdicional. Pelo primeiro, tem-se a exigncia de que os legisladores produzam um ordenamento coerente e, pelo segundo, a determinao de como o direito deve ser encarado na etapa de sua aplicao, exigindo-lhe tambm uniformidade e coerncia, sem qualquer interferncia de pragmatismos de ordem inteiramente pessoais ou momentneos. Dessa forma, para Dworkin, o Direito pode ser visto como um conjunto de normas completo e complexo, de forma a sempre fornecer solues s indagaes que surgissem dentro da sociedade.

claro que essa posio no passou imune s crticas dos pensadores da poca. Para Hart, considerado o maior opositor de Dworkin, o direito no e nem deve ter a pretenso de ser uma obra acabada, dotado de completude incompatvel com o desenvolvimento do pensar e do prprio agir social. Antes, considerando a incapacidade do legislador de se antecipar e prever todos os acontecimentos possveis, deve ser transferido ao Judicirio uma parcela de discricionariedade para que pudessem complementar o alcance das normas jurdicas em considerao ao caso concreto posto a julgamento.

Nesse sentido, a jurisprudncia surge como verdadeira fonte jurdica, j que o direito se encontra muito mais na fora dos julgados do que no texto da lei, especialmente em

34

DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999.

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vista das idias inspiradoras do novo constitucionalismo, onde imperam os princpios em contrapartida s regras determinando a existncia de mais juzes e menos legisladores.

A textura aberta do direito significa que h, na verdade, reas de conduta em que muitas coisas devem ser deixadas para serem desenvolvidas pelos tribunais ou pelos funcionrios, os quais determinam o equilbrio, luz das circunstncias, entre interesses conflituantes que variam em peso, de caso para caso.35 1. Elementos da deciso

A admisso como premissa da existncia de irreversvel efeito vinculante no direito brasileiro, exige do operador jurdico a compreenso exaustiva dos elementos componentes de uma deciso judicial. Claro que no se est a tratar de sentena, j que as decises dos juzes de primeira instncia no constituem precedentes em sentido tcnico. Por isso, interessa conhecer os elementos integrativos da deciso judicial nos tribunais.

Primeiro, que numa organizao judiciria hierarquizada, os precedentes somente vinculam os juzes ou tribunais a eles subordinados. Sendo o Judicirio Nacional composto por duas ordens de justia, estadual e federal, cada estado dita a melhor interpretao a ser aplicada nos limites de seu espao territorial, que tambm sua jurisdio. Refoge a essa regra a existncia de rgos de superposio, ou seja, Tribunais cuja competncia alcana todo o territrio nacional, sendo exemplo os tribunais superiores e do Supremo Tribunal Federal. Nessa ordem de ideais, a deciso proferida por uma corte recursal, alm de por fim a uma controvrsia, tambm estabelece parmetros para decises futuras nos casos assemelhados. Nas decises tomadas em colegiado tm-se o relatrio36, os votos de cada um
35 36

HART, Hebert Lionel Adouphus. O Conceito de Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989. Sintetiza as principais ocorrncias do processo que interessam ao deslinde da causa.

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dos juzes onde exposto o fundamento e, por ltimo, o acrdo, onde se declara o resultado daquele julgamento para o caso especfico decidido, pela procedncia ou improcedncia.

Tendo em conta essa necessidade, podem ser encontrados no sistema do stare decisis americano quatro tcnicas de julgamento essenciais compreenso exata da extenso do efeito vinculante, compreendida a parte do julgado que o irradia. Trata-se da ratio decidendi (ou holding), do obter dictum, do distinguishing e do overruling.

A ratio decidendi constitui o elemento mais importante do precedente firmado. Trata-se das razes expostas como razo de decidir o caso e, por esse exato motivo, constitui parmetro para aplicao aos novos casos de contedo ftico-jurdicos assemelhados. propriamente a motivao da deciso judicial ou o prprio contedo dos motivos determinantes. Constitui veredicto para as partes da lide e principio para os novos casos. Para a correta inferncia da ratio decidendi, prope-se uma operao mental, mediante a qual, invertendo-se o teor do ncleo decisrio, se indaga se a concluso permaneceria a mesma, se o juiz tivesse acolhido a regra invertida. Se a deciso ficar mantida, ento a tese originria no pode ser considerada ratio decidendi; caso contrrio, a resposta ser positiva.37

A aplicao da transcendncia dos motivos determinantes no calma nos principais tribunais brasileiros. O que j se nota a existncia no Supremo Tribunal Federal que vozes consagradas favorveis sua aplicao38. Mas, abstrada a dificuldade prtica do prprio sistema, mesmo que admitida apenas o carter de exortao do precedente, conhecer os motivos determinantes do julgamento tarefa elementar para quem se lana na tentativa de compreender o direito.

37 38

TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do Direito: So Paulo: RT, 2004, p. 177. Para ilustrar, vejam discusses no STF: Rcl 4906; ADI 3460; Rcl 4219; Rcl 4939.

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Um olhar atento sobre as mais recentes alteraes no processo civil brasileiro, bem demonstram a pertinncia do que contido nessa afirmao, em que at mesmo s decises do juiz na primeira instncia foi concedida uma espcie de efeito abrangente.

Pela Smula Impeditiva de Recurso39, o juiz no receber a apelao quando a sentena estiver em conformidade com smula do STJ ou do STF. Tambm poder proferir sentena sem ouvir a parte contrria, quando a matria tratada for unicamente de direito e no juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia em outros casos idnticos 40, numa espcie de sentena vinculativa, vinculante ou emprestada.

Ao longo dos julgamentos realizados em tribunais com juzes de formao heterognea, alm das divergncias naturais, nota-se, ao longo dos votos proferidos, incorporao de argumentos feitos latere, apenas ditos de passagem. Logo, exatamente por no constiturem fundamentos necessrios deciso, no possuem qualquer efeito diante de novos casos. So meros argumentos acessrios soluo do caso, instrumentos que consistem apenas em argumentao retrica, conhecidos como obter dictum (obter dicta, no plural). Ainda assim, podem adquirir o carter persuasivo para casos futuros.

A aplicao do precedente exige sempre a adequao s inteiras entre a premissa geral construda a partira da deciso do precedente paradigma e o relato fticojurdico no caso a decidir (analogizing). No se verificando essa similitude, ou havendo qualquer elemento diferenciador capaz, por si s, de determinar a construo de uma norma de deciso para o caso, o precedente deve ser afastado. Essa tcnica, velha conhecida no Stare decisis americano como distinguishing, pode levar inaplicabilidade total ou parcial de uma
39 40

Lei 11.276/2006, que inseriu o 1 no artigo 518 do Cdigo de Processo Civil. Lei 11.277/2006, que acrescentou o artigo 285-A ao Cdigo de Processo Civil.

28

deciso vinculante. Esse motivo repele com fora a argumentao de violao independncia do magistrado pelo efeito vinculante das decises, j que a abordagem que determina a aplicao ou no de um determinado precedente sempre ser feita caso a caso (case by case approach). O papel do julgador como intrprete por excelncia continua intacto, j que a ele caber a palavra final na construo da norma de deciso.

Por ltimo, tem-se a virada jurisprudencial, determinada por novas circunstncias sociais e econmicas que, inevitavelmente, levam superao de um precedente especfico mediante a fixao de uma nova orientao. No se trata de fato corriqueiro em vista da necessidade de preservao de uma mnima segurana jurdica, mas de uma evoluo verificada sob a tica do direito para adapt-lo nova realidade.

No sistema americano, preciso enfatizar, o magistrado pode adotar comportamentos diversos diante do caso posto a julgamento. Identificadas as similitudes jurdico-factuais entre o caso concreto e a ratio decidendi (holding) do precedente, aplica-se a soluo nesse aventada. Concluindo pela inexistncia, promove-se o distinguishing com as adaptaes necessrias. Se se tratar de precedente que no mais adequado realidade, promove seu afastamento (overruling), para construir uma nova deciso para o caso.

2. A superao do precedente (overruling)

Ainda que admitida como verdade a premissa da fora dos precedentes e seu carter vinculante do sistema, deve se ter sempre em mente que o homem e as decises por

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ele tomadas e tudo o mais que supe nova v filosofia em temas que cercam a complexidade arte da vida, so essencialmente produtos do tempo. Do seu tempo. No de se admitir a figura do juiz Hrcules41, especialmente em temas concernentes ao espao do pblico.

Mudam os fatos, mudam-se os valores, assim como devem ser mudadas as consequncias que se tem deles, tudo assim como no machadiano Soneto de Natal42. Assim, no deve ser enfrentado como absoluto o argumento da fora vinculante dos precedentes. A bem da verdade, essa foi a mesma doutrina e inspirao que levaram derrocada as idias de Kelsen e a virtuose dominante do positivismo jurdico.

A dinmica dos fatos sociais no convive harmoniosamente com tentativas de clausuras do Direito. Nesse sentido, o precedente, ainda que firmado aps longa reflexo e intenso debate sob as razes subjacentes, deve guardar consigo a capacidade de reforma, sempre que se fizerem presentes imperativos de ordem pblica, baseados em erronia ou desarrazoabilidade, ou quando desaparecerem os elementos considerados no decisum. Logo, o prprio Tribunal que firmou o precedente pode abandon-lo em julgamento futuro (overruling) ou deixar de aplic-lo quando, diante da anlise de um novo caso, concluir pela existncia de algum elemento fundamental que caracterize este ltimo como um caso diverso do anterior (distinguishing). Nessa linha, surgiram novos conceitos ligados ao acertamento dessa virada jurisprudencial e a preservao de uma segurana jurdica mnima. Nesse sentido, tm-se o retrospective overruling (revogao ex tunc do precedente), o prospective overruling (eficcia ex nunc) e o antecipatory overruling (revogao preventiva do precedente), temas que j rodeiam as principais discusses doutrinrias e jurisprudenciais do

41

Imagem utilizada por Dworkin para ilustrar a utopia do julgador imaginrio, de capacidade e pacincia sobrehumanas. 42 Mudaria o Natal ou mudei eu?

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momento, influenciando indiretamente o Supremo Tribunal Federal quando decidiu a respeito do cabimento de ao rescisria por mudana de entendimento jurisprudencial43.

3. Razes para a doutrina dos precedentes

No h razo alguma no mundo que consiga explicar a existncia de solues diversas para casos idnticos, sendo essa uma espcie de injustia pelas vias legais. Ver outra pessoa contemplada em demanda idntica constitui agravante do sentimento de derrota de quem no teve o reconhecimento favorvel do que pleiteado judicialmente. A aplicao das mesmas razes aos casos juridicamente anlogos via adequada de garantia da igualdade perante a lei (equal treatment under the law), pois Ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositio (onde impera a mesma razo deve prevalecer a mesma deciso) ou Treat like cases alike44. dizer, isonomia.

De outro lado, o Judicirio no pode se comportar como um jogo de loteria, em que o sucesso da demanda esteja mais ligado aos valores do juiz ou do rgo julgador sorteado do que as regras prprias do direito. H que se assegurar a segurana nas leis, mas tambm na interpretao que se constri a partir delas pelo Judicirio. essa tranqilidade que permite que os diversos atores sociais planejem suas vidas e faam suas escolhas e investimentos, sem qualquer temos pelas surpresas do desconhecido. H que se assegurar o mnimo de previsibilidade nas decises judiciais.

II. Smulas vinculantes

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pleno. RE 328812 ED, Relator: Min. GILMAR MENDES, julgado em 06/03/2008, DJe-078 PUBLIC 02-05-2008. 44 Princpio bsico do common law pelo qual casos similares merecem solues idnticas.

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No verdade que no se interpreta smula. Interpreta-se-a sim, porque impossvel no interpret-la. A smula deixa de ser norma e se transforma num texto.45 nesse contexto que se inserem as tentativas de promoo do precedente judicial de simples deciso de casos individuais a alada de fonte jurdica. Ora, no cheguemos a tanto, diriam uns: o passo demasiado largo para o momento.

Entretanto, mesmo a par das expressas negativas feitas em coro geral, possvel afirmar com certa tranqilidade que, em termos prticos, esse um efeito difcil de negar.

A propsito, pode at mesmo ser dito quase em tom proftico, que o Supremo Tribunal Federal, mais cedo ou mais tarde, teria um encontro marcado com esse tema, para usar a expresso to a gosto do Min. Gilmar Mendes, especialmente quando considerada a possibilidade de controle de constitucionalidade das smulas vinculantes. No se desconhece, bem verdade, que num passado no muito distante, esse tema j foi enfrentado pelo Tribunal.

CONSTITUCIONAL. SMULA DA JURISPRUDNCIA PREDOMINANTE. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ATO NORMATIVO. SMULA N. 16, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. I. A SMULA, PORQUE NO APRESENTA AS CARACTERISTICAS DE ATO NORMATIVO, NO ESTA SUJEITA A JURISDIO CONSTITUCIONAL CONCENTRADA. II. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NO CONHECIDA. (ADI 594, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 19/02/1992, DJ 15-04-1994 PP-08046 EMENT VOL-01740-01 PP-00008) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. ENUNCIADOS DE SUMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
45

Min. Eros Grau. HC 85185/SP. Pleno. Pag. 14.

32

REVISO. INADEQUAO DA VIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO DA ARGUIO. 1. O enunciado da Smula desta Corte, indicado como ato lesivo aos preceitos fundamentais, no consubstancia ato do Poder Pblico, porm to somente a expresso de entendimentos reiterados seus. argio foi negado seguimento. 2. Os enunciados so passveis de reviso paulatina. A argio de descumprimento de preceito fundamental no adequada a essa finalidade. 3. Agravo regimental no provido. (ADPF 80 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 12/06/2006, DJ 10-08-2006 PP-00020 EMENT VOL-02241-01 PP-00001 RT v. 95, n. 854, 2006, p. 103-106) (sem grifos no original). No julgamento da ADI 594 assentou-se tambm que

As smulas no obrigam, simplesmente predominam. (...) Ela simplesmente d maior estabilidade jurisprudncia, conferindo maior seguraa aos julgamentos, porque propicia decises uniformes para casos semelhantes, alm de acelerar o andamento dos processos (...). Afirmao que veio a ser copiada com razo de decidir no julgamento da ADPF 80, por ltimo citada, levando concluso de que deve ser afastadas concluses no sentido da vinculatividade dos precedentes.

Nesse ltimo julgado, ao longo dos debates, em obter dictum, Seplveda Pertence tambm j alertava para necessidade de novas incurses no tema em vista especialmente o advento da smula vinculante, no que foi acompanhado pelo Min. Gilmar Mendes:

O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE Senhora Presidente, o tema ter de sofrer uma nova reflexo, no s em funo da chamada smula vinculante, mas tambm dos chamados efeitos normativos de qualquer smula sobre a admisso, o processamento e o julgamento individual de recursos, a reserva de Plenrio na declarao de inconstitucionalidade e de outras tantas inovaes legislativas. Por ora, acompanho a jurisprudncia firmada na ADIn 594, relator o em. Ministro Carlos Velloso.

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Realmente, a smula, na sua concepo original, a no ser a sua eficcia argumentativa, esgotava os seus efeitos no processo interno do Tribunal. Era, como dizia o saudoso mestre Victor Nunes Leal, um mtodo de trabalho no Supremo. O SR. MINISTRO GILMAR MENDES Hoje, na verdade, essa tese j encontra dificuldades, como Vossa Excelncia j percebeu, porque estamos na seara da smula obstativa. Na medida em que se prov, ou no, recursos, a partir da smula, ela adquire uma fora normativa. O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE H a deciso monocrtica em outros tribunais e uma srie de efeitos externos ao Supremo Tribunal. O SR. MINISTRO GILMAR MENDES Sim. Ela tem uma fora normativa. Na poca, afirmou-se que no cabia a ADI porque ela no teria esse carter normativo. O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE O que a smula permitia quando ela surgiu? Apenas que o relator arquivasse agravos ou recursos extraordinrios que a contrariassem. Nada mais. O SR. MINISTRO GILMAR MENDES lembro-me de que, quando se discutiu, no Congresso Nacional, inicialmente, a reforma do Judicirio, na verso do relatrio do ministro Nelson Jobim, dizia-se, expressamente, que haveria a smula vinculante aqui falava-se de smula vinculante mas contra ela caberia, ento, ao direta de inconstitucionalidade, admitindo j o seu carter normativo. Isso inequvoco. O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO Carter normativo e primrio. O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (RELATOR) aquela histria de a norma se transformar em texto. O SR. MINISTRO GILMAR MENDES Sim, mas isso podemos deixar para momentos adequados. O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO Sim, no devido tempo estudaremos. O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE Apenas deixo a ressalva de que o Tribunal ter de se haver com esse novo plexo de eficcia das smulas., particularmente das smulas vinculantes. Com as sugestes para o novo Cdigo de Processo Civil, essa discusso tende a ganhar fora, qui exigindo uma nova postura dos Tribunais e juzes brasileiros, ou dos operadores jurdicos como um todo, diante do tema.

III. Novos instrumentos no projeto de Cdigo de Processo Civil

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Conforme destacou o presidente da Comisso de Juristas responsvel pelo anteprojeto, Min. Luiz Fux, assinalando que

A Fora da Jurisprudncia restou deveras prestigiada em todos os graus de jurisdio, viabilizando a criao de filtros em relao s demandas ab origine, autorizando o juiz a julgar a causa de plano consoante a jurisprudncia sumulada e oriunda das teses emanadas dos recursos repetitivos, sem prejuzo de tornar obrigatrio para os tribunais das unidades estaduais e federais, a adoo das teses firmadas nos recursos representativos das controvrsias , previstos, hodiernamente no artigo 543-C do CPC, evitando a desnecessria duplicao de julgamentos, alm de manter a higidez de uma das funes dos Tribunais Superiores, que a de uniformizar a jurisprudncia do pas.46 possvel constatar que o projeto para o novo CPC persegue a idia hoje j subjacente no direito brasileiro de objetivao das demandas ou, ao menos, das decises dos Tribunais.

Inovador, mas no novidade.

que esse um processo h muito iniciado por estas bandas, proposto e colocado discusso toda vez que se buscou acelerar a atividade de prestao jurisdicional. Nesse sentido, pela lei ora vigente, j possvel destacar vrios instrumentos com esse perfil. Nesse sentido, podem ser destacados os instrumentos dos Recursos Repetitivos e da Repercusso Geral.

No STJ, a Lei 11.672/2008 acrescentou o artigo 543-C ao Cdigo de Processo Civil, impondo procedimento para julgamento em massa de recursos com fundamento em idntica questo de direito. A deciso tomada no julgamento, embora analisado um ou apenas
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Carta Presidncia do Senado Federal. Comisso de Juristas Novo CPC. Anteprojeto. Disponvel em http://www.conjur.com.br/2010-jan-02/codigo-processo-civil-fica-agil-anteprojeto-enviado-senado. Acessado em 10/06/2010, s 21h52min.

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alguns recursos, de ser aplicada a todos os demais que tiveram seu curso suspenso nos tribunais de origem. Assim, o julgamento dos Recursos Repetitivos, no deixa de ser uma espcie de objetivao do contedo jurdico analisado.

No STF, a EC-45/2004, conhecida como reforma do Judicirio, inseriu na Constituio Federal de 1988, instrumento processual que permite ao tribunal a filtragem dos Recursos Extraordinrios que ir analisar com base na relevncia jurdica, poltica, social ou econmica do tema. A Repercusso Geral tem origem em institutos assemelhados de outras cortes constitucionais, como o writ of certiorari do direito americano, requisito de transcendncia do direito argentino, ou mesmo juzo de relevncia do direito espanhol, tendo sido regulamentada em solo ptrio pela Lei 11.418/2006. Como tambm aqui a tese jurdica formada na deciso de um caso analisado ser aplicada aos demais recursos sobrestados nas instncias a quo, no se pe em dvida a prevalncia do aspecto objetivo em relao aos interesses especficos resolvidos na lide.

Alm dos instrumentos atuais, no projeto encaminhado votao no Senado Federal pela Comisso de Juristas Novo CPC, foi proposta a criao do Incidente de Resoluo de Demandas Repetitivas, a serem dirimidas pelos tribunais locais (Tribunais de Justia ou Tribunais Regionais Federais, a depender da matria), e pelo STJ ou Supremo, acaso envolvidas matrias infraconstitucionais ou constitucionais. As demandas de massa, a princpio, so resolvidas nos tribunais locais e, somente em caso de recurso, e que se tem o acionamento dos tribunais superiores. Mais uma vez houve forte valorizao do precedente judicial, como explicado em anteprojeto pela Comisso de Juristas responsvel pelo Novo CPC:

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A Comisso, atenta slida lio da doutrina de que sempre h bons materiais a serem aproveitados da legislao anterior, bem como firme na crena de que a tarefa no se realiza atravs do mimetismo que se compraz em apenas repetir erros de outrora, empenhou-se na criao de um novo cdigo erigindo instrumentos capazes de reduzir o nmero de demandas e recursos que tramitam pelo Poder Judicirio. Esse desgnio restou perseguido, resultando do mesmo a instituio de um incidente de coletivizao dos denominados litgios de massa, o qual evitar a multiplicao das demandas, na medida em que suscitado o mesmo pelo juiz diante, numa causa representativa de milhares de outras idnticas quanto pretenso nelas encartada, impor a suspenso de todas, habilitando o magistrado na ao coletiva, dotada de amplssima defesa, com todos os recursos previstos nas leis processuais, proferir uma deciso com amplo espectro, definindo o direito controvertido de tantos quantos se encontram na mesma situao jurdica, plasmando uma deciso consagradora do principio da isonomia constitucional.47 (sem destaques no original)

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Carta Presidncia do Senado Federal. Comisso de Juristas Novo CPC. Anteprojeto. Disponvel em http://www.conjur.com.br/2010-jan-02/codigo-processo-civil-fica-agil-anteprojeto-enviado-senado. Acessado em 10/06/2010, s 22h10min.

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