TRANSAO PENAL E AO PENAL PRIVADA: POSICIONAMENTO DA DOUTRINA E JURISPRUDNCIA

Qui, 14 de Abril de 2011 13:41 -

*Ana Paula Joaquim. Analista Judiciria do 4 Juizado Especial Cvel e Criminal.

O instituto da Transao Penal, previsto na atual Constituio Republicana, foi regulamentado pela Lei 9.099/95, mais precisamente em seu art. 76. A partir de ento, iniciou-se grande discusso acerca de sua aplicabilidade nas aes penais processadas mediante iniciativa privada. Isso porque, o texto da lei se silencia quanto ao assunto, restringindo-se a prever seu oferecimento nos crimes processados mediante ao penal pblica, seja ela condicionada representao ou incondicionada. Nesta oportunidade, legitima o Ministrio Pblico a esse mister.

Diante dessa omisso e incerteza, surgiram no decorrer dos anos, trs principais blocos de opinio sobre o tema.

O primeiro, capitaneado por Damsio de Jesus (Leis dos Juizados Especiais Anotada. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p.79), Mirabete e Geraldo Prado, defende que a transao penal no pode ser proposta em aes penais processadas mediante iniciativa privada. Mirabete sustenta que na ao penal privada o maior interesse da vtima o de ver reparados os danos causados pelo delito, o qual a lei permite que seja feito apenas na composio civil e na execuo da sentena penal condenatria (Juizados Especiais Criminais. Comentrios, jurisprudncia, legislao. 5.ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 129). Geraldo Prado acrescenta que o planejamento do sistema penal propiciado pelo constitucionalismo, exclui o interesse privado como fonte de deciso, no devendo ser atribudo vtima o poder de dizer de que forma e em que medida deve o agente ser responsabilizado penalmente. De igual modo, defende que no se pode cogitar a hiptese do ofendido autorizar o Ministrio Pblico a propor a transao, tendo em vista que este no tem ingerncia alguma no sistema de ao privada ( Elementos para uma anlise crtica da Transao Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p.167.).

Todavia, exatamente esta a hiptese ventilada pelo segundo bloco de opinio: a proposta de transao penal como necessria nas aes penais privadas, mas, desta feita, oferecida pelo representante ministerial. Nesse sentido, Oriana Piske de Azevedo Magalhes Pinto (A

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Transao Penal e a Ao Penal Privada. AMB . Disponvel em: . Acesso em: 23 de setembro de 2008), Juza de Direito do TJDFT, defende a atuao do Parquet com fundamento nos prprios princpios orientadores da Lei n
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9.009/95, e, inclusive, por analogia com o artigo 76, uma vez que se trata de norma prevalentemente penal e mais benfica. Alm do que, acredita que a titularidade do instituto recai sobre o prprio Ministrio Pblico, por este ser o defensor do interesse social. Analisando a jurisprudncia do STJ, percebe-se o julgamento do RHC 8123/AP nesse sentido, no obstante se tratar de precedente isolado naquela Corte.

A terceira corrente, que cada vez mais ganha adeptos, defende que permitido ao querelado oferecer a proposta de transao penal. Na doutrina, defendem a tese Ada Pellegrini Grinover ( Juizados Especiais Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 140-141), Antnio Magalhes Gomes Filho, Antnio Scarance Fernandes, Luiz Flvio Gomes, Nereu Giacomolli (Juizados Especiais Criminais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 126), Daniel Gerber, Marcelo Lemos Dornelles ( Juizados Especiais Criminais. Lei 9.099/95 Comentrios e Crticas ao Modelo Consensual Penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 122) e Fernando da Costa Tourinho Neto ( Juizados Especiais Estaduais Cveis e Criminais: comentrios Lei 9.099/95. 5.ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 567). Para tanto, justifica-se que, se vtima possvel o mais (o oferecimento da queixa-crime), deve-se permitir-lhe o menos (proposta de transao penal). Alm do que, inexiste vedao legal para sua aplicao na hiptese em comento, rebatendo que a omisso do legislador em prever sua aplicabilidade se deu por entender desnecessrio texto expresso em razo da obviedade da matria. Por fim, argumentam que cabe ao intrprete lanar mo da interpretao analgica a favor do ru. Na jurisprudncia, inmeras decises do STJ corroboram a tese ( et al. EDcl no HC 33.929/SP). No STF, temos o HC 81.720-3/SP, e, junto ao FONAJE, o Enunciado 49.

Pelo exposto, percebe-se a tendncia doutrinria e jurisprudencial no sentido de aderir ao terceiro bloco de opinio, admitindo, por conseguinte, que, preenchidos os requisitos previstos em lei, o querelante pode oferecer a proposta de transao penal. A referida soluo, de certo, a nica que garante o direito subjetivo do ru ao instituto em comento; respeita o sistema de ao privada; e, coaduna-se com o princpio da isonomia, no permitindo tratamento diferenciado queles que, em tese, praticam crime de menor potencial ofensivo.

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