DERECHO PENAL ESPECIAL TOMO 1 FRANCISCO JOSE FERREIRA

EL HOMICIDIO La norma

Art. 103 el que matare a otro, incurrir en prisin de trece (13) a veinticinco (25) aos. Antecedentes 1. El homicidio en Roma : los romanos fueron muy pragmticos; en poltica organizaron el estado con lo que se hicieron gigantes en el mundo de su tiempo, y en derecho privado, por su preocupacin por la organizacin de la familia. Por lo tanto, se hacen conquistadores de este, con lo que su derecho fue inminentemente poltic o y privado. Poco dado a especular, la filosofa no pega en roma. Esto explica a las claras que una rama del derecho, como ciencia penal, fuera elemental y confusa entre ellos. Su derecho penal habr que desentraarlos de sus juristas y pretores, labor que ha cumplido magistralmente TEODORO MOMMSEN. 2. Edad media hispnica : segn dice don JOAQUIN ESCRICHE, la voz del homicidio viene de homo y caedere, que emplean las sietes palabras: en la partida 7, titulo 8, ley 111,,, se define como: matamiento de home y lo considera el mayor de los crmenes, porque la vida es el primer y mayor beneficio que el hombre ha recibido de la naturaleza. 3. En nuestra legislacin: en el libro tercero denominado delito contra los particulares y sus penas, se encuentra diez captulos s obre diversas formas delictivas de violentar la persona individual del ser humano, tales como homicidio, envenenamiento, castracin, aborto, incendio para matar, heridas, adulterio, est upro alevoso, abandono y exposicin de nios.
QUE ES UN HOMICIDIO

La vida es un valor precioso, si se vive con libertad de gobernarse al bien y repulsa del mal. Destruirla es un crimen que la ley reprocha con las ms severas penas, desde todos los tiempos. Con la misma pena debe reprocharse el secuestro. Segn la ms simple expresin de la ley, homicidio es matar a

otro, que supone la conciencia suficiente de si ilicitud, y la determinacin de voluntariedad a conseguirla a pesar de ese conocimiento.

HOMICIDIO POR PIEDAD LA NORMA ART 106: que matare a otro por piedad, p ara poner fin a sus intensos sufrimientos provenientes de lesin corporal o enfermedad grave e incurable, incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos. ASPECTO ETICO-JURIDICO DE LA EUTANASIA

El homicidio por piedad o eutanasia se conoce desde los grieg os. Su nombre deviene de dos races: eu, bueno y tanatos, muerte. Supone que la persona que padece dolores intensos e incurables quiere morir y para lograrlo, e incapaz de hacerlo por su propia mano, busca alguien quien, compadeciendo con ello, la mata. En roma el pater familia tiene poder de vida y muerte sobre sus hijos, y si nacen deformes, puede matarles. TOMMASO CAMPANELLA en su ciudad del sol describe una ciudad ideal, con un orden que quiere perfecto; en su afn por conseguirlo, la reproduccin es se veramente controlada por la conveniencia del conglomerado, no por sentimientos amorosos, la eutanasia es obligatoria para suprimir miembros del cuerpo social enfermos o intiles. Dos son los fenmenos en estudio en esta figura: a) El acto del suicida b) El acto de quien mata. Desde el punto de vista tico-jurdico surgen dos interrogantes que ENRICO FERRI planteaba con estas palabras: frente al caso de homicidio -suicidio admitiendo de lo hay de comn en todas esas manifestaciones del homicidio suicidio, no pueden omitirse algunas inducciones jurdicas de carcter general, que, como base preliminar a la resolucin de los casos particulares, se pueden reducir a estas. El debate no es ajeno a nuestro mundo jurdico: el redactor del anteproyecto de 1974 introdujo un artculo en estos trminos:

El hecho se justifica cuando se comete con consentimiento del sujeto pasivo, siempre que se llenen los siguientes requisitos: a) Que el derecho sea de aquellos que pueden disponer vlidamente los particulares. b) Que el sujeto pasivo tenga capacidad jurdica para disponer del derecho c) Que el consentimiento sea anterior o coetneo a la conducta del agente. d) Que sea concreto, serio y emitido sin error ni violencia. e) Que sea expreso o, en caso contrario, que no quede duda razonable de que el titular del derecho ha consentido en ello.
INDUCCION O AYUDA AL SUICIDIO LA NORMA Art. 107: el que eficazmente induzca a otro al suicidio, o le preste una ayuda efectiva para su realizacin, incurrir en prisin de dos (2) a seis (6) aos.

Cuando la induccin o ayuda este dirigida a poner fin a intensos sufrimiento provenientes de lesin corporal o enfermedad grave e incurable, se incurrir en prisin de uno (1) a dos (2) aos.
LA DISPOSICION DE LA VIDA AJENA

A diferencia de la anterior, en esta figur a opera el auto como provocacin del suicidio de otro. Lo que la tica jurdica reprocha en este tipo, no es el acto del suicida, por carencia de sujeto pasivo de ello, sino el atropello de quien se cree ostentador del orden csmico en que viven sus semejantes, hasta permitirles disponer entre ellos, quienes merecen seguir con vida y quienes deben desaparecer por propia auto conviccin de su inutilidad. MITTERMAIER, citado por CARRARA, alegaba a favor del inductor al suicidio que pudio haberlo hecho por com pasin con el suicida, o por deseo de salvar el honor de su familia. Por una parte, resulta un contrasentido tener piedad de un enfermo, por caso, e invitarle a que se suicide, suicdate para que deje de sufrir. Igual ocurre si se trata de salvaguardar el honor de los supervivientes, a quienes les causara algo peor que la de shonra. Dos forma de cometer este delito consagra la figura en estudio: sealada una con el verbo inducir al suicidio; con la frase verbal prestar ayuda eficaz al suicida, la otra.
Inducir: es un proceso eminentemente lgico y razonante y se limita al dialogo. El inductor exhibe argumentos o razones para llevar a la mente de quien ha

elegido como futuro suicida, la conviccin evidente de su inutilidad en este mundo de los vivos y la felicidad que van a recibir quienes lo sufren hoy en su entorno.
Prestar ayuda eficaz al suicidio ajeno: implica, igualmente, una dialctica, solo que en este caso se supone que la idea suicida ya exista en la cabeza vacilante de quien es su interlocutor. Lo q ue hace es reforzar tales ideas para que tenga cumplimientos. MUERTE DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULOS FECUNDADO NO CONSENTIDAS

LA NORMA ART. 108 la madre que durante el nacimiento o entro de los ochos (8) das siguientes matare a su hijo, fruto de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, o abusivo, o de inseminacin artificial o transferencia de ovulo fecundado no consentidas, incurrir en prisin de cuatro (4) a seis (6) aos. EL INFANTICIDIO

No se trata de infanticidio por razones que describa el artculo 369 de la ley 95 de 1936 y que CARRARA acepta incondicionalmente: este instinto hacia el hijo recin nacido, es vencido por fortsimas razones en la madre que lo concibi en unin ilcita, ya que ha sentido aversin por esa criatura desde el momento en que la sinti en sus entraas y pervivi en ella el testimonio de su culpa; ese nio a pesar suyo, ha venido a causarle peligro de gravsimo daos; as pues hay efecto que superar. Se trata del hijo engendrado en una mujer, merced a la carnal del artculo 205, o de su abuso tomando la en condiciones de inferioridad por razn de su edad inmadura el artculo 207, o por hallarse en estado de inconsistencia, trastorno mental o incapacidad para resistir del artculo 210, o se trate de un embarazo por inseminacin artificial o transferencia de ovulo fecundado no consentida por ella c.p. art 187 debe cumplir con estos requisitos: a) Hallarse la madre en un estado emocional que le impida r azonar libremente con relacin al hijo que concibe. b) Que al infanticidio ocurra en el momento mismo del parto o dentro de los ochos das siguientes.

c) En estos trminos exactos de ocho das se fija por el legislador, en atencin al estado emocional de la madre-vctima de un embarazo no deseado, habido de un modo traumtico. Dad la forma como ocurri, es comprensible el estado psicopatolgico en que queda la mujer y tambin lo es que no desee alumbrar un hijo habido de la brutalidad, no del amor.
ELHOMICIDIO TOMO 2 JESUS ORLANDO GOMEZ LOPEZ EL HOMICIDIO EUTANASICO POR PIEDAD EL FUNDAMENTO DE LA EUTANASIA: a pesar de la escasa aplicacin prctica que tiene el homicidio eutansico por piedad se mantiene en el cdigo penal esta modalidad punible en el articulo 106 como un tipo especial atenuado con el siguiente texto, el que matare a otro por piedad para poner fin a intensin sufrimiento provenientes de lesin corporal o enfermedad grave e incurable, incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos.

Esta modalidad de homicidio, no solo por el estado en que debe encontrarse la victima (enferma grave e incurable o lesionada), sino por los fines que motivan e impulsan la voluntad del autor, implica necesariamente que se busque siempre un buen morir, o sea una muert e dulce y menos traumtica que la que tendra la persona si no se la despena. Propiamente la eutanasia pura es la causacin de la muerte sin dolor del enfermo moribundo o incurable para poner fin a sus padecimientos.
DIGNITAS HOMINIS: el valor central o pa radigma de nuestra constitucin poltica, gira en torno al principio de dignidad del ser humano, consagrado entre los principios fundamentales en el artculo 1, retirado en el inciso final del artculo 53 de la carta, y estipulado como valor fundamental en el prembulo y artculo 10 del pacto internacional de derecho civiles y polticos, y tiene prevalencia sobre el orden interno, segn artculo 93 de la constitucin. LA TITULARIDAD INHERENTE DE LA VIDA: la vida como lo dems derechos fundamentales es un bien inherente al ser humano (art. 94 C. Pol.), o sea que la titularidad no es una concepcin del estado o de la sociedad, sino que le pertenece al individuo por el simple hecho de existir, ellos son preexistentes al propio estado, pues es la declaracin universal de los derechos humanos se entiende como consustanciales al hombre, o sea que lo posee en razn de su

propia condicin humana. Lo anterior determina que el hombre es titular innato de derechos fundamentales.
LA AUTONOMIA DEL CONSENTIMIENTO: si lo derechos fundamentales le pertenece al ser humano por el simple hecho de existir (art, 14 C.Pol.), debe reconocerse a este al menos un relativo poder de disposicin personal de los mismos. As se explica la no punibilidad de la tentativa de suicidio, del abandono de s mismo y la vida disoluta. No obstante, dado el alto valor social de la vida, la integridad personal, la libertad sexual, etc., la disponibilidad es personal, y limitada; as por ejemplo a los menores de cierta edad no se le reconoce la capacidad de disponer de su propio cuerpo, el comercio de rganos est prohibido, el homicidio consentido es ilcito y punible para el tercero. LA VIDA COMO DERECHO INVIOLABLE: segn el articulo 11 de la carta poltica, la vida es un derecho inviolable, a sea, q ue no debe ser atacada, lesionada o amenazada; de all se deriva que todo ataque a la vida, sin justa causa, entra en el campo de la ilicitud. La inviolabilidad de la vida, acarrea como consecuencia a las autoridades, el deber de protegerla, garantizarla s u ejercicio, as como negativamente se impone a particulares y autoridades un deber de abstencin, o sea el de no matar y , no poner en riesgo la vida de otro sin justa causa. De lo anterior se deriva constitucionalmente la ilicitud de la privacidad de la vida, salvo los casos de justicia. PUNIBILIDAD DE LA EUTANASIA ACTIVA NO CONSENTIDA, Y PARTICPACION EN EL SUICIDIO: la eutanasia activa no consentida es aquella en que otra persona movida por piedad y con la finalidad de poner fin a graves sufrimientos, provoca la muerte de la persona herida o afectada de enfermedad grave o incurable, o del enfermo o aun en contra de la expresa voluntad de vivir. En el primer caso nos encontramos ante un homicidio eutansico, en tanto que en el segundo, a mi juicio, ante un homicidio doloso agravado, pues no puede aceptarse sentimientos de piedad alguno, en que da muerte intencionalmente a otra persona que quiere seguir viviendo y que opone a que se le de muerte. EL HOMICIDIO EUTANASICO EUTANASIA ATIPICA: debemos iniciar acotando que no todas las formas de eutanasia entran en el mbito de la punibilidad prevista en el artculo 106 del cdigo penal: de un lado esta omisin a seguir ,manteniendo artificialmente algunas funciones vitales en un moribundo respecto del que ya nad a se puede hacer para restablecerlo, conducta que no es punible y que por lo general

constituye cuando ya se ha iniciado el proceso de la muerte, un paliativo de los sufrimientos y no un acortamiento de la vida, en estos supuestos se habla de una verdadera y pura eutanasia, que por lo mismo resulta atpica. Otro valor axiolgico presenta la conducta de quien suprime la vida del enfermo grave capaz de entender y prestar su consentimiento para morir, no obstante pone fin a la vida, tipificndose aqu un homic idio.
EUTANASIA TIPICA: varia formas de homicidios por eutanasia resultan tpicas segn la ley penal, as, las que ocurren por mviles econmicos, polticos, para depurar la raza o la familia, por razones religiosas, o por finalidades diferentes a las de poner fin a intensos sufrimientos del enfermo, se subsumen como homicidio doloso segn los artculos 103 y 104 del cdigo penal; en cambio el homicidio por piedad, para poner fin a graves padecimientos provenientes de lesin corporal o de enfermedad grave e incurable, cuando el enfermo no ha manifestado su oposicin a morir, se tipifican de conformidad con lo previsto en el artculo 106 del cdigo penal. EUTANASIA Y CONSENTIMIENTO EN LA DOCTRINA INTERNACIONAL: debemos preguntarnos ahora, que efecto tiene e l consentimiento prestado por la victima, quien solicita su propia muerte, o acepta morir, para librarse de graves padecimientos provenientes de lesin corporal o enfermedad grave e incurable. En la doctrina universal dos posiciones se han alinderado sobre los efectos de los consentimientos respectos del homicidio eutansico: de un lado se considera que el consentimiento del enfermo terminal, vlidamente prestado se constituye un motivo de atipicidad o causa de justificacin; tambin hay quienes consideran que se trata de un motivo de impunidad. EUTANASIA ACTIVA Y PASIVA

Tradicionalmente se suele diferenciar entre eutanasia pasiva y eutanasia activa. La pasiva hace alusin en que actividad medica nicamente est en capacidad de retrasar el momento de la muerte, pero sin ser posible a la luz de las tcnicas y conocimientos del momento, garantizar una vida con autonoma de las funciones vitales. Luego entonces, hay eutanasia pasiva, cuando el encargado de cuidar al enfermo o herido omite suministrar la terapia a su alcance que podra alargar la vida del enfermo; serian los casos de enfermedades terminales, de personas en estado de coma de proceso irremediable de morir en breve plazo, o en estado de scerebrado con vida simplemente vegetativa, y en general personas que por el especial sndrome que padecen llegaran inevitablemente en poco tiempo a la muerte. Dado que en estos casos la medicina nicamente podra retrasar el momento de la muerte, o hacer de la agona de la muerte un proceso imperceptible y menos

traumtico, no es punible por homicidio piadoso el mdico que desconecta el enfermo, no continua prolongando la agona, u omite la utilizacin de mecanismos que simplemente retrasan la muerte. Se habla de eutanasia activa cuando existiendo herida o enfermedad grave e incurable, se provoca (por accin u omisin) la muerte para poner fin a los sufrimientos, la accin homicida en esta hiptesis se adecua perfecta mente al tipo penal del artculo 106. En estos casos la muerte como proceso natural puede no ser inmediatamente, el enfermo no est muriendo, pero sufre intensamente, de manera que sus condiciones de existencia resultan tormentosas e inhumanas. Esta situacin se presenta en quien est por ejemplo cuadripljico, sufre de cncer terminal incurable y doloroso, o padece las enfermedades incurables que provocan graves aflicciones; tambin podra considerarse las hiptesis del nio que nace descerebrado o en estado de total inconsciencia incurable, en la medida en que tal situacin representa una patologa que implica sufrimiento debido a que una vida vegetativa es una permanente afliccin y tormento. Estos son los casos de homicidio eutansico propiamente dicho, pues la muerte provocada termina el sufrimiento, pero tambin acorta la vida.
EL CODIGO PENAL DE 1936

El art. Del C.P de 1936 reglamenta la eutanasia, u homicidio por piedad, como un tipo especial atenuado Si se ha causado el homicidio por piedad con el fin de acelerar una inminente o de poner fin a graves padecimientos o lesiones corporales, reputados incurables, podr atenuarse excepcionalmente la pene, cambiarse el presidio por prisin o arresto y aun aplicarse el perdn judicial .
EL CODIGO PENAL DE 1980

A pesar de la escasa ocurrencia tipificada que ha tenido el homicidio piadoso, mantuvo la institucin en el cdigo penal de 1980, y el artculo 326 lo reglamento as: Homicidio por piedad. El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesin corporal o enfermedad grave e incurable, incurrir en prisin de seis meses a tres aos.
EN EL CODIGO PENAL DE 2000

Como lo hemos indicado en la primera parte de este Captulo, de este Cdigo Penal de 2000, en el artculo 106 nicamente ha tipificado como un tipo especial privilegiado, una de varias formas de eutanasia, o sea el homicidio eutansico por piedad, esto es, aquella modalidad de eutanasia, en la cual se da muerte el enfermo grave incurable, por piedad y para poner fin a graves

padecimientos. Las dems formas de homicidio eutansico, por ejemplo, dar muerte a un deforme, a un lisiado o enfermo mental, a un anciano, o a un enfermo grave e incurable pero sin motivarse en la piedad, o la muerte del enfermo desahuciado para librarse de la carga econmica, o cundo se obra sin poner fin a los sufrimientos, deben considerarse modalidades incursas en el tipo de homicidio bsico doloso (art.103), al cual le pueden ser aplicables las agravantes del artculo 104. Luego en el ar tculo 106, nicamente puede subsumirse la conducta de quien ha dado muerte a otro por piedad y con la finalidad de suprimir los sufrimientos intensos que padece a consecuencia de herida grave o enfermedad grave incurable,.
ESTRUCTURA Y ELEMENTOS DEL TIPONEUTANSICO POR PIEDAD

Como todos los tipos homicidios, el piadoso tiene como bien jurdico objeto de proteccin la vida humana; ello determina que siendo este el bien lesionado, el delito queda consumado con la muerte de la persona herida o enferma, baj o las particulares condiciones y elementos subjetivos que prevn en el artculo 106. Se trata de un tipo especial, el cual tiene como presupuesto factico un hombre con vida, pero aquejado de enfermedad grave incurable, o una persona victima de lesin corporal que le provoca intensos sufrimientos fsicos o psquicos. A partir de all se motiva la accin homicida dolosa, a la cual se le aaden especiales circunstancias subjetivas que le dan especificidad, y determinan su independencia y autonoma con relacin al homicidio agravado. Por lo dems, concurren los mismos elementos propios del homicidio doloso, pero revestido de un especial proceso motivacional.
ELEMENTOS: SUJETO ACTIVO

El sujeto activo el homicidio eutansico puede ser cualquier persona; la ley no exige calidades especificas para el homicidio por piedad, no obstante, la fuerza motivacional del acto debe ser la piedad, o sea el sentimiento de conmiseracin para con la vctima. En este sentido, autor del homicidio piadoso solo pude ser quien obre con piedad y altruismo con el fin de poner trmino a intensos sufrimientos provenientes de lesin corporal o de enfermedad grave incurable.
ELEMENTOS: ENFERMO O LECIONADO E INTENSOS SUFRIMIENTOS

La existencia de una enfermedad grave incurable, o una lesin fsica, constituyen el precedente necesario para que se pueda configurarse un homicidio por piedad. Tal situacin fctica debe existir al momento de la accin homicida, pues a partir de ella qu e el autor se motiva a la accin punible. Basta una de las situaciones, o sea que la persona se encuentra de enfermedad

grave e incurable, o que sufra una lesin corporal grave, sin que sea necesario que se acumulen las dos situaciones. Tampoco se exige que la enfermedad sea mortal, o que la persona se encuentre moribunda.