Libertad de Expresión en Internet, Control de Contenidos de Las Páginas Web y Sus Garantías Constitucionales

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Teruel Lozano
January 2011
Libertad de expresin en Internet, control de contenidos de las pginas web y sus garantas constitucionales
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Revista Aranzadi de derecho y nuevas tecnologas, ISSN 1696-0351, N. 25, 2011, pgs. 81-103
Libertad de expresin en Internet, control de contenidos de las pginas web y sus garantas constitucionales
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GERMN M. TERUEL LOZANO

Becario de investigacin Universidad de Murcia
RESUMEN: Internet es hoy da la principal plataforma de comunicacin, un foro mundial que ha abierto nuevas posibilidades para el ejercicio de la libertad de expresin. Sin embargo, se comprueba como empiezan a surgir nuevas formas de censura en este espacio, al tiempo que tambin nace la necesidad de poner ciertos controles frente a contenidos ilcitos y nocivos que se difunden por el mismo. Este estudio pretende entonces analizar las distintas garantas que amparan el ejercicio de la libertad de expresin y traducirlas al mbito de Internet. Asimismo, se plantea tambin el riesgo de que se d una censura privada de la Red y se afirma entonces la necesidad de una intervencin pblica que garantice el pluralismo en la Red. PALABRAS CLAVE: Libertad de expresin, censura, Internet, derechos fundamentales, democracia. ABSTRACT: Nowadays Internet is the main platform for communication, a worldwide forum that has opened new possibilities for the exercise of freedom of speech. However, we can realized how are beginning to emerge new forms of censorship in this space; while also comes the need to put certain controls over illegal and harmful content distributed via Internet. Then, this study aims to analyze the guarantees of the exercise of freedom of speech and translate them to the scope of Internet. Moreover, this study also analyzes the risk of private censorship and, in this sense, supports the necessity of a public intervention in order to guarantee the pluralism in Internet. KEYWORDS: Freedom of speech, censorship, Internet, fundamental rights, democracy.
SUMARIO:
I. EL CONTROL DE CONTENIDOS EN LA WEB 1. A modo de introduccin. Contenidos ilcitos y nocivos. 2. Apuntes sobre algunos problemas en el control de contenidos en la Red. 3. Modelos en el control de contenidos. 4. Frmulas de control de contenidos en la Red. II. LAS ESPECFICAS GARANTAS LIBERALES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN EN EL CONTROL DE LOS CONTENIDOS DE LAS PGINAS WEB: Prohibicin de la censura previa, exigencia de secuestro judicial y reserva de jurisdiccin en el control de contenidos ex post en la Red. 1. La importancia de las garantas constitucionales sobre el control de contenidos de la Red. 2. Configuracin de la prohibicin de censura previa y de la exigencia de secuestro judicial en la Red. La reserva de jurisdiccin en el control ex post y el principio de indiferencia del medio. 2.1. Prohibicin de la censura previa. 2.2. Exigencia constitucional de secuestro judicial. 2.3. La reserva de jurisdiccin en el control ex post de los contenidos de la Red y el principio de indiferencia del medio. 3. El particular problema de los filtros para Internet en Estados democrticos y su oficializacin. 3.1. Censorship in a Box. 3.2. Imposicin estatal a los PSI de la obligacin de aplicar sistemas de filtrado con carcter general. 3.3. La imposicin de sistemas de filtrado en escuelas y bibliotecas pblicas.
El presente estudio se inserta en el marco de la investigacin realizada como trabajo final en el Mster Oficial en Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla, bajo la direccin del Prof. Morales Arroyo, y siendo becario de la Fundacin la Caixa.
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3.4. Cuestiones acerca de la constitucionalidad de la combinacin de sistemas de filtrado en Internet y legislacin. Notas y principios para una propuesta regulativa para la proteccin frente a contenidos nocivos en complemento del software de filtrado. 3.5. Recapitulacin sobre los problemas de constitucionalidad ante la oficializacin de los sistemas de filtrado. III. CENSURA PRIVADA Y GARANTAS CONSTITUCIONALES A LA LIBERTAD DE EXPRESIN EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO 1. Riesgos para el pluralismo en la Red: el dominio empresarial y la censura privada. 2. Garantas constitucionales a la libertad de expresin en el Estado social y democrtico: La necesidad de salvaguardar el pluralismo en la Red.
I. 1.
EL CONTROL DE CONTENIDOS EN LA WEB A modo de introduccin. Contenidos ilcitos y nocivos.
Internet, esa utopa libertaria, ese calmo y cristalino ocano en el que poder expresarse con libertad, se empieza a remover y a enturbiar; se comprueba cmo a travs del mismo pueden cometerse ilcitos y se pueden poner en peligro bienes y valores jurdicos de primer orden. Surge as la necesidad de ordenarlo, de regularlo y, por ende, de controlarlo. En este punto nace particularmente la preocupacin por los contenidos que se publican en la Web. stos pueden estar prima facie amparados por la libertad de expresin; sin embargo, puede ocurrir que se produzcan excesos en el ejercicio de esta libertad que traspasen sus lmites materiales al daar otros derechos y valores constitucionales. Adems, incluso en supuestos de ejercicio legtimo de esta libertad, podemos encontrarnos con que determinados contenidos resulten perjudiciales para algunas personas que deban ser protegidas de los mismos. Se distingue as entre dos tipos de contenidos: los contenidos ilcitos y los contenidos nocivos1. Podemos entender por contenido ilcito aquel que es constitutivo de una infraccin legal, sera sinnimo de contenidos ilegales. Aqu se incluiran todos aquellos contenidos que, en un pretendido ejercicio de la libertad de expresin, traspasen los lmites penales (ej. tipos penales de injurias y calumnias, revelacin de secretos, publicacin de contenidos xenfobos o racistas) o los lmites determinados por la LO 1/1982, de 5 de mayo, de proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen), pero tambin cualesquiera otros que pudieran venir impuestos por la legislacin vigente (as, por ejemplo, vulneracin de los derechos de autor o la normativa sobre publicidad o sobre proteccin de datos). Contenidos nocivos sern, por su parte, aquellos que siendo lcitos pueden sin embargo resultar perjudiciales para determinados tipos de personas, al ser ofensivos para ciertos sentimientos o valores. Especialmente necesaria es la proteccin de la juventud y de la infancia, como prescribe nuestra propia Constitucin, y en concreto frente a contenidos que como la pornografa o la violencia pudieran afectar a su correcto desarrollo personal. La Web sirve as de plataforma para que fructifiquen este tipo de contenidos, tanto ilcitos como nocivos, ante lo que la sociedad ha demandado una lgica respuesta. Ahora bien, la respuesta no puede ser la misma en uno y otro caso. Aquellos contenidos que son ilegales han de ser proscritos, deben ser retirados a travs de los correspondientes procedimientos legalmente establecidos. Sobre ellos debe caer el peso de la accin policial y judicial y ser necesario depurar las correspondientes responsabilidades sobre sus autores. Sin embargo, los contenidos nocivos por propia definicin son contenidos legales, por lo que en principio su difusin es lcita y no puede ser sancionada ni impedida. Aqu la accin deber centrarse entonces en garantizar los medios para proteger a aquellas personas que pudieran verse perjudicados por estos. Ello no obsta para que puedan de forma proporcionada imponerse algn tipo de obligaciones o limitaciones sobre aquellos que los difundan o incluso de prohibiciones-
A este respecto vase el Libro Verde sobre la Proteccin de los menores y de la Dignidad Humana en los Nuevos Servicios Audiovisuales y de Informacin COM (96) 483. Un estudio ms pormenorizado sobre el tratamiento de ambos tipos de contenidos se encuentra en LLANEZA GONZLEZ, P., Internet y comunicaciones digitales. Rgimen legal de las tecnologas de la informacin y la comunicacin, 2000, Bosch, pgs. 199 y ss.
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para alcanzar tal fin de proteccin. Es el caso de las prohibiciones de determinados tipos de publicidad o de los lmites a la exhibicin y venta de publicaciones pornogrficas 2. Por otro lado, a la hora de dar respuesta al problema de los contenidos ilegales y nocivos, nos encontramos tambin con las especiales caractersticas de Internet: un medio global, abierto y descentralizado en el que rige la horizontalidad suprema. As, aunque su regulacin y control no es imposible, sin embargo no deja de ser difcil. En este sentido, atenderemos en los siguientes apartados a los problemas que presenta el control de contenidos en Internet, los distintos modelos que se han ido presentando y las tcnicas que a da de hoy podemos encontrar para implantar sistemas de control de la Red.
2.
Apuntes sobre algunos problemas en el control de contenidos en la Red.
Si atendemos a las caractersticas de Internet, y en particular de la World Wide Web (WWW), observamos en primer lugar como, ante un fenmeno global y sin fronteras como es Internet, los distintos Estados mantienen estndares muy distintos para definir aquello que debe ser considerado como ilcito 3 y todava ms diferentes son las concepciones de lo que ha de ser entendido por nocivo. Dentro incluso de la propia Unin Europea sorprende la dificultad a la hora de fijar unos cnones comunes sobre tales concepciones, dado su ntimo vnculo con los estndares ticos y culturales de cada sociedad. No hay consenso interestatal a la hora de valorar las dolencias, los contenidos que deben quedar proscritos o limitados en la Red. Al fin y al cabo, nos encontramos ante un problema de definicin de los lmites materiales a la libertad de expresin, una libertad que ya de por s es plstica, y su reconocimiento y limitacin vara de un Estado a otro. Son distintas, por ejemplo, las concepciones de la libertad de expresin que se mantienen en los pases anglosajones, que las que mantienen los pases europeos. Y ni que decir cuando entran en juego otros pases con culturas y sistemas polticos radicalmente distintos de los occidentales. Esto propicia el que ante los intentos regulativos de un Estado se pueda dar una suerte de frum shopping, en el que los cibernautas buscan publicar los contenidos en aquellos servidores erradicados en pases donde se mantienen criterios ms flexibles. Se buscan parasos digitales. Pero es que, adems, cuando los Estados tratan de hacer valer su jurisdiccin y se esfuerzan en hacer retirar determinados contenidos de la Red, se han encontrado con respuestas reflejas que han empeorado en muchos casos las situaciones o se han visto obligados a llevar a cabo ejercicios exorbitantes de su jurisdiccin 4. Es el caso de lo ocurrido en el asunto de los contenidos nazis en Yahoo o en el caso Compuserve, en los que las jurisdicciones francesa y alemana respectivamente terminaron gobernando el mundo al forzar la retirada de Internet de determinados contenidos que, siendo ilegales en esos pases, no lo eran en aquellos en los que estaban alojados. Interesante fue tambin el caso Radikal, en el que el intento de las autoridades alemanas de censurar una revista de extrema izquierda ilegal en este pas, provoc la respuesta de cientos de internautas que se lanzaron a reflejar los contenidos de la misma para que fuera imposible su censura. Y algo parecido ocurri con el caso del libro Le Grand Secret, que a pesar de las prohibiciones de publicacin
Vid. Reales Decretos 2748/1974, de 6 de octubre, y 1189/1982, de 4 de junio. Sobre la vigencia de los mismos vase el informe del Ministerio del Interior: http://www.mir.es/MIR/respuestas/seg_ciudadana/i200696.html 3 As, el Convenio sobre cibercriminalidad del Consejo de Europa de 23 de noviembre de 2001 (http://conventions.coe.int/treaty/en/Treaties/Html/185-SPA.htm), aunque ha logrado un denominador comn sobre los delitos relativos a la piratera y fraudes informticos, pero en cuanto a la armonizacin sobre aquellos contenidos que pueden ser considerados como ilcitos nicamente fija un estndar mnimo en relacin con la pornografa infantil. A nivel de la Unin Europea se ha propuesto en este sentido la adopcin de medidas legislativas tendentes a la armonizacin de las legislaciones de los Estados miembros en el mbito de los delitos relativos a la pornografa infantil y de los tipos penales que incriminan especficamente conductas cometidas valindose de altas tecnologas. A este respecto: Comunicacin de la Comisin de 22 de mayo de 2007, "Hacia una poltica general de lucha contra la ciberdelincuencia" -COM(2007) 267; Comunicacin de la Comisin: Creacin de una sociedad de la informacin ms segura mediante la mejora de la seguridad de las infraestructuras de informacin y lucha contra los delitos informticos COM (2000) 890; Recomendacin del Consejo, de 25 de junio de 2001, sobre puntos de contacto accesibles de manera ininterrumpida para la lucha contra la delincuencia de alta tecnologa DOUE C187 de 7 de julio de 2001. 4 A este respecto vase COTINO HUESO, L./DE LA TORRE FORCADELL, S., El caso de los contenidos nazis en Yahoo ante la jurisdiccin francesa: un nuevo ejemplo de la problemtica de los derechos fundamentales y la territorialidad en internet, Actas del XV Seminario de Derecho e informtica, 2002, Aranzadi, pgs. 897-917.
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dictaminadas por la autoridad judicial francesa fue ampliamente difundido por la Red. O lo sucedido en Espaa con el caso del secuestro judicial de la portada de la revista El Jueves. Adems de estas dificultades fruto del carcter global y descentralizado de Internet, la regulacin y control de los contenidos que del mismo tambin presenta problemas de definicin de la responsabilidad. Ante la dificultad que en muchos casos se presenta de identificar al propio autor de la difusin de contenidos ilcitos, se plantea entonces responsabilizar por los mismos a servidores intermedios que hubieran podido servir de acogida a estos. Una cuestin en nada exenta de problemas de muy diversa ndole: desde la necesidad de definir la especfica funcin con la que cumplen esos proveedores de servicios de Internet si son o no verdaderos editores-, a su competencia para determinar cuando algo es o no ilcito, entre otros5. Se observa de esta manera como la regulacin del ejercicio de la libertad de expresin a travs de Internet, y muy especialmente los intentos de ejercer un control sobre los contenidos publicados en la misma, presenta notables dificultades. Veamos entonces los modelos que los Estados han ido practicando para lograr un cierto control de los contenidos de la Web.
3.
Modelos en el control de contenidos.
Los Estados han tenido que afrontar estos problemas para el control de los contenidos de Internet y, a pesar de las dificultades tcnicas, han ido desarrollando distintos sistemas para lograrlo. Ahora bien, la forma de afrontar esta cuestin no ha sido la misma en unos Estados y en otros, ni ha dado lugar a los mismos resultados. Desde luego la manera ms efectiva para controlar la Red son los sistemas que mantienen algunos pases dictatoriales a los que en nada importan la libertad de sus ciudadanos. Las medidas pasan desde la ms drstica desconexin del pas de la Red de redes, a otros mecanismos de control mediante la imposicin de filtros gubernamentales, exigencias de autorizaciones para el uso de Internet, medidas policiales y penales, etc6. Tales respuestas lgicamente no tienen encaje alguno en Estados constitucionales ya que suponen restricciones por no decir anulaciones- del contenido bsico de las libertades y derechos fundamentales particularmente suponen una anulacin de lo que entendemos por la libertad de expresin, por supuesto desconocida en esos Estados-. La respuesta, por tanto, en nuestras democracias debe ser diferente. As se han planteado fundamentalmente dos modelos: el iniciado en Estados Unidos, donde el gobierno se ha mostrado propenso a adoptar medidas reguladoras y limitadoras de la libertad de expresin en Internet; y el modelo mantenido en Europa, en el que se ha tendido a la adopcin de medidas menos restrictivas para la libertad de expresin que ponen su acento en el compromiso de operadores y usuarios 7. No obstante, tales diferencias se observan fundamentalmente en la respuesta que se da a los contenidos nocivos, ya que frente a aquellos que resultan ilcitos no cabe ms solucin que tratar de hacer valer la fuerza punitiva del Estado a pesar de las dificultades que pueda presentar la Red para su ejercicio incluyendo las medidas de cooperacin internacional que puedan alcanzarse entre los Estados-. En este sentido, los resultados de los intentos regulativos del ejercicio de la libertad de expresin en Internet en Estados Unidos no parecen haber sido muy satisfactorios. Ha surgido una fuerte oposicin social que ha tenido su respuesta judicial con la declaracin de inconstitucionalidad de algunas de estas medidas. Fue lo ocurrido con la Ley de decencia de las comunicaciones8. No ha
Sobre la responsabilidad por los contenidos en Internet, vanse con carcter general CAVANILLAS MGICA, S. (Dir.), Responsabilidades de los proveedores de informacin en internet, 2007, Comares. Coordinada por el mismo autor, vase tambin Deberes y responsabilidades de los servidores de acceso y alojamiento. Un anlisis multidisciplinar, 2005, Comares. 6 A este respecto vase el informe los enemigos de Internet de 12 de marzo de 2009 de la organizacin Reporteros Sin Fronteras. Se encuentra accesible en la pgina web: http://www.rsf.org/IMG/pdf/Enemigos_de_Internet.pdf Tambin puede verse una descripcin de la censura en el ciberespacio en los regmenes autoritarios en RUBIO MORAGA, A. L.: Censura en la Red: restricciones a la libertad de expresin en Internet, pg. 3. Publicado en la pgina web: http://www.ucm.es/info/hcs/angel/articulos/censuraeninternet.pdf. . 7 Sobre esta cuestin, vase la detallada exposicin que se encuentra en FERNNDEZ ESTEBAN, M. L., Internet y los derechos fundamentales, Anuario jurdico de La Rioja, Nm. 6-7 (2000-2001), pgs. 321-356. 8 Sentencia del Tribunal Supremo norteamericano caso ACLU v. J. Reno, 96-511, de 26 de junio de 1997.
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sido la nica. Por ejemplo, en 1998-1999 fueron aprobadas la Ley de Internet Seguro para las Escuelas y la Ley de Proteccin de los Menores Conectados a Internet 9, cuya constitucionalidad tambin ha sido puesta en duda10. Al mismo tiempo tambin se aprob en los EEUU la Ley de proteccin de la privacidad de menores conectados a Internet11, que viene a limitar la obtencin y tratamiento de datos de menores y en este caso ms necesaria ante la inexistencia en los EEUU de una legislacin adecuada de proteccin de datos. En la Unin Europea, por nuestra parte, la dinmica ha sido distinta. En el ao 1996 la Comisin Europea presenta el Libro Verde sobre la proteccin de los menores y la dignidad humana en los servicios audiovisuales y de informacin 12. En el mismo distingue entre contenidos ilcitos y nocivos y apunta soluciones tendentes no tanto a la regulacin sino a la cooperacin interestatal y a la colaboracin de las industrias implicadas, a travs de cdigos de conducta, normas comunes para los sistemas de clasificacin y otras medidas de autorregulacin. Tambin insta a la colaboracin de los propios usuarios para los que propone campaas de sensibilizacin. Se apuntan as los ejes que posteriormente sern recogidos en el Plan plurianual de Accin para propiciar una mayor seguridad en la utilizacin de Internet mediante la lucha contra los contenidos ilcitos y nocivos en las redes mundiales, aprobado el 25 de enero de 199913 (posteriormente Plan Safer Internet y Plan Safer Internet plus 14), en los que la Unin Europea propone a estos fines tres grandes lneas de actuacin: En primer lugar, el fomento del uso responsable de Internet, se pretende que sean los propios usuarios los que decidan los contenidos a los que desean acceder y cules no. A este respecto se ha pretendido incentivar a la industria para el desarrollo y mejora de los sistemas de filtrado y clasificacin. En la misma lnea, se propone tambin la sensibilizacin de los usuarios a travs de campaas a todos los niveles para informar a padres y educadores en general sobre la mejor manera de proteger a los menores sobre los contenidos que podran ser nocivos para su desarrollo. Y, en ltimo lugar, el tercer eje sera el impulso a la autorregulacin, ya que vistas las dificultades con las que en muchos casos se encuentra la legislacin pblica para afrontar estos problemas, la Unin Europea ha preferido optar por un modelo en el que sean los propios proveedores de acceso los que fijen sus Cdigos de conducta y la organizacin de la industria en torno a asociaciones sectoriales que velen por el respeto a estos principios deontolgicos. Adems tambin se ha fomentado la creacin de lneas directas (hot lines) para la denuncia de contenidos que los usuarios pudieran encontrar por Internet y que a su juicio resulten ilcitos.
Safe Schools Internet Act y Child Online Protection Act El 21 de enero de 2009, el Tribunal Supremo norteamericano remat la Ley de proteccin de menores conectados a Internet, al rechazar conocer del recurso frente a la declaracin de inconstitucionalidad que haba sido acordada por los Tribunales de instancia. Para ms detalle, vase: http://en.wikipedia.org/wiki/Child_Online_Protection_Act Asimismo, vase CALVO GONZLEZ, J. C., Libertad de expresin y weblogs, Revista semestral de filosofa prctica, Enero-junio (2009), pgs. 53-94. Accesible en la pgina web: http://www.saber.ula.ve/bitstream/123456789/29414/1/articulo3.pdf 11 Children Online Privacy Protection Act 12 Libro Verde sobre la proteccin de los menores y la dignidad humana en los servicios audiovisuales y de informacin COM (96) 483. Posteriormente, sobre la proteccin de los menores y la dignidad humana, vanse: Recomendacin 98/560/CE del Consejo, de 24 de septiembre de 1998, relativa al desarrollo de la competitividad de la industria europea de servicios audiovisuales y de informacin mediante la promocin de marcos nacionales destinados a lograr un nivel de proteccin comparable y efectivo de los menores y de la dignidad humana DOUE L 270 de 7 de octubre de 1998; y Recomendacin 2006/952/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativa a la proteccin de los menores y de la dignidad humana y al derecho de rplica en relacin con la competitividad de la industria europea de servicios audiovisuales y de informacin en lnea - DOUE L 378 de 27 de diciembre de 2006. 13 Decisin 276/1999/EC del Consejo y del Parlamento Europeo, DOUE L 33 de 6 de febrero de 1999. 14 El Plan Plurianual Plan plurianual de Accin para propiciar una mayor seguridad en la utilizacin de Internet mediante la lucha contra los contenidos ilcitos y nocivos en las redes mundiales abarcaba desde el ao 1999 al 2002, siendo entonces prorrogado por el Plan Safer Internet (Decisin n 1151/2003/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de junio de 2003, que modifica la Decisin n 276/1999/CE por la que se aprueba un plan plurianual de accin comunitaria para propiciar una mayor seguridad en la utilizacin de Internet mediante la lucha contra los contenidos ilcitos y nocivos en las redes mundiales DOUE - L 162 de 1 de julio de 2003). En 2005, manteniendo la lnea de los anteriores, surgi entonces el Plan Safer Internet Plus -2005-2008- (Decisin n 854/2005/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, por la que se crea un programa comunitario plurianual para el fomento de un uso ms seguro de Internet y las nuevas tecnologas en lnea - DOUE L 149 de 11 de junio de 2005). Este nuevo plan mantiene las lneas de los anteriores y se ve ampliado su mbito de aplicacin a los nuevos medios de comunicacin (formato vdeo por ejemplo) y est concebido explcitamente para combatir el racismo y las comunicaciones electrnicas comerciales no solicitadas (spam). Con relacin al anterior programa se orienta an ms hacia los usuarios finales como los padres, los profesores y los nios.
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Siguiendo a MUOZ MACHADO15 podemos concluir entonces que no resulta aconsejable aplicar modelos de control sobre los contenidos excesivamente estrictos, ya que dado el carcter abierto de la Red stos suelen presentar una escasa eficacia y es relativamente fcil evadir los mismos. Amn de que en muchos casos los intentos gubernamentales de adoptar medidas excesivamente estrictas han resultado inconstitucionales. De esta manera, la intervencin pblica debe por ello concentrarse en la represin de aquellas conductas ms graves que son reconocidas como ilcitos. Al mismo tiempo ello debe ir combinado con un fomento de esas otras medidas de autorregulacin y autocontrol en la que sean los propios actores los que ayuden a mantener una Red limpia de contenidos nocivos e ilcitos, aunque estas tambin con ciertas cautelas16. 4. Frmulas de control de contenidos en la Red.
Entro ahora a presentar una amalgama de tcnicas o frmulas que permiten en principio a los Estados- el control o censura sobre los contenidos que se encuentran publicados en Internet, o, ms normalmente, sobre el acceso de los ciudadanos al mismo o a sus contenidos. Como seala RUBIO MORAGA se tratara de aquellas tcnicas que pretenden poner vallas al campo 17. La manera ms contundente de censura en la Red es directamente la prohibicin de acceso a la misma. Como se ha dicho, hay pases autoritarios -por ejemplo Corea del Norte o Afganistn bajo el gobierno talibn- en donde lo que el Gobierno hace es vedar la posibilidad de acceder a Internet, lo cual se logra impidiendo o limitando la implantacin de las tecnologas necesarias para el acceso al mismo. De esta manera se impide, por un lado, que nadie pueda difundir contenidos por Internet ni tampoco acceder a los mismos. Directamente Internet no existira en esos pases. El Estado queda as desconectado de la Red global. Un ejemplo parecido lo vimos cuando el Gobierno iran, ante la revolucin iniciada en las elecciones presidenciales del 2009 y viendo la importancia que estaban adquiriendo las redes sociales y otras formas de comunicacin principalmente por Internet entre los opositores al rgimen, decidi reducir el ancho de banda disponible para bloquear as el acceso a la Red e impedir que se cargaran contenidos en la misma18. Slo aquellos privilegiados que podan disponer de algn tipo de conexin directa va satlite podan escapar de tales medidas impeditivas. Otra forma de control en la Red es la imposicin de autorizaciones para el acceso a Internet. Slo quienes cuenten con una autorizacin gubernativa pueden acceder a Internet. Una manera de que slo aquellas personas de confianza van a poder acceder a este medio. Es el sistema que sigue Cuba o China, en donde existe un registro policial en el que debe inscribirse cualquier usuario de Internet. Ahora bien, aunque Internet se caracterizaba por ser un medio esencialmente descentralizado en donde no existe un punto nico de control, lo cierto es que s que hay unos puntos neurlgicos a partir de los cuales se puede dominar la Red, al menos en el marco espacial de un Estado. stos son los Proveedores de Servicios de Internet (en adelante PSI). Los ciudadanos necesitan de algn tipo de proveedor que les d acceso a la Red, y, por tanto, controlando a stos se puede controlar de manera indirecta el acceso de los ciudadanos a Internet. A travs de los mismos se puede monitorizar, controlar o restringir cualquier acceso a Internet y tambin bloquear el acceso a una determinada o determinadaspginas web. De esta manera, surgen por tanto otras formas mediatas de control de Internet ejercidas a travs de estos PSI. Por ejemplo, un Estado que tenga inters en controlar el acceso a Internet puede directamente obligar a que los proveedores sean estatales y a partir de ah fijar los lmites que desee. O puede regular su actividad imponindole a stos
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Vid. MUOZ MACHADO, S., La reserva de jurisdiccin,1989, La Ley, pgs. 155 y ss. Como veremos a la hora de plantear las garantas constitucionales a la libertad de expresin, estas frmulas de autorregulacin tambin presentan sus riesgos al dar un excesivo poder en el control de la Red a entidades ademocrticas que bsicamente pretenden fines comerciales. 17 RUBIO MORAGA, A.L., op. cit., pgs. 2 y ss. 18 Vid. GARCA ORTA, M J./ALONSO GONZLEZ, M./CARRERAS LVAREZ, M. del V., Redes sociales y herramientas 2.0 en las elecciones de Iran, Comunicacin en el Congreso Alfabetizacin meditica y culturas digitales, celebrado los das 13 y 14 de mayo de 2010 en Sevilla. Accesible en la pgina web: http://www.gabinetecomunicacionyeducacion.com/files/adjuntos/Redes%20sociales%20y%20herramientas%202.0%20 en%20las%20elecciones%20presidenciales%20de%20Irn.pdf
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determinadas obligaciones de monitorizacin o bloqueo entre ellas, como veremos a continuacin, la obligacin de imponer software de filtrado-. En el caso particular de los servidores de alojamientos web, se podr ordenar que los mismos retiren un determinado contenido que se encuentre alojado en ellos. Incluso, todo servidor tiene que tener una ubicacin fsica, de manera que el Estado en el que se encuentre el mismo puede proceder a su cierre o incautacin material. Por ltimo, tenemos los software de filtrado19. A travs de los sistemas de filtrado lo que se consigue es el bloqueo de la informacin a la que puede llegarse navegando por Internet. Estos filtros deben ser instalados en un punto de acceso de Internet a cualquier nivel desde el particular a los PSI en sus distintos niveles-, impidiendo entonces el acceso desde ese punto a cierta informacin. Para lograr el bloqueo de la informacin estos sistemas de filtrado deben ir acompaados de una forma de clasificacin. Para que el programa pueda bloquear una informacin, sta ha de haber sido clasificada previamente. A estos efectos existen bsicamente cuatro sistemas que vienen a permitir el bloqueo de la informacin, como nos seala FERNNDEZ ESTEBAN 20: 1) Sistemas de lista blanca, que slo permiten el acceso a determinadas direcciones que previamente han sido autorizadas; 2) Sistemas de lista negra, que no permiten el acceso a determinadas pginas web que previamente han sido excluidas; 3) Sistemas de deteccin de palabras-clave, a travs de los cuales el programa bloquea el acceso a los sitios web que contengan determinadas palabras que hayan sido predefinidas como nocivas (ej. sexo, pecho); 4) Bloqueo por parte de los proveedores de acceso a porciones de Internet21. Otro sistema que sin ser estrictamente de clasificacin s que est muy vinculado, es la Plataforma para la Seleccin de Contenidos de Internet 22 (en adelante PICS). Este sistema se basa en la creacin de etiquetas que informan del tipo de contenido de una pgina web. A partir de esa informacin se pueden crear entonces distintos sistemas de clasificacin para poder permitir el bloqueo en funcin de las preferencias de aquel que los desarrolle. As, por ejemplo, una asociacin de corte religioso podra preparar un sistema de clasificacin donde quedaran filtrados determinados tipos de contenidos contrarios a su doctrina. El problema principal del sistema PICS viene a la hora de determinar quin ser el encargado del etiquetado de las pginas web. Puede fijarse un sistema de autoclasificacin donde sean los propios autores de la pgina web los que evaluando sus propios contenidos incluyan las correspondientes etiquetas. O puede darse un sistema de clasificacin de terceras partes, de manera que fuera un grupo, ya fuera empresa, organismo o institucin, el que se encargara del etiquetado de los distintos sitios web. Estos sistemas de filtrado y clasificacin han sido acogidos en buena medida como la panacea para cohonestar la proteccin frente a contenidos nocivos y la libertad de expresin. De hecho, veamos como las Instituciones Europeas recogan como un eje principal de su estrategia el fomento y desarrollo de este tipo de sistemas. Sin embargo, a la hora de la verdad se demuestran francamente defectuosos y sumamente problemticos23. Como ha tenido que reconocer la propia
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Sobre los distintos sistemas de filtrado vase con carcter general la exposicin de VILLATE, J., Libertad de expresin en Internet, 2001. Disponible en el archivo del Observatorio para la CiberSociedad en la pgina web: http://www.cibersociedad.net/archivo/articulo.php?art=37. 20 FERNNDEZ ESTEBAN, M. L., Limitaciones constitucionales e inconstitucionales a la libertad de expresin en Internet (Comentario a la Sentencia 96-511 del Tribunal Supremo Norteamericano de 26 de junio de 1997 que declara la inconstitucionalidad de la Ley de Decencia en las Telecomunicaciones del Congreso de los Estados Unidos), Revista Espaola de Derecho Constitucional, Nm. 53 (1998), pgs. 283-311, cit. en pg. 292. 21 Entiendo que aqu la autora se estara refiriendo al sistema de zonificacin de los contenidos propuesto por LESSIG (El Cdigo y otras leyes del ciberespacio, 2001, Taurus, pgs. 419 y ss.). A travs del mismo determinados tipos de contenidos iban a estar recluidos zonificados- en Internet, de manera que le estara vedado el acceso a ciertas personas a estos espacios virtuales. Esto exigira que toda persona, o al menos determinados tipos de personas, debieran identificarse al acceder a Internet de manera que el sistema, reconocidas estas personas, no les permitiera el acceso a esos contenidos que estn en zonas restringidas. 22 Platform for Internet Content Selection. Toda la informacin al respecto de esta plataforma se encuentra en: http://www.w3.org/PICS/ 23 Vase, VILLATE, J., La libertad de expresin en Internet, op. cit., apartado: crticas del software de filtrado.
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Comisin Europea, adems de que los padres y educadores no estn todava suficientemente familiarizados con ellos, el avance tecnolgico en este campo todava no es suficiente 24. En este sentido, los sistemas de filtrado basados en listas blancas o negras son claramente insuficientes ya que no permiten controlar ms que una mnima parte de las pginas webs existentes. Por su parte, los sistemas de filtrado por palabras son claramente arbitrarios y llevan al bloqueo de muchas pginas web de contenidos en absoluto nocivos. Muy contundente a este respecto es el informe de los grupos Cyber-Rights & Cyber-Liberties de Reino Unido Who Watches the Watchmen: Internet Content Rating system, and Privatised Censorship25 en el que se pone de manifiesto la poca eficacia de estos sistemas de clasificacin. Adems se advierte de los problemas que un sistema de zonificacin puede provocar para la privacidad. En cuanto a los sistemas PICS, tal y como se expresa en el informe, lo cierto es que un sistema de autoclasificacin resulta intil lgicamente siempre y cuando no fuera acompaado de medidas legislativas que impusieran medidas coercitivas para aquellos que no cumplieran con las obligaciones de etiquetado- y los modelos de clasificacin por terceros pueden igualmente dar lugar a graves problemas de arbitrariedad. El poder de aqul que etiqueta es extraordinario y ser determinante para que luego una pgina sea o no accesible ante determinadas clasificaciones y filtros. Adems, lo que resulta ms importante, estos sistemas se presentan con carcter general como unos sistemas que aportan como valor aadido el evitar la intervencin estatal. Sin embargo, ya hemos visto como en buena medida su eficacia en algunos casos va a depender de una regulacin gubernamental complementaria. Tambin son proclamados como mtodos de control de acceso a Internet sin censura 26. Sin embargo, esta afirmacin es muy relativa. Como hemos dicho anteriormente, estos sistemas de filtrado pueden situarse en cualquier punto de acceso a Internet. Por tanto, es cierto que pueden servir de sistemas de autocontrol si los que lo instalan y controlan son los propios usuarios 27. Ahora bien, tambin pueden servir de sistemas de censura de arriba hacia abajo. Como sealbamos, el Estado puede obligar a los PSI a incorporar determinados tipos de filtros, incluso puede imponer las caractersticas de los mismos y el tipo de clasificacin y bloqueo que deben hacer. De esta manera se conseguira evitar que los ciudadanos pudieran acceder a determinados tipos de contenidos. Pero tambin, ms all de la intervencin estatal, los mismos pueden facilitar sistemas de censura privada, ya que los distintos PSI podran decidir filtrar ciertos contenidos sin contar con los usuarios. O aquellos grupos que se encargaran en su caso del etiquetado pueden, como decamos, dar lugar a situaciones de arbitrariedad inaceptables. De esta manera, debemos as valorar con cautela estas nuevas frmulas. Y, en todo caso, con carcter general comprobamos como, de una forma u otra, el Estado no se encuentra inerme para poder intervenir sobre el libre acceso a Internet de los ciudadanos. Por tanto, debemos as acercarnos a nuestro cometido ltimo: ver cules son los lmites constitucionales, las garantas ante la posibilidad de que el poder pblico pero tambin entes privados- se valgan de estas tcnicas de control para restringir la libertad de expresin lato sensu- de los ciudadanos. II. LAS ESPECFICAS GARANTAS LIBERALES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN EN EL CONTROL DE LOS CONTENIDOS DE LAS PGINAS WEB: Prohibicin de la censura previa, exigencia de secuestro judicial y reserva de jurisdiccin en el control de contenidos ex post en la Red. 1. La importancia de las garantas constitucional sobre el control de contenidos en la Red. La Red se est convirtiendo en un medio cada vez ms controlado, incluso en un medio en el
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Vid. Comunicacin de la Comisin, de 6 de noviembre de 2006, Evaluacin final de la ejecucin del plan plurianual de accin comunitaria para propiciar una mayor seguridad en la utilizacin de Internet mediante la lucha contra los contenidos ilcitos y nocivos en las redes mundiales -COM (2006) 663 final-. 25 Cyber-Rights & Cyber-Liberties (UK) Report, Who Watches the Watchmen: Internet Content Rating system, and Privatised Censorship, Noviembre, 2007. Accesible en la pgina web: http://www.cyber-rights.org/watchmen.htm. 26 As fue presentado el sistema PICS por el World Wide Web Consortium. 27 sta es la posicin que defienden la mayora de las asociaciones de cyber-derechos, que estos sistemas de filtrado queden estrictamente bajo el control parental, es decir, bajo el dominio de los propios usuarios. En este sentido, vase el informe antes mencionado de Cyber-Rights & Cyber-Liberties (UK): Who Watches the Watchmen: Internet Content Rating system, and Privatised Censorship. ACLU tambin ha manteniendo firmemente tales posiciones en Fahrenheit 451.2: Is Cyberspace Burning?.
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que el poder acta de manera ms incisiva sobre la libertad de los ciudadanos. Se observa cmo se rescatan tipos penales obsoletos para su aplicacin ahora en Internet, surgen nuevas frmulas de control exorbitantes, se pretende permitir penetrantes actuaciones administrativas y se tiende a una comercializacin del ciberespacio28. Esta tendencia se aleja de la proclama aqu asumida de que Internet y la nueva realidad social debieran llevar a un reconocimiento pleno de la libertad de expresin; y es por ello que debemos ser especialmente cautelosos y trabajar ahora en la afirmacin de las garantas que amparan nuestra libertad en este nuevo espacio. Aunque no comparto que la Red deba ser un espacio irrestricto cuya ordenacin se haga depender de las propias fuerzas del Caos29; sino que, muy al contrario, considero que un Internet sin lmites sera fruto de grandes conflictos y peligros. Sin embargo, el canto de las sirenas que nos recomienda la regulacin debe ser escuchado con cuidado y no debemos desatar a Ulises de manera irresponsable. Nos avisa el informe Fahrenheit 451.2: Is Cyberspace Burning?30 de la American Civil Liberties Union, de que cualquier regulacin del contenido de Internet, no importa lo benigno de su propsito, puede terminar prendiendo fuego a la aldea global para asar al cerdo31. As que, al tiempo que reconocemos la necesidad de un control de contenidos en Internet, debemos poner nuestra mira tambin en las garantas que van a limitar el mismo para evitar derivas que terminaran prendiendo fuego al nuevo espacio de libertad, en un momento en el que adems ya empiezan a atisbarse los primeros humos. Porque si la historia de la humanidad puede escribirse como una historia de la represin de la expresin32, qu duda cabe entonces de que ante esta nueva pgina de la Historia donde se abre un nuevo mundo, el ciberespacio, debamos enfrentarnos a la historia de la represin. Como antdoto a ello, prosigamos entonces en nuestro cometido. 2. Configuracin de la prohibicin de censura previa y de la exigencia de secuestro judicial en la Red. La reserva de jurisdiccin en el control ex post y el principio de indiferencia del medio. 2.1. Prohibicin de la censura previa. En aquellos casos en los que la publicacin de una determinada pgina web est amparada bajo el paraguas de la libertad de expresin33, debemos plantearnos entonces como se proyectarn las garantas constitucionales a esta libertad ante las medidas de control que pudieran pretender ejercer sobre la misma. A estos efectos ser necesario traducir estas libertades a las caractersticas del nuevo medio, a partir de la esencia de los principios que de las mismas se extraen. De esta suerte, nuestra Constitucin prohbe en su art. 20.2 la imposicin de cualquier forma
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En este sentido, BOIX PALOP, A, Derechos de propiedad y garanta del pluralismo. Notas sobre el producto informativo en Internet y su tratamiento jurdico, en COTINO HUESO (Coord.), Libertades, democracia y gobierno electrnico, 2006, Comares, pgs. 59-88. 29 Vid. CEBRIAN, J. L., La red, 2 Ed., 1998, Madrid, pg. 68. 30 Accesible en la pgina web: http://www.aclu.org/technology-and-liberty/fahrenheit-4512-cyberspace-burning 31 Any content-based regulation of the Interent, no matter how benings the purpose, could burn the global village to roast the pig -traduccin propia-. 32 SNCHEZ GONZLEZ, S., Sobre la libertad de expresin en el mundo anglosajn, Revista de Administracin Pblica, Nm. 127 (1992), pgs. 45-83, cit. en pg. 48. 33 En este sentido, creo que no toda pgina web debe entenderse amparada por el ejercicio de la libertad de expresin, aun entendiendo sta de manera amplia. Son muchas las pginas web que hoy da sirven no tanto para la publicacin de informacin, sino como vehculo para la prestacin de diversos servicios on-line (comercio electrnico, gestiones bancarias, administracin electrnica, etc.). De esta suerte, considero que slo aquellas web que de manera efectiva se dirigen a la comunicacin de informacin en sentido estricto, con independencia del contenido de esa informacin (hechos u opiniones, con o sin contenido poltico o mayor o menor relevancia para la opinin pblica) o de que a travs de las mismas se obtenga algn rendimiento econmico, debern considerarse prima facie como un ejercicio de la libertad de expresin. Vase, a este respecto mi comunicacin: El Legislador y los riesgos para la libertad de expresin en Internet: notas sobre las garantas constitucionales de la libertad de expresin en la LSSICE y en la Disposicin Final Segunda del Proyecto de Economa Sostenible, en COTINO HUESO, L. (Coord.), Libertades de expresin e informacin en Internet y las redes sociales: ejercicio, amenazas y garantas, 2010, Publicaciones de la Universitat de Valncia.
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de censura previa, la cual ha sido definida como cualquier medida limitativa de la elaboracin o difusin de una obra del espritu, especialmente al hacerla depender del previo examen de su contenido34, y ello con indiferencia del medio de publicacin. Ahora bien, si la censura previa proscribe principalmente aquellas medidas impeditivas de la elaboracin y difusin de un mensaje comunicativo, tal definicin va a resultar insuficiente en el mbito de Internet. En la Red muy difcilmente se pueden imponer lmites a la difusin de informacin. Una vez que una persona tiene acceso a la Red, materialmente resulta prcticamente imposible controlar aquello que la misma puede difundir a travs de este medio. El carcter abierto, horizontal y, sobre todo, la interactividad y espontaneidad que caracterizan a la comunicacin a travs de Internet, imposibilitan tales prcticas de censura previa sobre la publicacin y difusin de contenidos. No puede darse un filtrado ex ante de aquello que va a ser publicado por este medio. El problema de la censura previa se presentar por tanto en el control que por parte de los Estados puedan fijar sobre el acceso al medio, por un lado; o sobre la creacin y desarrollo de las tecnologas de la comunicacin y la informacin, es decir, sobre el derecho a crear los medios y soportes que permitan acceder a Internet 35. Y, por otro lado, los Estados podran tambin tratar de controlar y limitar el derecho de los ciudadanos al acceso a la informacin existente en la Red. Por tanto, vemos cmo en un medio como Internet, donde se confunden las figuras del emisorreceptor de la informacin, es imprescindible tener en cuenta la doctrina relativa a los derechos del pblico36 y elevarla ahora como ncleo esencial de la proteccin constitucional de la libertad de expresin. De esta manera, ms all de la proteccin de la posicin activa de quien pretende publicar o difundir un determinado mensaje; la prohibicin de la censura previa debe proteger frente a cualquier medida que restrinja cualquiera de las facultades comunicativas y amparar as el libre acceso de todo mensaje comunicativo al proceso de comunicacin pblica 37 lgicamente para que entre un mensaje en el proceso de comunicacin pblica ser necesario que el mismo sea potencialmente accesible por los ciudadanos-. Se debe tutelar el derecho de todo ciudadano a acceder a una determinada fuente de informacin y por supuesto a su contenido-. Una garanta que, adems, tambin debe ser extendida a la tutela de otros derechos derivados directamente de las libertades de expresin e informacin como es el derecho de creacin de medios de comunicacin. Y todo con base en la garanta institucional del pluralismo. Pues bien, este fundamento se ve afianzado en el nuevo medio. Como acertadamente ha afirmado el Tribunal Supremo norteamericano38 es necesario defender la autonoma del nuevo medio dado su importante carcter democratizador. Internet es el gora pblica del siglo XXI, un gora universal, un espacio apasionado de libertad que est llamado a cumplir una funcin de legitimacin democrtica esencial en nuestros sistemas polticos. Es por ello que de manera tan firme se ha de defender constitucionalmente la naturaleza de este medio; sus caracteres como espacio abierto y plural, horizontal y espontneo; su condicin como plaza pblica para la discusin y la expresin, para realizar el libre mercado de las ideas. Ahora bien, al valorar este medio
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Vid. SSTC 13/1985, de 31 de enero y STC 52/1983, de 17 de junio (cursivas mas). Aqu estaramos ante una concrecin del derecho a la creacin de medios de comunicacin que se derivaba de manera necesaria del propio reconocimiento a la libertad de expresin. Vid. a este respecto, entre otras, SSTC 12/1982, 206/1990, 119/1991, 31/1994. 36 A este respecto vase especialmente VILLAVERDE MENNDEZ, I, Los derechos del pblico. El derecho a recibir informacin del artculo 20.1.d) de la Constitucin espaola de 1978, 1995, Tecnos, in toto. Aqu tambin sera interesante atender a las doctrinas que afirman la configuracin de la libertad de expresin como un ius communicationis. As, DESANTES-GUANTER ha sido el autor que con mayor rigor ha defendido la configuracin de un nico derecho a la informacin que vendra a enlazar con el clsico ius communicationis, un derecho genrico que protege la comunicacin entre personas y tutela una amplia variedad de mensajes comunicativos (informativos, de opinin, de publicidad). El autor ha dedicado a esta cuestin un gran nmero de obras, sirva como referencia el que fue su libro pstumo: Derecho a la informacin. Materiales para un sistema de la comunicacin, 2004, Fundacin COSO. Como expresa FERNNDEZ-MIRANDA (Artculo 20. Libertad de expresin y derecho de la informacin, en ALZAGA VILLAAMIL, Comentarios a las Leyes polticas, Tomo II, 1984, Edersa, pgs. 496 y ss.), el concepto de la libertad de expresin ha ido evolucionando y en este punto parece que hoy da podemos asumir con carcter general que esta libertad tutela no slo la vertiente activa, la publicacin de informacin, sino tambin el derecho de acceso a la misma y en general todo el proceso comunicativo. 37 Vid. VILLAVERDE MENNDEZ, I., op. cit., pg. 103. 38 Vid. Sentencia del Tribunal Supremo norteamericano caso ACLU v. J. Reno, 96-511, de 26 de junio de 1997.
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debemos tener muy presente no slo su importancia para el orden democrtico, sino tambin su relevancia para el libre desarrollo de la personalidad, ya que hoy da el acceso a Internet es casi una condicin indispensable para relacionarse socialmente con plenitud conforme a los cnones impuestos por la actual sociedad de la informacin-. As las cosas, entrando en el anlisis en concreto de las distintas formas de restriccin o censura, como hemos visto ciertos regmenes de corte autoritario tratan de imponer frmulas que directamente impiden el acceso de sus ciudadanos a Internet, lo que les permite no slo evitar que estos puedan acceder a la informacin contenida en la Red, sino tambin que puedan expresarse a travs de este medio. Lgicamente tales medidas prohibitivas del acceso a la Red resultan manifiestamente inconstitucionales en cualquier Estado democrtico y supondran un claro supuesto de censura previa, entendida sta en sentido amplio39. Nuestra Constitucin reconoce el derecho a poder expresarse y difundir informacin a travs de cualquier medio de reproduccin o difusin, de lo que se deduce un lmite esencial para el Legislador, que no podr prohibir a sus ciudadanos el acceso y uso de cualquiera de los medios de comunicacin y difusin que tecnolgicamente se encuentren disponibles en cada momento 40. De hecho, la lnea en la que avanzan nuestros ordenamientos jurdicos es la radicalmente opuesta y hoy da se tiende al reconocimiento especfico del derecho universal al acceso a las nuevas tecnologas de la comunicacin y la informacin, lo que en nuestro pas, adems de deducirse de la propia Constitucin, se configura ahora como un derecho estatutario en la mayora de los nuevos Estatutos de autonoma reformados a partir de 200641. Otra medida que igualmente pretende limitar previamente este derecho de acceso al medio sera el establecimiento de sistemas de autorizacin o licencia previa para poder acceder a la Red. O, de manera algo menos incisiva, un registro policial de quienes sean usuarios de Internet. Tales medidas, por las consideraciones antes realizadas, son igualmente reprochables constitucionalmente. Imaginemos que el Estado pretendiera imponer un sistema de autorizaciones previas para controlar aquellos que compran libros. Algo a todas luces intolerable. Por tanto, reconocido ese derecho al libre acceso a las fuentes de informacin, cualquier medida que implique la restriccin o limitacin previa del mismo, con independencia de su debilidad o sutileza, ha de ser considera proscrita por mor de la prohibicin de censura previa fijada por nuestra Constitucin. Estas medidas de autorizacin o licencia previa podran pretender ser impuestas no ya sobre el acceso de los usuarios, sino sobre los PSI o sobre la creacin de medios de comunicacin digitales. Aqu se estara perjudicando el derecho a la creacin de medios de comunicacin, entendido en este caso como el derecho a crear y desarrollar los medios y soportes necesarios para la prestacin de los servicios de comunicacin e informacin. Aunque esta cuestin se vincula ms directamente con la libre iniciativa econmica, tambin se ve afectada esta otra vertiente derivada de la libertad
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En palabras del propio Tribunal: La constitucin, precisamente por lo terminante de su expresin, dispone eliminar todos los tipos imaginables de censura previa, aun los ms dbiles y sutiles, que tengan por efecto no ya el impedimento o prohibicin, sino la simple restriccin de los derechos de su art. 20.1 (SSTC 52/1983, FJ. 5; y 187/1999, FJ. 5 -cursivas mas-). 40 La prohibicin de censura previa supone un lmite a todos los poderes pblicos, incluido al propio Legislador. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha establecido que la prohibicin de la censura previa es, primeramente, una garanta que tiene la finalidad de limitar al legislador y evitar que, amparado en las reservas de ley (), pudiera tener la tentacin de someter su ejercicio y disfrute a cualesquiera autorizaciones, sea cual fuere su tipo o carcter (STC 187/1999, FJ. 5). As, VILLAVERDE MENNDEZ (op. cit., pg. 104) considera que medidas como la prohibicin previa de determinados contenidos ej. pornografa- o de determinados medios de difusin ej. uso de antenas parablicasdeban reputarse inconstitucionales. 41 Algunos de los nuevos Estatutos de autonoma en la carta de derechos que novedosamente incluyen, reconocen especficamente un derecho a las tecnologas de la informacin y de la comunicacin. As, por ejemplo, el Estatuto de autonoma de Andaluca aprobado en 2007, en su art. 34, ampara el derecho a acceder y usar las nuevas tecnologas y a participar activamente en la sociedad del conocimiento, la informacin y la comunicacin, mediante los medios y recursos que la ley establezca. En sentido similar, el art. 53 del Estatuto de autonoma cataln tras su reforma de 200; el 28.2 del Estatuto de autonoma aragons reformado en 2007-; como principio rector lo afirma el art. 26.1 del Estatuto de Castilla y Len reformado en 2007-; y el art. 29 del Estatuto de autonoma de las Islas Baleares. Esta tendencia vena ya iniciada en el mbito internacional donde, por ejemplo, la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprob ya en el ao 1996 una resolucin en la que manifestaba el compromiso de impulsar la cooperacin para fomentar el acceso a las tecnologas de la informacin (AG/RES. 1421 (XXVI-O/96), aprobada en la octava sesin plenaria, celebrada el 7 de junio de 1996). La UNESCO, por su parte, tambin ha hecho diversos llamamientos a los Estados para que apoyen el acceso universal a Internet (UNESCO, Recomendacin sobre la promocin y el uso del plurilingismo y el acceso universal al ciberespacio, 15 de octubre de 2003).
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de expresin, en la medida en que se est poniendo en juego la posibilidad de crear y desarrollar las infraestructuras necesarias para la comunicacin y difusin de informacin. De esta manera, tampoco debemos admitir la constitucionalidad de medidas de autorizacin previa para desarrollar estas actividades42. Este tipo de licencias era admitido en el caso de la radiodifusin por las especiales caractersticas de tales servicios, las cuales no concurren en Internet, como ya dejara indicado el Tribunal supremo norteamericano en su mencionada sentencia, al someter a un escrutinio estricto las medidas restrictivas de Internet pretendidas con la Ley de Decencia de las Comunicaciones. As, todo usuario puede acceder a Internet sin que ello suponga un detrimento de otros, por lo que no hay un problema de escasez; tampoco hay en principio barreras de entrada que puedan dar lugar a problemas de concentracin, ni controles de acceso a los proveedores; y en la medida que en la Red es necesario navegar para acceder a la informacin, tampoco hay entonces un problema de exceso de penetracin. Por tanto, siendo la regla general la prohibicin de este tipo de licencias previas, toda vez que en Internet no concurren circunstancias que de manera particular justifiquen su imposicin, debiera entonces reputarse inconstitucional cualquier medida que pretendiera fijar un sistema de autorizacin o licencia previa para el ejercicio de tales actividades. De esta manera parece haberlo entendido el Legislador europeo que en el artculo 4.1 de la Directiva sobre el comercio electrnico 43 impone el principio de no autorizacin previa de manera general para los prestadores de servicios de la sociedad de la informacin44, y ello a salvo de los regmenes de autorizacin previstos con carcter general en el ordenamiento jurdico y que afecten a los mismos por el tipo de actividad de que se trate45. Algo que, en nuestro caso, viene dado ya por mandato constitucional. Otra de las tcnicas de censura previa que se pueden dar en Internet sera la imposicin estatal de sistemas de filtrado, si bien a esta cuestin le dedicamos un apartado especfico y a las consideraciones que all quedan realizadas me remito. No obstante, por las caractersticas que ya conocemos de los mismos, intuiremos que la imposicin gubernamental de los mismos afectar al derecho de los ciudadanos al acceso a la informacin contenida en Internet. 2.2. Exigencia constitucional de secuestro judicial. Por otro lado, como excepcin a la prohibicin genrica de censura previa, entendida sta como prohibicin a la intervencin o restricciones pblicas a la difusin o publicacin de mensajes comunicativos46; la Constitucin reconoce en el apartado 5 de su artculo 20 que mediante resolucin judicial podr acordarse el secuestro de una publicacin y de cualesquiera otros medios de informacin. Una exigencia de secuestro judicial para prohibir de manera cautelar la publicacin de una determinada informacin con independencia del medio por el que se pretendiera su difusin, lo que afecta por tanto a Internet.
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En este sentido, el derecho a la libre creacin de medios de comunicacin se concreta en la prohibicin de que se impongan con carcter general cualquier gnero de autorizacin administrativa previa o de exigencia de caucin para la creacin, promocin y gestin de medios de comunicacin, algo que extendemos aqu tambin a la creacin de los soportes necesarios para la comunicacin. Ello, sin perjuicio, de que tal y como ha mantenido el TC, este derecho tenga indudables lmites y goce de una proteccin de menor intensidad (SSTC 12/1982, 206/1990, 119/1991, 31/1994). Vase tambin FERNNDEZ-MIRANDA, A., op. cit., pgs. 509 y ss. 43 Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurdicos de los servicios de la sociedad de la informacin, en particular el comercio electrnico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrnico) 44 1. Los Estados miembros dispondrn que el acceso a la actividad de prestador de servicios de la sociedad de la informacin no pueda someterse a autorizacin previa ni a ningn otro requisito con efectos equivalentes. 45 La ley de transposicin espaola de esta Directiva (Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Informacin y de Comercio Electrnico) matiza en el prrafo 2 de su art. 6 en el que incorpora este principio de no sujecin a autorizacin previa, que tal prohibicin no afectar a los regmenes de autorizacin previstos en el ordenamiento jurdico que no tengan por objeto especfico y exclusivo la prestacin por va electrnica de los correspondientes servicios (cursivas mas). 46 El TC en su sentencia 187/1999 afirmaba que una cabal interpretacin del veto constitucional a la censura dentro del mbito de la libertad de expresin en todas sus manifestaciones, y sobre todo con la permisin del secuestro judicial (apartados 1, 2 y 5 del art. 20.1 CE), permite concluir que aqul no se extiende a todos los posibles supuestos de medidas restrictivas de tales libertades, que, de ser adoptadas por una institucin distinta de la judicial, mereceran la consideracin de censura previa en el sentido material o amplio indicado (cursivas mas).
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De esta manera, cuando nos encontremos con una intervencin cautelar en aras de proteger algn derecho, bien o valor constitucional, slo por orden judicial se podr exigir el bloqueo o prohibir la difusin de un contenido a travs de Internet cuya publicacin estuviera amparada prima facie- por la libertad de expresin. Lo normal es que tal mandato se articule mediante la exigencia, en primer lugar al servidor de alojamiento, y si no a los distintos PSI del pas, de que bloqueen esos contenidos que de manera cautelar han sido considerados como lesivos. As, en principio se evitara que, si no se pueden retirar directamente, al menos no se pueda tener acceso a los mismos. Digo que en principio, y lo hago intencionadamente, porque ms all de que el Juez emita la correspondiente prohibicin de difusin y la exigencia del bloqueo de una pgina web, cuestin distinta ser si sta se podr hacer efectiva materialmente. Se podr bloquear el acceso a la web a travs de los PSI que estn en el Estado. Ahora bien, esos contenidos pueden reflejarse en miles de pginas web distribuidas por servidores a lo largo de todo el mundo. Por cada orden de bloqueo de una web, pueden aparecer esos mismos contenidos en centenares de nuevos sitios. Esta situacin llama por ello a la reflexin acerca de la necesidad de estas medidas en una sociedad democrtica, conforme al conocido como Test de Estrasburgo, fijado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) 47. En cualquier caso, la exigencia de secuestro judicial en el bloqueo de las pginas web amparadas por la libertad de expresin conlleva como consecuencia necesaria el veto a que autoridad administrativa alguna pueda controlar de manera cautelar los contenidos de estas pginas web. Si bien he enfatizado que estas garantas constitucionales slo tendrn vigencia en aquellos casos en los que estuviera en juego la libertad de expresin. Lo cual, como he dicho, ocurrir cuando la pgina web se dedique de manera principal a la difusin de informacin, y no a la prestacin de otros servicios telemticos de cualquier otro orden. En este sentido, en principio nada obstar que legalmente se puedan establecer los procedimientos correspondientes en virtud de los cuales la Administracin pueda ejercer actuaciones de polica preventiva, que puedan implicar incluso el cierre de pginas web, en todos aquellos supuestos en los que no se vea afectada la libertad de expresin 48. En abstracto no ser difcil establecer tales diferencias apreciando los supuestos en los que se ve afectada la libertad de expresin y aquellos otros en los que s que es admisible una intervencin administrativa previa al no verse afectada sta. En buena medida nos encontramos con casos que han de ser reproduccin o al menos traduccin- de la legislacin general. As, por ejemplo, si la Administracin sanitaria est habilitada para poder cerrar un establecimiento por motivos sanitarios o para prohibir la comercializacin de un producto, como un medicamento ilegal49; igual potestad asistir a la Administracin para ordenar en consecuencia el bloqueo de una pgina web en la que se lleve a cabo esa misma actividad de venta on-line que ponga en peligro la salud. Es cierto que luego, en concreto, las distinciones entre aquellas pginas que se dedican a la difusin de informacin, y esas otras cuya finalidad es algn otro tipo de servicio telemtico, pueden no estar claras. Pero ni siquiera esto nos debe preocupar en exceso ya que, en todo caso, las decisiones de la Administracin son siempre susceptibles de control y revisin judicial. El ciudadano, al final, no queda tampoco indefenso. Siguiendo con el ejemplo anterior, podra ocurrir que la Administracin pretendiera el cierre de una web al considerar que en ella se est comerciando on-line con productos peligrosos para la salud pblica. Sin embargo, el titular de la web puede sostener que l ni comercia, ni distribuye, y ni siquiera anuncia productos concretos, sino
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As, El TEDH ha considerado en varios supuestos que el decreto del secuestro judicial resultaba ilegtimo por no resultar una medida necesaria en una sociedad democrtica, toda vez que la publicacin cuya difusin se trataba de impedir ya haba sido puesta en conocimiento y a disposicin del pblico por otras vas. Vanse a este respecto: SSTEDH de 26 de noviembre de 1991 en los casos Oberver y Guardian c. Reino Unido y Sunday Times c. Reino Unido; de 18 de mayo de 2004, caso sociedad Plon c. Francia. En los EEUU, vase la sentencia del Tribunal Supremo norteamericano United State v. Progressive Inc (467 F. Supp. 990 WD. Wis. 1979). 48 sta pretende ser la direccin en la que apunta la Ley de Servicios de la Sociedad de la Informacin y el Comercio Electrnico, aunque peque de una excesiva vaguedad y una peor delimitacin de su mbito. Muy dudosa constitucionalmente es, por otro lado, el Proyecto de Ley de Economa Sostenible en su Disposicin Final 2, conocida popularmente como la Ley de la patada en el router. Sobre estas cuestiones vanse la comunicacin mencionada publicada en la obra ya citada Libertades de expresin e informacin en Internet; y el captulo que a ello dedico en ALFONSO SNCHEZ, R. (Dir.), Economa Social y Economa Sostenible, 2010, The Global Law Collection, ThomsonAranzadi. 49 Vase a este respecto el Cap. V. De la intervencin pblica en relacin con la salud individual y colectiva, y en concreto el art. 26, de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
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que su web se dedica simplemente a informar sobre lo que l considera que son unos sistemas alternativos de medicina y unos productos especiales para los mismos. Probablemente en este caso sera mucho ms dudosa la potestad de la Administracin para el cierre de esta web, ya que en este supuesto s que parece que estara en juego la libertad de expresin, lo que obligara a que fuera la autoridad judicial la que, en su caso, decretara tal orden de bloqueo cautelar. En cualquier caso, si la Administracin no atendiera en el procedimiento correspondiente en el que lgicamente ha de reconocerse una fase de audiencia al interesado conforme ordena la legislacin administrativa general- a las alegaciones de la parte perjudicada; sta en todo caso podr recurrir la decisin del bloqueo de su web en sede judicial, donde ser entonces esta autoridad la que, verificando si en tal situacin est o no en juego la libertad de expresin, decida por tanto sobre la nulidad de la decisin administrativa por vulneracin de un derecho fundamental del administrado. Ahora bien, estas reflexiones acerca de la dificultad que en cada caso en concreto pueden plantearse no justifican que no exista un diseo legal claro al respecto. De esta suerte, resultara manifiestamente inconstitucional, aunque existiera la posibilidad de revisin judicial posterior, que una Ley autorizara el cierre cautelar de pginas web por la Administracin en supuestos en los que claramente se va a ver afectada la libertad de expresin. Pero adems, vistas las dificultades concretas de cada supuesto, es exigible del Legislador la mayor diligencia en la delimitacin de los distintos supuestos, so pena de poder caer en inconstitucionalidad por vaguedad en la regulacin de situaciones que de manera directa o bien de forma conexa puedan afectar a una libertad fundamental. 2.3. La reserva de jurisdiccin en el control ex post de los contenidos de la Red y el principio de indiferencia del medio. La Constitucin espaola expresamente recoge las dos garantas estudiadas, prohibicin de censura previa y exigencia de secuestro judicial de publicaciones, las cuales comparten el tratarse de garantas que operan de manera previa o cautelar, respectivamente. Sin embargo, en principio no parece que exista de manera expresa en nuestra Norma Fundamental ninguna garanta adicional a las generales que protegen el sistema de derechos fundamentales- para el supuesto en el que lo que se d sea un control a posteriori del ejercicio de la libertad de expresin. Siempre que se respeten las garantas constitucionales exigibles en todo procedimiento sancionador, y en particular las relativas a cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales, no hay en la letra de la Constitucin ningn lmite que vede la posibilidad de que se ejerciera un control sancionador de ndole administrativa sobre contenidos ya publicados, y siempre y cuando las medidas adoptadas fueran definitivas no cautelares-, es decir, transcurrido todo el procedimiento y cumplidos los trmites y las garantas propios al mismo 50. Ahora bien, considero por el contrario que dada la condicin e importancia de la libertad de expresin, es necesario extremar las cautelas a la hora de admitir su restriccin y, particularmente, cuando sta sea encomendada a la Administracin. Tanto es as que, salvo en supuestos muy especiales como el sector audiovisual o con contenidos particulares como la publicidad o la pornografa, nuestra legislacin general slo impone lmites civiles y penales a la libertad de expresin. Porque, aunque sin proclamacin expresa en nuestra Constitucin, en mi opinin s que podemos inducir
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Debemos tener en cuenta que el secuestro judicial se configura en nuestra Constitucin como una medida preventiva de ndole cautelar-, no punitiva; al mismo tiempo que la prohibicin de censura previa opera se pretende limitar el acto de publicar contenidos o de acceder a ellos-, pero no afecta a la posibilidad de reprimir y en su caso retirar- aquellos que, estando ya publicados, fueran ilcitos. El art. 53.2 de la Constitucin impone por su parte la garanta judicial ante la vulneracin de un derecho fundamental, si bien no creo que la interpretacin de la misma pueda llevarnos tampoco a concluir la existencia de la reserva de jurisdiccin en el control ex post de contenidos amparados por la libertad de expresin. De hecho son diversos los casos en los que nuestra legislacin viene admitiendo un control administrativo a posteriori, directo o indirecto, sobre el ejercicio de determinados derechos fundamentales y libertades pblicas. As, por ejemplo, la LO 1/1992, de 21 de febrero, sobre proteccin de la seguridad ciudadana, tipifica como falta grave negacin a disolver una manifestacin o reunin o la provocacin en el pblico de reacciones que puedan alterar la seguridad ciudadana art. 23-; o la reciente Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicacin Audiovisual, que sanciona administrativamente conductas como la emisin de contenidos que de forma manifiesta fomenten el odio, el desprecio o la discriminacin o la emisin de comunicaciones comerciales que vulneren la dignidad humana o utilicen la imagen de la mujer con carcter vejatorio o discriminatorio (art. 57); las cuales afectan claramente al ejercicio de la libertad de expresin de los operadores audiovisuales, suponiendo un lmite a los mismos.
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como principio constitucional que el control del ejercicio de la libertad de expresin le corresponde esencialmente a los rganos jurisdiccionales51. Trasladndonos entonces al mbito de Internet, las conclusiones debern ser las mismas. Constitucionalmente no existe una reserva expresa de jurisdiccin en el control de los contenidos, pero s que hemos de declarar que sta es una actividad que de manera preferente le corresponde a los rganos jurisdiccionales y no a la Administracin; de forma que, en principio, no cabr el establecimiento de regmenes administrativos restrictivos o sancionadores del ejercicio de la libertad de expresin en Internet. A fortiori, debemos abundar relacionando estas conclusiones con el principio de indiferencia del medio a la hora de regular la libertad de expresin, que igualmente podemos deducir de nuestra Constitucin. Nuestra Constitucin quiere salvaguardar la libertad de expresin con independencia del medio de expresin o publicacin utilizado para expresarse; por lo que, a salvo de que concurran circunstancias justificativas, la regla ser la inadmisin de restricciones o regmenes especficos con base exclusivamente en la consideracin del medio a travs del cual el mensaje es difundido. As las cosas, nuestro ordenamiento general delimita nicamente a travs de la legislacin civil y penal la libertad de expresin, residiendo por tanto en los Jueces y Tribunales la potestad de controlar los ejercicios ilegtimos de la misma con las excepciones del rgimen audiovisual y de la publicidad y la pornografa por sus especiales caractersticas-. Ergo, de ello deducimos que en el mbito de Internet cualquier intento de romper con esa reserva de jurisdiccin que se mantiene con carcter general, fijando para los contenidos de la Red procedimientos de control administrativos especficos, deber ser considerado inconstitucional. Ms an en un espacio en el que, como hemos visto, hay que ser especialmente sensibles en aras de favorecer su mayor desarrollo como foro de libertad, de manera que si alguna razn especfica se puede aducir con base exclusiva en este medio ser la de permitir, y no la de restringir. De esta suerte, el Legislador debiera ser cauteloso en esa querencia actual que demuestra hacia establecer determinadas regulaciones especficas en Internet otorgando notables poderes a la Administracin en el control de la Red52. Recordemos que Internet es el reino de la libertad de expresin y el control de la misma reside con carcter general en nuestros rganos jurisdiccionales.
3. El particular problema de los filtros para Internet en Estados democrticos y su oficializacin. 3.1. Censorship in a Box. Los pases europeos, siguiendo las directrices de las Instituciones comunitarias, ante los problemas de control de contenidos nocivos en Internet optan por un modelo de promocin de los filtros como forma poco intrusiva sobre la libertad de expresin de los ciudadanos, pero que permite as mantener una Red protegida y limpia para la proteccin principalmente de jvenes y menores. Se dice de ellos que son una alternativa a la censura, como ha quedado dicho. Sin embargo, cuando ahondbamos en sus caractersticas veamos que tal afirmacin era slo parcialmente cierta. Cuando estos filtros se plantean como frmulas de autocontrol de los propios usuarios de Internet se puede compartir en principio tal afirmacin. Olvidndonos de sus imperfecciones tcnicas, seran unos sistemas que permiten al ciudadano controlar aquella informacin a la que quiere acceder. Nihil obstat a este respecto. El problema surge entonces cuando interviene el Estado, de manera ms o menos directa, en relacin con estos filtros. En estos casos podemos chocar de lleno con la prohibicin constitucional de censura previa. Porque en el momento en que estos filtros no son usados y configurados
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As, afirma CARMONA SALGADO (Libertad de expresin e informacin y sus lmites, 1991, Edersa, cit. en pg. 44), siguiendo a su vez a ALZAGA VILLAMIL, que en un Estado de Derecho el control de las extralimitaciones al derecho de libertad de expresin deben ser en exclusiva conocidas por el Poder Judicial -cursivas mas-. 52 Esto parece ser que, como he dicho, es lo que pretende la Disposicin Final Segunda del Proyecto de Ley de Economa Sostenible: Habilitar un procedimiento administrativo especfico para los casos en los que se viera afectado el derecho a la propiedad intelectual, pero lgicamente en supuestos en los que se poda actuar ste como lmite a la libertad de expresin; luego indirectamente se estara decidiendo sobre el ejercicio de esta libertad fundamental.
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libremente por el ciudadano sino que son impuestos de arriba hacia abajo, se convierten entonces en una tcnica de censura. Como de manera expresiva indica la American Civil Liberties Union, la tecnologa de bloqueo en manos de los padres y de uso voluntario es una herramienta til, pero en manos del gobierno es censorship in a box53. 3.2. Imposicin estatal a los PSI de la obligacin de aplicar sistemas de filtrado con carcter general. Se hace por tanto necesario plantearse la constitucionalidad de las distintas formas de intervencin pblica en relacin con estos sistemas de clasificacin y filtrado. La forma ms directa de intervencin sera la imposicin por parte del Estado de la obligacin para los PSI 54 de aplicar determinados sistemas de filtrado. ste es el sistema que mantienen algunos pases como China y buena prueba de ello lo ha dado el reciente conflicto que ha enfrentado a las autoridades de este pas con el metabuscador Google, el cual haba tenido que admitir para operar en China la leonina condicin de filtrar las bsquedas de sus usuarios55. En la lnea de lo afirmado al analizar la prohibicin de censura previa en la Red, tales medidas resultaran claramente inconstitucionales. Aunque no afectan a la publicacin de contenidos, s que atentan directamente contra el derecho de los ciudadanos a acceder a la informacin de la Red. Con independencia de que sean aplicadas de manera mediata por operadores privados, tales medidas han de ser a efectos constitucionales consideradas como censura previa, y, por ende, declaradas inconstitucionales ex radice. El Legislador, como ha quedado dicho, tambin se encuentra vinculado en tanto que poder pblico por la prohibicin de censura previa, lo que veda cualquier intento de regular legalmente cualquier gnero de procedimiento de control previo sobre el acceso a la informacin de Internet, con independencia de que ste fuera atribuido a un organismo pblico o privado. En la medida en la que hay una obligacin pblica ya no podemos considerarlo como un supuesto de censura privada56. 3.3. La imposicin de sistemas de filtrado en escuelas y bibliotecas pblicas. Por otro lado, los intentos del gobierno norteamericano de imponer filtros en escuelas y bibliotecas pblicas57 han hecho saltar las voces de alarma entre las organizaciones defensoras de las libertades pblicas, impugnando la legitimidad constitucional de tales medidas. Especialmente contundente ha sido la American Liberties Civil Union con el informe mencionado Censorship in a Box58, en el que viene a argumentar la inconstitucionalidad de la implantacin de los filtros en escuelas y bibliotecas pblicas; razones que aqu en buena medida compartimos. La legitimidad de tales medidas restrictivas de la libertad de expresin -en su dimensin como derecho al acceso a la informacin-, se fundamentara en la proteccin de la juventud y la infancia, valor de indudable carcter constitucional y que en el caso espaol est incluso reconocido por nuestra Carta Magna como un lmite expreso al ejercicio de estas libertades. No obstante, que el fin sea legtimo no quiere decir que cualquier medio para alcanzarlo vaya a ser vlido. Muy al contrario, ste no es ms que uno de los requisitos que debe reunir en el escrutinio estricto al que hay que someter cualquier medida restrictiva de la libertad de expresin en Internet. As las cosas, debemos seguir entonces analizando ms all de su finalidad para determinar la adecuacin constitucional de tales medidas. En este sentido, resulta necesario distinguir dos supuestos: cuando esos filtros afecten a todo el pblico en general o cuando se configuren como medidas selectivas que slo sujetaran a los menores. En el primero de los casos, si los filtros afectan a todos con carcter general, no creo que pudiera admitirse la constitucionalidad de implantar
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Censura en caja traduccin propia-. American Civil Liberties Union, Report: Censhorship in a Box: Why Blocking Soware is Wrong for Public Libraries, Septiembre, 2002. Accesible en la pgina web: http://www.aclu.org/technologyand-liberty/censorship-box-why-blocking-software-wrong-public-libraries 54 Aadimos aqu a los Prestadores de Servicios de Internet (PSI), otros servicios de intermediacin en Internet como son los buscadores de informacin sobre los cuales el Estado tambin puede imponer la obligacin de que filtren las bsquedas de los usuarios. 55 Vase a este respecto, a modo de ejemplo, la siguiente noticia del diario El Pas: http://www.elpais.com/articulo/sociedad/China/acusa/Google/incumplir/compromiso/adquirido/entro/China/elpepusoc/20 100323elpepusoc_1/Tes 56 En este sentido, SSTC 176/1995, FJ. 6; y 187/1999, FJ. 5. 57 En este sentido, la Safe Schools Internet Act, aprobada en 1999 por el Congreso de los Estados Unidos. 58 En el mismo sentido se sita el informe Fahrenheit 451.2: Is Cyberspace Burning?.
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estos sistemas. Tal medida sera absolutamente desproporcionada con respecto a los fines que pretende, ya que, en aras de proteger un determinado inters jurdico la tutela de la juventud y la infancia-, se est perjudicando intensamente el derecho del resto de ciudadanos a recibir una informacin que es perfectamente lcita. En el caso de que pudiera darse una aplicacin selectiva de los filtros nicamente a los casos en los que el acceso a la Red fuera realizado por un menor ej. mediante un sistema de identificacin previa de stos-; entonces se amplan las posibilidades de su constitucionalidad. Sin embargo, su implantacin en lugares pblicos no deja siquiera en este caso de presentar problemas. A da de hoy es un hecho que tales filtros son sumamente imperfectos y bloquean pginas web que, no slo es que no sean nocivas, sino que pueden resultar francamente adecuadas para jvenes y menores. En este caso la imposicin de tales filtros supondra nuevamente una vulneracin del derecho a acceder a la informacin, en este caso de los propios menores y jvenes, a los que, por protegerlos, al final pueden terminar perjudicados. De esta suerte, partiendo de las imperfecciones tcnicas de los mismos, y habida cuenta de que existen otras posibilidades menos agresivas polticas de uso, fomento de la educacin y de cursos para el correcto uso de la Red, etc.-; muy probablemente habra que concluir tambin en estos casos la inconstitucionalidad de tales medidas. Por tanto, con carcter general hoy da debern ser consideradas inconstitucionales las medidas de imposicin de filtros en escuelas y bibliotecas pblicas por resultar desproporcionadas conforme a sus fines, por su escasa eficacia y porque pueden existir otras medidas alternativas menos agresivas. 3.4. Cuestiones acerca de la constitucionalidad de la combinacin de sistemas de filtrado en Internet y legislacin. Notas y principios para una propuesta regulativa para la proteccin frente a contenidos nocivos en complemento del software de filtrado. Las conclusiones anteriores no nos deben llevar a descartar plenamente cualquier gnero de intervencin pblica sobre los sistemas de filtrado. No en vano y a pesar de sus defectos tcnicos, los sistemas de clasificacin y filtrado creo que, combinados correctamente con determinadas medidas gubernamentales y con ciertas mejoras tcnicas, se pueden convertir en el instrumento de futuro para lograr una mejor proteccin frente a los contenidos nocivos de la Red; tutelando as el inters de la juventud y la infancia y otros valores o bienes constitucionales-, pero siempre desde el mayor respeto a la libertad de expresin. Sistemas que en todo caso deben ser ofrecidos59 a los usuarios, y nunca impuestos. Pues bien, ya fuera en un sistema de zonificacin o en otro tipo de sistema de clasificacin (particularmente el sistema PICS), debemos as plantearnos si sera constitucional una intervencin legislativa imponiendo determinadas obligaciones de etiquetado o clasificacin. Para ello habra que analizar entonces si esas obligaciones de etiquetado residiran en los propios editores de la informacin, en los PSI que las alojaran, o en organismos pblicos o privados creados a estos efectos. Tambin habra que tener en cuenta si tales medidas se aplicaran a toda la informacin publicada en la Red o slo a determinados tipos de informaciones. Adicionalmente cabra plantearse otras medidas complementarias como la mencionada de exigir la inclusin de esa aplicacin que permita la identificacin de los usuarios en los navegadores o la obligacin de que sus PSI faciliten e informen a sus usuarios sobre los sistemas de filtrado60. Con carcter general creo que en estos casos habr que hacer una ponderacin estricta de las medidas que se pretendan. Habr que valorar rigurosamente el fin que persiguen, los medios tcnicos disponibles, los efectos que puede tener sobre el ejercicio de las libertades de los ciudadanos y las medidas alternativas que puedan darse para lograr esos mismos fines que puedan resultar menos agresivas. En definitiva, habr que valorar su proporcionalidad y su necesidad para nuestras sociedades democrticas61. De esta suerte, partiendo de la premisa de que en todo caso quede en
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Sealo este trmino porque ser determinante para su constitucionalidad el que sean ofrecidos y no vengan impuestos. Ya he apuntado que no creo que se deba admitir constitucionalmente ningn gnero de imposicin de este tipo de sistemas de filtrado desde arriba hacia abajo, sino que la decisin final sobre su habilitacin ha de estar en el propio usuario de Internet. 60 As lo impone actualmente la LSSICE en su art. 12.bis. 61 Bsicamente lo que hizo el Tribunal Supremo norteamericano en el caso ALCU v. Reno ya estudiado.
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manos de los usuarios la habilitacin o no de los filtros, no debiera existir obstculo constitucional a que se impusieran legalmente ciertas obligaciones en relacin con los sistemas de filtrado para garantizar la efectividad de los mismos. A partir de estos principios, y a sabiendas de que las conclusiones a este respecto son muy voltiles en funcin de las posibilidades tcnicas y de la sensibilidad social de cada momento lo que en materia relacionada con las nuevas tecnologas vara con gran facilidad-; me aventuro a sealar los puntos bsicos sobre los que creo que se debera levantar el sistema regulativo frente a los contenidos nocivos en complemento del software de filtrado. En primer lugar, creo que la obligacin de etiquetado slo se debe imponer a aquellos contenidos que previamente hayan sido definidos legislativamente como potencialmente nocivos (violencia, pornografa, etc.) 62. De esta manera no se gravara innecesariamente a quienes publican unos contenidos que no sean potencialmente sensibles. Por otro lado, lo ms respetuoso con las libertades individuales considero que sera optar por un sistema de autoetiquetado, en el que la persona al publicar los contenidos que pueden resultar nocivos los cataloga con las matizaciones que ahora introduciremos-. Y es que para que cualquier sistema de etiquetado o clasificacin funcione, es necesario que las pginas web (nocivas) se encuentren clasificadas; de lo contrario al final estos sistemas no sern eficaces. Ahora bien, en la medida que los Estados nacionales slo pueden regular en su propio territorio, no cabra por tanto imponer desde este mbito una obligacin universal de etiquetado a falta de un gobierno universal de Internet-. Para tratar de resolver esta cuestin se podra plantear entonces una obligacin de autoetiquetado pero slo para aquellos contenidos que sean publicados en servidores nacionales; y, adems, se tendra que tratar de fomentar que otros Estados tomaran medidas en el mismo sentido y con unos criterios homogneos-. En todo caso, ante la dificultad de esto, podra plantearse la actuacin complementaria de organismos o compaas que se encargaran de acometer una labor de etiquetado en este caso por terceros- de pginas web nocivas -que no fueran nacionales-, y un sistema efectivo de denuncia de webs con contenido nocivo no clasificadas (hot lines). Debiera establecerse as una simbiosis pblico-privada, al modo de lo que ocurre en el sistema de proteccin de consumidores y usuarios entre organizadores de consumidores y Administracin. Sin lugar a dudas una labor propia del mito de Ssifo, ya que aun logrando etiquetar las pginas que en un momento pueden ser consideradas como nocivas, justo en ese instante ya habrn surgido otras tantas que no hayan podido ser etiquetadas. El sistema por tanto, ya que no puede ser perfecto, pero al menos s debe pretender resultar lo ms eficaz posible. Adems, partiendo de que mnimamente se pudiera as clasificar las pginas nocivas de la Red, el sistema debera quedar sometido a la revisin y sancin por organismos pblicos nacionales y se debera impulsar la cooperacin internacional al respecto. La clasificacin hecha por el usuario debe de ser susceptible de revisin a posteriori por la autoridad competente y debe existir un rgimen de sanciones aplicables a aquellos que no hubieran cumplido con tales obligaciones y de resolucin de conflictos que pudieran derivarse de la aplicacin del sistema por ejemplo, controversias en torno al etiquetado de unos determinados contenidos-. Surge entonces de manera inmediata la pregunta de cul tendra que ser la naturaleza, judicial o administrativa, de esa autoridad. Pues bien, a pesar de que en estos casos est plenamente en juego la libertad de expresin, sin embargo no creo que deba cerrarse la puerta a que pudiera tratarse de un rgano administrativo o, probablemente mejor, un organismo pblico de composicin independiente, cuyas decisiones fueran eso s susceptibles de revisin judicial. Toda vez que los filtros seran de uso voluntario por los particulares y que la propia legislacin fuera la que
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Comparto con el Consejo Constitucional francs que tal labor de definicin debe residir en el propio Legislador y no puede ser delegada en un rgano administrativo, como ocurra con la Enmienda Filln que el mismo declar inconstitucional por quebrantar el principio de legalidad que debe regir sobre cualquier medida restrictiva de un derecho fundamental (Dcision n 96-378 DC du 23 juillet 1996). De igual forma, tampoco creo que esa labor de definicin de aquello que resulta nocivo deba quedar libremente en manos de los propios proveedores de servicios de la sociedad de la informacin, ya que supone darle una potestad extraordinaria para fijar sistemas de censura privada a los que posteriormente me referir.
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definira aquello que puede ser considerado como nocivo y que requiere de etiquetado, esta labor de revisin de la clasificacin y de resolucin de conflictos, aunque tenga gran relevancia, no creo que tenga que entenderse vedada a la Administracin por mor de la prohibicin de censura previa63. Asimismo, dado el carcter global y descentralizado de la Red, es necesario llamar a la cooperacin internacional. Por tanto, resultara muy conveniente la existencia de algn gnero de acuerdo internacional sobre el etiquetado (como PICS) y que se constituyera un organismo internacional con potestad para adoptar determinadas directrices generales en la regulacin y administracin de determinados aspectos de Internet. Algo as como una OACI para Internet. El problema es que, mientras que para la navegacin area s que se han encontrado puntos de encuentro sobre las normas y criterios necesarios para garantizar su seguridad; los intentos internacionales de definir aquellos contenidos de Internet que resultan nocivos se vienen mostrando infructuosos, como ya se dijo. Adems, siempre habr pases que quieran ser parasos digitales. Por ltimo, en un momento en el que se ha producido una extraordinaria convergencia tecnolgica, de servicios y de plataformas, debemos ya pensar en acometer esa respuesta normativa de manera coordinada en todos los sectores comunicativos. De esta manera se estara siendo respetuoso con el principio de indiferencia del medio ya afirmado, al mismo tiempo se evitaran as agravios comparativos entre los diferentes medios que puedan degenerar en obstculos competitivos 64. Para ello, la regulacin debiera hacerse en atencin al tipo de contenidos pornografa, violencia-, pero de manera comn al menos en lnea de principios- para los distintos medios, sin perjuicio de que en determinadas cuestiones concretas de aplicacin pudieran lgicamente adaptarse a la realidad tcnica de cada medio. Creo que sera adecuado disear sera un paquete legislativo adems de carcter orgnico en sus lneas bsicas y abierto al desarrollo reglamentario- que viniera a regular los contenidos nocivos y las restricciones que, en aras de la proteccin de la infancia y la juventud u otros valores y bienes constitucionales-, resultan necesarias. Aqu entonces entraran en juego las peculiaridades de cada medio. En el caso de la televisin digital, tales obligaciones probablemente debieran desarrollarse a travs de los mecanismos que exija la tecnologa del v-chip65. En el caso de Internet, debieran concretarse estas obligaciones en las exigencias que fueran necesarias para aplicar el sistema de zonificacin o clasificacin por el que se optara (ej. sistemas de identificacin en los ordenadores, obligacin de etiquetado por los usuarios). Y no se tiene que descartar su aplicacin tambin a videojuegos e incluso publicaciones, mediante referencias que deban advertir de su contenido y en su caso la exigencia de que se encuentren localizadas (zonificadas) en determinados lugares de acceso controlado a menores como ya ocurre con las publicaciones pornogrficas-. A grandes rasgos, consciente de todas las dificultades tcnicas y jurdicas, sta podra ser una propuesta coherente con el respeto a la libertad de expresin, por un lado; y la necesidad de proteger el buen desarrollo de los menores y de la juventud frente a contenidos que, por ms que sean lcitos, pueden resultar nocivos para los mismos. Aunque la misma difcilmente sea desarrollable en su plenitud, los principios que en ella se aplican s que pueden servir de gua para la poltica legislativa sobre este particular. 3.5. Recapitulacin sobre los problemas de constitucionalidad ante la oficializacin de los sistemas de filtrado. A modo de recapitulacin creo que ha quedado claro el rechazo ante cualquier medida que suponga la imposicin obligatoria de sistemas de filtrado por parte del Estado. Cualquier medida que no deje en manos de los usuarios la fijacin o no de los filtros, entiendo que resulta inconstitucional incluida la imposicin gubernamental de sistemas de identificacin de los usuarios-. La
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En este sentido, vase la decisin mencionada de la Corte Constitucional francesa sobre la Enmienda Fillon (Dcision n 96-378 DC du 23 juillet 1996). 64 FERNNDEZ ESTEBAN (Internet y los derechos, op. cit., pg. 343) recoge la inquietud puesta de manifiesto por la Asociacin Europea de radiodifusin digital (DVB) la cual considera que la introduccin por ejemplo de sistemas de control parental nicamente en la radiodifusin digital podra distorsionar el mercado de las tecnologas de la transmisin y reclaman que cualquier sistema de control debiera aplicarse proporcionalmente a todos los canales de recepcin de informacin del hogar. 65 Vase a este respecto el artculo de Wikipedia sobre control paterno: http://es.wikipedia.org/wiki/Control_paterno
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decisin ltima sobre la aplicacin ya sea de sistemas de filtrado como de zonificacin debe recaer de manera exclusiva en los ciudadanos y nunca venir impuesta de arriba hacia abajo. Son los propios usuarios los nicos que, en su caso, puedan a su voluntad convertir Internet en un medio familiar y amistoso, al modo de la BBC66, libre de cualquier carga nociva y depurado de aquellos contenidos que puedan no resultar de su agrado. Por su parte, no descarto que en aras de la salvaguarda de la juventud y la infancia puedan imponerse legalmente determinadas medidas complementarias para ordenar y hacer posible con la mayor eficacia estos sistemas de filtrado, por los que libremente pudieran optar los ciudadanos. De manera que muy probablemente el adecuado desarrollo de tales sistemas de filtrado pasar por la colaboracin entre actividad privada y regulacin e intervencin pblica. Adems, para esta cuestin probablemente sea necesario plantear la regulacin de los contenidos nocivos de manera general y coordinada respecto de los principios a seguir en los distintos medios y sistemas de comunicacin. La convergencia tecnolgica nos permite hoy da dar ya un tratamiento similar a los diferentes medios de comunicacin y es constitucionalmente exigible una convergencia en sus regulaciones. Todo ello no quita, sin embargo, para que se siga trabajando en otras medidas menos incisivas, y muy particularmente con la sensibilizacin y sobre todo con la educacin de los propios jvenes para que hagan un buen uso de la Red.
III. CENSURA PRIVADA Y GARANTAS CONSTITUCIONALES A LA LIBERTAD DE EXPRESIN EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO 1. Riesgos para el pluralismo en la Red: el dominio empresarial y la censura privada. Internet hizo renacer las esperanzas por hacer efectiva la doctrina del libre mercado de las ideas, un espacio plural en el que a partir de la libre discusin se pudiera alcanzar la verdad 67. A diferencia del modelo comunicativo propio de los medios de masas donde el dominio empresarial se presentaba como un grave lastre para el pluralismo, en principio el espacio virtual se abra como una nueva puerta a la participacin y al pluralismo. Con Internet pareca que iban a quedar corregidos esos fallos del mercado que obligaban a la intervencin pblica en aras de salvaguardar el pluralismo comunicativo. La existencia de una opinin pblica libre es la base de toda democracia; y para ello, para que exista una autntica opinin pblica libre, la conditio sine qua non es que se d un verdadero dilogo comunicativo, lo que demanda entonces un pluralismo. De esta manera, la libertad de expresin viene a consagrarse en el Estado Social y democrtico de Derecho como garanta pblica del pluralismo. Sin embargo, volviendo a la realidad que presenta Internet, como nos indica BOIX PALOP 68 podemos comprobar que, de ese Internet donde todos los ciudadanos podan publicar y participar, donde todos interactuaban, aportaban sus contenidos; se observa una tendencia poco halagea hacia un Internet liberal, en el que desembarcan las grandes empresas desplazando a esa plyade de pequeos cibernautas que eran los que aportaban el valor aadido en la Red. Al fin y al cabo, aunque suponga un avance el hecho de que casi cualquier ciudadano potencialmente pueda exponer al gran pblico sus ideas y pensamientos y participar en el libre mercado de las ideas, estrecha
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En el informe Who Watches the Watchment se afirma cmo Internet puede terminar convertido en un family friendly medium, just like the BBC. 67 Expresin acuada por el Juez HOLMES en su voto particular a la sentencia del caso Jacob Abrams v. United States (250 US 616-630, 1919) 68 BOIX PALOP, A., Libertad de expresin y pluralismo en la Red, Revista Espaola de Derecho Constitucional, Nm. 65 (2002), pgs. 133-180, cit. en pgs. 162 y ss.
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ser la victoria si tales mensajes quedan perdidos en una selva de informacin donde slo alcanzan visibilidad ciertos contenidos privilegiados69. La existencia por tanto de unos contenidos privilegiados es sntoma de la aparicin en Internet de ciertas barreras de acceso a nuestro idlico mercado de las ideas. ESCOBAR ROCA 70 cifra las siguientes: 1) Barreras econmicas y culturales, ante el coste de disponer de los medios necesarios para acceder a Internet; 2) Barreras procedentes del sector pblico, como determinados requisitos que impone la LSSICE de registro y potestades administrativas en el control de la Red; 3) Barreras procedentes de intermediarios, ante la posibilidad de que estos puedan impedir o dificultar el acceso a Internet y a sus contenidos; 4) Barreras procedentes del mercado, ante ciertas tendencias de concentracin empresarial en Internet. Estas barreras de acceso qu duda cabe que pueden empezar a poner en peligro el pluralismo en la Red y a ellas es necesario dar respuesta. En cuanto a las barreras procedentes del sector pblico, son las garantas liberales a la libertad de expresin las que debern poner coto a ellas. Ahora bien, nos quedara entonces esas otras barreras de ndole de tipo ms bien econmico: estrictamente econmicas y culturales, las procedentes de los intermediarios y las impuestas por la estructura del mercado. De entre todas ellas hay una que presenta especial importancia, la posibilidad de establecer sistemas de censura privada por los propios PSI y por los buscadores de informacin en Internet-. Aqu nos podemos encontrar ante un supuesto de censura que, si bien no puede ser considerada como censura previa en el sentido constitucional, no deja por ello de tener relevancia, incluso constitucional, ya que puede tener un gran impacto sobre el pluralismo. En la jerga poltica norteamericana se deca que aquello que no haba aparecido en la CNN, no haba sucedido. Pues bien, en la era de Internet lo que no aparece en Google, no existe. Tanto es as que la tarjeta de presentacin de cualquier persona hoy da es su presencia en la Red y sta se mide en buena medida por el nmero de entradas que tiene en Google. Un ejemplo que nos da alguna idea de la importancia que tienen estos metabuscadores para garantizar el pluralismo en la Red o para cercenarlo-. En este sentido, al estudiar los sistemas de filtrado veamos que estos se pueden fijar en cualquier punto de acceso a Internet, de manera que no slo los usuarios, sino tambin los PSI (o los propios buscadores) podan imponer unos sistemas de filtrado 71. As, podemos encontrarnos con determinados PSI que, sin necesidad de obligacin legal, decidan que su poltica comercial ser ofrecer una Red limpia de ciertos gneros de contenidos, de manera que imponga a sus usuarios unos filtros de acuerdo con la poltica de esta empresa72. Esta prctica que ya es desarrollada por algunas compaas que han visto una posibilidad de negocio en ello, no tendra que ser en s mismo problemtica, siempre y cuando existiera variedad de PSI y los usuarios pudieran elegir
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Un ejemplo muy reciente e inquietante de ello lo encontramos con el acuerdo entre Google y Verizon que ha sido denunciado por el New York Times y por el cual ambas compaas estaran planeando establecer un sistema que permitiera privilegiar determinados contenidos en Internet mediante un sistema de pago. Se rompera con ello la neutralidad en la Red que vena mantenindose como una exigencia de que las compaas que prestan servicios de provisin de Internet dieran un tratamiento igual a todos los contenidos. A este respecto, vase la noticia donde se destap este acuerdo: http://www.nytimes.com/2010/08/05/technology/05secret.html Tambin es interesante la descripcin que ofrece el propio New York Times sobre la problemtica relativa al principio de neutralidad en la Red: http://topics.nytimes.com/topics/reference/timestopics/subjects/n/net_neutrality/index.html?inline=nyt-classifier 70 ESCOBAR ROCA, G., Reflexiones en torno a los principios de la comunicacin pblica en el ciberespacio, en COTINO HUESO (Coord.), Libertad en Internet. La red y las libertades de expresin e informacin, 2007, Tirant lo Blanch, pgs. 115-131. 71 Sobre estas posibilidades de censura privada, vase COTINO HUESO, L., Algunas Claves para el anlisis constitucional futuro de las libertades pblicas ante las nuevas tecnologas (con especial atencin al fenmeno de los blogs), en Estudios jurdicos sobre la sociedad de la informacin y nuevas tecnologas, 2005, Facultad de Derecho de Burgos, pgs. 51- 76. Del mismo autor, vase tambin la introduccin en Libertad en Internet, op. cit., pg. 25. 72 As, Safety Net y SafeNet, de Arizona y California respectivamente. Vase a este respecto, VILLATE, J., La libertad de expresin en Internet: Retos y amenazas. Texto accesible en la pgina web: http://www.une.edu.ve/~iramirez/te1/censura_internet.html
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libremente entre proveedores que no les van a imponer tales filtros. Problema que s que puede nacer cuando se observa una tendencia a la concentracin en el sector de Internet 73. Pero es que, adems, ests medidas de censura privada pueden venir en muchos casos alentadas indirectamente por la legislacin pblica. As, por ejemplo, una regulacin excesivamente rigurosa de la responsabilidad por los contenidos de Internet sobre los PSI puede obligarles a tener que adoptar este tipo de prcticas, exigindoles en ocasiones actuar como verdaderos censores para valorar si un contenido puede o no ser considerado ilcito y en consecuencia retirarlo para quedar exentos de responsabilidad 74. En este sentido, no podemos tampoco dejar de tener en cuenta la importancia que representan los cdigos deontolgicos por los que se rijan las actuaciones de los PSI. Veamos como, ante la insuficiencia de la legislacin pblica en Internet, sta cada vez se apoyaba ms en sistemas de autorregulacin. Pero estos tampoco constituyen la panacea y resulta sin duda muy peligroso dejar la regulacin de este medio en manos de organismos ademocrticos y de entidades mercantiles. Como expresa la American Civil Liberties Union debemos reaccionar ante el riesgo de que Internet pueda convertirse en un espacio homogneo y blando en el que slo aquellos que puedan pasar la cortina de humo de la autorregulacin sean libres75. Por tanto, sin caer en alarmismos, hemos de ser conscientes de que nos encontramos ante un riesgo cierto de que puedan levantarse ciertas barreras de acceso sobre Internet, un espacio que hasta ahora se presentaba como horizontal y abierto a cualquier ciudadano. La extensin de frmulas de censura privada, el desembarco empresarial en la Red y la tendencia a la concentracin pueden poner en peligro el pluralismo en este medio. Ya nos adverta LESSIG que la libertad de expresin viene limitada por algo ms que el Estado76. 2. Garantas constitucionales a la libertad de expresin en el Estado social y democrtico: La necesidad de salvaguardar el pluralismo en la Red. Ante la situacin expuesta se hace necesaria la intervencin pblica77. Una intervencin que no tendera en este caso a la restriccin de las libertades constitucionales, sino a servir de garanta a la propia libertad de expresin. Si la concepcin liberal de los derechos fundamentales exige la abstencin de los poderes pblicos; su dimensin objetiva en un Estado social y democrtico puede demandar la intervencin pblica para garantizar las condiciones democrticas y el pleno desarrollo de los mismos. Para levantar cualquier barrera que pueda obstaculizar su ejercicio y para eliminar cualquier impedimento que se enfrente a su plena realizacin. De esta manera, en situaciones como sta la intervencin pblica se impone como un mandato constitucional. As lo ha reconocido el propio Tribunal Constitucional que ha afirmado al respecto que: la preservacin de la comunicacin pblica libre, sin la cual no hay sociedad libre, ni soberana popular, no slo exige la garanta del derecho de todos los ciudadanos a la expresin del pensamiento y a la informacin, sino que requiere tambin la preservacin de un determinado modo de producirse de los propios medios de comunicacin social, porque tanto se viola la comunicacin libre al ponerle obstculos desde el poder, como al ponerle obstculos desde los propios medios de difusin. Por ello, teniendo presente que el pluralismo poltico se encuentra erigido en uno de los valores
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Sobre la concentracin y el pluralismo en los medios de comunicacin vanse las reflexiones de CALVO GONZLEZA (op. cit., pgs. 75 y ss.) sobre la base del Informe de la Comisin de Cultura del Parlamento Europeo y la Resolucin del plenario de esta Cmara al respecto en junio y septiembre de 2008 respectivamente. Vase tambin BOIX PALOP, A., Libertad de expresin y pluralismo, op. cit., pg. 174 y ss.; donde critica la tmida aplicacin que hasta el momento se viene dando en Espaa de las normas en materia de defensa de la competencia en el sector del mercado de la informacin en Internet. 74 ste es uno de los problemas que plantea la LSSICE en su sistema de responsabilidad ya que no queda claro cuando un PSI va a tener un conocimiento efectivo de la presencia de un contenido ilcito que debe retirar. Vanse a este respecto, ESCOBAR ROCA, G., Reflexiones en torno a los principios, op. cit., pgs. 124-128; y COTINO HUESO, L., Nuestros jueces y tribunales ante internet y la libertad de expresin: el estado de la cuestin, en Libertad en Internet, op. cit., pgs. 206 y ss. 75 Vase informe Fahrenheit 451.2: Is Cyberspace Burning? 76 LESSIG, L., op. cit., cit. en pg. 303. 77 En este sentido, BOIX PALOP, A., Libertad de expresin y pluralismo, op. cit. in toto; y ESCOBAR ROCA, G., Reflexiones en torno a los principios, op. cit., pg. 117.
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fundamentales del Estado de Derecho que la Constitucin crea u organiza, podemos decir que para que los medios de comunicacin se produzcan dentro del orden constitucional, tienen ellos mismos que preservar el pluralismo78. En este sentido, seala VILLAVERDE MENNDEZ que los poderes pblicos ni pueden bloquear el proceso de comunicacin pblica ni tampoco deben permitir que los particulares lo hagan, aun cuando sea como consecuencia del ejercicio de sus libertades individuales. La garanta institucional del pluralismo, derivada del derecho de libertad de recibir informacin, se les impone como un lmite 79. As las cosas, de esta dimensin objetiva de los derechos fundamentales como valores rectores de todo el ordenamiento pueden derivarse entonces obligaciones, cargas e incluso restricciones sobre las libertades de otros ciudadanos. Los derechos fundamentales pueden presentar as una eficacia horizontal sobre otros particulares, ms all de su consideracin como derechos pblicos subjetivos 80. Por tanto, se hace necesario reclamar una actuacin pblica que debiera concentrarse en el levantamiento de las barreras de acceso antes mencionadas. En primer lugar, para sortear las barreras econmicas y culturales, debe incidirse en la caracterizacin de Internet como un servicio universal de telecomunicaciones, exigiendo as normativamente a sus proveedores determinadas condiciones de calidad y precio en sus prestaciones81. En segundo trmino, ante el riesgo de censura privada por parte de los PSI y de los buscadores, el poder pblico debera establecer determinadas condiciones en la prestacin de tales servicios tendentes a garantizar el pluralismo. Por ejemplo, obligaciones informativas sobre la poltica mantenida por los mismos en caso de aplicar determinados filtros, o incluso restricciones legales a las posibilidades de imponer sistemas de filtrado por estos. Tambin pudiera plantearse fijar un cierto control pblico sobre los sistemas de autorregulacin y la promocin de organismos neutrales que garanticen el pluralismo en la Red. Sera en este punto conveniente reivindicar tambin el principio de neutralidad en la Red y controlar por parte de los poderes pblicos cualquier intento de las compaas que operan en Internet de establecer privilegios entre unos contenidos y otros que puedan dar lugar a un Internet a dos velocidades. En ltimo lugar, ante las prcticas de concentracin que pudieran resultar restrictivas de ese libre mercado de las ideas, como hemos sealado habra que empezar a aplicar con mayor rigor las normas relativas a la competencia en el mercado de los servicios de la informacin de Internet. En definitiva, como concluye BOIX PALOP 82, probablemente los esfuerzos pblicos estn excesivamente centrados en encauzar los contenidos de Internet, cuando en realidad debiramos tambin empezar a preocuparnos por aquellos otros fenmenos que pueden poner en grave peligro el pluralismo en la Red.
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STC 12/1982, FJ. 6 (cursivas mas). VILLAVERDE MENNDEZ, I., op. cit., cit. en pg. 84. 80 A este respecto, vase COTINO HUESO, L., Algunas claves para el anlisis constitucional, op. cit., pg. 65. 81 En este sentido, la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones. Vase tambin, CORREDOIRA Y ALFOSO, L., Internet (II), en BEL MALLEN/CORREDOIRA Y ALFONSO,L., Derecho de la informacin, 2003, Ariel, pgs.561-577. 82 BOIX PALOP, A., Libertad de expresin y pluralismo, op. cit., pg. 179.
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