Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogot, D.C., siete (07) de mayo de dos mil ocho (2008)

Radicacin nmero: 25000-23-26-000-2001-01192-01(27509)

Actor: ADMINISTRACION POSTAL NACIONAL ADPOSTAL

Demandado: RICARDO CORREA CUBILLOS Y VICENTE ANTONIO ALONSO SERENO

Referencia: ACCION DE REPETICION - APELACION SENTENCIA

Resuelve la Sala el recurso de apelacin interpuesto por el demandado Ricardo Correa Cubillos contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 16 de marzo de 2004, mediante la cual se hicieron las siguientes declaraciones:

PRIMERO: Declrase probada la excepcin de insuficiente poder para demandar propuesta

por el seor Vicente Antonio Alonso Sereno.

SEGUNDO: Declrase responsable patrimonialmente al seor RICARDO CORREA

CUBILLOS, por los perjuicios que le caus a la Administracin Postal Nacional -ADPOSTAL-, como consecuencia de la sentencia condenatoria dictada por el Honorable Consejo de Estado el 9 de julio de 1998.

TERCERO: Condnase al seor RICARDO CORREA CUBILLOS, a pagar a la Administracin

Postal Nacional -ADPOSTAL-, la suma de CIEN MILLONES NOVECIENTOS VEINTIDS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON TRES CENTAVOS M/C ($ 100 922.859,3).

CUARTO: Dsele cumplimiento a esta sentencia en los trminos del artculo 334 del Cdigo
de Procedimiento Civil, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 179 del Cdigo Contencioso Administrativo (Fls. 177-206 c. ppal.).

1.- ANTECEDENTES:

1.1.- La demanda.

El 16 de febrero de 2001, la Administracin Postal Nacional -ADPOSTAL- present demanda de repeticin contra Ricardo Correa Cubillos y Vicente Antonio Alonso Sereno, con el fin de que se les declarara responsables por la suma de dinero que la demandante debi pagar a Carlos Afanador Lozano con ocasin de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 9 de julio de 1998.

Como consecuencia de la declaracin anterior, solicit que se condenara a los demandados a pagar $ 70520.484,oo, actualizados a la fecha de la sentencia.

Como fundamentos de hecho de la demanda la parte actora narr, en sntesis, los siguientes:

Mediante Resolucin 502 del 22 de febrero de 1991, Ricardo Correa Cubillos, entonces Director de ADPOSTAL y Vicente Antonio Alonso Sereno, entonces Secretario General de la misma entidad, declararon insubsistente el nombramiento de Carlos Afanador Lozano, quien se desempeaba como Consejero de la Direccin General grado 17.

El citado acto administrativo fue declarado nulo por la Seccin Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 9 de julio de 1998, razn por la cual se orden a la entidad pblica disponer el reintegro del funcionario y el pago de los sueldos y dems prestaciones y emolumentos

dejados de percibir desde la fecha de la declaratoria de insubsistencia hasta cuando fuera efectivamente reintegrado al empleo.

Sostuvo la Seccin Segunda de esta Corporacin que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de Carlos Afanador Lozano se produjo con desviacin de poder, toda vez que el acto administrativo no se fundament en el mejoramiento del servicio, pues quien reemplaz al seor Afanador (Diego Fernando Bravo Borda) no reuna los requisitos mnimos para obtener el empleo, de acuerdo con lo dispuesto en el manual de funciones y requisitos de la entidad. El reconocimiento de la indemnizacin se hizo mediante la Resolucin 107 del 19 de febrero de 1999 y el pago se efectu el 22 de febrero de 1999.

Refiere la demanda que de acuerdo con el manual de funciones de ADPOSTAL, corresponda al Director de la entidad, entre otras funciones, la administracin de personal, lo cual supone el conocimiento mnimo de las normas que rigen los empleos pblicos, por manera que la expedicin de un acto de insubsistencia sin acatar la normativa vigente para la fecha de los hechos y la posterior provisin del empleo con una persona que no reuna los requisitos para ocupar el cargo, constituye una conducta arbitraria.

En relacin con la actuacin de Vicente Antonio Alonso Sereno, entonces Secretario General de la entidad, sostuvo que incurri dolosamente en una conducta irregular al permitir que la entidad, representada por su Director, expidiera un acto administrativo ilegal (Fls. 79-89 c. 1).

La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 5 de junio de 2001 (Fl. 95 c. 1).

1.2.- La contestacin de la demanda.

El seor Vicente Antonio Alonso Sereno contest la demanda, debidamente representado, oponindose a la prosperidad de las pretensiones de la misma y propuso la excepcin de ausencia total de poder, porque el mandato otorgado por la Directora de ADPOSTAL para la representacin judicial de la entidad solo se refiri a la facultad para formular demanda en contra de Ricardo Correa Cubillos, por manera que la apoderada de la demandante careca de facultad para promover demanda en contra del seor Alonso Sereno (Fls. 114-123 c. 1).

El seor Ricardo Correa Cubillos tambin contest oportunamente la demanda y solicit que se negaran las pretensiones de la demanda aduciendo los siguientes argumentos: i) no es cierto que Diego Fernando Bravo Borda, funcionario que reemplaz a Carlos Afanador Lozano, no hubiere acreditado los requisitos mnimos para ocupar el empleo, pues desde 1983 trabajaba

en una sociedad familiar de abogados y adems haba ejercido como litigante y como Magistrado del Tribunal del Trabajo, Director Nacional de Justicia y Magistrado de la Corte Suprema de Justicia; ii) el nombramiento del seor Bravo Borda mejor la prestacin del servicio, prueba de ello es que fue ascendido en varias oportunidades dentro de la misma entidad; iii) la declaratoria de insubsitencia no se expidi con dolo o culpa grave del funcionario, circunstancia que fue reconocida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al dictar sentencia de primera instancia, mediante la cual se neg la solicitud de nulidad, as como por algunos Consejeros que salvaron el voto en la sentencia de segunda instancia por medio de la cual se declar nulo acto de insubsistencia (Fls. 143-148 c. 1).

1.3.- Los alegatos de conclusin.

Vencido el perodo probatorio previsto en el auto del 25 de julio de 2002, el Tribunal corri traslado a las partes para alegar de conclusin y al Ministerio Pblico para que rindiera concepto, todo en providencia del 20 de marzo de 2003 (Fls. 150, 167 c. 1).

El apoderado del seor Ricardo Correa Cubillos seal que la decisin de anular el acto de insubsistencia obedeci a un criterio de interpretacin y no a un criterio jurdico claro, pues el Tribunal Administrativo, en primera instancia, se abstuvo de declarar nulo el acto demandado y, a su vez, cuando el Consejo de Estado adopt la decisin definitiva dos de los Magistrados manifestaron su desacuerdo frente a la declaratoria de nulidad. Reiter que la persona que reemplaz al seor Lozano estaba lo suficientemente calificado para acceder al empleo y que las decisiones de insubsistencia y el posterior nombramiento no fueron expedidas con dolo o culpa grave (Fls. 168-173 c. 1).

Las dems partes guardaron silencio.

1.4.- La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca dict sentencia el 16 de marzo de 2004 en los trminos transcritos al inicio de esta providencia.

Acerca de la vinculacin procesal del seor Vicente Antonio Alonso Sereno manifest que la apoderada judicial de la demandante careca de poder para formular demanda en su contra, razn por la cual declar probada la excepcin de insuficiencia de poder.

Sobre la responsabilidad del seor Ricardo Correa Cubillos sostuvo que de acuerdo con el material probatorio allegado al proceso, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de Carlos Afanador Lozano, adoptada por el entonces Director de la entidad, no se produjo por razones del servicio porque aqul funcionario fue reemplazado por el seor Diego Fernando Bravo Borda persona que no reuna los requisitos y calidades para acceder al empleo, lo anterior, tal y como lo declar la Seccin Segunda del Consejo de Estado, evidenci una desviacin de poder a partir de la cual el Tribunal Administrativo concluy que el seor Correa actu con culpa grave en tanto incumpli con un deber que le era predicable y que versaba sobre el estricto cumplimiento de los reglamentos internos de la entidad, especficamente en lo atiente con los requisitos para ingresar a ejercer un empleo pblico (). Fue entonces con su conducta descuidada que procedi a nombrar a una persona que no reuna los requisitos reglamentarios para desempear el cargo de Consejero, grado 17, como ha quedado demostrado (Fls. 177-206 c. ppal.).

1.5.- El recurso de apelacin.

El seor Ricardo Correa Cubillos interpuso oportunamente recurso de apelacin contra la sentencia de primera instancia, pues a su juicio el Tribunal aplic las disposiciones sustanciales de la Ley 678 de 2001 (presuncin de dolo), sin tener en cuenta que los hechos que dieron lugar a la demanda de nulidad y restablecimiento de derecho contra el acto que declar insubsistente un nombramiento ocurrieron en el ao 1991, es decir cuando la referida disposicin no se encontraba en vigencia, lo cual constituye una violacin del debido proceso.

Sostuvo que el Tribunal, adems de aplicar la presuncin de dolo prevista en la Ley 678, estableci que el entonces Director de ADPOSTAL actu con culpa grave, afirmacin que fue sustentada en la declaratoria de nulidad del acto administrativo por desviacin de poder, lo cual evidencia que el a quo no hizo un anlisis del elemento subjetivo de la conducta y se limit a declarar la responsabilidad del funcionario con fundamento en que el acto administrativo fue anulado (Fls. 218-227 c. ppal).

El recurso de apelacin fue concedido por el Tribunal mediante auto del 13 de abril de 2004 y admitido por esta Corporacin el 1 de octubre del mismo ao (Fls. 210-231 c. ppal).

1.6.- Los alegatos de conclusin.

El 16 de abril de 2004 se corri traslado a las partes para alegar de conclusin y al Ministerio Pblico para que rindiera concepto, trmino dentro del cual las partes demandante y demandada reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelacin (Fls. 235, 242, 244 c. ppal).

El Ministerio Pblico, por su parte, solicit que se revocara la sentencia de primera instancia porque a su juicio no se acredit que el seor Ricardo Correa Cubillos hubiere actuado con dolo o culpa grave. Sostuvo que no se alleg copia autntica de la sentencia que declar nulo el acto de insubsistencia por desviacin de poder, por manera que la copia simple allegada con la demanda, al no cumplir con los requisitos del artculo 254 del C. de P. C., no puede tenerse como prueba vlida en este proceso, no obstante lo cual concluy que allegados los salvamentos de voto expuestos frente a la sentencia de segunda instancia que anul el acto administrativo demandado y la resolucin mediante la cual se dio cumplimiento a la sentencia, as como la constancia de pago de la respectiva condena, se tienen acreditados los primeros requisitos para que proceda la accin de repeticin, esto es, que la entidad pblica hubiere sido condenada por la jurisdiccin contencioso administrativa a reparar a un particular y que la indemnizacin impuesta hubiere sido cancelada.

Por otra parte, seal que la declaratoria de nulidad de un acto administrativo por desviacin de poder no conlleva per se la declaratoria de responsabilidad del funcionario que lo expidi, porque aquella est sujeta a que en el proceso de repeticin se acredite que l hubiere actuado con dolo o culpa grave, carga procesal que corresponde a la entidad demandante y que no se cumpli en este proceso (Fls. 265-281 c. ppal.). 2.- CONSIDERACIONES.

Previo a decidir, advierte la Sala que la Magistrada Myriam Guerrero de Escobar conoci del proceso en instancia anterior como Magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y tramit todo el proceso hasta antes de dictar sentencia de primera instancia (Fls. 95, 150,158, 160, 167 c. 1), por lo tanto se encuentra impedida de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artculo 150 del Cdigo de Procedimiento Civil[1], razn por la cual se deja constancia de que la Sala acepta su impedimento y, en consecuencia, la mencionada Consejera ha sido apartada del conocimiento del asunto y no participa ni interviene en el estudio y decisin de este fallo.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelacin interpuesto por el demandado Ricardo Correa Cubillos contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 16 de marzo de 2004, mediante la cual se declar la responsabilidad del ex funcionario. En consecuencia, la competencia de la Sala est limitada a decidir sobre los cargos imputados al seor Correa Cubillos, en cuanto la sentencia del Tribunal se abstuvo de resolver las imputaciones en contra del seor Vicente Alonso Sereno, decisin que no fue recurrida por la parte interesada.

2.1.- La accin de repeticin.

Esta accin, como mecanismo judicial que la Constitucin y la ley otorgan al Estado, tiene como propsito el reintegro de los dineros que por los daos antijurdicos causados como

consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex servidor pblico e incluso del particular investido de una funcin pblica, hayan debido salir del patrimonio estatal para el reconocimiento de una indemnizacin, de manera que la finalidad de la misma es la proteccin del patrimonio estatal necesario para la realizacin efectiva de los fines y propsitos del Estado Social de Derecho.

Como una manifestacin del principio de la responsabilidad estatal, el inciso segundo del artculo 90 de la Constitucin Poltica seala que en el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de uno de tales daos que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deber repetir contra ste.

En tal sentido, la accin de repeticin fue consagrada en el artculo 78 del Cdigo Contencioso Administrativo, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000, como un mecanismo para que la entidad condenada judicialmente en razn de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo, pueda solicitar de ste el reintegro de lo que ha pagado como consecuencia de una sentencia o de una conciliacin o de otra forma de terminacin de un conflicto. De conformidad con la disposicin anotada, el particular afectado o perjudicado con el dao antijurdico por la accin u omisin estatal, est facultado para demandar a la entidad pblica, al funcionario o a ambos. En este ltimo evento, la responsabilidad del funcionario habr de establecerse durante el proceso.

Esta posibilidad ha sido consagrada tambin en ordenamientos especiales tales como la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, Ley 270 de 1996, la cual en su artculo 71 consagr que en el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de un dao antijurdico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deber repetir contra ste, norma referida, en este caso, a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial.

El mandato constitucional del inciso segundo del artculo 90 de la Constitucin Poltica encuentra su desarrollo en la Ley 678 del 3 de agosto de 2001, por medio de la cual se reglamenta la determinacin de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a travs del ejercicio de la accin de repeticin o de llamamiento en garanta con fines de repeticin.

Dicha ley defini la repeticin como una accin de carcter patrimonial que deber ejercerse en contra del servidor o ex servidor pblico que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliacin u otra forma de terminacin de un conflicto. La misma accin se ejercer contra el particular que investido de una funcin pblica haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparacin patrimonial.

La Ley 678 de 2001 regul tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la accin de repeticin y el llamamiento en garanta, fijando, bajo la gida de los primeros, generalidades como el objeto, nocin, finalidades, deber de ejercicio, y especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que consagr algunas presunciones legales con obvias incidencias en materia de la carga

probatoria dentro del proceso; y con el cobijo de los segundos regula asuntos relativos a la jurisdiccin y competencia, legitimacin, desistimiento, procedimiento, caducidad, oportunidad de la conciliacin judicial o extrajudicial, cuantificacin de la condena y determinacin de su ejecucin, as como lo atinente al llamamiento en garanta con fines de repeticin y las medidas cautelares en el proceso.

Sin embargo, como se advirti, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del rgimen jurdico precedente a la expedicin de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la accin de repeticin contra funcionarios o ex funcionarios o particulares en ejercicio de funcin pblica, tenan un rgimen integrado por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales, que aunque dispersas, permitan exigir la responsabilidad del agente del Estado en los trminos consagrados en el inciso segundo del artculo 90 de la Carta Poltica.

As las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el trnsito de legislacin, la jurisprudencia ha sido clara al aplicar la regla general segn la cual la norma nueva rige hacia el futuro, de manera que aquella slo rige para los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogacin; slo excepcionalmente las leyes pueden tener efecto retroactivos.

Lo anterior da a entender vlidamente que los actos o hechos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor pblico acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continan rigindose por la normatividad anterior, mxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto nica y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a ttulo de dolo o de culpa grave. De manera que si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor pblico tuvieron ocurrencia con posterioridad a la vigencia de Ley 678 de 2001 para determinar y enjuiciar la falla personal del agente pblico ser aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carcter civil que se le imprime a la accin en el artculo 2 de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Cdigo Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el dao, en lo que no resulte irreconciliable con aqulla y los fundamentos constitucionales que estructuran el rgimen de responsabilidad de los servidores pblicos (artculos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitucin Poltica).

Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad hubieren acaecido con anterioridad a la expedicin de la Ley 678 de 2001, como en el caso que aqu estudia la Sala, las normas sustanciales aplicables para dilucidar si se actu con culpa grave o dolo sern las vigentes al tiempo de la comisin de la conducta del agente pblico que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, en cuyos eventos es necesario remitirse directamente al criterio de culpa grave y dolo que plantea el Cdigo Civil en los siguientes trminos:

ARTCULO 63. CLASES DE CULPA Y DOLO. La ley distingue tres especies de culpa o
descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios
ajenos con aquel cuidado que an las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los
hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificacin, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta
especie de culpa.

Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso
emplea en la administracin de sus negocios importantes. Esta especie de culpas se opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro

(Resaltado por fuera del texto original).

Frente a estos conceptos, el Consejo de Estado[2] ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Cdigo Civil, sino que debe tener en cuenta las caractersticas particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artculos 6 y 91 de la Constitucin Poltica sobre la responsabilidad de los servidores pblicos, como tambin la asignacin de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.

Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena y mala fe, que estn contenidos en la Constitucin Poltica[3] y en la ley, a propsito de algunas instituciones como por ejemplo contratos, bienes y familia.

Finalmente, debe precisarse que en cuanto a las normas procesales que por ser estas de orden pblico y regir a futuro con efecto general e inmediato, se aplican las contenidas en la Ley 678, tanto para los procesos que se encontraban en curso al momento en que empez su vigencia, como, desde luego, a los que se iniciaron con posterioridad a dicha vigencia, con excepcin de los trminos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, los cuales se regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin[4].

Las anteriores precisiones sern tenidas en cuenta para analizar el asunto que en esta oportunidad conoce la Sala y el material probatorio allegado al proceso.

2.2.- Caso concreto.

Con el fin de establecer la responsabilidad del seor Ricardo Correa Cubillos, por razn de la condena impuesta contra ADPOSTAL, se recaudaron los siguientes elementos probatorios:

- Resolucin 0502 del 22 de febrero de 1991, mediante la cual el entonces Director de ADPOSTAL Ricardo Correa Cubillos y el Secretario General, Vicente Alonso Sereno declararon insubsistente el nombramiento de Carlos Afanador Lozano como Consejero grado 17 (Fl. 5 c. 1).

- Resolucin 0511 del 25 de febrero de 1991, mediante la cual el entonces Director General de ADPOSTAL -Ricardo Correa Cubillos- nombr al seor Diego Fernando Bravo Borda en el cargo de Consejero grado 17 en reemplazo de Carlos Afanador Lozano, quien fue declarado insubsistente. Para el efecto, el nombrado present copia de su tarjeta profesional de abogado nmero 54163, la cual fue expedida el 12 de junio de 1990 (Fl. 25-26 c. 3).

- Hoja de vida del seor Diego Fernando Bravo Borda con sus respectivos anexos, aportada por ADPOSTAL, segn la cual el seor Bravo Borda se gradu como abogado de la Universidad Externado de Colombia el 9 de febrero de 1990 (Fl. 26 c. 3).

- Constancia suscrita por la Jefe de la Divisin de Recursos Humanos de ADPOSTAL, la cual seala que el citado seor Diego Fernando Bravo Borda prest sus servicios en la entidad desde el 28 de febrero de 1991 hasta el 16 de marzo de 1994, en los cargos de Consejero grado 17, Subdirector Administrativo y Subgerente de Operaciones (Fl. 122 c. 3).

- Constancia expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual indica que en esa Corporacin se tramit proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Carlos Afanador Lozano contra la resolucin 0502 del 22 de febrero de 1991 emanada de ADPOSTAL y que la sentencia dictada el Tribunal fue revocada por el Consejo de Estado en sentencia del 9 de julio de 1998 (c. 2).

- Copias autnticas de los salvamentos de voto suscritos por dos Magistrados de la Seccin Segunda del Consejo Estado frente a la sentencia del 9 de julio de 1998, dentro del proceso adelantado por Carlos Afanador Lozano, quienes manifestaron no estar de acuerdo con la declaratoria de nulidad del acto de insubsistencia con fundamento en el acto que posteriormente nombr el reemplazo porque se trata de dos actos administrativos distintos (c. 2).

- Resolucin 107 del 19 de febrero de 1999 mediante la cual se dio cumplimiento a la orden impuesta por la Seccin Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 9 de julio de 1998, en cuanto dispuso el reintegro del seor Carlos Afanador Lozano en el cargo de Consejero grado 17 y orden pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir. En esta resolucin se discriminaron las sumas de dinero a pagar a favor del seor Afanador, as: $ 64577603.08 por concepto de salarios dejados de percibir entre la fecha de retiro y el reintegro; $ 5914.905.oo por concepto de bonificacin especial equivalente a 3 meses de sueldo; $ 65.721.17 por concepto de un da de sueldo (reintegro 13 de enero de 1999) y $ 77960155.oo por concepto de intereses desde el 20 de agosto de 1998 hasta el 20 de febrero de 1999; menos las deducciones de ley (Fls. 61-72 c. 1).

- Constancia del Jefe de la Divisin de Tesorera de ADPOSTAL la cual indica que el 22 de febrero de 1999 se le cancelaron al seor Carlos Afanador Lozano, por concepto de pago de sentencia judicial, $ 76668.953.25. La orden de pago tiene constancia de recibido por el interesado el 23 de febrero de 1999. La constancia de pago fue aclarada en el sentido de indicar que el seor Afanador devolvi a la entidad $ 6148.469.oo, por lo tanto el valor total neto cancelado por la entidad fue de $ 70520.484.oo, informacin que es ratificada con la carta suscrita por Carlos Afanador Lozano, mediante la cual se realiz la referida devolucin (Fls. 7375 c. 1, 11 c. 3).

- Resolucin 016 del 18 de enero de 1999 por medio de la cual se dispuso el reintegro de Carlos Afanador Lozano al cargo de Jefe de Oficina grado 2045-22, en cumplimiento de una sentencia judicial y la correspondiente acta de posesin (Fl. 58 c. 1).

- En el proceso contencioso que declar la nulidad de la resolucin 502 de 1991 se recibi testimonio del seor Danilo Alberto Gutirrez[5], quien manifest:

Durante esa poca se presentaron una serie de insubsistencias y se comentaba que el

Director General necesitaba puestos para llevar a sus copartidarios personas de su grupo poltico, adems no se respet el carcter tcnico que tenan los cargos como es el caso del que ocupaba el Dr. Carlos Afanador Lozano cuyas funciones son netamente tcnicas y relacionadas con el servicio de correos, conocimientos que se adquieren nicamente en la Administracin Postal Nacional y que ninguna Institucin del gobierno nacional imparte ese tipo de estudios. Sobre el particular recuerdo que el Sindicato de la Administracin Postal Nacional sac algunos boletines denunciando pblicamente estos hechos. () en varias oportunidades fui enterado a travs del Dr. Afanador de la solicitud de la renuncia que le hiciera el Director General obviamente como conclusin saqu que haba una presin para que l se retirara de la Administracin Postal Nacional, desconociendo su antigedad y sus conocimientos tcnicos. () No puedo precisar quienes hacan los comentarios, o mejor, no lo recuerdo, pero es de conocimiento pblico que el Dr. Ricardo Correa Cubillos ha ocupado una serie de cargos pblicos en el Distrito Especial, creo fue Concejal del Distrito Especial y participa activamente, se comenta, en un movimiento en Cha (Cund.). Adems gran parte de las personas que l

llev a la Administracin Postal Nacional eran de Cha. El reemplazo del Dr. Carlos Afanador no trabajaba en la Administracin Postal Nacional, por consiguiente se deduce que no poda acreditar ese requisito mnimo (c. 2).

- Decreto de nombramiento y acta de posesin del seor Ricardo Correa Cubillos como Director General de ADPOSTAL a partir del 8 de febrero de 1991 (c. 2).

Con fundamento en lo anterior, corresponde a la Sala establecer si se acreditaron los requisitos para declarar la responsabilidad de las demandadas, para lo cual es necesario determinar: i) la calidad del agente del Estado demandado; ii) la existencia de condena judicial a cargo de ADPOSTAL; iii) el pago de la indemnizacin por parte de la entidad pblica; v) la magnitud del detrimento patrimonial que se reclama del demandado y su fundamento, puesto que no en todos los casos coincide con el valor impuesto en la condena; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta de las demandadas; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del dao antijurdico.

En este caso, se encuentra acreditada la calidad de servidor pblico de Ricardo Correa Cubillos, entonces Director General de ADPOSTAL y quien suscribi el acto administrativo mediante el cual se declar insubsistente el nombramiento de Carlos Afanador Lozano.

Tambin se prob que la Seccin Segunda del Consejo de Estado dict sentencia el 9 de julio de 1998 dentro del proceso promovido por Carlos Afanador Lozano contra la resolucin de insubsistencia nmero 0502 del 22 de febrero de 1991, decisin que al parecer declar nulo el mencionado acto administrativo, segn lo indican los salvamentos de voto del referido fallo, los cuales fueron aportados en debida forma al proceso, la constancias del Tribunal sobre la decisin de segunda instancia y la resolucin proferida por ADPOSTAL el 19 de febrero de 1999 con lo cual, precisamente, se dio cumplimiento a la mencionada sentencia en el sentido de reintegrar al seor Carlos Afanador Lozano al empleo y pagarle los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el tiempo en el cual permaneci desvinculado de la entidad, declaracin de nulidad que adems fue aceptada por los demandados y por el Ministerio Pblico. Las sumas de dinero respectivas fueron recibidas por el seor Afanador el 23 de febrero de 1999.

No obstante lo anterior, no se encuentran acreditados los supuestos de hecho de la demanda, cuyo objeto lo constituye la declaratoria de responsabilidad del ex funcionario Ricardo Correa Cubillos con ocasin de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar a que se anulara el acto administrativo que declar insubsistente el nombramiento de Carlos Afanador Lozano, pues la sentencia que impuso la condena no fue allegada en debida forma al proceso, lo cual impide establecer las circunstancias que se le imputan al demandado .

En efecto, con la demanda tan slo se aport copia simple de un documento que dice contener una sentencia de 9 de julio de 1998 proferida por la Seccin Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se habra declarado patrimonialmente responsable a la Administracin Postal Nacional, por manera que no se conocen con fuerza de conviccin las circunstancias que

originaron la imposicin de una condena a cargo del Estado y que, en criterio de la demandante, habran sido ocasionados con la actuacin viciada e irregular del demandado.

Si bien al parecer hubo una declaratoria de nulidad y una condena, la Sala desconoce las razones que fundamentaron dichas decisiones, falencia que no puede ser suplida por el Juez de la accin de repeticin, pues en esta clase de acciones el anlisis de la conducta del agente se sujeta principalmente al contenido de la sentencia que impuso la condena y a las circunstancias de hecho y de derecho que all se expusieron en cuanto stas se le imputan al demando en repeticin. Al respecto, es pertinente sealar que el pago de una indemnizacin por razn de una sentencia judicial no conlleva per se la declaratoria de responsabilidad de los agentes contra los cuales se repite, menos an cuando, como en este caso, no se conocen las causas de la decisin de anulacin, las cuales resultan determinantes al momento de analizar la conducta del agente como generadora del dao antijurdico reparado por la entidad que repite.

Acerca de los documentos que se aporten a un proceso judicial, el Cdigo de Procedimiento Civil establece que estos podrn allegarse en original o en copia, la cual puede estar constituida por trascripcin o por reproduccin mecnica. Si se trata de copias, estas tendrn el mismo valor probatorio que los originales en los siguientes casos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de polica, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o la copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autntica en el curso de inspeccin judicial.

Resulta pertinente aclarar que la vigencia del artculo 11 de la Ley 446 de 1998 y la del artculo 25 del decreto 2651 de 1991, segn los cuales los documentos presentados en sede judicial se reputan autnticos, en nada modifican el contenido de los artculos 254 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, pues el primero de ellos se refiere slo a documentos privados y el segundo, como bien lo ha establecido la Corte Constitucional, alude a documentos originales y no a copias.

En sentencia del 11 de febrero de 1998, al declarar exequibles los numerales segundo del artculo 254 y tercero del artculo 268 del Cdigo de Procedimiento Civil, la Corte aclar que:

El artculo 25 citado se refiere a los documentos y hay que entender que se trata de
documentos originales. En cambio, las normas acusadas versan sobre las copias, como ya se ha explicado. Sera absurdo, por ejemplo, que alguien pretendiera que se dictara mandamiento de pago con la copia simple, es decir, sin autenticar, de una sentencia, o con la fotocopia de una escritura pblica, tambin carente de autenticidad.

Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que

las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser autnticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Cdigo de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportacin de copias de documentos.

De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y
en particular, con copias de documentos, est en relacin directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administracin de justicia, y en ltimas, constituye una garanta de la realizacin de los derechos reconocidos en la ley sustancial.

En tratndose de documentos originales puede el artculo 25 ser explicable, porque su

adulteracin es ms difcil, o puede dejar rastros fcilmente. No as en lo que tiene que ver con las copias, cuyo mrito probatorio est ligado a la autenticacin.

Si el artculo 25 hubiera querido referirse a las copias as lo habra expresado, porque en el

derecho probatorio es elemental la diferencia entre documentos originales y copias. Pero, no lo hizo, como se comprueba con su lectura (Subraya la Sala).

En este caso, como se anot, la sentencia judicial que impuso una condena a la entidad estatal demandante se alleg en copia simple, en consecuencia, dado que dichas copias no reposan autnticas en el expediente carecen de valor probatorio, porque tratndose de copias de un documento pblico como lo es una sentencia judicial, para que puedan ser aducidas o apreciadas como prueba dentro de un proceso deben reunir las exigencias contenidas en el artculo 254 del Cdigo de Procedimiento Civil, entre las cuales se encuentra la diligencia de autenticacin, en concordancia con los requisitos contemplados en el numeral 7 del artculo 115 del mismo estatuto procesal.

Con otras palabras, las copias simples no son medios de conviccin que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdiccin, en cuanto su estado desprovisto de autenticacin impide su valoracin probatoria, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 254 del C. de P. C. antes citado[6], por manera que si la responsabilidad que se pretende se deriva de los fundamentos de hecho y derecho expuestos en dicha sentencia, la ausencia de la misma impide a la Sala tener por ciertos los supuestos fcticos de la demanda de repeticin. As, aunque se puede establecer que la resolucin 502 de 1991 fue declarada nula y como consecuencia de ello la

entidad pblica dispuso el pago de una suma de dinero a un particular, lo cierto es que los hechos que se le imputan al ex funcionario demandado no fueron comprobados, lo cual reprime la posibilidad de analizar la conducta dolosa o gravemente culposa del entonces agente estatal.

Vale decir que el artculo 177 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen y, en acatamiento del mismo, es menester reiterar la observancia de la carga procesal que le atae a la entidad demandante de probar en la accin de repeticin los requisitos configurativos de la misma y los fundamentos de hecho de la demanda como nocin procesal que se basa en el principio de autoresponsabilidad de las partes y como requerimiento de conducta procesal facultativa predicable de todo aqul a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisin desfavorable[7]. Por lo tanto, como la entidad demandante en esta ocasin no cumpli con la carga probatoria mnima que le era exigible, relativa principalmente a la prueba de los supuestos de hecho que se le imputan al demandado, pues no aport copia autntica de la sentencia condenatoria, concluye la Sala que en el sub lite se deben negar las splicas de la demanda, toda vez que el presente proceso se encuentra hurfano de material probatorio que demuestre los supuestos fcticos y jurdicos que se produjeron, al parecer, por la conducta dolosa o gravemente culposa de un ex agente estatal, falencia que hace innecesaria cualquier consideracin sobre la participacin del demandado en los hechos que dieron lugar a la condena a cargo de ADPOSTAL.

Al respecto, resulta pertinente sealar que el ejercicio de la accin de repeticin fue consagrado por el legislador como un mecanismo para la proteccin del patrimonio pblico en el desempeo de funciones pblicas, en los eventos en los cuales existe una condena de reparacin patrimonial por un dao antijurdico generado por la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente estatal. Es por ello que el Estado est en la obligacin de repetir contra el agente que hubiere generado la declaracin de responsabilidad estatal; sin embargo, dicha responsabilidad institucional tiene un fundamento diferente del que corresponde a la responsabilidad personal de los agentes pblicos, en tanto que aqulla procede de la existencia de un dao antijurdico imputable al Estado, mientras que sta procede nicamente en aquellos eventos en los cuales el dao antijurdico y la condena sobreviniente son consecuencia del obrar doloso o gravemente culposo del agente.

Resulta, pues, innegable el carcter autnomo e independiente que el legislador imprimi al ejercicio de la accin de repeticin, lo cual implica que la entidad estatal que fue condenada a la reparacin patrimonial por un dao antijurdico est en la obligacin de acreditar ante el juez de la accin de repeticin que dicha condena fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, punto en el cual conviene anotar que la declaratoria de nulidad de un acto administrativo y la condena a una entidad estatal no implican, automticamente, la responsabilidad del funcionario o ex funcionario pblico que hubiere dado lugar a la misma, pues, en primer lugar, se deben acreditar los supuestos en los cuales se fundament dicha decisin y, en segundo lugar, se debe probar plenamente la conducta que se le endilga al agente, valoracin que no puede realizarse cuando se desconoce el contenido del primero de los requisitos mencionados.

Precisamente el juez de la accin de repeticin debe tener presente que ste es un nuevo proceso, en el cual debe surtirse todo un debate probatorio sobre la existencia de los hechos

que se le imputan al demandado as como de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o ex funcionario pblico, cuya demostracin que corresponde a la entidad demandante.

En consecuencia, para que haya lugar a declarar la responsabilidad del agente o ex agente estatal debe estar debidamente acreditado en el proceso los supuestos de hecho y de derecho que llevaron al juez a imponer una condena patrimonial a una entidad pblica, pues los mismos constituyen uno de los fundamentos principales para que proceda, a partir de los mismos, el anlisis de la participacin y de la conducta desplegada por el agente estatal, requisito que no se cumpli en este caso pues la sentencia condenatoria no se aport al proceso en debida forma.

En este orden de ideas, la Sala carece de los elementos de juicio necesarios para analizar la conducta del seor Ricardo Correa Cubillos, ex Director General de ADPOSTAL, por manera que la sentencia de primera instancia ser revocada en este aspecto para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

Sin perjuicio de lo anteriormente sealado y en gracia de discusin, advierte la Sala que en este caso tampoco se alleg prueba alguna relacionada con la conducta dolosa o gravemente culposa del agente demandado. En efecto, las nicas pruebas que obran en el proceso son la hoja de vida del funcionario que reemplazo al seor Afanador y unas copias que al parecer contienen el manual de funciones y requisitos de la entidad y los estatutos, las cuales tampoco pueden apreciarse porque si bien dicen ser fotocopias de aquellos que reposan en los archivos de la entidad, las mismas no tienen encabezado ni firma, por manera que no es posible establecer a que clase de documento se refieren ni quien las suscribi o aprob; en cuyo caso, resulta necesario precisar que ninguna de ellas otorgan elementos de juicio que indiquen sobre la conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal.

Bajo las circunstancias antes descritas, resulta pertinente llamar la atencin en cuanto a la carga de la prueba que le corresponde a las entidades pblicas para efectos de los requisitos exigidos para la prosperidad de la accin de repeticin, para lo cual la Sala reitera la admonicin que ha hecho en otras sentencias, en los siguientes trminos:

Es del caso advertir a la entidad demandante que el derecho - deber de ejercer la accin de
repeticin contra los funcionarios y exfuncionarios o particulares que ejerzan funciones pblicas, comporta el desarrollo efectivo de la carga de la prueba tanto al incoar la accin como durante las etapas previstas para ello dentro del proceso, con el fin de demostrar judicialmente los presupuestos objetivos (sentencia condenatoria y pago) y la conducta dolosa o gravemente culposa del agente pblico, por la cual debe reparar al Estado las sumas que ste cancel dentro de un proceso indemnizatorio, lo que adems se traduce en garantizar el derecho de defensa dentro del proceso al demandado servidor o ex servidor pblico o particular que ejerci funcin pblica, de suerte que le permita presentar sus pruebas y contradecir las que se aduzcan en su contra para responsabilizarlo por los hechos que originaron una indemnizacin o el pago de una condena. ()

En esta labor, dicho sea de paso, tambin resulta importante la actuacin e intervencin del
Ministerio Pblico bien sea promoviendo los procesos judiciales de repeticin o interviniendo en los mismos, conforme a las funciones que le han sido asignadas por la Constitucin Poltica y la ley en defensa del orden jurdico, los derechos y garantas fundamentales y el patrimonio pblico (No. 7 del artculo 277 de la C.P., artculo 8 de la Ley 678 de 2001 y Decreto 262 de 2000)[8].

2.3.- Condena en costas.

La Sala se abstendr de condenar en costas a la parte actora, por cuanto la conducta procesal de sta no est teida de mala fe y no es constitutiva de abuso del derecho (artculo 171 del C.C.A., modificado por el artculo 55 de la Ley 446 de 1998).

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, administrando justicia en nombre de la Repblica de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

Primero: ACEPTASE el impedimento de la doctora Myriam Guerrero de Escobar.

Segundo: REVOCASE el numeral segundo de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 16 de marzo de 2004, el cual quedar as:

NIEGANSE las pretensiones formuladas en la demanda en contra de Ricardo Correa

Cubillos.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devulvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CPIESE, NOTIFQUESE, DEVULVASE, CMPLASE Y PUBLQUESE.

RUTH STELLA CORREA PALACIO

MAURICIO FAJARDO GOMEZ

ENRIQUE GIL BOTERO

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Ausente

[1] Artculo 150 del C.P.C.: Son causales de impedimento las siguientes: () 2. Haber conocido del proceso en instancia anterior, el juez, su cnyuge o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente.

[2] Sentencia que dict la Seccin Tercera el 31de agosto de 1999. Exp. 10.865. Actor: Emperatriz Zambrano y otros. Demandado: Nacin, Ministerio de Defensa. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque.

[3] El artculo 83 Constitucional reza: Las actuaciones de los particulares y de las autoridades pblicas debern ceirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumir en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas. [4] Art. 40 de la ley 153 de 1887.

[5] Esta prueba fue solicitada por el demandado en el proceso de la referencia y practicada en aquella oportunidad con audiencia de la entidad demandante, lo cual permite que la misma sea valorada en esta instancia. Sobre el particular resulta pertinente hacer referencia a las consideraciones expuestas por esta Sala en sentencias del 18 de septiembre de 1997 (Exp. 9666) y del 8 de febrero de 2001 (Exp. 13.254):

Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de

aqul en el que se pretende su valoracin slo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados en copia autntica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este ltimo requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artculo 229 del C. de P. C. si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrn apreciarse vlidamente. ()

Debe anotarse, adicionalmente, que en los eventos en que el traslado de los testimonios
rendidos dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, la Sala ha considerado que dicha pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, an cuando hayan sido practicadas sin su citacin o intervencin en el proceso original y no hayan sido ratificados en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio y, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su admisin.

[6] la exigencia del numeral 2 del artculo 254 es razonable, y no vulnera el artculo 83 de la Constitucin, como tampoco el 228. En este caso, la autenticacin de la copia para reconocerle

el mismo valor probatorio del original es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantas de certeza la demostracin de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-023 de 11 de febrero de 1998, M.P. Jorge Arango Meja.

[7] La carga de la prueba es una nocin procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autoresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurdicas cuya aplicacin reclaman aparezcan demostrados y que, adems, le indica al juez cmo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos. PARRA QUIJANO Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librera Ediciones del Profesional Ltda.., 2004, pg 242. Y, Frente a las partes, se afirma que la carga de la prueba es una norma de conducta para stas porque indirectamente les seala los hechos que a cada una le interesa probar si quiere sacar avante sus pretensiones y evitar una decisin desfavorable BETANCUR JARAMILLO, Carlos, De la Prueba Judicial, Ed. Dike.1982, pg 147.

[8] Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia 31 de Agosto de 2006, Exp. 17,482,