qwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyui FILOSOFA DEL DERECHO opasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfgh jklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvb FILOSOFA DEL DERECHO nmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwer 30 minutos de filosofa del derecho; viejos

y nuevos problemas por Ernesto Garzn tyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopas Valds. dfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzx cvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmq wertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuio pasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghj klzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbn mqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwerty uiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdf ghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxc vbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmrty uiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdf ghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxc
01 de julio de 2011 DOCENTE: MTRO. SERGIO SALINAS ALUMNA: LAURA I. BRENA VILLASEOR LAURA ITZEL BRENA VILLASEOR Pgina 1

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ANALISIS ACERCA DE LA LECTURA:

30 minutos de filosofa del derecho; viejos y nuevos problemas por Ernesto Garzn Valds.
Ernesto Garzn menciona: un problema puede ser viejo por persistente, porque todava no se ha encontrado la respuesta adecuada. Pero tambin puede ser viejo por recurrente, por reaparecer cuando se eliminan las condiciones que hicieron posible su solucin en el pasado. Y un problema es nuevo cuando es el resultado de desafos inditos o hasta ahora desconocidos. La calificacin de un problema como viejo o como nuevo suele depender, adems, de la perspectiva que uno adopte; la aceptacin de una determinada calificacin, de la plausibilidad de los criterios que se invoquen. Presupone tambin siempre un cierto conocimiento del mbito en el cual algo es percibido como problema. Las soluciones que la ciencia, el arte y la filosofa pretenden ofrecer no se entienden cabalmente si no se sabe cules son los problemas que las requieren. Por lo general, como muchas veces desconocemos el problema, aceptamos sin ms la solucin que se nos ofrece. En ella se recogen algunas reflexiones del autor sobre los problemas cruciales de los que debera ocuparse la filosofa del Derecho contempornea: 1) Estado de Derecho y terrorismo; 2)El impacto de las investigaciones neurolgicas en el concepto de responsabilidad; 3) la erosin de las estructuras institucionales a nivel internacional; 4) la relacin entre tica, poltica y Derecho desde el punto de vista de una filosofa analtica del Derecho; y 5) Amrica Latina como contexto de investigacin jurdico-filosfica. 1) Estado de Derecho y terrorismo Tenemos que hacer una distincin previa. Lo que sucedi precisamente con Bin Laden y lo que l representa, de lo que el derecho internacional tiene en relacin al terrorismo. No se trata de un individuo, independientemente de su nacionalidad, sino qu ha hecho este individuo, eso es lo que marca la diferencia. Tenemos que considerar que el terrorismo ha existido hace mucho, y poco a poco se ha ido creando un gran marco jurdico que incluye 13 Convenios o acuerdos internacionales en materia de terrorismo. No abarcan todas las
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situaciones, pero abarcan la gran mayora de las mismas. Ahora bien, lo que sucedi en Estados Unidos el da 11 de septiembre de 2001 fue recogido por una Resolucin unnime del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, la Resolucin N 1.368, del da 12 de septiembre de 2001. Esta Resolucin marca el ordenamiento jurdico al caso preciso de los atentados en Nueva York, Washington y Pensilvania. Lo primero que hace esta resolucin es determinar que lo que sucedi fue un acto atentatorio a la paz y seguridad internacional, que es lo ms grave del Captulo VII de la Carta de Naciones Unidas. A partir de lo anterior se derivan dos consecuencias: la primera, acta el Consejo de Seguridad como el rgano reconocido por los Estados miembros de Naciones Unidas, encargado primordialmente por la paz y seguridad internacionales, o sea, acta dentro de su competencia; en segundo trmino, condena de manera unnime lo sucedido por una resolucin obligatoria para todos los Estados. Finalmente, en virtud del principio de seguridad colectiva, se considera el atentado contra Estados Unidos como un atentado contra todo el resto de los miembros de Naciones Unidas. El segundo punto, ms all de la condena, es que se le reconoce a Estados Unidos que puede actuar, utilizando el derecho inmanente de legtima defensa (artculo 51 de la Carta de Naciones Unidas). Es un derecho inmanente, vale decir, consustancial a los Estados, se le reconozca o no. Estados Unidos queda autorizado por la propia Carta de Naciones Unidas a hacer uso de la legtima defensa, como todo Estado miembro. En el derecho internacional actual, la fuerza est restringida a slo dos casos: derecho inmanente de legtima defensa, por un lado, y la seguridavd colectiva, por sancin del propio Consejo de Seguridad, por otro. Aqu el Consejo de Seguridad conden, pero no fue ms all, no cre una fuerza internacional para atacar a los autores del atentado, ni efectu una operacin especfica para actuar contra ellos como Consejo de Seguridad o como Naciones Unidas. Lo que hace la Resolucin es autorizar a Estados Unidos al uso de la fuerza y todos los pases miembros de la organizacin tienen pleno derecho de perseguir y actuar contra el terrorismo internacional. Adicionalmente, es importante hacer notar que las Naciones Unidas como tal no tienen fuerzas militares, sino que son los Estados los que ponen a disposicin de la organizacin, incluso en el caso de los cascos azules que actan para el mantenimiento de la paz. Chile ha participado muchsimas veces en estas fuerzas, no de manera blica, sino humanitaria o de mantenimiento de la paz, por ejemplo en el caso actual de Hait. Distinta es la situacin en que Naciones Unidas, ante los atentados del 11 de septiembre de 2001, no autoriza la
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creacin de una fuerza particular para ir a combatir a los autores, sino que le reconoce a Estados Unidos su derecho de legtima defensa y autoriza tambin el derecho a la seguridad colectiva del resto de los pases. A raz de esa seguridad colectiva y de la condena al terrorismo, los pases adquieren obligaciones mltiples, incluyendo la prevencin, combate, castigo y persecucin contra los autores. En consecuencia, el Consejo de Seguridad aprueba una segunda resolucin, la Resolucin 1.373, del 28 de septiembre de 2001, en la cual se sanciona todo tipo de ayuda econmica, se congelan cuentas, provisin de fondos, y todo tipo de financiamiento al terrorismo internacional que actu en Estados Unidos. El Consejo de Seguridad acta basado en normas preexistentes contra el terrorismo, aquellas que el derecho internacional desde los aos 60s y 70s reconoci, siendo los tres primeros convenios relativos al terrorismo contra aeronaves. Estas situaciones incluyen el apoderamiento y desvo de aeronaves, aunque por supuesto no se haba pensado en utilizar la aeronave como arma en s misma, pero est perfectamente dentro del espritu de los tres primeros convenios aprobados en materia de terrorismo internacional. La democracia es slo justificable si se somete a restricciones

constitucionales. A fines de los aos veinte del siglo pasado, Hans KELSEN formul el principio de la mayora, basado en el respeto de los derechos individuales fundamentales, como base justificatoria de la democracia y barrera contra el dominio de la mayora. Posiblemente su trasfondo neokantiano le haca confiar ms en las instituciones que en una rousseauniana creencia en la bondad ciudadana o en la humeana simpata de los seres humanos. Para que la democracia de una persona, un voto no degenere en el dominio dictatorial de la mayora, es necesario contar con las muletas morales de los derechos fundamentales no negociables, inmunes a las decisiones polticas, es decir, hay que respetar aquello que suelo llamar el coto vedado de las constituciones democrticas. Norberto BOBBIO recurri tambin a una metfora geogrfica (similar a la del coto) al referirse a la inviolabilidad de los derechos del hombre y del ciudadano establecida en todas las constituciones liberales: Por su carcter de inalienables frente a cualquier decisin mayoritaria estos derechos fueron llamados derechos contra la mayora. [...] La amplia esfera de
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los derechos de libertad puede interpretarse como una especie de territorio fronterizo ante el cual se detiene la fuerza del principio mayoritario. 2) El impacto de las investigaciones neurolgicas en el concepto de responsabilidad; En Alemania, Wolf SINGER, director del Instituto Max Planck de

investigaciones del cerebro, afirma rotundamente: Todas (las) manifestaciones del comportamiento pueden ser remitidas a

procesos neuronales en el sentido de una relacin causal. El cerebro humano casi no se diferencia en nada del de los animales; Dado que con respecto al cerebro de los animales no tenemos ningn motivo para dudar que todo el comportamiento se basa en funciones del cerebro y, por lo tanto, est sometido a las leyes deterministas de procesos fsico-qumicos, la tesis del condicionamiento material del comportamiento debe valer tambin para las personas. Las clulas nerviosas de un caracol funcionan segn los mismos principios que las clulas nerviosas de la corteza cerebral humano. Esto nos conduce a la muy desagradable conclusin de que todo lo que hace que seamos lo que somos y nos diferencia de los animales y, por lo tanto, todo lo que posibilita nuestra evolucin cultural se basa en un aumento cuantitativo de una determinada estructura cerebral. A partir de estas consideraciones, los partidarios de las nuevas investigaciones cerebrales incursionan en el mbito de la responsabilidad jurdico-penal: Esta inteleccin podra conducir a un juicio ms humano, menos discriminante de nuestros congneres que tuvieron la mala suerte de llegar a la mayora de edad con un rgano cuya arquitectura funcional no les permite ningn comportamiento adecuado. Condenar a las personas que poseen disposiciones problemticas de comportamiento como malas o perversas slo significa evaluar el resultado de un desarrollo fatal del rgano que constituye nuestro ser.

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El problema de la relacin mente-cuerpo an no ha sido solucionado. Seguimos viviendo, como dira Georg Henrik VON WRIGHT, a la sombra de DESCARTES. SPINOZA propuso en su hora una especie de dualidad de perspectiva: La substancia pensante y la substancia extensa son una sola y misma substancia aprehendida ya desde un atributo, ya desde otro. As tambin un modo de la extensin y la idea de dicho modo son una sola y misma cosa, pero expresada de dos maneras. Y en nuestro tiempo VON WRIGHT afirmaba: La concepcin segn la cual la mente y la materia son dos aspectos de lo que es real es quizs la mejor va para concebir la doble relacin de mente y materia. Esta concepcin no es o as me parece totalmente diferente de la de Spinoza. Sin duda no lo es. Pero el problema persiste y pienso que no puede ser eludido por un filsofo del Derecho. 3) la erosin de las estructuras institucionales a nivel internacional En el mbito internacional asistimos a un proceso de erosin institucional que, en parte, es similar al producido a nivel nacional. Tambin aqu se intenta negar vigencia a las restricciones morales al ejercicio de la soberana estatal. Basten, como ejemplo, las objeciones presentadas recientemente por la administracin Bush en contra del artculo 3 comn de las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949 que establece una serie de pautas humanitarias mnimas que deben ser respetadas en caso de conflicto. Entre ellas figuran la prohibicin de la tortura, de la toma de rehenes, de ofensas a la dignidad personal, de tratamientos humillantes y degradantes, de la imposicin de sentencias no dictadas por un tribunal legtimo de acuerdo con las garantas judiciales reconocidas como indispensables por las naciones civilizadas. Estas prescripciones fueron en su hora consideradas como universalmente vlidas en todo tiempo y en todo lugar. Actualmente, segn el gobierno del pas ms poderoso del mundo, ellas son demasiado vagas e imposibilitan la lucha contra el terrorismo.
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Ya KELSEN haba subrayado que todo acto de violencia, tanto a nivel nacional como internacional, o es un delito o es una sancin. Y as como en el Estado se logra la pacificacin interna mediante la centralizacin del empleo de la fuerza como sancin impuesta a la comisin de un delito, as tambin en el plano internacional la paz slo se alcanzara si se centralizaba a travs de la creacin de un Estado Federal Mundial del empleo de la fuerza y se mantena la distincin bsica entre delito y sancin. El primer paso hacia el establecimiento de un Estado Federal Mundial era la creacin de un tribunal internacional, con jurisdiccin obligatoria. Si cada Estado es juez y parte en la evaluacin de sus conflictos internacionales, es decir, que Mientras no sea posible privar a los Estados interesados de la prerrogativa de decidir la cuestin del Derecho y transferirla de una vez por todas a una autoridad imparcial, a saber a un tribunal internacional, es completamente imposible el progreso en el camino de la pacificacin del mundo. El Consejo de Seguridad, se propone cumplir, de alguna manera, el papel que KESEN asignaba a una instancia encargada de resolver los conflictos graves entre los Estados miembros y autorizar el uso de la fuerza como sancin. La creacin de la Corte Penal Internacional constituye tambin un paso decisivo en la aplicacin individualizada de la sancin y el castigo de delitos que lesionan la conciencia de la humanidad. No es necesario recordar ahora hasta qu punto concepciones tales como guerras prevn tivas o intervenciones armadas han socavado la funcin instiucional del Consejo de Seguridad. La no adhesin de los Estados Unidos al tratado fundacional de la Corte Penal Internacional ha trado como consecuencia la extensin de la impunidad a los ciudadanos de la mayor potencia mundial que, de esta manera, se coloca en una posicin de legibus solutus. Los intentos de establecer una dominacin unipolar apuntan peligrosamente a la imposicin del gobierno del ms fuerte, a la implantacin de un soberano de facto que, en tanto tal, tiene que colocarse al margen del Derecho. Por razones conceptuales, es obvio que un Estado que apunte a la dominacin exclusiva tiene que avanzar a travs de una va que elimine todo tipo de restriccin jurdica. Ningn soberano, en el sentido fuerte de la palabra, puede estar sujeto a
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restricciones jurdicas. Por ello no es casual que los aspirantes a la soberana mundial prescindan en sus decisiones de los criterios de legalidad que impone el de por s eficazmente dbil Derecho internacional. Razones de coherencia conceptual requieren la no aceptacin por parte del soberano de las limitaciones de un coto vedado. Por supuesto que si tal es el caso, la estabilidad del sistema impuesto al margen de limitaciones jurdicas es precaria. sta es una consideracin que, desde luego, difcilmente convencer a quien se considere lo suficientemente fuerte como para imponer su voluntad. Pero conviene no olvidar que toda disposicin de regulacin de comportamiento personal o estatal basada meramente en un acto de voluntad, al margen de las buenas razones de la moral, es sinnimo de despotismo. Desde el punto de vista moral, es obvio que el despotismo es injustificable. Como ya lo deca LEIBNIZ, ni siquiera Dios puede imponerse voluntaristamente. Tambin Dios, para distinguirse del Diablo, tiene que respetar las razones morales. No puede ser un mero soberano de facto. Vistas as las cosas, el jurista interesado en la conformacin del orden internacional asiste a un notorio deterioro de las instituciones que fueran concebidas como frenos a la agresin blica y al control del ejercicio del poder estatal. La calamidad de la guerra es uno de los ms graves viejos problemas persistentes que todos padecemos. 4) la relacin entre tica, poltica y Derecho desde el punto de vista de una filosofa analtica del Derecho Georg Henrik VON WRIGHT hablaba ya a comienzos de la dcada de los noventa del siglo pasado de una confusa heterogeneidad y Richard RORTY haba afirmado diez aos antes: No creo que exista ya algo identificable como filosofa analtica. Filosofa analtica la corriente de pensamiento iniciada a comienzos del siglo XX en Gran Bretaa por Bertrand RUSSELL y George Edward MOORE y en Viena por Moritz SCHLICK y Rudolf CARNAP, entendida parcialmente como
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reaccin en contra del Idealismo de KANT y HEGEL y como un positivismo enriquecido con los instrumentos de una nueva lgica. En los aos cuarenta a sesenta del siglo pasado, Oxford se convirti en el centro de una versin de la filosofa analtica inspirada principalmente en el ltimo WITTGENSTEIN y que podra ser llamada filosofa del lenguaje ordinario. No pocos brillantes juristas latinoamericanos pasaron temporadas ms o menos largas en Oxford y contribuyeron notablemente a dotar de claridad y precisin al lenguaje del Derecho. SCHLICK haba subrayado que la principal funcin de la filosofa era aclarar el significado de las palabras, contribuir a eliminar la supersticin y los prejuicios. En culturas como las nuestras, tan proclives a la aceptacin dogmtica de principios de autoridad y a la identificacin de lo confuso con lo profundo, el cultivo de la filosofa analtica ejerci una influencia benfica, pues contribuy decididamente a la adopcin de una actitud eminentemente crtica y cautelosamente escptica. Esto, por una parte. Pero, por otra, un quizs excesivo talante crtico contribuy tambin a que uno de los rasgos ms sorprendentes de la filosofa analtica fuera el descuido durante largas dcadas por parte de sus representantes ms importantes de temas centrales de la filosofa poltica, la tica y la metafsica. En 1956, Peter LASLETT poda, por ello, formular un lapidario diagnstico: Actualmente la filosofa poltica est muerta. Durante las tres primeras dcadas del siglo XX, se impuso cada vez con mayor vigor la tendencia a la separacin entre las ciencias sociales y la tica. Dos ejemplos significativos pueden ilustrar esta afirmacin. En 1935, Lionel ROBBINS public, bajo el ttulo Essay on the Nature and Significance of Economic Science, un libro que es considerado como una obra clsica por lo que respecta a las relaciones entre tica y economa. En su versin fuerte, la tesis central de ROBBINS sostena la necesidad de establecer una distincin tajante entre los mbitos de investigacin de ambas disciplinas. En su versin dbil, la tesis afirmaba que, si se quera hablar de una economa normativa, lo nico que poda aceptarse era la formulacin de reglas
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para el uso de recursos escasos, dentro del marco de un mercado perfectamente libre, con miras a la obtencin de fines dados de antemano. La justificacin de estas reglas sera, pues, hipottica: valdra slo en relacin con ciertos fines u objetivos y slo para aquellos individuos que los aceptan o comparten. La justificacin de los fines, en cambio, superara los lmites de la razn y al respecto lo ms sensato sera guardar silencio. En su versin dbil, la tesis de ROBBINS adoptaba una posicin tica no cognoscitivista. En el campo de la filosofa del Derecho, Hans KELSEN publica en 1934, es decir, un ao antes que el libro de ROBBINS, su Reine Rechtslehre. En esta obra, con argumentos similares a los de ROBBINS, aboga por una separacin radical entre Derecho y tica. Justamente una de las delimitaciones que, segn KELSEN, deben asegurar la pureza del Derecho es la de la separacin entre Derecho y moral. Pero, al igual que ROBBINS, KELSEN admita la posibilidad de una justificacin hipottica de los valores y haba dado un ejemplo de ello en sus estudios sobre justificacin de la democracia publicados en la dcada del veinte. Desde el punto de vista estrictamente filosfico, las posiciones de ROBBINS y de KELSEN contaban con el apoyo de la obra de Max WEBER y Hans REICHENBACH y, sobre todo de Julius AYER quien en 1936 publica su Language, Truth and Logic en donde los juicios ticos quedan reducidos a expresiones de estados de nimo de aprobacin o de rechazo. Alf ROSS recogera esta versin emotivista de la tica en su libro Sobre el Derecho y la justicia, en el que sostena que decir que algo es justo era equivalente a dar un puetazo sobre una mesa como seal de aprobacin. No es necesario entrar aqu en la consideracin de los esfuerzos realizados casi en esos mismos aos por Charles STEVENSON para procurar crear un marco racional a las discusiones ticas signadas por el emotivismo, con su distincin entre desacuerdos en actitudes y desacuerdos en creencias. Lo que me importa sealar es que, hasta la dcada de los sesenta, la posicin no cognocitivista fue la predominante en la filosofa poltica y jurdica de orientacin analtica.

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Pero ya en 1959 Stanley BENN y Richard PETERS publicaron Social Principles and the Democratic State; en 1961, H. L. A. HART, The Concept of Law y en 1965 Brian BARRY, Political Argument. La verdadera conmocin se produce, desde luego con la publicacin en 1971 de A Theory of Justice de John RAWLS. Esta obra fundamental provoc reacciones de crtica o de rechazo pero el camino estaba despejado para una discusin interna dentro de la corriente analtica. Basta pensar en autores como R. M.HARE, Richard BRANDT, Joseph RAZ o Ronald DWORKIN. Por lo que respecta a versiones metafsicas desde una perspectiva analtica, quizs Stuart HAMPSHIRE con sus estudios sobre SPINOZA ha sido quien con mayor claridad ha puesto de manifiesto la posibilidad de elaborar un justificacin metafsica del individualismo en la tica y la poltica. En efecto, segn HAMPSHIRE, la teora de las pasiones de SPINOZA. Trata de mostrar que un orden social civilizado, basado en la libertad de pensamiento y en la tolerancia, es una condicin necesaria para el uso de la razn y, por consiguiente para la realizacin del individuo y el goce de sus poderes activos. Estas reflexiones de un excelente filsofo analtico pueden contribuir quizs a una rehabilitacin sensata de la metafsica como intento de respuesta a perplejidades permanentes de todo ser racional. 5) Amrica Latina como contexto de investigacin jurdico-filosfica. Cuando esta lucha se realiza en Amrica Latina o en Europa con la mirada puesta en Amrica Latina, no hay que olvidar que aqu pasa justamente lo opuesto a lo que segn Philip PETTIT suceda en los pases de residencia de los filsofos analticos durante buena parte del siglo XX: La mayora de los filsofos analticos viva en un mundo en donde valores tales como libertad, igualdad y democracia mantenan un dominio indiscutible. Nuestro mundo es muy diferente al descrito por PETTIT. El filsofo del Derecho latinoamericano no puede olvidar que trabaja en un continente en
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donde las instituciones juegan un papel tan peculiar que algn candidato a presidente puede proclamar a voz en cuello: Al diablo las instituciones sin que ello sea interpretado por el electorado que le dio su voto como una contradiccin pragmtica: quien desea ocupar el cargo institucional ms alto manda al diablo las instituciones a cuyo frente deseara estar. Hay que reconocer, desde luego, que la desconfianza ante las instituciones tiene ya en Amrica Latina una tradicin secular. En muchas partes de nuestro continente sigue siendo cierta la observacin formulada en 1888, por el fino intelectual peruano Manuel GONZLEZ PRADA: Hay un hecho revelador: reina mayor bienestar en las comarcas ms distantes de las grandes haciendas, se disfruta de ms orden y tranquilidad en los pueblos menos frecuentados por las autoridades. Que la ausencia del poder estatal pueda ser garanta de paz social, es algo que sin duda sorprendera a HOBBES pero no a quien est familiarizado con nuestra precariedad institucional. Esta insuficiencia institucional trae como consecuencia la necesidad de una especie de traduccin adaptativa de los temas que filsofos del Derecho trabajan en Europa o en los Estados Unidos. Cuestiones tales como las vinculadas con la funcin judicial y la interpretacin del Derecho, las garantas constitucionales, los criterios de legitimidad o la identificacin de la regla de reconocimiento necesariamente tienen que ser vistas con una ptica que tenga en cuenta que en no pocos de nuestros pases quienes detentan el poder real son polticos de raza, es decir, oportunistas con principios segn una definicin supuestamente laudatoria de un conocido politlogo argentino. Dicho con otras palabras, en buena parte de Amrica Latina sigue vigente la cnica frase del personaje de una memorable novela de Alejo CARPENTIER: como decimos all, la teora siempre se jode ante la prctica y jefe con cojones no se gua por papelitos.

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