Los derechos reales.

Parte general

Metodologa de los derechos reales En nuestro cdigo civil, los derechos reales se encuentran legislados en el Libro III, el est dividido en diecisis ttulos. El ttulo I se refiere a las cosas. El ttulo II a la posesin. El ttulo III a las acciones posesorias. Vlez Sarfield, en la nota al Libro III explica que trata a las cosas y a la posesin antes que los derechos reales, porque aquellas son elementos de estos (de los derechos reales). El ttulo IV se ocupa de los derechos reales en general: estableciendo disposiciones comunes para todos los derechos reales, enumerndolos, etc. A partir del titulo V son legislados los derechos reales en particular: en los ttulos V al VIII encontramos los derechos reales sobre cosa propia (dominio y condominio) y en los ttulos del X al XVI los derechos reales sobre cosa ajena como el (usufructo, uso y habitacin, servidumbre, hipoteca, prenda y anticresis). El titulo IX se refiere a las acciones reales y es criticada su ubicacin en el Cdigo Civil porque al estar ubicado luego de los derechos reales sobre cosa propia, parece que las acciones reales solo protegen a este tipo de derechos reales, cuando en realidad pueden ejercerse para proteger cualquier derecho real. (Ver cuadro sobre metodologa de los derechos reales en el grafico final de capitulo)

Definicin de derechos reales y enumeracin Hay que tener en cuenta la nota de Ortoln al Art. 497 pues en ella se compara al derecho real con el personal: Derecho personal es aquel en que una persona es individualmente sujeto pasivo de derecho. Derecho real es aquel en que ninguna persona es individualmente sujeto pasivo del derecho Un derecho personal es aquel que da la facultad de obligar individualmente a una persona a una prestacin cualquiera, a dar, suministrar, a hacer o no hacer alguna cosa. Un derecho real es aquel que da la facultad de sacar de una cosa cualquiera un beneficio mayor o menor. Adems el Art. 497 dice que a todo derecho personal le corresponde una obligacin personal pero que no hay obligacin que corresponda a derechos reales, o sea que D.R. es aquel al cual no corresponde una obligacin. Tambin es importante la definicin que da Demolombe (en la nota al titulo IV, del libro III): Derecho real es aquel que crea entre las personas y las cosas una relacin directa e inmediata, de forma que existan dos elementos, la persona (sujeto activo del derecho) y la cosa (objeto). Una definicin muy completa porque de ella surgen las caractersticas y elementos de los derechos reales- es la del Dr. Allende. el derecho real es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas sustancialmente de orden pblico, establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa (objeto) una relacin inmediata, que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo (obligacin negativa), naciendo para el caso de violacin una accin real y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al Ius persequendi y al Ius preferendi. Elementos del derecho real.-

a. Sujeto: es la persona fsica titular del derecho real, sea nacional o extranjera. En
algunos casos puede ser persona de existencia jurdica pero en otro no (Ej.: uso y habitacin). Cuando el sujeto sea una persona de existencia jurdica, y el derecho real en juego sea uno cuya duracin sea la vida del titular fsico, el Cdigo se encarga de limitar esa duracin a 20 aos (porque las personas de existencia ideal pueden tener existencia ilimitada).

b. Objeto: es la cosa. Para definir las cosas debemos distinguir: el patrimonio: es el

conjunto de bienes de una persona. Bienes: son los objetos inmateriales y materiales susceptibles de valor (o sea, los derechos para el primero y las cosas para el segundo). Cosas: son los objetos materiales susceptibles de tener un valor. El Art. 2311 establece que las disposiciones referentes a las cosas tambin se aplican a la energa y dems fuerzas naturales susceptibles de apropiacin. Entonces el bien es el gnero y la cosa, la especie. Requisitos de la cosa: estar en el comercio, ser de existencia actual (no se puede hacerse un derecho real sobre cosa futura), determinada y singular (no ser una universalidad, como por ejemplo una biblioteca, porque el derecho real va a recaer sobre cada libro en particular, no sobre la biblioteca como unidad). Caractersticas del derecho real.-

1. Derecho absoluto: porque puede hacerse valer erga omnes, es decir, ante todos los
integrantes de la comunidad.

2. De contenido patrimonial: porque puede valuarse econmicamente, es susceptible de valor

(Art. 2312C.C).

3. Normas sustancialmente de orden pblico: porque si bien en el Derecho Real existen algunas
normas de carcter supletorio, la mayora son de orden pblico, por lo tanto su aplicacin no depende de la voluntad de los particulares y las convenciones privadas no pueden dejarlas de lado (Art. 2502 CC que establece el numerus clausus y la nota 2828 CC).

4. Relacin inmediata: es el aspecto interno, es decir la relacin directa entre el titular y la cosa.
El sujeto activo puede sacar de la cosa un beneficio mayor o menor, sin que medie persona obligada a suministrrselo. A diferencia de los Derechos Personales, no hay un sujeto que se interponga entre el sujeto activo y la cosa.

5. Publicidad: para que un Derecho Real pueda hacerse valer contra todos, es necesario que todos
puedan conocer su existencia. La publicidad se lleva a cabo a travs de la tradicin y de la inscripcin en registros especiales.

6. Sujeto pasivo: en los Derechos Reales esta constituido por toda la sociedad. 7. Deber de abstencin: es el aspecto externo del derecho real. Se dice que no es una
obligacin de no hacer porque en sta, el obligado se ve privado de ejercer un derecho propio: (Ej.: se obliga a no contratar con otra persona); en cambio en el deber de abstencin la sociedad solo debe respetar la accin del titular del derecho, pero no se priva de ejercer ningn derecho (seria una obligacin de inercia).

8. Accin real: en caso de que atente contra un Derecho Real, su titular puede ejercer una accin,
que puede ser nagatoria, confesoria o reivindicativa.

9. Ius persequendi: el titular del derecho puede perseguir la cosa aunque est en manos de otra
persona, estando limitado por la ley.

10. Ius preferendi: cuando una persona es titular de un derecho real y posteriormente se constituye
otro derecho real sobre la misma cosa, aqul ser el preferido en el ejercicio de su derecho porque en materia de derechos reales rige la mxima, priori in tempore potio in jure (primero en el tiempo. Mejor en el derecho). En los derechos reales de prenda e hipoteca se presenta como derecho de exclusin (Ej.: si yo constituyo un derecho real sobre una cosa a favor de A y luego constituyo otro derecho real sobre la misma cosa a favor de B, esto no afecta a A).

11. Numerus clausus: significa que el numero de derechos reales ya esta determinado, es cerrado y
no pueden crearse nuevos (a diferencia de lo que pasa en los personales, en donde los particulares pueden crear relaciones variadas). Si yo tengo alguna situacin con caractersticas de derecho real tengo que ubicarla dentro de alguno de los derechos reales que establece la ley.

Clasificacin de las cosas: Las cosas pueden ser: Mubles o inmuebles ( por su naturaleza, accesin o carcter representativo) Divisibles o indivisibles

Principales o accesorias En el comercio o fuera de l Fungibles o no fungibles Consumibles o no consumibles.

Teniendo en cuenta los sujetos, se puede distinguir entre cosas pblicas del Estado y cosas privadas (stas comprenden: cosas de los particulares; cosas del estado actuando como particular; cosas de las iglesias y tambin los bienes res nullius que son los susceptibles de apropiacin privada). Si bien ya sabemos que el objeto de los Derechos Reales siempre son las cosas (objetos materiales susceptibles de tener un valor, Art. 2311), debemos aclarar que hay artculos del cdigo civil donde pareciera que objeto no es una cosa pero en realidad si lo es (ver, por ejemplo, los Art. 2838, 2827,3204). Con relacin a cosas dudosas acerca de si pueden o no ser objeto de los derechos reales, recordemos que la energa si bien antes no era considerada una cosa, ahora si lo es porque fue agregada al Art. 2311 por la ley 17711 dado que aunque la energa no ocupe lugar fsico, tiene contenido econmico susceptible de disposicin y goce, asemejndose de este modo a las cosas, lo dicho rige tambin para el gas, el sistema de televisin por cable, etc. El cuerpo humano no es considerado una cosa, ya que si bien se trata de un objeto material, no es susceptible de apreciacin pecuniaria. Tampoco es considerado un bien y por igual razn esta fuera del comercio. En cambio, s pueden ser consideradas cosas y pueden ser objeto de actos jurdicos (onerosos o gratuitos) las partes del cuerpo que al ser separadas definitivamente del mismo, pueden volver a reproducirse y no afecten en forma permanente la integridad fsica de la persona (Ej.: leche materna, sangre, cabellos, semen, piel, crnea, etc.). En relacin a este tema es conveniente tener presente la Ley de Transplante de rganos y materiales anatmicos (ley 24193, con las modificaciones de las leyes 25281 y 26066), ya que para hacer una ablacin (sacar el rgano del cuerpo) a una persona viva, para su posterior transplante a otra, hay que cumplir una serie de requisitos detallados en dicha ley, Entre ellos, podemos mencionar: que haya parentesco importante entre el dador y el receptor (tambin esta autorizado entre convivientes en relacin de tipo conyugal cuando se renan los requisitos exigidos por la ley), que no cause un grave perjuicio a la salud del dador, que existan perspectivas de xito para mejorar la salud o conservar la vida del receptor que el dador sea una persona capaz , mayor de 18 aos. En este sentido encontramos el caso Saguir y Dib., en el que no se permita a una menor de 17 aos donar un rin a su hermano moribundo, aunque ella misma tuvo la iniciativa de hacerlo, porque se considero que al ser ella menor de edad no tenia suficiente capacidad de comprender la importancia del acto que pretenda realizar. Debemos tener en cuenta que la ley prohbe toda contraprestacin por donacin de rganos o materiales anatmicos y la intermediacin con fines de lucro. Y el cadver, puede ser objeto de derechos reales? En un principio no se aceptaba como objeto de derechos reales, pero hoy el concepto ha cambiado y se acepta el cadver o partes del mismo sean utilizados para transplantes o en laboratorios para investigacin, por supuesto cumpliendo con una serie de requisitos previos, tales como: verificar la muerte por parte de un equipo medico, consentimiento de quien corresponda para dar el cadver, etc. En cuanto a la universalidad (conjunto de cosas considerado como una unidad, ejemplo: una biblioteca, un rebao, etc.) ya hemos dicho que no se puede ser objeto de un derecho real, ya que este siempre tiene que recaer sobre cosas particulares (Ej.: un libro, una oveja, etc.) En la nota del Art. 2312 se explican las 2 clase de universalidades de hecho y de derecho, all remitimos.

Enumeracin de los derechos reales.El Art. 2503 del CC enumera los derechos reales:

1. El dominio y el condominio (los trata en particular en los Art. 2506 y 2673)

2. El usufructo (Art. 2808 y 2809) 3. El uso y la habitacin ( Art.2948) 4. Las servidumbres activas ( Art. 2970) 5. El derecho de hipoteca ( Art.3108) 6. La prenda ( Art. 3204)

7. La anticresis ( Art. 3239) 8. La superficie forestal (este derecho fue agregado por la ley 25509) En la nota al 2503 se da la explicacin sobre la eliminacin del derecho de superficie y de la enfiteusis. Pero, ntese que a raz de la ley 25509, el derecho de superficie no tiene una prohibicin total.

Diferencias entre derechos reales y derechos personales. Doctrina unitaria: parte de la idea de que no hay diferencias fundamentales entre ambos derechos, ya que en los dos existe una obligacin. La obligacin en el derecho real seria lo que allende llama obligacin negativa por parte de toda la comunidad. Es la doctrina de Planiol. Doctrina clsica: para esta corriente existen diferencias entre derechos personales y reales (ej: si hay o no sujeto pasivo determinado, diferente grado de oponibilidad, diferentes facultades de las personas que gozan de uno y otro derecho, etc.) Es la doctrina del Art. 497 y su nota y tambin la de Demolombe, ya explicadas. Veamos ahora cuales son las diferencias: Relacin directa e inmediata con la cosa: se da en los derechos reales (DR) pero no en los derechos personales (DP). Objeto: en el DR es una cosa y en el DP es una determinada prestacin del deudor, consistente en dar, hacer o no hacer. Exclusividad: puede existir en el DR pero no en el DP, ya que una cosa que se me debe a mi, tambin se le puede deber a otro, pero lo que me pertenece totalmente a mi, no le puede pertenecer a otro (exclusividad). Ius persequendi: slo se da en los DR consiste en que el titular del derecho real puede perseguir la cosa de manos de quien la tenga. Ius preferendi: privilegio del cual gozan solo los DR. Consiste en que su una persona tiene un DR sobre una cosa y luego aparece otra con un DR sobre la misma cosa de fecha posterior, aquella tendr preferencia sobre esta. Los acreedores de DP no tienen este derecho (excepto que la ley les conceda ese privilegio) Tradicin: es imprescindible para adquirir o transmitir la mayora de los DR; en los DP basta con el mero consentimiento. Oponibilidad: los DR pueden adquirirse por prescripcin adquisitiva que es la posesin continuada durante el tiempo requerido por la ley. Los DP (en los que procede la prescripcin liberatoria pero no la adquisitiva). Abandono: el titular del DR puede liberarse de las cargas de la cosa sobre la cual recae su derecho, a travs del abandono de la cosa o de su renuncia. Esto no es posible en los DP. Posesin: normalmente los DR se ejercen a travs de la posesin (excepto la hipoteca y las servidumbres). Pero no as los DP, ya que nacen con el fin de ser extinguidos mediante el pago. Acciones: mientras que las acciones reales pueden ser ejercidas contra todos; las acciones personales solo pueden ser ejercidas contra el deudor de la obligacin. Transmisibilidad: antiguamente los DR podan ser transmitidos y negociados, pero no as las obligaciones. En la actualidad a diferencia ya no es tan marcada a causa de la cesin de deudas, la cesin de crditos y las diversas formalidades exigidas para el dominio, entre otras causas. Creacin: los DR estn determinados por la ley, son limitados y no pueden crearse otros; mientras que los DP pueden crearse por el principio de autonoma de la voluntad. Otras diferencias: Rgimen legal: mientras que en la mayora de los DR rige el principio de orden pblico (la autonoma de la voluntad casi no se aplica) en los DP pasa todo lo contrario, ya que se aplica la autonoma de la voluntad, principalmente y su nico lmite es la moral, la buena fe y las buenas costumbres. Elementos: segn la doctrina clsica en el DR tenemos 2 elementos el sujeto (titular del derecho) y el objeto (la cosa); mientras que en el DP tenemos 3 elementos el sujeto activo (acreedor), el sujeto pasivo (deudor) y objeto (prestacin). Adquisicin: para adquirir un DR es necesario reunir titulo y modo; en cambio para adquirir un DP solo es necesario un hecho o acto jurdico que le de nacimiento.

Duracin: los DR pueden ser temporales o perpetuos, en cambio los DP son siempre temporales. Publicidad: es necesario en los DR para que puedan ser oponibles a todos pero no en los DP. La semejanza entre ambos derechos es su contenido de carcter patrimonial.

Relacin entre ambos derechos Los derechos reales de garanta como una hipoteca, van a avalar el pago de un derecho personal creditorio (Ej. A saca un crdito en el banco derecho personal- y como garanta de que va a pagarle, se constituye una hipoteca derecho real- sobre la casa de A) En cuanto a los ttulos de crdito, vemos que existe sobre la cosa (Ej. Pagar): un derecho real (tengo que tenerlo yo) y un derecho personal que va a estar incorporado a la cosa. Adems los derechos personales pueden ser fuente de derechos reales (Ej.: a travs de la locacin adquiero el uso y goce; a travs de la compraventa obtengo el dominio).

Clasificacin de los derechos reales Creemos importante mencionar, a modo de introduccin, la clasificacin que realiza Mariani de Vidal en cuanto a la oponibilidad de los derechos (en absoluto y relativo) sean derechos reales o no y tambin otra clasificacin en cuanto a su contenido (en patrimoniales o no patrimoniales). Dentro de ambas clasificaciones, los derechos reales estn ubicados en los absolutos (ya que pueden hacerse valer erga omnes. O sea frente a todos, tienen eficacia contra cualquiera) y en los patrimoniales (son los derechos que pueden valuarse pecuniariamente). En cuanto a la clasificacin de los derechos reales, hay distintas ya que va a depender del enfoque de cada autor. As podemos clasificarlos en: Principales o accesorios: siendo estos ltimos, los de garanta (hipoteca prenda y anticresis) ya que estn afianzando una obligacin principal. Todos los otros derechos reales son principales. Lo importante es ver si existen por si mismos o si dependen de un derecho personal. (Ej. Constituyo una hipoteca para garantizar que voy a cumplir con una obligaron que contraje antes) Sobre el valor, son los derechos reales de garanta, porque el derecho se basa en el valor de la cosa y su titular no puede usar o gozar de ella (Ej.: A afianza una obligacin que tiene con C prendando su auto, C que es titular del derecho no puede usar el auto, solo podr si A no cumple, cobrarse del auto la parte adeudada) o sobre la sustancia (son los restantes). Aunque no siempre esta clasificacin es tan clara. Sobre cosa ajena o sobre cosa propia: la diferencia va a estar en que si hablamos de cosa ajena (ya sean derechos de disfrute: usufructo, uso, habitacin, servidumbre activa o de garanta: hipoteca, prenda o anticresis) la titularidad va a ser de alguien distinto al dueo de la cosa; el titular y el propietario son distintos. En cambio si hablamos de cosa propia el dueo y el titular son la misma persona (Ej. Dominio, condominio y propiedad horizontal) Si su objeto es inmueble (hipoteca, servidumbre y habitacin) o mueble (todos los dems derechos reales).

Creacin de los derechos reales. Principio del Numerus clausus (Art. 2502 numero cerrado) significa que los derechos reales son limitados y solo pueden ser creados por la ley ya sea por el CC o por otra ley (Ej. Ley 13512 de propiedad horizontal, leyes 928 y 9643de warrant, ley 19550 sobre debentures, Cdigo comercio, ley 14394 sobre el bien de familia, etc.) Es la tipicidad de los derechos reales. La ley tiene exclusividad en la creacin de estos derechos: los particulares no pueden crear nuevos derechos reales ni modificar su contenido pero pueden dar nacimiento a cualquiera de los ya existentes. Pero que pasa si un particular intenta crear un nuevo derecho real o modificar el contenido de los ya existentes? (Ej. Constituir una hipoteca sobre u auto) la respuesta la da el Art. 2502: todo contrato o disposicin de ultima voluntad que sustituyase a otros derechos reales o modificarse los que por este cdigo se reconocen, valdrn solo como constitucin de derechos personales como si tal pudiese valer. Fundamento del numerus clausus: Lo explica la nota del Art. 2502. Aqu Vlez Sarfield sostiene que la multiplicidad de derechos reales sobre un mismo bien produce complicaciones y pleitos, perjudica

la explotacin de los bienes y la libre circulacin de las propiedades. Por ejemplo: cuando estaba permitido el derecho de superficie haba un dueo del terreno y otro dueo de los rboles que en l se asentaban.

Derechos reales prohibidos. El Art. 2614 CC. (Ubicado dentro de las restricciones y lmites del dominio) prohbe los derechos reales de enfiteusis, superficie y las vinculaciones, y establece que los censos y rentas no pueden hacerse por ms de 5 aos. Con relacin a este articulo, algunos autores interpretan que todos los derechos all enumerados estn permitidos pero por no mas de 5 aos, esta interpretacin es imposible ya que la superficie y la enfiteusis son perpetuas o por mucho tiempo. Otros sostienen que solo las rentas pueden constituirse por no ms de 5 aos. Pero como los censos son una clase de rentas (rentas reales) tambin estn incluidos. Por ultimo, otros sostienen que la superficie y la enfiteusis estaran prohibidas, fundndose en que Vlez trato de desmembrar el derecho de propiedad lo menos posible y estos dos derechos son a perpetuidad. Adems aunque se acepte la teora de que estn permitidos, carecen de regularon legal, algo indispensable dentro del sistema de numerus clausus. Concepto de los derechos 2614 Superficie: es el derecho de usar, gozar y disponer a perpetuidad de un edificio o de una parte del mismo, construido sobre un terreno ajeno. Por lo tanto, por un lado tenemos la propiedad y los derechos del superficiario y por otro la propiedad y los derechos del dueo del terreno. (Nota al 2503: El derecho del superficiario consista en poder hacer obras como edificar casas, plantar rboles, etc. Adherentes al suelo, sobre las cuales tenia un derecho de propiedad independiente del propietario del terreno, cual poda por derecho propio hacer stanos y otros trabajos subterrneos bajo la misma superficie) recordemos que la ley 25509 admite la superficie forestal y la agrega al 2503 inc 8 CC. Enfiteusis: es el derecho por el cual una de las partes entrega la concesin de un fundo a otra, a perpetuidad o por un largo tiempo, a cambio de que esta lo mejore con plantaciones o construcciones y pague un canon anual. Censo: es un derecho real que recae sobre un inmueble que continua en poder de su propietario permitindole al titular del censo exigirle al dueo del inmueble el pago de una renta en dinero o especie en forma peridica. Vinculacin: es cuando determinados bienes pertenecen a una familia a perpetuidad, pasando de generacin en generacin, (Ej. mayorazgo y capellana).

Derechos dudosos Son aquellos en donde no est claro si estamos ante un hecho o un derecho si es real o personal Locacin: La locacin es un derecho real o personal? Encontramos 2 teoras al respecto: Teora clsica: es un derecho personal: basada en el derecho romano sostiene que el derecho del locatario es un derecho personal, pues el locatario seria acreedor de una obligacin de dar (que se le entregue la cosa) y de una obligacin de hacer (que se le procure el uso y goce de la cosa) En definitiva, el locatario no goza de la cosa directamente sino que, a travs del locador, que es quien se la procura. El Art. 1515 estara dando la razn a esta posicin al establecer que el locador esta obligado a mantenerla locatario el goce pacifico de la cosa por todo el tiempo de la locacin, Otros artculos a favor serian el 3270 y 3275, Vlez sigui esta posicin. Teora del derecho real: fue sostenida por Troplong basndose en el Art. 1743 del cdigo de napolen, el cual es equivalente al 1498 de nuestro CC enajenada la finca arrendada la locacin subsiste durante el tiempo convenido. Esta situacin de que a pesar de enajenarse la cosa, la locacin subsiste y se pueda oponer a los nuevos adquirentes, es una caracterstica de los derechos reales y es por ellos que Troplong considero que el derecho del inquilino deba ser considerado un derecho real (ver nota al Art. 1498 donde Vlez contesta los argumentos de Troplong) Posesin es un hecho o un derecho? Para algunos es un hecho (porque la posesin se lleva a cabo a travs de acciones posesorias) y para otros es un derecho real (porque hay una relacin entre la cosa y el poseedor) y para otros es un derecho personal (porque habra acciones, defensa personales: interdictos) mientras que un ultimo grupo seria un derecho mixto (real - personal).

En nuestro derecho prevalece la opinin de que la posesin es un hecho que produce consecuencias jurdicas (da derecho a las acciones posesorias y a la usucapin). Hipoteca: Sabemos que es un derecho real ya que esta enumerado en el Art. 2503 para algunos autores llegaron a afirmar que se estaba en presencia de un derecho personal, debido a que el acreedor hipotecario no tenia una relacin inmediata y directa con la cosa como ocurre en los reales, En realidad la relacin esta presente dado que aunque el inmueble sea enajenado, el acreedor hipotecario tiene una serie de facultades sobre la cosa (de conservacin, restitucin y ejecucin), para hacer efectivo el cobro de su crdito, adems goza del Ius preferendi y el Ius persequendi. Privilegios: en caso de haya concurrencia de acreedores sobre los bienes del mismo deudor, la ley puede otorgar a uno de ellos un privilegio para que cobre antes que los dems. Para algunos se trata de un derecho real porque el privilegio esta afectando la cosa al crdito, porque el Art. 3885 otorga al locador privilegiado un derecho persecucin porque Vlez as lo establece e notas a los Art. 3878 y 3928 Para otros es un derecho personal y no es un derecho real porque El dueo de la cosa no ve desmembrado su derecho de propiedad por la existencia de un privilegio de los privilegios. No hay inherencia a la cosa ni derechos de referencia y de persecucin

El derecho de persecucin es otorgado en caso excepcional Art. 3885, no es propio

Las notas de Vlez no conforman derecho positivo.

Finalmente otros opinan que son simples cualidades de algunos derechos personales. Esta posicin - que es la predominante- sostiene que al no ser derechos subjetivos no son ni reales ni personales. Derechos de retencin: Es la facultad que tiene el tenedor de una cosa ajena para conservar su posesin hasta que se le pague lo que es debido a causa de esa misma cosa Art. 3939 (Ej. Si llevo el auto al mecnico, me lo arreglan y no pago, el mecnico puede retener el auto hasta que yo pague). Algunos han sostenido que es un derecho real (porque la cosa se ata al poder del tenedor hasta el momento del pago). Otros le han negado este carcter en razn de que no inherencia a la cosa y porque la accin que tiene el tenedor en caso de ser desposedo no es real sino posesoria Art. 3944. En realidad, se trata de una simple excepcin procesal que impide desposeer al redentor hasta que pague lo debedlo. Anticresis Es el derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por l, ponindole en posesin de un inmueble y autorizndolo a percibir frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del crdito si son debidos y en caso de exceder sobre el capital; o solo sobre el capital si no se deben intereses 3239 CC. Para algunos no es un derecho personal porque no recae sobre la cosa inmueble sino sobre los frutos de la misma por lo cual no se produce una desmembracin del derecho del propietario. Sin embargo, nuestro cdigo establece que se trata de un derecho real (Art. 3239 y nota): los frutos no son accesorios del inmueble sino que ambos (frutos e inmueble) forman una sola cosa. Por eso, al constituir un derecho de anticresis sobre una parte del inmueble se produce una desmembracin.

Derechos reales creados por leyes especiales:

1. Propiedad horizontal: derecho real creado por ley 13512. Es una suerte de
derecho real de dominio sobre partes exclusivas y derecho real de condominio sobre partes comunes.

2. Prehorizontalidad: derecho real creado por ley 19724. Es utilizado cuando se esta
construyendo un edificio para someterlo al rgimen de propiedad horizontal, y se quieren vender los departamentos antes de terminar el edificio.

3. Hipoteca bancaria, preanotacin hipotecaria y anotacin directa 4. Hipoteca naval y aeronutica; para ambas se aplican subsidiariamente las reglas
de la hipoteca comn ya que son hipotecas comunes que recaen sobre objetos especiales; barcos, aviones, sus motores.

Dentro del derecho Comercial

5. Prendas con registro: (llamada sin desplazamiento, porque la cosa queda en

manos del deudor) esta prenda se anota en registros especiales y le permite al deudor seguir usando y beneficindose con la cosa leyes 9644 y 12962.

6. Warrants y debentures: los primeros son una especie de prenda creada por la ley
9643, usados para que el dueo de la mercadera agrcola pueda guardarla en depsitos. El dueo del deposito le da al depositante un warrant (crea la prenda sobre la mercadera). Es til porque permite al depositante obtener crditos que garantiza con el endoso de warrant. No es necesario transportar la mercadera a todos lados y para retirarla solo se debe presentar el certificado del Warrant. Debenture: es un titulo de valor emitido por sociedades annimas y en comandita por acciones, usado para hacer la suscripcin del capital. Segn la ley 24587 deben ser nominados no endosables.

Derechos reales creados por las partes y no regulados por ninguna ley Por el numerus clausus, no pueden existir otros derechos reales que los enumerados. Los particulares no pueden crear otros derechos reales por su propia voluntad, invocando el principio de la autonoma de la voluntad. Pero de todas formas el Art. 2502 nos dice que estos derechos reales creados por los particulares (Ej.: a travs de un contrato o un acto de ultima voluntad sometemos algo a un derecho innominado) no valen como derechos reales pero pueden considerarse como derechos personales siempre que esto sea posible (Ej.: un contrato de enfiteusis derecho real prohibido- puede hacerse valer como una locacin aplicndosele sus reglas.).

Adquisicin y transmisin de derechos reales. Para adquirir un derecho real necesitamos 2 cosas: titulo suficiente y modo suficiente Art. 2602. El ttulo: Es la causa de la adquisicin del derecho real (Ej.: un contrato) ser suficiente cuando cumpla con los requisitos de fondo (capacidad de las partes; titularidad del transmitente) y de forma (Ej. Escritura publica si corresponde). Recordemos que la escritura pblica es un titulo, pero no un titulo suficiente para adquirir derechos: Papao define al titulo como: El modo suficiente: es la tradicin, la entrega de la cosa del tradens al accipiens. El Art. 577 CC nos dice antes de la tradicin de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real Este principio general pero luego veremos que hay 2 excepciones traditio brevi manu 2387 y instituto posesorio 2462 inc 3 acto jurdico cuya finalidad consista en la transmisin de un derecho real propio del disponente capaz y legitimado al efecto, formalizado conforme a los requerimientos legales para alcanzar el fin La tradicin es declarativa no da nacimiento al derecho solo lo exterioriza; si es constitutiva da nacimiento al derecho real sin ella no hay DR. Qu sucede en los derechos reales que no se ejercen por posesin? en estos casos no se requiere la tradicin (Ej. en la hipoteca la cosa que en manos del deudor, no se transmite). En cuanto a la servidumbre se dice que se considera tradicin el uso que se hace de la herdad. El requisito de la tradicin tampoco es aplicado para la transmisin mortis causa (Art. 3265; 3273; 3283; 3418). El viejo Art. 2505 y su nota tanto el articulo como su nota establecan que no haba razn para dar reglas generales de adquisicin y perdida porque cada derecho real iba a tener formas distintas, por eso era mas conveniente detallar estas formas en cada derecho real en particular. Pero luego en el Art. 2918 sobre el usufructo se generales dice que este se extingue por las causas de extincin de los derechos reales ? La explicacin a esta contradiccin se debe a que el Art. 2918 esta inspirado en el esboco de freitas donde si se deban causas generales de adquisicin y extincin de las que Vlez prescindi.

El nuevo Art. 2505 a partir de la 17711 el Art. 2505 establece que la adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles solamente se juzgara perfeccionada mediante la inscripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios de la jurisdiccin que corresponda. Estas adquisiciones o transmisiones no sean oponibles a terceros mientas no estn registradas. Este artculo nos dice que se deben inscribir en el registro de la propiedad todo inmueble toda adquisicin, transmisin o extincin de derechos reales sobre inmueble dejando la duda de si dicha inscripcin era constitutiva o declarativa del derecho real. Luego la ley 17801 de registro propiedad aclaro que la tradicin es la constitutiva del derecho real, mientras que la inscripcin es el medio de publicidad para hacer oponible ese derecho frente a terceros.

Resumen El derecho real se adquiere y se transmite con titulo suficiente y modo suficiente. La inscripcin registral del titulo se agrega para darle oponibilidad a terceros. Transmisin de DR por actos entre vivos: necesita ttulo suficiente y modo suficiente. La inscripcin del titulo se agrega en los inmuebles para darle oponibilidad frente a terceros. Transmisin de derechos reales por causa de muerte: no necesitamos la posesin ni la tradicin de la cosa. Al morir, el heredero se convierte en propietario y poseedor de los bienes que le corresponden. Entonces a que se llama posesin hereditaria? En realidad ac no hablamos de posesin como la necesaria para declarar la transmisin de derechos reales por causa de muerte (porque dijimos que no es necesaria) sino que se hace referencia a la calidad de heredero reconocida (se dice investidura de heredero y es la posesin jurdica no material). Segn Vlez, los ascendientes, descendientes y cnyuges obtienen esa investidura por medio de la va legal, mientras que los otros herederos solo la podrn recibir por medio del juez, previa comprobacin del vnculo o constatacin del testamento. Es as que todos los herederos son poseedores desde que el causante fallece, la distincin estar en la forma de hacer esa posesin.

Convalidacin Significa que un acto jurdico en un principio ineficaz, puede luego de su celebracin, convertirse en valido retroactivamente al momento que se otorgo y cumplir sus efecto propios. Ahora bien el Art. 3270 menciona el conocido principio nemo plus iuris, nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o mas extenso que aquel del que gozaba; y recprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor o mas extenso que el que tenia aquel de quien lo adquiere. Pero el Art. 2504 tambin nos relata otro principio si el que transmiti o constituyo un derecho real que no tenia derecho a transmitir o constituir, lo adquiriese despus entiendase que transmiti o constituyo un derecho real verdadero como so lo hubiera tenido al tiempo de la transmisin o constitucin ( Ej.; yo estoy alquilando una casa y se la vendo a un tercero de buena fe; en realidad ese acto es ineficaz, no hace surgir ningn efecto, salvo que yo luego compre la casa a mi locador, entonces si, en forma retroactiva van a surgir los efectos desde el da en que yo le vend sin ser dueo la casa al tercero de buena fe) Este principio se aplica para todos los derechos reales menos para la hipoteca. (En los Art. 3126 y 3119 y nota estn claramente explicadas las razones). --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Posesin y Tenencia Conceptos Posesin: habr posesin Conf. Art.2351 cuando una persona (por si o por representantes) tenga bajo su poder una cosa (esto se llama corpus), con intencin de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad, es decir, comportndose como si fuera el dueo, aunque en realidad no lo sea (esto se llama animus domini).

Tenencia: habr tenencia Conf. Art. 2352- cuando alguien tenga efectivamente una cosa (corpus), pero reconociendo en otra persona la propiedad de la misma (es decir, falta de animus domini).

La posesin Qu significa posesin? Posesin significa estar establecido y hace referencia a ser amo, seor o jefe de una cosa. En definitiva, es un poder que ejerce una persona sobre una cosa. La posesin puede ser legtima o ilegitima.

1. Posesin legtima: cuando ese poder se tiene en virtud de un derecho real, (Ej.: si el libro que tengo
en la mano es mo derecho real de dominio- o si lo tengo por algn otro derecho real. Tambin puedo poseer algo aunque no fsicamente, como por ejemplo un libro que preste o alquile, o que tiene mi representante en su poder.)

2. Posesin ilegtima: cuando ese poder se ejerce de hecho excluyendo al titular del derecho real
sobre la cosa (ej: el libro no es mo pero lo uso como si lo fuera). Entonces

si hay corpus y animus domini (es decir, animo de tratar a la cosa como si fuera ma)
habr posesin.

si hay corpus pero falta de animus domini (es decir, tiene la cosa pero reconoce que
el dueo es otra persona y no el), habr tenencia.

Es poseedor aquel que se comporta como titular de un derecho real sobre esa cosa (sin
importar que no tenga ese derecho realmente) ya que actuar como dueo de la cosa es una caracterstica de la posesin. Savigny e Ihering, estudioso alemn, discrepan con relacin a 3 temas:

1. Elementos de la posesin 2. naturaleza jurdica de la posesin 3. fundamento de la proteccin posesoria.

1.- Elementos de la posesin A) Savigny (teora subjetiva).- habla de 2 elementos necesarios para adquirir la posesin: el Corpus y el Animus. El corpus (elemento fsico objetivo) es la posibilidad de disponer fsicamente de la cosa (regalarla, venderla, prestarla, etc.) en cualquier momento (no necesita estar en contacto fsico permanentemente con la cosa) y defenderla de acciones extraas; dicha posibilidad debe ser querida, para as diferenciarse de la yuxtaposicin local, que luego veremos. El animus (elemento subjetivo) consiste en que la persona que posee la cosa se sienta dueo de ella, es decir que no reconozca en otra persona un derecho mejor sobre la cosa. Aunque no sea el dueo, mientras se comporte como tal, basta. (Ej. Un ladrn que acta como si fuera el dueo de lo que robo). El animus distingue la posesin de la tenencia; sin animus estamos ante un caso de tenencia. (Ej. Tengo una cosa pero reconozco que me la prestaron). B) Ihering (teora objetiva).- Considera que la tesis de Savigny es subjetiva, porque el animus debe exteriorizarse (si no es imposible probar la voluntad del poseedor) y para ello se usan los actos posesorios (Ej.: edificar, demoler, cultivar, etc.) Adems, Qu pasa si maana el poseedor se siente tenedor? Es por esto que Ihering considera que es una situacin subjetiva, que debe estar controlada por el Estado. Para l, el corpus es comportarse con la cosa como lo hara el dueo, el vnculo exterior que relaciona al dueo con la cosa, mas un mnimo de voluntad en esa relacin (no es la posibilidad material de disponer de la cosa ya que a veces, el poseedor no tiene esa posibilidad fsica de disponer); El animus no es exigido (por ser subjetivo y variable, segn la voluntad que tenga el poseedor) y lo cambia por la norma legal (cuya voluntad es objetiva e invariable):Solamente con tener la cosa ya se es poseedor, salvo que la ley disponga lo contrario (es decir, siempre que este amparado en la ley).

10

Con probar que existe el corpus, alcanza para ser poseedor y si alguien dice que esa persona no es poseedor, debe probar que una ley lo priva de acciones posesorias (recordemos que Ihering se refera al derecho romano, en donde las acciones posesorias eran solo para el poseedor, no para el tenedor. De todas formas en nuestro derecho los tenedores cuentan con interdictos y algunas acciones posesorias). Resumen. Savigny nos dice que el poseedor tiene animus domini y el tenedor no Ihering nos dice, en cambio, que lo diferenciador es lo que

Segn Borda la correcta tesis es la de Ihering. Critica la tesis de Savigny ya que no puede tenerse la posibilidad fsica de disponer de la cosa, pero igualmente tener la posesin (Ej.; aquel que alquila su libro no lo tiene fsicamente pero sigue siendo el poseedor. El que se lo alquila solo es tenedor: reconoce que hay otro que es el dueo). Tambin puede no tener el animus domini y se poseedor (Ej. usufructuario). De todas formas nuestro cdigo sigue la teora de Savigny con sus 2 elementos: corpus animus domini, es decir que el que tiene la cosa en su poder no reconoce en otro un seoro superior. Esto se prueba con los actos que se hacen para demostrar aquel seoro (Ej.: si presto algo es un acto que refleja que me reconozco como dueo; si me lo prestaron y reconozco a quien me lo presto un seoro superior al mo, no lo prestare: acto que refleja que reconozco a otro como dueo). Entonces:

Posesin = corpus + animus domini Tenencia = corpus (reconociendo en otro la titularidad del dominio).
C) Teora Saleilles: Para l, el corpus se obtiene cuando la persona que tiene el aprovechamiento de la cosa, se beneficia con ella econmicamente en forma continuada (de lo cual carece el tenedor). Y el animus domini esta presente en la voluntad de apropiarse y beneficiarse de las cosas econmicamente.

2.- Naturaleza jurdica de la posesin. Es un derecho o un hecho?- El problema radica en que si bien los artculos del cdigo hablan de un hecho, sus notas indican que estamos ante un derecho (Ej.: Art. 2770: el hecho de la posesin. Nota 2351: toda posesin es un derecho.). De todas formas predomina la teora de que es un hecho, ya que lo que dice el artculo es ley, mientras que el contenido de las notas es doctrina.

Para Savigny y otros autores (Mackendy, Windscheid, Allende, Alterini, Marini de Vidal)
estamos ante un hecho con consecuencias jurdicas que serian la posibilidad de prescripcin y las acciones posesorias.

Para Ihering y otros ( Salvat, Lafaille, Borda) estamos hablando de un derecho ya que la
posesin tiene proteccin jurdica como todo derecho subjetivo (bien jurdicamente protegido) y dentro de la categora de derechos, es un derecho real porque existe relacin inmediata entre la cosa y el poseedor, quien va a tener derecho mientras dure el hecho de la posesin, es decir su relacin con la cosa, El hecho de ejercer la posesin genera derechos y el conjunto de estos subsiste si la posesin es ejercida. Funciones de la posesin.- La posesin es el contenido de derechos reales como el usufructo, el dominio, etc. (se necesita tener la posesin sobre la cosa); adems es un medio para adquirir derechos reales (por tradicin, por usucapin, etc.) y da lugar a las acciones posesorias para defender la cosa poseda. Derechos reales que se ejercen a travs de la posesin.- Son el usufructo, el uso, la anticresis y la prenda. En estos derechos hay un sujeto (usufructuario, usuario, acreedor anticresista y acreedor prendario, respectivamente) que reconoce la propiedad en el nudo propietario (es el sujeto que da en usufructo, uso, etc., un bien, del cual sigue sendo dueo, pero que tiene limitados sus derechos como tal a causa de dichos derechos reales).

11

Sin embargo, ellos no son tomados como tenedores sino como poseedores por el Art. 2355, el cual dice que la posesin ser legtima si es en ejercicio de un derecho real. A que se debe esto? Se debe a que cuando el 2351 usa la frase ejercicio de un derecho de propiedad se refiere al ejercicio de los derechos reales que se ejercen por la posesin. En verdad, el 2351 nos dice que habr posesin cuando se tenga la cosa bajo su poder con intencin de someterla al ejercicio de un derecho real de los que se ejercen por la posesin, (Ej. El usuario es poseedor porque no reconoce el derecho real de uso en otra persona es decir que con respecto a ese derecho real, el es el poseedor.) El que no es usuario, pero se comporta como tal, tambin es poseedor. Formulas matemticas de Ihering.- Estas formulas suelen ser tema de examen y por ello vamos a hacer un breve cuadro Ihering explicaba su teora (comprndola con la de Savigny) de la siguiente forma: X = posesin Y = tenencia C = yuxtaposicin local niega acciones posesorias Segn Ihering su formula es as: Ihering) es: X=C+a Y = C +a-n a = voluntad de poseer A = animus domini segn SAVIGNY -n = norma legal que

Y la de SAVIGNY (segn X=C+a+A Y=C+a

Qu es la yuxtaposicin local?- Es, al igual que la tenencia y la posicin, una relacin de hecho entre una persona y una cosa; surge cuando hay una relacin fsica con la cosa pero falta la voluntad de tener ese contacto fsico. (Ej.: me hipnotizan y me colocan una campera: no esta presenta la voluntad de usar esa campera; o cuando el sujeto tiene la relacin con la cosa es menor de edad o demente) Relacin entre personas y cosas basadas en dependencia, hospitalidad y hospedaje.- La doctrina y la jurisprudencia discrepa: algunos las consideran yuxtaposicin local y otros las toman como casos de tenencia:

Dependencia: es el caso del fotocopista con relacin a la maquina fotocopiadora, o el casero

con relacin a la casa que dan para vivir

Hospitalidad: cuando se da el caso en que una persona invita a otra a su casa como
husped. La relacin se establece entre el invitado y la habitacin, muebles, etc. que esta va a utilizar durante su estada.

Hospedaje: es el tpico caso de la relacin que se da entre el husped de un hotel y la

habitacin y muebles que va a usar por un tiempo determinado.

3.-Fundamentos de la proteccin posesoria.Debemos partir de la base de que nadie puede hacer justicia por mano propia; si alguien cree tener derechos sobre una cosa que tiene otra persona, debe acudir a la justicia. Al poseedor se lo protege, a travs de las acciones posesorias, de los ataques de terceros o del mismo dueo de la cosa. Podemos hablar de teoras absolutas y relativas, segn que la proteccin tenga como fin el mero resguardo de la posesin o que por el contrario se proteja la posesin para resguardar a otras instituciones (Ej.: para proteger al poseedor, para proteger a su propiedad, etc.) Dentro de las relativas se encuentran dos teoras importantes:

1. Teora de Savigny: l nos dice que el poseedor y la posesin estn vinculaos y que por eso se la
ataca, se estara atacando al poseedor, Entonces, se protege a la posesin para proteger al poseedor. La crtica que se le hace es que cuando para sacarle m cosa al atacante, yo que soy el dueo lo ataco, le estara atacando su relacin con la cosa, generando as un vnculo vicioso.

2. Teora de Ihering; l, habla de la proteccin de la propiedad porque la posesin es una

exteriorizacin de aquella: se protege a aquella teniendo en cuenta a sta. La crtica que se le hace es que de esta forma estamos, justamente protegiendo al poseedor aun en contra del propietario. Se protege al poseedor dndole una accin rpida, contra el atacante de su derecho (aun en el caso en que el poseedor sea de mala fe, al cual le da la accin para reclamar las mejoras necesarias obtenidas por cultivar el inmueble que obtuvo de mala fe).

12

El fundamento lo encontramos en proteger a las cosas sin importar quien es su poseedor o propietario, porque las cosas cumplen una funcin social (es por esto que ya no se acepta que el dueo de una cosa tenga derecho a destruirla). Entonteces: se protege a la posesin y as, tambin a las cosas.

Sujetos de la posesin Puede ser sujeto de la posesin toda persona fsica o jurdica (a travs del rgano que la representa) Unidad o pluralidad de sujetos.- Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza, no pueden concurrir sobre la misma cosa (Art. 2401). En primer lugar diremos que es imposible que 2 o mas personas tengan, cada una por el toda, la misma posesin de una cosa (Ej. Que una posea como propietario y la otro como usurpador) al mismo tiempo. Esto nos indica que la posesin es exclusiva. Ahora bien, puede haber posesiones distintas sobre la misma cosa, como por ejemplo, la posesin del propietario y la posesin del usufructuario, o del usuario o del titular de una servidumbre. Y entonces Qu es la coposesin? Es el caso en donde hay 2 o mas posesiones iguales pero cada una es sobre una parte indivisa. El Art. 2409 nos da la definicin: Dos o mas personas que pueden tomar en comn la posesin de una cosa indivisible, y cada una de ella adquiere la posesin de toda la cosa. Y esto tiene determinados efectos

Entre los coposeedores: cada uno tiene limitado su derecho sobre la cosa por el derecho de
los dems coposeedores, pero en verdad lo posee en conjunto uno por el todo (recordemos que la cosa es indivisible cuando al dividirse pierde su valor) No se ejerce la posesin en forma exclusiva sino en conjunto (no posee cada uno una parte, sino el todo conjuntamente). El Art. 32405 y su nota dicen que cuando una cosa forma un solo cuerpo se puede poseer una parte de el sin poseer todo el cuerpo (Ej.: de una estatua, uno no puede poseer la cabeza y otro los brazos).

Con respecto a terceros que se apoderan de la cosa, cualquier coposeedor tiene acciones
posesorias para recuperarla y no necesita del concurso de los dems coposesores.

Objeto de la posesin En cuanto al objeto, es fundamental que observemos cuales son los requisitos.

1. Corporalidad (Art. 2400 2da parte): debe ser un objeto material susceptible de valor (una cosa). Es
decir que un derecho no puede ser posedo.

2. Comercialidad (Art. 2400 1ra parte): no pueden poseerse las cosas que estn fuera del comercio
por ser incompatibles totalmente (Ej.: las cosas del dominio publico del Estado que la ley prohbe poseedor). Aunque esto no es total, ya que hay cosas que estn fuera del comercio y sin embargo pueden poseerse (Ej.: cuando se dona algo con clusula de no vender determinado tiempo: la cosa no esta en el comercio pero se posee).

3. Exclusividad (Art. 2401): hay una sola posesin sobre todo el objeto. Puede haber varias si no son
de la misma naturaleza, ya que si son de la misma naturaleza habr coposesin (cada posesin por una parte indivisa del objeto).

4. Determinacin y existencia actual (Art. 2402 y 2410): el objeto debe estar determinado, caso
contrario no podr poseerse.

5. Principalidad (Art. 2405): al poseer una cosa se presume la posesin de sus accesorios ya que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal.

6. Integralidad (Art. 2405): si el objeto fuera un solo cuerpo, no puede poseerse sobre una parte de
l (recordemos el ejemplo de la estatua: no puede poseer uno la cabeza y otro los brazos) sino todo el objeto. Aclaracin: puede poseerse por partes cuando la cosa es divisible y siempre que haya sido materialmente determinada.

13

La cuasiposesin Qu es la cuasiposesin? La cuasiposesin viene del derecho romano, en el cual las cosas se dividan en corporales e incorporales. Sobre las corporales se ejerca derecho real de dominio y el que se comportaba como dueo de esa cosa era llamado poseedor; mientras que sobre las incorporales, el que se comportaba como titular de derecho real que no fuera dominio, era llamado cuasiposeedor. Para Vlez no hay posesin sobre cosas incorporales y la cuasiposesin no existe. En verdad es un trmino que no se usa en nuestro derecho porque para Vlez no hay posesin sobre cosas incorporales. Presunciones.- Una presuncin es la suposicin de la existencia de un hecho o circunstancia. Se utiliza para hacer ms fcil el tema de la prueba en cuanto a la posesin y estn establecidas en varios artculos del Cdigo. Art. 2353: se presume, salvo intervencin del ttulo, que la causa es inmutable (Ej.: si soy poseedor por otro, se presume que sigo sindolo, hasta que pruebe lo contrario). Art. 2354: se presume que la cualidad y vicios de la posesin son inmutables (salvo purga o que se cree un nuevo titulo de adquisicin). Art. 2362: se presume la buena fe (salvo en casos en donde se presuma la mala fe). Art. 2363: se presume la posesin y su legitimidad: posee porque posee. El que tiene algo bajo su poder no tiene que justificar nada porque se presume que es poseedor (en principio). Art. 2394: se presume la intencin del representante de adquirir para el representado, salvo manifestacin en contrario. Art. 2403: se presume la propiedad de las cosas muebles: la posesin de buena fe de una cosa mueble (no robada ni prdida) crea a favor del poseedor la presuncin de tener su propiedad. Art. 2445: se presume la voluntad de conservar la posesin, salvo que exista manifestacin de una intencin diferente. Art. 2471: cuando hay duda sobre el ltimo estado de la posesin y tenemos al poseedor y a quien pretender despojarlo o turbarlo en su posesin se presume poseedor al que pruebe la posesin ms antigua, Si no puede resolverse as se presume poseedor al que tenga el derecho de posesin o mejor derecho de poseer. Art. 2770: no se presume la maa fe del poseedor de la cosa robada o perdida adquirida luego de que el propietario hiciera la denuncia. Para que haya presuncin de mala fe es necesario probar que el poseedor tenia conocimiento de esas denuncias, caso contrario hay presuncin de buena fe. Art. 2771: se presume la mala fe del que compra la cosa robada o perdida a persona sospechosa cuyas caractersticas generan dudas sobre su calidad de propietario o porque no venda ese tipo de cosas, o no tenia capacidad o medios para adquirirla: Ej.: un hombre vende en la calle una joya valiosa. Art. 2790, 2791 y 2792: relacionados con la prueba de reivindicatoria. Art. 4003: se presume que el poseedor actual que presenta ttulo (para apoyar su posesin), posee desde la fecha de ese ttulo. Art. 4008: con respecto a la prescripcin, se presume de buena fe y alcanza con que exista al adquirir. Art. 4009: si hay un vicio de forma en el titulo de adquisicin del inmueble se presume la mala fe del poseedor, ya que son vicios visibles y groseros que hacen imposible que el poseedor se crea (de buena fe) dueo de la cosa. Qu pasa con las universalidades?- Sean de hecho (como una biblioteca) o de derecho (como un fondo de comercio) no pueden poseerse conjunto porque seria poseer en abstracto; debe poseerse cada cosa concreta y determinada (Ej. cada libro de una biblioteca). Prueba de la accin reivindicatoria: Presunciones: Art. 2789: en este caso el reivindicante presenta un titulo posterior a la posesin del demandado, lo cual no alcanza para fundar la demanda, es decir, para matar a la posesin del demandado. Art. 2790; en este caso el reivindicante presenta un titulo anterior a la posesin del demandado, en este aso le sirve, ya que se presume que era el poseedor y dueo de lo que se quiere reivindicar. Art. 2791: si el reivindicante y el demandado presentan ttulos emanados de la misma persona se presume que el dueo es el que primero fue puesto en posesin.

14

Art. 2792; si los ttulos emanan de diferentes personas y el juez no puede determinar quien es el verdadero dueo se presume que es el que tiene la posesin Clasificacin de la posesin

1.- Posesin Legtima 2.- Posesin ilegitima: De buena fe De mala fe Viciosa Con relacin a muebles
Con relacin a inmuebles

No viciosa

Segn el Art. 2355 la posesin se clasifica en:

1.- Posesin legitima

La posesin es legtima cuando es el ejercicio de un derecho real, constituido y conformado a las disposiciones de este Cdigo. Esto significa que el titular de un derecho real que ejerce por la posesin, adquirir su derecho con: ttulo suficiente y modo suficiente. Los derechos reales que se ejercen por la posesin son: dominio, condominio, usufructo, uso, habitacin, prenda y anticresis. Se considera legtima la adquisicin de la posesin de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa. (Prrafo agregado por ley 17711). La ley 17711 introdujo 2 reformas importantes:

1. Es legtimo poseer un inmueble de buena fe por boleto de compraventa. Esto antes no era
posible porque el boleto no era modo suficiente para adquirir un derecho real (el modo suficiente era la escritura publica). Luego la jurisprudencia, con el Fallo Todros, considero que el boleto era ttulo suficiente para de esta forma proteger el trfico y la buena fe del adquirente, el cual ya se siente como dueo al poseer un inmueble.

2. Se considera que la posesin de terceros adquirentes de buena fe a titulo oneroso,

aunque posean por acto nulo o anulable, es legtima. El antiguo Art. 1051 estableca la regla de nemo plus iuris: si se logra un derecho por un acto nulo o anulado se viola dicho principio (nadie puede transmitir un derecho mas extenso que el que tiene, sobre una cosa, ni recibir un derecho mas extenso que el que tiene aquel que se lo transmiti), es por eso que poda quitrsele la posesin al 3ro. Puede verse perjudicado sin tener nada que ver con ese acto nulo o anulable, es por eso que el nuevo 1051 contempla la posibilidad de considerar a esa posesin como legitima. Recordemos, por ltimo que la legitimidad de la posesin se presume (Art. 2363: posee porque posee).

2.- posesin Ilegitima.La posesin ser ilegitima cuando se tenga sin titulo, o por un ttulo nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se adquiera del que no tenia derecho a poseer la cosa, o no lo tenia para transmitirla. Entonces lo que se afecta es: el titulo o el modo. Afecta al ttulo:

si no tiene titulo (Ej.: usurpador, ladrn) si tiene titulo pero es nulo o anulado (Ej.: hay un defecto en la forma, un vicio en la voluntad) si el ttulo surge de quien no tiene legitimacin (Ej.: no es dueo de la cosa).
Afecta al modo:

15

 cuando hay titulo y es vlido pero no hay modo: la tradicin no se hizo conforme a la ley (Art.
2378) La posesin ilegitima, a su vez, se clasifica en: Posesin ilegitima de Buena Fe: Puede ocurrir que el poseedor no tenga duda de que posee la cosa por un titulo apto para transmitir (un justo titulo); o de que es el legtimo titular del derecho. Est bajo una ignorancia o error de hecho, pero excusable. Si hay error de derecho, no es excusable. Debe estar convencido de que es el exclusivo dueo de la cosa (de que su posesin es legtima). Esta seguridad debe ser absoluta y existir desde el principio de la relacin. Un ejemplo de posesin ilegtima de buena fe es el llamado "ttulo putativo en donde pueden darse dos supuestos:

1. 2.

Que exista un ttulo pero que no tenga nada que ver con la cosa poseda (Ej.: compr el departamento A y me dan la escritura del B). Que no exista ttulo aunque el poseedor est convencido de que existe uno.

Recordar: ttulo putativo no es justo ttulo, por ello permite prescribir slo a los 20 aos (y no a los 10). Adems, la buena fe se presume (iuris tantum) en general (Art. 2362). Recordemos los conceptos de: TITULO SUFICIENTE: es el acto jurdico que tiene las condiciones de forma y fondo exigidos por ley. Es idneo para transmitir el dominio. JUSTO TITULO: es el acto jurdico que tiene las condiciones de forma pero no las de fondo. En este caso, el que transmite no es el verdadero dueo, no tiene capacidad para transmitir. TITULO PUTATIVO: hay un ttulo pero que no se aplica a la cosa poseda es decir que no hay ttulo sobre esa, pero el poseedor esta convencido de que lo Desde cundo debe estar presente la buena fe? (Art. 2358).- Si hablamos de la posesin para usucapir es necesaria la buena fe inicial (y si luego conoce de la ilegitimidad de la posesin, no importa). Si hablamos de percibir frutos, cada uno es un hecho independiente: debe haber buena fe en la percepcin de cada fruto. Posesin ilegtima de MALA FE: por exclusin (Art. 2356) son los casos en donde no est presente la buena fe en la posesin ilegtima. Es decir, cuando haya error o ignorancia de derecho, dudas sobre la legitimidad de la posesin o cuando sepa realmente que est poseyendo ilegtimamente. A su vez, la posesin ilegtima de mala fe, puede ser: 1) Mala fe VICIOSA (en muebles e inmuebles).-

Con relacin a muebles se da cuando la posesin se adquiere por hurto, robo, estelionato o abuso de confianza. Ejemplos:

1. hurto (o robo): caso en el que alguien sustrae una cosa ajena sin violencia en la persona o
fuerza en las cosas (si hay fuerza o violencia ser robo);

2. estelionato: caso en donde se adquiere algo sabiendo que es ajeno o recibindolo como
libre sabiendo que est embargado:

3. abuso de confianza: caso en donde un tenedor, que est obligado a devolver algo, en lugar
de hacerlo intervierte el ttulo para as poseer en nombre propio, abusando de la confianza del que le entreg la cosa.

Con relacin a inmuebles se da cuando la posesin se adquiere por violencia clandestinidad o abuso de confianza. Ejemplos:

1. violencia: supuesto en donde existe violencia o amenaza. contra el poseedor su familia, y no

contra el inmueble (Ej.: sacar al poseedor a golpes de la casa).

2. clandestinidad: cuando se entra en posesin del inmueble a travs de actos ocultos o en

ausencia del poseedor y tratando de que aqullos que tienen derecho a oponerse, no se enteren de la posesin.

3. abuso de confianza: caso en que el tenedor de un inmueble (Ej.: un inquilino) que est
obligado a devolverlo en lugar de hacerlo intervierte el ttulo y comienza a poseer como si fuera el dueo.

16

Los vicios de la posesin son "relativos". Que significa esto? Significa que los vicios slo podrn ser alegados por el poseedor que los sufri, y no por otros poseedores posteriores. El vicio de una posesin puede purgarse o contina siempre as? Entre los que consideran que los vicios pueden sanearse, algunos dicen que se purga al cesar el vicio; otros (opinin predominante) que se purga al ao de cesar el vicio (porque transcurrido el ao, el anterior poseedor pierde las acciones posesorias y las gana el nuevo poseedor). 2) Mala fe NO VICIOSA (o simple mala fe).Cuando el poseedor, al adquirir tuvo que conocer la ilegitimidad de su posesin o si tuvo razn para dudar de ella (Ej.: el que compra un reloj marca "Rolex" autntico a un vendedor callejero). Consecuencias.- El poseedor de mala fe viciosa tiene a su cargo todos los riesgos de las cosa y no podr hacer uso del derecho de retencin. Cul es la importancia de diferenciar entre posesin legtima e ilegtima? En la le legtima el poseedor sabe que no le podrn sacar esa posesin por vas legtimas. Este poseedor puede oponerse a cualquier accin posesoria o petitoria. (Recordemos que las adquisiciones o transmisiones de inmuebles o muebles registrables deben estar registradas -ley 17.711- para poder ser oponibles a terceros). INTERVERSIN DEL TTULO. Significa cambio del titulo o causa Por el que se est poseyendo la cosa el Art. 2353 nos dice que el que empez a poseer por otro no puede luego, por si solo, pretender que lo hizo para s; pero lo que puede hacer es "intervertir el ttulo" a travs de una conducta externa de carcter inequvoco. Por la sola voluntad el tenedor no puede cambiarse el ttulo, se necesita manifestar por actos exteriores su voluntad de ser poseedor (al intervertir el ttulo) y excluir al poseedor actual. Resumen.Est permitida:

la interversin bilateral, es decir, por acuerdo de partes (Ej.: "traditio brevi manu", "constituto posesorio). La interversin unilateral exteriorizada por actos inequvocos (Ej.: alquilo una casa pero un da hecho al dueo y no le dejo seguir cobrando los alquileres).
NO esta permitida:

la interversin unilateral sin exteriorizar dicha voluntad de transformarse en poseedor; es decir, con la sola voluntad (Ej.: alquilo una casa pero un buen da me creo dueo de ella, pues bien, hasta que no se lo haga saber al dueo en forma manifiesta, como no dejndolo entrar o cobrar los alquileres, no habr interversin y seguir siendo tenedor).
Recordemos que la posesin se presume legtima ("posee porque posee"), por ello el poseedor no est obligado a demostrar nada. En cambio el que diga que quien posee no es poseedor ilegitimo deber probar que tiene un ttulo mejor.

ACCESIN DE POSESIONES.La accesin de posesiones es la suma de 2 posesiones. Es decir, sumando las posesiones sobre un mismo bien logro llegar a la cantidad de tiempo necesario para obtener la posesin anual y por ende las acciones posesorias (ya que pasado el ao, el poseedor pierde las acciones posesorias y las gana el actual poseedor). Tambin sirve para llegar a la cantidad de tiempo necesaria para usucapir (Ej.: el adquirente accede su posesin de 1 ao a la del poseedor anterior, de 7 aos). La sucesin es a ttulo singular, ya que a ttulo universal no se puede hablar de 2 posesiones distintas sino de una misma posesin: la posesin del fallecido que contina en la del heredero. Los poseedores estn separados y pueden unirse siempre que ninguna de las 2 posesiones sea viciosa: el carcter de esta suma de mala fe o buena fe se determina con la posesin a la que se le suma la actual (Ej.: si por 17 aos se posee de mala fe, el poseedor de buena fe necesitara 3 aos ms para adquirir por prescripcin larga, porque la posesin se considera de mala fe. En cambio, para la prescripcin corta -10 aos- se requiere que ambas posesiones sean legales, es decir de buena fe).

17

Deben unirse, una con otra, a travs de un vnculo jurdico, es por eso que el que adquiere en forma unilateral (aprehensin y ocupacin) no puede acceder, ya que carece de una posesin anterior por la que pueda unirse por un vnculo jurdico (Ej.: contrato). ADQUISICIN DE LA POSESIN.La posesin puede ser por actos entre vivos o por causa de muerte. Para poseer por actos entre vivos se necesitan "corpus" y "animus domini" (recordemos que Vlez segua a Savigny). Para poseer por causa de muerte, el heredero sucede al causante desde su muerte, en la posesin de las cosas que integran la herencia. No se necesita algn acto material del heredero para adquirir la posesin. Dentro de la adquisicin por actos entre vivos, tenemos 3 formas: 1) Aprehensin 2) Ocupacin 3) Tradicin. Las dos primeras son llamadas "modos originarios o unilaterales", ya que no hay una posesin anterior, siendo unilateral porque se obtiene por un acto propio del adquirente. La restante es llamada "modo derivado o bilateral", ya que hay una posesin anterior de la que deriva la nueva esta adquisicin surge por un acuerdo de voluntades entre el que transfiere v el que adquiere. Veamos ahora a cada una en particular:

1) Aprehensin material de una cosa mueble sin dueo (Ej.: cazo o pesco un animal) o abandonada por
l. Requiere:

Que de la aprehensin surja la voluntad de apropiarse de la cosa; Que la cosa aprehendida no tenga dueo: Que no sea de las cosas cuyo dominio puede adquirirse por la ocupacin (Art. 2343 y 2527).
Puede adquirirse un inmueble abandonado por su dueo? No. No puede porque los inmuebles abandonados voluntariamente por su dueo y sin intencin de recuperarlos pasan a pertenecer al Estado, entonces ya no hay cosa sin dueo, porque el dueo es el Estado.

2) Ocupacin: cuando se toman cosas no abandonadas (y hasta en contra de la voluntad del poseedor
anterior). Si hablamos de muebles, la ocupacin puede darse por hurto o estelionato. Si hablamos de inmuebles la ocupacin se puede dar por despojo (con violencia) en donde la posesin nueva empieza en el mismo momento que se hace el acto de despojo; o por actos posesorios (con clandestinidad) en donde hay que esperar un ao para que empiece la posesin nueva. La interversin del ttulo sera otra forma de adquirir la posesin unilateral- mente a travs de un vicio: el abuso de confianza. .

3) Tradicin: (Art. 2377) son actos materiales de entrega realizados voluntariamente: una parte hace la
entrega y la otra la recibe. Estos actos materiales son indispensables (el clsico ejemplo de tradicin es el acto de entregar las llaves de una casa, ya que con esas llaves se tiene acceso a realizar actos posesorios sobre ella) y no son equiparables a las meras declaraciones. Esto es as, porque adems de ser la tradicin un acto voluntario, lcito y destinado a producir efectos jurdicos entre las partes, es un acto de naturaleza real, es decir que necesita la entrega efectiva de la cosa. Es la forma ms importante de adquirir la posesin y es necesaria para cumplir con la obligacin de dar. Tradicin como forma de publicidad? En realidad la tradicin serva como forma de dar a conocer a toda la gente del pueblo, que determinada cosa que perteneca a uno, a partir de la tradicin pasaba a pertenecer a otro. Hoy esto no es posible porque las ciudades son inmensas y la tradicin ya no cumple con el fin de dar a conocer efectivamente a todos ese cambio de dueo. Actualmente la tarea de publicidad la tiene la inscripcin en los registros correspondientes, es decir la registracin de cosas inmuebles y muebles registrables. De todas formas, se sigue usando la tradicin para publicidad de las transmisiones de cosas muebles no registrables. Sistemas de hacer la tradicin.- Hay dos sistemas de hacer la tradicin:

1.

En el primero alcanza con la simple manifestacin de voluntad que hace el tradens al accipiens de entregarle la posesin. En el derecho Francs, la tradicin estaba cumplida si el tradens

18

manifestaba que le haba transmitido al accipiens y si ste lo avalaba. Es decir, que alcanza con que las partes digan que se hicieron tradicin.

2.

En cambio, en el segundo sistema, no alcanza con la simple manifestacin de voluntad, sino que es indispensable la entrega material de la cosa. Es el sistema romano antiguo, lo cual es lgico porque la entrega pblica era la forma de publicidad.

Nuestro Cdigo aplica como regla general la entrega material, es decir, el sistema Romano. Art. 2378: "La tradicin se juzgar hecha, cuando se hiciere segn alguna de las formas autorizadas por este Cdigo. La sola declaracin del tradente de darse por desposedo, o de dar al adquirente la posesin de la cosa, no suple las formas legales. De todas formas, la jurisprudencia consider que si en la escritura traslativa dice que el transmitente entreg antes la posesin efectiva de la cosa o que el adquirente la recibi antes de firmar la escritura, esto acredita entre las partes la tradicin (aunque respecto de 3ros. no tiene efectos esta simple declaracin de las partes). Cmo puede hacerse la tradicin? La tradicin puede hacerse personalmente o a travs de representantes (voluntarios o legales). Representacin voluntaria (mandatarios, importantes de la representacin voluntaria: gestores de negocios): veamos algunos puntos

al adquirir la posesin. el mandatario debe tener la intencin de adquirir para su representado (lo cual se presume, salvo manifestacin en contra a travs de actos materiales); la voluntad del que transmite es la que domina el acto;

el mandante adquiere la posesin desde que el mandatario toma posesin y siempre se tiene en cuenta la capacidad del mandante (el mandatario puede ser incapaz pero tener discernimiento). Representacin legal (padres, tutor, curador): en cuanto a la representacin legal es importante recordar que la voluntad del representante reemplaza a la del representado, ya que todos los actos los ejecuta el representante por l. TRADICIN DE MUEBLES Y DE INMUEBLES.Tradicin de Muebles (Art. 2381).- En cuanto a la tradicin de cosas muebles debemos hacer una distincin:

a) Cuando la tradicin es de cosas muebles con valor en s mismas: en estos casos tenemos 3
supuestos:

a. tradicin de cosas presentes: la cosa est en el lugar donde estn las partes y los
actos materiales pueden ser de parte de uno con consentimiento del otro o de ambos.

b. tradicin de cosas no presentes: la cosa no est en el lugar en donde est el

accipiens. En este caso, al entregarse la factura, por ejemplo se considera hecha la tradicin, segn el Cdigo de Comercio, Si se remiten a nombre de otro, cuando la cosa se entrega al transportador se considera hecha la tradicin, en principio (Art. 2385, 2386 y 2388).

c. tradicin de cosas futuras (Art. 2376): son muebles unidos a inmuebles): se llaman
futuras porque hasta que no se separen no sern consideradas muebles (Ej.: frutos, tierras, etc.).

b) Cuando la tradicin es de cosas muebles representativas de valor (Art. 2390 y 2391): tradicin de
rentas nacionales o provinciales, de acciones nominativas de compaas o sociedades, de acciones endosables, de acciones al portador, de instrumentos de crdito. Todas ellas se rigen por normas convencionales o de derecho pblico. Tradicin de Inmuebles (Art. 2379, 2380 Y 2383).- La tradicin de inmuebles puede tener lugar de 3 formas:

a. a travs de actos materiales del que entrega la cosa con asentimiento del que la recibe (Art.
2379, 1ra parte);

2. a travs de actos materiales del que recibe la cosa con asentimiento del que la entrega (Art.
2379, 2da parte), o si el poseedor desiste de la posesin que tena y el adquirente ejerce actos posesorios en su presencia, sin que aqul se oponga (Art. 2380).

19

3. a travs de actos materiales del que entrega y del que recibe la cosa (Art. 2383).
Para lograr la tradicin de inmuebles, es necesario que el mismo est libre de otra posesin y que no haya alguien que se oponga a dicha tradicin: esto es lo que se llama "posesin vacua". Ejemplos de actos materiales: entrega de llaves o tradicin ordenada por un juez. TRADITIO BREVI MANU y CONSTITUTO POSESORIO.Son dos excepciones al principio del arto 577 CC. Este artculo establece que antes de la tradicin de la cosa no se considera adquirido sobre ella ningn derecho real. Pero en estas dos excepciones vemos que el tenedor se transforma en poseedor y viceversa sin que se realice tradicin. Traditio brevi manu.- "No es necesaria la tradicin de la cosa, sea inmueble o mueble, para adquirir la posesin cuando la cosa es tenida a nombre del propietario ste por un acto jurdico pasa el dominio de ella al que la posea a su nombre, o cuando el que la posea a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro" (Art. 2387). Vemos 2 supuestos:

a) Cuando el tenedor se transforma en poseedor (Ej.: soy inquilino y compro el departamento que
estaba alquilando. En lugar de devolverle la tenencia al propietario para que este me haga la tradicin traslativa de dominio, se economizan estos trmites intiles). En este caso el tenedor se eleva a la categora de poseedor.

b) Cuando el poseedor posee a nombre de una persona y luego pasa a poseer a nombre de otra (Ej.:
soy inquilino de A y ste decide venderle a B el inmueble que me alquilaba; as yo tengo que pagarle los futuros alquileres a B. La tradicin tendra que ser as: locatario -yo- hace la tradicin restitutiva de tenencia al locador/vendedor -A; quien le hace tradicin traslativa de dominio al comprador -B- que hace tradicin traslativa de tenencia al locador -yo-. Todo esto no tiene importancia jurdica.) En este caso el tenedor sigue en su condicin de tenedor. Constituto posesorio.- En este caso la situacin es inversa y que la categora del sujeto baja de poseedor a tenedor. (Ej.: soy dueo de un departamento y lo vendo pero permanezco en el mismo como inquilino, es decir que le pago alquileres al nuevo comprador -arto 2462). En este caso, hacer la tradicin es intil, pero de todas formas se exigen 2 actos: escritura de venta y contrato de alquiler. CAPACIDAD PARA ADQUIRIR LA POSESIN.Discernimiento y capacidad.- Algunos autores (Llambas, Mariani de Vidal) consideran que hay que diferenciar entre discernimiento de capacidad para adquirir la posesin por aprehensin y por ocupacin se necesita discernimiento, mientras que para adquirir por tradicin es indispensable la capacidad. (Ej.: los dementes declarados enjuicio pueden, en intervalos lcidos, adquirir la posesin unilateralmente -por aprehensin o por ocupacin- porque tienen discernimiento, pero no pueden adquirirla bilateralmente -tradicin- porque no tienen capacidad). Vamos a definir cada trmino: -Discernimiento: cualidad por la cual alguien diferencia justo de injusto, bueno de malo, etc. -Capacidad: aptitud para ser titular de una relacin jurdica o para ejercer por s mismo sus derechos. Adquisicin unilateral (aprehensin y ocupacin).- Para estos casos se aplica el arto 2392: Son incapaces de adquirir la posesin por s mismos los que no tienen uso completo de su razn (dementes, fatuos y menores de diez aos); pero pueden adquirirla por medio de sus representantes (padres, tutores o curadores). Y el arto 921: Los actos sern reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lcitos practicados por menores impber es, o actos ilcitos por menores de diez aos; como tambin los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente, estn sin uso de razn. Es decir que se necesita discernimiento. Adquisicin bilateral (tradicin).- En este caso se aplican los Art. 53 a 57: -Les son permitidos todos los actos y todos los derechos que no les fuesen expresamente prohibidos (Art. 53);

tienen incapacidad absoluta: las personas por nacer; los menores impberes, los dementes, los sordo-mudos que no saben darse a entender por escrito (Art. 54); Los menores adultos slo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar (Art. 55); Los incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da la ley (Art. 56);

20

Son representantes de los incapaces (Art. 57):

1. de las personas por nacer; sus padres, y a falta o incapacidad de stos, los curadores que se les
nombre; 2. de los menores no emancipados, sus padres o tutores;

3. de los dementes o sordomudos, los curadores que se les nombre y el 1040: se necesita
capacidad para realizar actos jurdicos, y como la tradicin es un acto jurdico, se necesita capacidad (y no slo discernimiento). Puede adquirirse la tradicin por medio de representantes? S, puede adquirirse a travs de representantes voluntarios (mandatarios, gestor de negocios) o de representantes legales (padres, tutor, curador). El Art. pertinente es el 2394: cuando otra persona adquiere la cosa, con la intencin de adquirirla para el comitente. Si es a travs de un poder especial (mandato) y se cumple detalladamente con l, se presume que la posesin la adquiri para el mandante. Ahora, si es un poder general, con slo poseer la cosa no se presume que lo hizo para el mandan te, sino por el contrario, se presumir que lo adquiere a nombre propio hasta que no manifieste lo contrario. Recordemos que las personas jurdicas adquieren la posesin por medio de sus representantes, ya que son sus rganos de actuacin. CONSERVACIN DE LA POSESIN.Qu se necesita para conservar la posesin? Se necesita el animus, es decir, la voluntad de conservar la posesin, la cul se presume hasta que se exprese una voluntad contraria. Desde ya que se va a conservar la posesin siempre que otra persona no halla adquirido la posesin de esa misma cosa (Ej.: cuando se lo despoja al dueo de la cosa, con violencia) o surja alguno de los casos de prdida de posesin que establece el Cdigo Civil. Ahora bien, dijimos que es necesario el animus, pero no es necesario el corpus? (Recordemos que la posesin se adquiere al tener el animus domini y el corpus). El corpus tambin es necesario, slo puede faltar pero en forma transitoria (Ej.: si mi auto se incendi, yo no conservo la posesin porque la prdida del corpus -el auto- es definitiva). Arts. 2447, 2450, 2457. Tambin puede conservarse cuando exista un representante legal o convencional (Art. 2446 y 2447) aunque ste abandone la cosa, o caiga en incapacidad o aunque manifieste su voluntad de poseer la cosa a nombre propio (recordemos que no alcanzan las meras declaraciones para intervertir el titulo). El arto 2447 nos indica que la posesin se conserva aunque el poseedor .llegase a ser incapaz, es decir puede aunque pierda el uso de razn (Ej. demencia) va a conservar la posesin que tena hasta que surja una voluntad contraria (Ej.: que recupera la razn y le da la posesin a otra persona). Para conservar la posesin no se necesita el discernimiento. PRDIDA DE LA POSESIN.Puede producirse la prdida de la posesin por causas relativas a la voluntad del poseedor, al objeto de la posesin y a la intervencin de terceros.

1) Por causas relativas a la voluntad del poseedor: cuando se hace la tradicin de la posesin o cuando voluntariamente abandona la cosa sin intencin de poseerla en el futuro. 2) Por causas relativas al objeto de la posesin: porque se extingue (Ej.: se incendia, arto 2415); o porque es puesto fuera del comercio (Ej.: los inmuebles expropiados por el Estado, arto 2459); o cuando hay imposibilidad fsica de ejercer el derecho de poseer sobre dicho objeto.
3) Por causas relativas a la intervencin de terceros:

Que actan con violencia ara desposeer al poseedor y con la intencin de poseer en su lugar (Ej.: que el despojante no deje entrar al poseedor a su casa o que lo obligue a salir). El despojado tiene un ao para recuperar la cosa a travs de una accin posesoria

Que actan en forma clandestina: el usurpador posee la cosa y goza de ella por un ao. El usurpado pierde la posesin al hacerse el despojo y tiene un ao para recuperar la cosa a travs de una accin posesoria. Pasado un ao, estas acciones le correspondern al usurpador.

21

1. Que actan con abuso de confianza: son los casos en donde el tercero intervierte el ttulo.
Podemos ver que en algunos casos se pierde el corpus (casos 2 y 3), en otros el animus (traditio brevi manu y constituto posesorio) y en otros, ambos (caso 1). . EFECTOS DE LA POSESIN.Para Savigny hay ,2 efectos propios de la posesin: la posibilidad de usucapir y las acciones posesorias. Pero en realidad, adems de stas, hay otras consecuencias, por ejemplo: a) .La presuncin de propiedad a favor del poseedor de buena fe de cosas muebles (Art. 2412), as como de los frutos que perciba de esa cosa. b) Los derechos obligaciones inherentes a la posesin tal como el derecho a ser indemnizado por las mejoras necesarias y tiles que haya realizado y el derecho a retener la cosa hasta que se haga efectiva la indemnizacin. Veamos en detalles estos efectos: a) Art. 2412: "En materia de muebles, posesin vale ttulo".- Esta frase significa que no puede reivindicarse el mueble contra el 3ro. Poseedor de buena fe (de cosa no robada ni perdida). Esto es as porque en la transmisin de muebles no se exige acreditar con ttulos la propiedad (como s se exige con los inmuebles), porque se perjudicara la rapidez y circulacin de los negocios. (Ej.: es imposible que cada vez que voy a comprar el pan deba probar que la plata con la que pago es ma o que le exija al panadero que acredite que la harina le pertenece.) De este Art. Se desprenden, entonces, otros efectos: -Derecho del poseedor de buena fe de cosa mueble (no robada ni perdida) adquirida a ttulo oneroso a repeler cualquier accin reivindicatoria (pero si falta alguno de los requisitos, en principio, puede proceder la accin. -Tambin cuanta con el derecho a repeler acciones de resolucin, nulidad y rescisin (Art. 2413): esto es as ya que como el derecho surge e a posesin y no del ttulo del antecesor es injusto oponerle al poseedor de buena fe alguna falla del ttulo. Resumen: -No pueden invocar el 2412 las personas que por un contrato (comodato, locacin) o por un acto ilcito (robo) estn obligados a devolver la cosa. -No puede aplicarse esta presuncin para las cosas que no cumplan con los requisitos del 2412: buena fe -cosa mueble -no robada ni perdida -a ttulo oneroso. -Para los muebles la posesin da derecho al dominio en forma inmediata (Art. 2412). -En cambio para los inmuebles vamos a necesitar el paso del b) Obligaciones y Derechos inherentes a la posesin.- Las obligaciones las encontramos en el Art. 2416, mientras que los derechos estn ubicados en el 2420.

Obligaciones: las obligaciones inherentes a la posesin son propter rem es decir que acompaan a la cosa sin importar quien sea su titular. El arto 2416 se divide en 2:

por un lado hace mencin a las obligaciones reales, que son las que corresponden a los lmites al dominio; por el otro lado habla de los cargos o gravmenes reales: esto seria el lado pasivo de los derechos reales sobre cosa ajena, es decir que si poseo una cosa con gravmenes debo tolerarlos (Ej.: si la casa est hipotecada debo soportar la eventual ejecucin, o pagar lo que se debe de aquella). Obligaciones sobre muebles: el poseedor debe exhibir la cosa ante el juez cuando fuera pedida por al alguien con inters en ella fundado en un derecho. Obligaciones sobre inmuebles: el poseedor del inmueble tendr las restricciones y lmites propios del dominio (aunque no sea propietario); tambin tendr las obligaciones por servidumbres pasivas, hipotecas, etc. que tenga el inmueble.

22

Tendr la obligacin de restituir la cosa cuando se acabe o extinga e derecho correspondiente; tendr obligacin de dar, de hacer o de no hacer que le imponga el poseedor precedente, al nuevo.

Derechos: el poseedor del fundo dominante tiene el derecho a ejercer su servidumbre sobre el fundo sirviente (pasar, sacar agua, etc.). La servidumbre activa es el nico derecho real inherente a la posesin. RESTITUCIN A CAUSA DE REIVINDICACIN.Qu ocurre cuando el poseedor debe restituir la cosa a causa de una reivindicacin? En este caso cuenta con distintos derechos y/o obligaciones (segn l sea de buena fe o de mala fe) con respecto a: 1) Indemnizacin (art. 2422) 2) Frutos: arts. 2423, 2425, 2433, 2434, 2438, 2439) 3) Productos (art. 2444) 4) Gastos y mejoras (arts. 2427 a 2430, 2441, 2428, 2440, 2436) 5) Riesgos (Art. 2431, 2433, 2435, 2436) 6) Si hubo disposicin de cosas muebles accesorias (Art. 2431 y 2437) 7) Compensacin (Art. 2429, 2430, 2441).

1) Indemnizacin.- La indemnizacin se refiere slo a inmuebles, porque en los muebles la accin reivindicatoria no es oponible por el Art. 1051 reformado por la ley 17.711. Este artculo establece que cuando un 3ro. de buena fe, y a ttulo oneroso, adquiera una cosa mueble, aunque sea a travs de un acto nulo o anulable. no se le puede reivindicar (es decir, que no se le puede sacar la cosa mueble, por ende no hay indemnizacin). .
Si es poseedor es de buena fe: tendr derecho a indemnizacin (no a la cantidad que pag por la cosa) si adems de ser de buena fe v a ttulo oneroso l hizo posible o ms fcil. Que el propietario recuperara la cosa. La suma de la "recompensa" la fija el juez. Si es de mala fe: no tiene derecho a ninguna indemnizacin.

2) Frutos.- Si es poseedor de buena fe tiene derecho a los frutos percibidos (es decir que los pendientes son para el propietario). Si fue condenado por sentencia, a restituir, va a tener que devolver los percibidos desde que se notific de la demanda y aquellos que dej de percibir por su negligencia.
Si es de mala fe: va a deber al propietario los frutos percibidos, los frutos que por su culpa dejo de percibir y -adems- indemnizarlo por los frutos civiles que hubiera percibido (Ej.: un alquiler). Sea de buena o mala fe, cuando el poseedor debe los frutos percibidos, tiene derecho a gastos de cultivo, cosecha, etc.

3)
al dueo.

Productos.- Sea de buena fe o de mala fe, debe restituir los productos

4) Gastos y mejoras.- Si es poseedor de buena fe tiene derecho al reembolso por gastos tiles y necesarios (Ej.: pagar un plus por expensas para arreglar en ascensor), las mejoras voluntarias o actos de simple conservacin no dan lugar al reembolso (Ej.: cambiar azulejos, alfombrar) pero puede que quedrselas si al sacarlas no daa al inmueble. Tambin tiene el derecho a retener la cosa hasta que le paguen el reembolso por los gastos correspondientes. Si es de mala fe: slo tiene derecho al reintegro por gastos "necesarios". Los gastos "tiles" puede reclamarlos pero slo por el valor que aument el inmueble por dichas mejoras. Las mejoras voluntarias puede llevrselas si no afectan al inmueble. Tiene el derecho de retencin salvo que la mala fe sea viciosa. 5) Riesgos.- Si el poseedor es de buena fe, aunque sea por su culpa, no va a responder por los riesgos (slo responder si obtuvo un beneficio y por ese monto beneficioso solamente, no por el total). Debe entregar la cosa en el estado en que est. Pero una vez notificado de la demanda de reivindicacin va a responder por deterioros causados por su culpa (slo se va a eximir de los deterioros producidos por caso fortuito). Si es de mala fe viciosa responde por todos los deterioros: los provocados por su culpa y los causados por fuerza mayor. Si es de mala fe no viciosa slo se exime si comprueba que la cosa en manos del dueo tambin se hubiera daado. 6) Si hubo disposicin de muebles accesorios.- Si es poseedor de buena fe, debe restituir el precio que obtuvo por los muebles que dispuso. Si es de mala fe, debe abonar el valor total de la cosa (aunque haya obtenido un precio menor). 7) Compensacin.- Si es poseedor de buena fe: los gastos necesarios o tiles son compensados con lo que se obtuvo por destrucciones parciales o con pago de deudas del 23

inmueble (Ej.: Impuestos) y los gastos e conservacin son compensados con los frutos percibidos. Si es de mala fe las mejoras tiles son compensadas con los frutos percibidos. -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------LA TENENCIA CONCEPTO.Segn el arto 2352, el que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo propiedad es simple tenedor de la cosa (y representante de la posesin del propietario aunque la ocupacin de la cosa repose sobre un tercero. Tambin el Art. 2461 nos dice que cuando alguno por si o por o otro se hallase en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa, pero slo con la intencin de poseer en nombre de otro, ser simple tenedor de la cosa. Ejemplos: (enumeracin no taxativa)

Los que poseyeren en nombre de otro, aunque con derecho personal a tener la cosa (locatario, comodatario). Esto se llama tenencia relativa interesada. Los que poseyeren en nombre de otro sin derecho a tener la cosa (depositario, mandatario o cualquier representante). Esto se llama tenencia relativa desinteresada.
adquirente. El que transmiti la propiedad de la cosa, y se constituy poseedor a nombre del

El que continu en poseer la cosa despus de haber cesado el derecho de poseerla (usufructuario, acabado el usufructo)

El que contina en poseer la cosa despus de la sentencia que anulase su ttulo, o que le negase el derecho de poseerla. El que continuase en poseer la cosa despus de reconocer que la posesin el derecho de poseerla pertenece a otro.
Podemos decir entonces que en la tenencia est presente el corpus (poder (poder fsico sobre la cosa) pero falta el animus domini ya que el tenedor reconoce a otra persona como dueo de la cosa. CLASIFICACIN.La tenencia se clasifica en:

1. Tenencia absoluta: la tenencia no tiene vnculo con la posesin. Ya que son cosas que no
pueden poseerse por estar fuera del comercio. Ej.: las cosas que son dominio pblico de Estado y que los particulares las usan libremente como caminar por las calles, jugar en las plazas, baarse en ros, etc. Sobre dichos bienes puede existir el uso especial sobre las cosas adquiridas a travs de permisos o concesiones (permiso para usar un ro para riego, para poner un kiosco en la vereda, una calesita en una plaza, concesin para explotar un servicio pblico, etc.). El sujeto que los usa es determinado.

2. Tenencia relativa: la posesin es ejercida por otra persona Esta tenencia puede ser
interesada (cuando el tenedor tiene inters en la tenencia de la cosa porque puede usar o gozar de ella, obteniendo un beneficio para s, como por ejemplo, el locatario). o desinteresada (cuando el tenedor no tiene inters en la tenencia, ya que no puede usar la cosa, como los que poseen en nombre de otro). ADQUISICIN DE LA TENENCIA.La tenencia se adquiere segn el Art. 2460 por la simple tradicin (es decir, la entrega de la cosa sin ninguna formalidad) y adems por el caso del constituto posesorio antes explicado, en donde no se necesita tradicin para que el poseedor se transforme en tenedor. OBLIGACIONES y DERECHOS DEL TENEDOR.-

Obligaciones del tenedor: estn detalladas en los Art. 2463, 2464, 2465 Y son: misma con respecto cuidado

1. Conservar la cosa, va que va a responder si fue responsable por algo que le haya pasado a la 2. Si un 3ro lo demanda por eviccin, el tenedor debe nombrar al poseedor por quien posee, para
as eximirse de responsabilidad (la cual deber asumir el poseedor).

24

3. Devolver la cosa. ya sea al poseedor o a su representante. 4. Nunca podr usucapir un tenedor, ya que reconoce a otro como dueo, tampoco tendr
derecho a las acciones posesorias porque stas tienen efecto reipersecutorio de la cosa y para ello hay que ser poseedor (anual y no vicioso).

Derechos del tenedor: estn detallados en los Art. 2466, 2469 y son: prdida o deterioro.

1. Derecho a que le devuelvan los gastos y mejoras necesarias que hizo en la cosa para impedir su 2. Derecho de retencin, hasta que le paguen los gastos de mejoras necesarias. -Los tenedores
interesados cuentan con acciones policiales de manutencin y despojo (Art. 2469 y 2490) Y sean interesados o no. cuentan con la defensa extrajudicial v con los interdictos Procesales. -----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------PROTECCION DE LA POSESIN Y DE LA TENENCIA CONCEPTO.Antes que nada debemos recordar que se intenta evitar la justicia por mano propia, es por eso que si alguien considera que tiene un derecho mejor que el de otro, debe probarlo en sede judicial y no por la fuerza. Esta defensa puede realizarse, tanto para muebles como para inmuebles, en forma extrajudicial, ya sea civil o penal o en forma judicial, por medio de acciones posesorias en sentido estricto (como la accin de mantener y la accin de recuperar) y las acciones policiales (de manutencin y de despojo). FORMA EXTRAJUDICIAL.-

i. Penal: es la legtima defensa de los derechos del arto 34 inc 6 del Cdigo Penal y los requisitos para que proceda son:
que haya agresin ilegtima; que se use un medio racional para repeler esa agresin y que la vctima no haya provocado al agresor ilegtimamente. Civil: (Art. 2470) los requisitos para que proceda son:

ii.

que haya una agresin violenta empleando fuerza (no clandestinamente), sin intervalo de tiempo (es decir, que haya una relacin inmediata entre el ataque y la defensa), debe usarse slo cuando recurrir al poder pblico fuera intil porque llegara tarde la solucin al ataque, y

que el atacado use una defensa racional para repeler la agresin.

FORMA JUDICIAL.Son las defensas judiciales que realiza el poseedor o tenedor de un mueble o inmueble a travs de acciones posesorias o interdictos. 1. Acciones posesorias en sentido estricto.- Se las llama as porque se les da estrictamente a los poseedores anuales no viciosos. Son de 2 Clases: a) De mantener (para proteger la posesin ante un caso de turbacin), y b) De recuperar (para recuperar la posesin ante un caso de despojo). a) De mantener: esta accin posesoria es usada para mantener la posesin contra la turbacin a su derecho de poseer Qu es la turbacin? Turbar es ejercer contra la voluntad del Poseedor del bien con (y la intencin de poseer) actos de posesin en donde no se llega a excluir totalmente al poseedor. No se lo despoja (por eso no hay que recuperar la posesin) pero como se ve amenazada, hay que mantener el ejercicio de la posesin. Requisitos: para que proceda la accin posesoria de mantener deben, cumplirse los siguientes requisitos:

25

que el turbador haga actos posesorios (Ej.: romper una reja) con la intencin de poseer (caso contrario slo habra indemnizacin por daos y perjuicios a propiedad privada); que el poseedor no halla prestado consentimiento:

que no se lo excluya al poseedor en forma total (porque en ese caso va a proceder la accin de recuperacin). b) De recuperar: es usada para recuperar la posesin contra el despojo. Qu es el despojo? Despojar es sacarle a absolutamente la posesin al poseedor con violencia, clandestinidad o abuso de confianza. Los requisitos son los mismos que los de manutencin, salvo en lo relativo a la exclusin, que debe ser absoluta (y no parcial, como en aquella). Quin puede ejercer estas acciones? En principio, slo pueden ejercer estas acciones los poseedores anuales y no viciosos.

poseedor anual significa que debe haber posedo por lo menos desde hace 1 ao en forma continua e ininterrumpida: esto es as porque dentro del ao el anterior poseedor puede ejercer acciones posesorias y luego del ao recin pasan al poseedor actual.

poseedor no vicioso significa que esa posesin no halla sido adquirida con violencia o que luego de adquirida no haya sido turbada con violencia. La posesin debe ser pblica (no debe ser clandestina) lo cual se logra con actos posesorios pasibles de conocimiento por 3ros. De todas formas, estos requisitos de ser anual y no vicioso, no son absolutos (Art. 2477). . 2.- Acciones posesorias llamadas policiales.- Estas acciones se inician ante los tribunales y son rpidas. Se llaman policiales porque su fin es mantener el orden, cesar con la violencia o justicia por mano propia. Existen 2 clases de acciones policiales: a) De despojo (para recuperar la posesin o tenencia), b) De manutencin (para mantener la posesin o tenencia en caso de turbacin). a) De despojo: la accin Policial de despojo puede ser usada por todo poseedor (aunque sea vicioso o no anual) o tenedor interesado no puede usarla un tenedor en inters ajeno o por relacin de dependencia, hospedaje u hospitalidad, porque es un tenedor desinteresado. Se aplica contra el autor de la desposesin, cmplices y sus sucesores universales y particulares si son de mala fe (es decir, que no se aplica contra los sucesores particulares de buena fe). b) De manutencin: en la accin policial de manutencin la legitimacin activa y pasiva es igual que en la accin policial de despojo. LA ACCIN DE OBRA NUEVA.Para algunos autores son acciones autnomas mientras que para otros es una variante de las otras acciones en donde la turbacin o el despojo son producidos por una obra nueva. Los ejemplos son: -Obra nueva o destruccin de obra en terreno del poseedor (Art. 2498): Ej.: el turbador empieza a construir en terreno del poseedor o destruye obra vieja que pertenece al poseedor. En este caso la accin sera la de despojo. -obra nueva en terreno que no es del poseedor pero que por causa de aquella se ve menoscabada su posesin (Art. 2499): en este caso la obra nueva empieza en un inmueble que no es del poseedor pero que le afecta su posesin y en beneficio del turbador. En este caso la accin sera la de manutencin. El objetivo de esta accin es suspender la obra durante la duracin del juicio, ya que al terminar el mismo se manda a deshacer lo hecho hasta ese momento. La obra debe estar recin empezada, porque su objetivo es destruir lo hecho hasta el momento (es decir, la obra nueva), entonces, no sera de buena fe dejar que la obra est terminada para recin ah entablar la accin y destruir todo, perjudicando al otro. LA ACCIN DE DAO TEMIDO.Con la reforma del Cdigo Civil, a travs de la ley 17.711 se establece una novedad: el que tema sufrir un dao a sus bienes a causa de un edificio u otra cosa) puede denunciarlo al juez para que ste adopte medidas cautelares (Art. 2499).

26

Ocurre que el arto 1132, que no permite ningn tipo de accin frente al dao temido, no fue derogado expresamente. Para algunos autores fue derogado tcitamente, para otros autores este artculo se aplica slo para inmuebles y el 2499 se aplica para muebles. . El arto 623 bis del Cdigo Procesal Civil y Comercial, nos habla de la denuncia de dao temido: el dao debe ser grave e inminente y ser analizado por el juez al constituirse en el lugar, el cual si ve que corresponde, dispondr medidas para cesar el peligro. Quin puede iniciarlas? todos los que teman un dao a sus bienes. El titular de la posesin tiene 2 categoras de juicios para obtener judicial- mente una solucin a su problema:

Juicio posesorio: se litiga sobre la posesin en s, sin considerar si hay derecho o no a esa posesin Ius pssessionis. A este juicio pertenecen las acciones posesorias estrictu sensu. las policiales. los interdictos. Es decir. aquellas que tienen por fin un derecho real. .

Juicio petitorio: se litiga sobre el derecho de poseer (Ius possidendi), el que tienen los poseedores legtimos- A este juicio pertenecen las acciones petitorias, es decir, aquellas que tienen por fin un derecho real. Entonces: si tengo la posesin solamente, voy a poder intentar acciones petitorias; si tengo el derecho de poseer podr intentar las posesorias y si soy vencido en ellas, las petitorias (pero al revs, no). Petitorio y posesorio, pueden acumularse? En realidad no es que no puedan acumularse, es que no tiene sentido prctico. Son 2 tipos de defensas con presupuestos, procedimientos y finalidades diferentes: -Las acciones posesorias (sometidas a los trmites breves de los interdictos) slo logran una reglamentacin provisional de la posesin la cual podr ser confirmada o dejada sin efecto, en el juicio petitorio. -Las acciones petitorias (que tramitan enjuicio ordinario con garantas y defensas que no tienen las posesorias) conducen a la reglamentacin definitiva; la sentencia es irrevisable y hace cosa juzgada, si se la revisa a travs de un juicio posesorio, se viola el principio de intangibilidad de la cosa juzgada. El arto 2482 dice que puede hacerse el petitorio o el posesorio, pero no acumularlos. Si opta por el posesorio y pierde, puede acceder al petitorio, pero a la inversa no puede hacerse (ya que el petitorio abarca al posesorio). Juicio Posesorio.- Este juicio se rige por los artculos del Cdigo Procesal Civil y Comercial (antes era un juicio de carcter sumario, pero como dicho proceso fue derogado por ley 25.488, actualmente tramita conforme el procedimiento del juicio ordinario, Art.3l9 y SS.). En cuanto a la prueba, el demandante es quien debe probar su posesin, el despojo sufrido y el 'tiempo que dur, y para ello puede valerse de todos los medios de prueba (el medio de prueba ms usado es la presuncin posesoria). Sentencia.- Segn de qu accin se trate, el condenado deber devolver el inmueble (con accesorios ms indemnizacin por prdidas e intereses y gastos del juicio), o cesar con la turbacin, o destruir la obra nueva o volver las cosas a su estado anterior. Recordemos que las acciones posesorias en sentido estricto prescriben al ao, mientras que para las de carcter policial la caducidad es al ao a partir del despojo o turbacin hecha al poseedor (o desde que pudo saberlo). En este caso el juez puede decretarla de oficio. Acciones posesorias e interdictos procesales, son lo mismo? Para algunos autores (tesis dualista) son cosas distintas; para otros (tesis monista) los interdictos procesales son la reglamentacin procesal de las acciones posesorias. Definicin de interdictos: son las pretensiones que surgen por la turbacin o despojo, de posesin o tenencia, de un bien mueble o inmueble (o de una obra nueva que afecta a un bien) y su fin es lograr que el juez se expida sobre su amparo o restitucin (o en caso de la obra nueva, lograr su suspensin y destruccin). Las acciones exigen anualidad y ausencia de vicios, en cambio los interdictos protegen la posesin actual, an viciosa. Cules son los interdictos procesales? Son los interdictos de:

1. Adquirir (Art. 607): a diferencia de las dems acciones e interdictos, este tiene por objeto
Adquirir la posesin (en lugar de defenderla). Se necesitan 2 requisitos: probar que se tiene el ttulo o derecho de poseer y que no hay otro que posea ese bien (es decir que no alcanza slo con poseer). Ejemplo: si la cosa la tiene un tenedor, y no se

27

la quiere devolver al dueo porque no est seguro de que l realmente lo sea (y no porque pretenda tener la posesin).

1. Retener (Art. 610 y 611): se usa para casos de turbacin; 2. Recobrar (Art. 614 y 615): se usa para casos de despojo; 3. Obra nueva (Art. 619).
Los tres ltimos caducan al ao: pasado un ao desde que se producen los hechos que fundan el interdicto, ste no podr promoverse. Con el tiempo las acciones fueron reemplazadas por los interdictos, porque no se deba probar ni la anualidad ni la falta de vicios, lo cual era ms cmodo porque adems se obtena el mismo resultado. Con la ley 17.711 cambi el arto 2469, el cual ahora protege a la posesin y a la tenencia, adems de hacer referencia expresamente al derecho a intentar acciones posesorias (y no solo acciones ante turbaciones). Cambi el 2490, que ahora incluye al tenedor, tambin. Entonces, con ambos artculos nombrando al tenedor, podemos concluir que ya no se exige la anualidad o falta de vicios para ejercer las acciones posesorias. Antes de la ley 17.711 haba 3 grados para defender la posesin: interdictos, acciones y la accin reivindicatoria. RESUMEN.Esto presentaba el problema de que podan" existir tres juicios sobre una misma posesin. Contra la desposesin: 1) Accin policial de despojo: usada por tenedor interesado o cualquier poseedor, de mueble o inmueble contra el que despoja, su cmplice, sucesores universales (particulares slo si son de mala fe). No tiene efectos reipersecutorios contra 3ros, poseedores (por ser de carcter personal). En el juicio el demandante debe probar su posesin, el despojo y el tiempo en que el demandado lo cometi. 2) Accin posesoria estricto sensu de recobrar: usada por el poseedor anual no vicioso para que le restituyan su posesin prdida, y si intent la policial y fue vencido puede promover sta. Tiene efecto reipersecutorio 3) Interdicto de recobrar: reclamo judicial de la restitucin de la tenencia o posesin. Los requisitos son que el que reclama haya tenido la posesin actual o tenencia (de mueble o inmueble) y que haya sido despojado (total o parcialmente) con violencia o clandestinidad. Contra la turbacin: 1) Accin policial de manutencin: usada por tenedor interesado o cualquier poseedor, de mueble o inmueble contra el turbador, su cmplice, sucesores universales (particulares slo si son de mala fe). 2) Accin posesoria estricto sensu de manutencin: es igual que la accin de recobrar, pero contra turbacin. La usa el poseedor anual no vicioso slo contra el que tiene la cosa. 3) Interdicto de mantener: es igual que el interdicto de

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------CAPITULO III DOMINIO ORIGEN Y EVOLUCIN HISTRICA DEL DOMINIO.Origen del dominio.- En la prehistoria, el concepto de propiedad recaa sobre los frutos, animales u objetos. En esa poca el hombre era nmade (se trasladaba de un lugar a otro en busca de comida); recin al volverse sedentario (estableciendo su vida en un lugar fijo) empieza a cultivar y surge la apropiacin de la tierra.

28

En un principio la propiedad fue colectiva todos la trabajaban se beneficiaban), luego fui familiar, y por ltimo cambi por la propiedad individual. Cmo era en el Derecho Romano el tema de la propiedad? La propiedad perteneca al Pater Familias, el cual tena el Ius utendi (derecho de uso), el Ius fruendi (derecho de goce) y el Ius abutendi (derecho de disposicin) sobre cosas y personas (fundo, esclavos, animales, etc.). Segn el modelo romano la propiedad era un derecho absoluto (aunque poda estar limitado), exclusivo aunque poda sufrir desmembraciones como por ejemplo, por medio de algn derecho real de disfrute de cosa ajena: uso, usufructo, habitacin, etc.) Y perpetuo (no se extingue por no usarlo). Qu pasaba en la poca feudal? A mediados del 800 aparecen los seores feudales. El sistema de la tierra feudal era as: el dominio directo lo tena el seor feudal, pero lo trabajaban los vasallos, eran los que explotaban la tierra y tenan el llamado dominio til. A medida que aumentaba el poder de los reyes estos seores feudales fueron perdiendo el de ellos hasta que en 1789 con la Revolucin Francesa desaparece la tierra feudal. . Propiedad alodial: era aquella completamente libre, cuyo dominio no estaba dividido en dos (como la propiedad feudal, en til y directo), sino que era individual, absoluto y exclusivo. Qu pas durante el liberalismo? Tenemos que tener en cuenta que el Cdigo Civil Francs (base del liberalismo) nos dice que propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera ms absoluta, y que el propietario puede usar y disponer de sus cosas aunque perjudique a terceros. Esto nos indica que en un rgimen capitalista las desmembraciones que puede sufrir el dominio se reducen bastante, y el dueo tiene poder absoluto sobre sus bienes mientras que el Estado solamente cumple la funcin de vigilar. Es lo que se llama "Estado gendarme" (con su principio dejar hacer, dejar pasar), el cual consigui que los que tenan la riqueza se abusaran de los que no la tenan. Adems con el tema de las grandes industrias el ms perjudicado fue el trabajador, ya que su trabajo (nica propiedad que l tena) dependa de la oferta y la demanda. Durante el capitalismo surge la idea de propiedad como sinnimo de libertad, ya que permita, al propietario de esos recursos, trazar su propio destino a travs de ellos. Qu ocurre durante el socialismo o comunismo? Esta corriente quiere eliminar la propiedad privada socializarla transformarla en colectiva o someterla a limitaciones (Ej.: tributos, donde la cantidad a pagar depender de a clase del bien que se trate) en favor del inters social. Hasta no hace muchos aos, exista la URSS, la cual tena una ley que sentaba 'Las Bases de la Legislacin Civil de la URSS': dando en 2 Art. las definiciones de propiedad del Estado y personal. Propiedad del Estado: es la tierra, subsuelo, aguas, bosques, fbricas, minas, transporte, centrales elctricas, bancos, medios de comunicacin, empresas, etc. Propiedad personal: son los bienes que satisfacen necesidades materiales y culturales, como ahorros de su trabajo, una casa, utensilios domsticos, comida, etc. Esta propiedad no puede usarse para obtener ingresos que no provengan de su trabajo (Ej.: no puedo hacer una torta y venderla, salvo que ese sea mi trabajo) ni tampoco ser usadas en detrimento de la sociedad. El Estado impone muchas cosas, entre ellas las dimensiones que puede tener la casa o la cantidad de ganado que se puede tener en propiedad o qu profesin va a desarrollar cada persona dentro de la sociedad (Ej.: si hay pocos mdicos, los ciudadanos tendrn que estudiar medicina). La propiedad y la Iglesia Catlica.- Por medio de Encclicas (Mater et Magistra del ao 1961y Propulorum Progressio del ao 1967) la Iglesia reconoce al derecho de propiedad privada una importante funcin social porque todos los bienes de la Tierra estn destinados al sustento de todos los hombres. Adems, establece que nadie tiene un derecho absoluto a la propiedad privada y que no debe con ella daarse al inters social. En cuanto a la funcin social de la propiedad, algunos autores sostienen que la propiedad efectivamente cumple esa funcin; otros, van ms all y afirman que ms que cumplir, la propiedad es una funcin social; el que tiene la riqueza (Ej.: una fbrica) est obligado a hacerla funcionar a favor de todos, y si no la hace funcionar, el Estado puede intervenir para lograr que se cumpla esa funcin social (generar trabajo) y aumentar la riqueza que slo el dueo del capital puede lograr. El fin es lograr una mejor distribucin de la riqueza. Como dice Borda: Si bien la propiedad es el derecho ms completo y pleno que se pueda tener sobre una cosa, no es absoluto. Tiene una funcin social que lo legitima y lo dignifica, y el gran problema es cmo conciliar el derecho del dueo con los intereses sociales". Por su parte, los Art. 2513 y 2514 CC. Nos dicen que la propiedad es el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular, sin abusar. La teora del abuso del derecho est presente en el nuevo arto 1071, el cual dice que ser ejercicio abusivo de un

29

derecho el que sea contrario a los fines que la ley tuvo en cuenta al reconocerlo o el que exceda los lmites de la buena fe, moral y buenas costumbres. Esto se introdujo con la refom1a de la ley 17.711, ya que los anteriores Art. decan que el propietario poda hacer con la cosa lo que quisiera, inclusive caprichosamente degradarla, destruirla o mantenerla improductiva. Hoy ya no se puede hacer ninguna de estas cosas porque si adems dijimos que la propiedad tiene un fin social, si la misma se ejerce de forma que perjudique a la sociedad, ser tomado como ejercicio abusivo. DEFINICIN DE DOMINIO Y PROPIEDAD.Dominio.- Es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la accin de una persona' (Art. 2506 CC.). Vlez tom la definicin de Aubry y Rau. Dominio y propiedad son lo mismo? Para algunos autores dominio y propiedad significan lo mismo. Pero para otros no, porque consideran que: reales. -el dominio: es el derecho de propiedad sobre las cosas; o sea que slo se usara para los derechos

-la propiedad, es un concepto ms genrico, que abarca a todos los derechos susceptibles de apreciacin pecuniaria, incluido tambin el dominio. Entre propiedad y dominio hay una relacin de gnero a especie. La Corte Suprema (intrprete final de la Constitucin) ha dicho que propiedad -garantizada por los Art. 14 y 17 de la CN - es cada uno de los derechos subjetivos de contenido patrimonial: derecho de familia, reales, personales, intelectuales, literarios, cientficos, artsticos, industriales, etc. Y por qu es importante saber si propiedad y dominio son lo mismo? Para saber si las garantas constitucionales que se refieren a la propiedad el arto 14 garantiza el derecho de usar y disponer de la propiedad y el arto 17 garantiza que la propiedad es inviolable) pueden aplicarse al dominio. La respuesta es s estas garantas se aplica al dominio porque el concepto de propiedad abarca al dominio. Diversos fallos de la Corte nos muestran un concepto amplio de propiedad.

1. Caso Horta el c/Harguindeguy: se le da el sentido de propiedad al derecho que obtiene el locador

por medio del contrato de locacin.

2. Caso Mango c/Traba: se dijo que el derecho que se le reconoca al recurrente por medio de la
sentencia de desalojo, es propiedad en el sentido constitucional. El dueo del inmueble tena el derecho de propiedad, por medio de esa sentencia, y el inquilino tena que desalojar el inmueble.

3. Caso Bourdieu c/Municipalidad de la Capital: la Corte le da al derecho al sepulcro el sentido de

propiedad, citando la definicin que de la Corte de EE.UU. sobre propiedad.

4. Caso Ereolano c/Lantieri de Renshaw: por una crisis habitacional que estaba sufriendo el pas, una
ley congel el monto de los alquileres por 2 aos. La demandada se negaba a recibir ese monto congelado de alquiler alegando que se violaba su derecho a la propiedad, garantizados con los Art. 14 y 17 CN. La Corte dijo que no haba tal violacin porque los derechos no son absolutos, sino relativos, y adems que su ejercicio es regla- mentado. En casos excepcionales, como una crisis habitacional, el Estado ejerce su poder de Polica para defender un inters social y siempre que sea por un tiempo, no a perpetuidad.

5. Caso Avico c/De la Pesa: se dict una ley que prorrogaba por 3 aos las obligaciones hipotecarias
vencidas y que adems pona un tope mximo a sus intereses, del 6% anual. El demandado no acept esos intereses, ya que l haba convenido, con anterioridad, el 9%, fundndose en que los derechos emergentes del contrato ingresan a su patrimonio (como propiedad) y las leyes nuevas deben respetar esos derechos adquiridos. La Corte consider que cuando hay gravedad institucional o crisis general, en salvaguarda del inters pblico, es justificada la aplicacin de leyes nuevas a derechos adquiridos. Casos que -segn la jurisprudencia- quedan comprendidos dentro del concepto de DERECHO DE PROPIEDAD Y amparados por la garanta de inviolabilidad del arto 17 CN. As, por ejemplo: El derecho de dominio y sus desmembraciones.

Concesiones de uso sobre bienes del dominio pblico (Ej.: poner una calesita o un quiosco
en una plaza).

30

 Concesiones que reconocen como causa una delegacin de la autoridad del Estado a favor
de particulares (Ej.: el Estado delega en Telecom u otra empresa privada la explotacin de telfonos). . Derechos y obligaciones emergentes de los contratos. -Actos jurdicos de disposicin y uso de la propiedad.

Derechos adquiridos e ingresados al patrimonio (Ej.: derecho a percibir honorarios una vez
realizado el trabajo).

Sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada: las decisiones judiciales firmes no pueden
modificarse, y los derechos y obligaciones que emerjan de ellas se incorporan al patrimonio, siempre que estemos hablando de un pro- ceso regular donde se respet el principio del debido proceso.

Actos vlidamente cumplidos durante el proceso: esto se relaciona con un principio procesal
llamado 'preclusin procesal': significa que cada etapa del proceso va a tener un tiempo de vigencia, y una vez finalizado el mismo, se va a cerrar esa etapa, y los actos vlidos que se han realizado dentro de ella no pueden ser desconocidos luego por leyes posteriores a dicha etapa, aun- que s pueda aplicarse a las etapas futuras.

Derecho adquirido por otorgamiento de jubilaciones y pensiones: esto significa que al recibir
la jubilacin o pensin estamos haciendo uso de un estatus personal, ya que somos titulares de ese beneficio. Si bien sabemos que la cantidad de dinero que nos paguen puede variar, nunca nos van a poder quitar el estatus, ya que es un derecho adquirido que goza, como propiedad, de la inviolabilidad del arto 17 CN.

Efecto liberatorio del pago: es el derecho que adquiere el deudor a que no lo obliguen a
pagar nada nuevo por esa deuda que ya sald. (Ej.: si yo pagu mi semestre de gas y al otro da se dicta una ley que declara su aumento, me podrn aumentar el gas el prximo semestre, pero ste no, porque ya lo pagu.) Derecho hereditario: la transmisin de bienes por causa de muerte, con o sin testamento, es contenido del derecho de propiedad. Propiedad intelectual, industrial, comercial: se encuentra en la ltima parte del arto 17 CN. Propiedad intelectual es el derecho del autor sobre su obra cientfica, literaria, artstica. Propiedad industrial y comercial es el derecho sobre inventos, patentes, marcas de fbrica, etc. CLASIFICACIN DEL DOMINIO.-

1. Perfecto e imperfecto (Art. 2507).- El dominio puede ser perfecto (pleno) o imperfecto (menos
pleno). Se le llama perfecto cuando es perpetuo y la cosa no est gravada con ningn derecho real hacia otras personas. Se le llama imperfecto cuando el dominio no es perpetuo, sino que debe acabarse al fin de un cierto tiempo (dominio fiduciario), o al cumplirse determinada condicin (dominio revocable), o si la cosa que forma su objeto es un inmueble gravado respecto de terceros con un derecho real (dominio desmembrado, Ej.: servidumbre, usufructo, etc.).

2. De particulares o del Estado y stas ltimas se subdividen en cosas de dominio pblico o

privado del Estado. Veamos las caractersticas de cada dominio del Estado (Nacional, Provincial); Las cosas del dominio pblico son las que pertenecen al Estado como rgano poltico y son de uso comn o estn afectadas a un fin comn (Ej.: una plaza), inalienables e inenajenables (el Estado no puede desprenderse del dominio pblico, Ej.: la plaza no se puede vender), inembargable e imprescriptible (no puede adquirirse por medio de usucapin un bien de dominio pblico). Estas cosas estn detalladas en el arto 2340 CC.: "Quedan comprendidos entre los bienes pblicos: 1. Los mares territoriales hasta la distancia que determine independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua; 2. Los mares interiores, bahas, ensenadas, puertos y ancladeros; 3. Los ros, sus cauces, las dems aguas que corren por cauces naturales y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de inters general, comprendindose las aguas subterrneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterrneas en la medida de su inters y con sujecin a la reglamentacin; la legislacin especial,

31

4. Las playas del mar y las riberas internas de los ros, entendindose por tales la extensin de tierra
que las aguas baan o desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas medias ordinarias;

5. Los lagos navegables y sus lechos 6. Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de ro, o en los lagos
navegables, cuando ellas no pertenezcan a particulares;

7. Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pblica construida para utilidad 8. 9.
o comodidad comn; Los documentos oficiales de los poderes del Estado; Las ruinas y yacimientos arqueolgicos y paleontolgicos de inters cientfico.

Estos bienes a veces pueden ser usados por algunos, por medio de una concesin (Ej.: concesin para poner una calesita en una plaza), pero slo podrn enajenarse recin cuando pasan al dominio privado del Estado mediante la desafectacin (Ej.: por medio de una ley), antes nunca. Adems hay que tener en cuenta que este dominio no es un derecho de propiedad del Estado, l no tiene las facultades de propietario sobre la cosa, slo es administrador frente al uso de los particulares. Dentro de las cosas de dominio pblico, podemos distinguir entre naturales (donde no hay ninguna construccin ni accin del Estado, sino que su existencia se debe a la naturaleza. Ej.: un ro, o el mar territorial, etc.) Y artificiales (el Estado participa en su creacin: calles, plazas, caminos, canales, puentes, etc.). Las cosas de dominio privado del Estado son aquellas en donde ste acta como un simple particular; ellas son enajenables, prescriptibles, embargables, etc. CARACTERES DEL DOMINIO.El dominio es:

Absoluto (2513 CC.); Perpetuo (2510 CC.) y Exclusivo (2508 CC.). algunos lmites al dominio que luego veremos). Por ello, ntese que el arto 2503 CC. enumera a los derechos reales en orden decreciente, y pone al dominio en primer lugar.

1. Absoluto.- Significa que no hay otro derecho real que d tantas facultades (aunque hay
Se trata de un elemento natural, por lo tanto puede faltar (cuando falta estamos ante un dominio desmembrado). Cuando hablamos de "absoluto" no lo hacemos como sinnimo de 'erga omnes' (oponible contra todos), pues ello es caracterstico de todos los derechos reales y no solo del dominio. Retornando, el dominio es el derecho en virtud del cual su titular tiene la mayor cantidad de facultades que un derecho puede tener, pero... Cules son esas facultades? Son: Facultad de usar la cosa como quiera (Ius utendi) Facultad de percibir los frutos que produzca la cosa (Ius fruendi) Facultad de disponer de la cosa materialmente (Ius abutendi): puede cambiar su aspecto exterior o destruir la cosa, pero siempre que no dae a la sociedad (Art. 2513 y 2514: el ejercicio debe ser regular, no absoluto ni abusivo). Facultad de poseer: ya que es poseedor legtimo, y si es privado de ella tiene las defensas posesorias y la accin reivindicatoria. Facultad de enajenar, sea a ttulo oneroso o gratuito, por actos entre vivos o de ltima voluntad. Facultad de gravar la cosa, constituyendo sobre ella toda clase de derechos reales. Facultad de abandonar la cosa: consiste en desprenderse de ella material- mente. Si la cosa es mueble se convierte en res nullius (sin dueo) y si es inmueble, pasa al dominio del Estado. Todas estas facultades, deben ejercerse en forma regular y conforme al 1071C.C. (abuso del derecho). 2. Perpetuo.- Que dura para siempre y que no se extingue por no usarlo, cosa que no ocurre con otros derechos reales, tales como el uso, habitacin, servidumbre o usufructo (Ej.: si durante 10 aos no se ejerce el usufructo, se extingue). La perpetuidad tambin es un elemento natural, puede faltar (si falta, estamos ante un dominio revocable). ' Y qu pasa si alguien empieza a poseer la cosa que el dueo no usa? Si pasa el tiempo legal para la usucapin, el dominio no deja de ser perpetuo, sino que cambia de titular. Se extingue, pero no por el

32

no uso del dominio, sino porque alguien hizo uso de otro derecho: el de la prescripcin adquisitiva. Adems el propietario cuenta con una accin imprescriptible: la reivindicatoria. Y qu pasa si la cosa se destruye? Ac se extingue el dominio, pero eso no significa que no sea perpetuo, porque mientras que la cosa dur el dominio tuvo esa caracterstica. 3. Exclusivo.- Significa que dos personas no pueden tener cada una en el todo el dominio de la cosa (si las dos son propietarias en comn de la misma cosa, estaramos ante un condominio). Este elemento es esencial, si falta no habr dominio. Segn Salvat, "exclusivo" significa que el derecho corresponde al propietario con exclusin de toda otra persona. Para Papao y otros autores seran las facultades que confieren al propietario los Art. 2516 Y 2517: de excluir a terceros del uso y goce o disposicin de la cosa, de tomar al respecto todas las medidas convenientes, de prohibir que se introduzcan cosas ajenas en sus inmuebles y de removerlas si se introdujeron sin su consentimiento, etc. EXTENSIN DEL DOMINIO.El arto 2518 CC. Nos habla del dominio en el suelo y dice que abarca tambin el subsuelo y el espacio areo sobre el suelo. El espacio areo, como sabemos, tiene lmites legales (Ej.: en leyes sobre edificacin o en el Cdigo aeronutico: no puedo hacer edificar un edificio sobre mi casa de un piso). Y con relacin al subsuelo tambin hay lmites: los tesoros slo pertenecen al dueo del fundo si l los descubre; y en cuanto a las minas, slo los minerales de 3ra categora pertenecen al dueo del fundo (son los que se usan para la construccin: canteras, arena, etc.). Adems estn los bienes del dominio pblico: que son los minerales de las restantes categoras (Ej.: oro, plata, etc.) yaguas subterrneas, ruinas y yacimientos de inters cientfico. El arto 2519 CC. Establece una presuncin iuris tantum: construcciones, plantaciones y obras de la superficie o interior de un terreno se presumen hechas por el propietario y pertenecen a l si no se probare que pertenecen a otro; pero el 2521 nos dice que las obras del espacio areo sobre el terreno o las que estn bajo el suelo (Ej.: una bodega) no gozan de esta presuncin (si no un avin no podra circular). En cuanto a los accesorios, el arto 2520 CC. Nos dice que la propiedad de una cosa comprende los accesorios que estn en ella unidos artificial o naturalmente (Ej.: un edificio o un rbol, respectivamente). Con respecto a los frutos (que son los que la cosa produce sin alteracin de su sustancia) y productos (porcin desprendida de la sustancia misma de la cosa), detallados en las notas a los Art. 2329 y 2444 CC. Tenemos que decir que al propietario le corresponden ambas cosas. Por ltimo el arto 2522 CC. In fine nos habla de los frutos civiles, (como un alquiler): stos tambin pertenecen al propietario de la cosa, salvo que un tercero tenga derecho a gozar de ella o que estemos ante la presencia de un poseedor de buena fe. Con respecto a esto Borda dice que el artculo es errneo o al menos confuso: que en realidad lo que quiere decir es que mientras no se pruebe lo contrario, el derecho a percibir los frutos le corresponden al propietario. MODOS DE ADQUISICIN DEL DOMINIO.Enumeracin.- Son las diferentes posibilidades, enumeradas en el arto 2524 CC. Para dar nacimiento o existencia al derecho real de dominio. Son: 1. Apropiacin 2. Especificacin 3. Accesin 4. Tradicin 5. Percepcin de frutos 6. Las sucesin en los derechos del propietario 7. Prescripcin Otros modos de adquisicin.- Algunos autores agregan a esta lista, la cual consideran incompleta, otros modos ms de adquisicin:

Expropiacin por causa de utilidad pblica (ya que sera una forma de extincin del dominio
para el particular y de adquisicin para el Estado), enunciada en el arto 17 CN. y 2511 CC.: nadie puede ser privado de su propiedad, sino por causa de utilidad pblica.... (Ej.: se va a construir una autopista y es indispensable que ella pase por donde est ubicada mi casa, entonces previo a indemnizarme y a dictar la ley correspondiente que declara la utilidad pblica de dicha expropiacin, se hace la desposesin).

Por ley: el arto 2412 CC. nos habla de la adquisicin de la propiedad por parte del poseedor
de buena fe de cosas muebles no robadas ni perdidas.

33

La ley 24.374 establece el Rgimen de Regulacin Dominial (ver comentario). Adems Alterini agrega una forma ms: (Art. 1051 CC.) la del adquirente, del subadquirente de buena fe a ttulo oneroso (aunque el acto por el cual su antecesor lleg a ser propietario haya sido anulado). Clasificacin de los modos de adquisicin.La primera y ms importante es segn el origen de la adquisicin, en originarios y derivados:

1. Originarios: en este caso, el adquirente no recibe la cosa de nadie, son los modos en donde no
interviene el anterior propietario o si la cosa no tiene dueo (res nullius). Esta adquisicin se hace por un hecho natural o por un acto exclusivo del adquirente (Ej.: apropiacin, especificacin, accesin, percepcin de frutos, expropiacin).

2. Derivados: son los modos en donde s interviene el anterior propietario a favor del nuevo. El arto
2524 incs. 4 y 6 CC. nos habla de la tradicin y de la sucesin por causa de muerte, que Ion los 2 modos derivados. El arto 3265 CC. tambin hace referencia a la tradicin. Prescripcin: la mayora lo toma como originario ya que el adquirente no recibe el derecho de su antecesor, aunque para otros autores sera derivado. Dentro de los derivados podemos hacer subdivisiones:

por actos entre vivos: la adquisicin es consecuencia de la tradicin (Art. 2524 CC.) mortis causa: la adquisicin es consecuencia de la muerte del titular (Ej.: sucesin en los derechos del propietario, del inc. 6 del arto 2524 CC.).

a ttulo universal, si se adquieren todos los bienes o una parte alcuota del patrimonio; a ttulo singular, si se adquieren cosas determinadas. a ttulo oneroso, si por la adquisicin de la cosa hay contraprestacin; a ttulo gratuito, si no la hay. Otra clasificacin posible es segn si se aplica a los muebles o inmuebles:

a. Muebles: en esta categora estn la apropiacin, especificacin, percepcin de frutos y algunas

situaciones de accesin (adjuncin, mezcla, confusin, etc.

b. Inmuebles: tenemos a las situaciones de accesin restantes como siembra, plantacin, avulsin,
aluvin y edificacin. La tradicin, la prescripcin y la sucesin son mixtos. Veamos ahora cada modo en particular: APROPIACIN.Este modo de adquirir se da cuando una persona capaz de adquirir aprehende (agarra) una cosa mueble (sin dueo o abandonada por l) con el nimo de apropirsela (Art. 2525 CC.). Los requisitos para que haya apropiacin son: l); la apropiacin tiene que ser sobre cosas muebles y carentes de dueo (o abandonadas por la posesin, toma, aprehensin de la cosa mueble;

que est presente, en esa aprehensin, el nimo, la intencin de apropirsela, de hacerse dueo de la cosa; la capacidad de la persona que adquiere: bastando la capacidad para adquirir la posesin (10 aos) y no la plena (21 aos). A qu cosas es aplicable la apropiacin? A cosas muebles sin dueo o abandonadas por su dueo (detalladas en el arto 2527 CC.). El arto 2526 CC. Establece que son cosas abandonadas por el dueo aquellas de cuya posesin se desprende naturalmente con la mira de no continuar en el dominio de ellas. Estas cosas tuvieron un dueo que voluntariamente decidi renunciar a su dominio desprendindose de ella fsicamente y sin intencin de volver a ejercer ese derecho. Adems el arto 2343 CC. Nos habla de las cosas sin dueo (peces, enjambres, plantas, etc.). En caso de duda sobre si la cosa es abandonada o perdida, hay una presuncin iuris tantum de que es perdida, siempre que tenga algn valor. Hay que prestar atencin al leer el arto 2529 CC., porque en realidad no habla de abandono, sino de la persona que pone a disposicin de determinadas personas (no de cualquiera) la cosa: no hay

34

abandono (renunciar totalmente a cualquier derecho sobre la cosa) ni tradicin (porque el 3 o no acept todava). A qu cosas no es aplicable la apropiacin? Segn el arto 2528: A los inmuebles (salvo las formas de prescripcin larga y breve). A cosas perdidas (ya vimos qu pasaba en caso de duda). A animales domsticos o domesticados (aunque estn en predios ajenos). A .cosas que caen al mar o ro sin voluntad del dueo.

A cosas que se tiran para salvar la embarcacin (Ej.: hay mucho peso y el barco se est hundiendo) O despojos de un naufragio (Ej.: cosas que aparecen flotando luego que se hundi el barco). Son 2 casos de estado de necesidad. Casos de apropiacin: 1) Caza (Art. del CC.: 2527 y 2540/41/42); 2) Pesca (Art. del CC.:2527 y 2340/43 inc. 1, / 49,2547/48) y 3) Descubrimiento de tesoro (Art. del CC.: 2343 inc. 5 y

1. Caza.- Los animales que se obtienen por medio de la caza son salvajes, sin dueo; desde un
oso hasta una paloma. Los domsticos no. El arto 2541 CC. Dice que si el cazador est persiguiendo al animal que hiri, y otra persona lo atrapa, debe entregrselo a aqul. El terreno apto para caza de be ser el propio y si es ajeno no debe estar cercado o plantado (Art. 2542 CC.). Qu asa si cazo en terreno cercado sin permiso del propietario? Los animales que cazo van a pertenecer a l y adems voy a tener que indemnizarlo por daos y perjuicios que haya causado.

2. Pesca.- Es la forma de apropiacin de peces (y moluscos, algas y algunos mamferos marinos)

por parte del pescador o en caso de que aquellos caigan en sus redes. Dnde se puede pescar? El arto 2548 CC. Nos dice que se puede pescar libremente en aguas de uso pblico (detalladas en el 2340 CC.), aunque la ley 17.500 limit un poco esta libertad (al establecer que todos los recursos del mar territorial pertenecen al Estado, quien dar en concesin su explotacin); pero de todas formas en la prctica sigue siendo libre. Segn Borda la pesca es libre en ros y lagos navegables (Art. 2343, inc. 1) mientras que en los no navegables el derecho de pesca pertenece a los ribereos (Art. 2349 CC.). Si bien todos los ros son navegables, se denomina no navegables a los ros ribereos slo hasta el medio del ro (el resto es navegable).

3. Tesoros.- Es todo objeto mueble abandonado o que no tiene dueo conocido (si aparece el
dueo ya no hay tesoro apropiable) y que est oculto o enterrado en un inmueble,-sea su creacin antigua o reciente, salvo los objetos encontrados en los sepulcros o en lugares pblicos destinados a la sepultura. Esto es porque se presume que eran del fallecido y adems para evitar el incentivo a la profanacin de tumbas (Art. 2551 y 2343 inc. 5 CC.). Si encuentro algo muy valioso en el suelo, es cosa perdida, no un tesoro. Dnde puede buscarse un tesoro? El arto 2552 CC. Dice que no puede buscarse en terreno ajeno sin autorizacin del dueo o representante de l. Si es coposeedor o poseedor imperfecto (Ej.: usufructuario) podr buscar siempre que deje el terreno en las condiciones en que estaba antes. Derechos del descubridor V del propietario: el principio general es que el tesoro se divide entre ambos. Si el descubridor es copropietario del terreno, la mitad es de l y la otra mitad se divide entre todos los copropietarios (incluido el descubridor, quien se lleva su mitad ms la parte que le toca de la otra mitad: aquella como descubridor y sta como copropietario). Si el descubridor no pidi autorizacin al propietario del terreno, el tesoro le pertenece a ste. El obrero que trabajando, casualmente encontr un tesoro, tiene derecho a la mitad, salvo que haya sido contratado justamente para buscar tesoros, en cuyo caso lo encontrado pertenece a su empleador.

35

ESPECIFICACIN.-

Est detallado en el 2567 CC.: cuando alguien por su trabajo, hace un objeto nuevo, con la materia de otro y con la intencin de apropirselo (Ej.: con un trozo de rbol hago madera; con un trozo de madera hago una mesa). Si el especificador es de buena fe y la cosa no puede volver a su forma anterior, se le dar la propiedad a aqul, previa indemnizacin al dueo de la materia (Art. 2568 CC.). En los restantes casos (Art.: 2569 sobre mala fe y 2570 sobre buena fe con posibilidades de volver la cosa a su forma) el dueo de la materia tiene opciones. ACCESIN.Dice el arto 2571 que se da cuando alguna cosa (mueble o inmueble) se incorpora, acrece a otra (de nuestra propiedad) por adherencia (material o artificial). Ac la cosa se adquiere porque se incorpora algo a una cosa nuestra, a diferencia de los accesorios que tiene la cosa principal, que son del propietario porque 'lo accesorio sigue la suerte de lo principal'. Clases de accesin: Por adherencia natural: aLuvin y aVulsin (regla para acordarse de cada una: Lento y Violento). Por adherencia artificial: edificacin, plantacin y siembra. De animales domesticados

Aluvin: es segn el arto 2572 CC., un acrecentamiento de tierra que recibe un terreno ribereo en forma paulatina e insensiblemente por efecto de las corrientes de agua. Tambin en el arto 2573 tenemos el ejemplo de que aparezca terreno que estaba bajo el agua que se retir a la otra ribera; y el ltimo es el caso de aguas que se secan o abandonan el lecho. En todos los casos las tierras descubiertas pertenecen al dueo ribereo y los requisitos para adquirir, son:

las tierras deben ser dejadas (Art. 2572 in fine) por ros o arroyos no navegables (ya que los otros pertenecen al Estado); y segn los Art. 2574 y 2578, las aguas deben ser naturales (no navegables), no canalizadas ni tampoco aguas durmientes (como lagos, lagunas, etc.);

el terreno de aluvin (Art. 2581 CC.) tiene que estar definitivamente adherido a la ribera (es decir, que ya no sea ms parte del lecho del ro) y no debe estar separado por una corriente de agua que sea parte del ro. Avulsin: el arto 2583 CC. Nos dice que cuando un ro o arroyo lleva por una fuerza sbita (desprendimiento violento) alguna cosa susceptible de adherencia natural (tierra, arena, plantas, etc.) y los une (por adjuncin o superposicin) a un campo inferior o a un fundo de la ribera opuesta, su dueo conserva el dominio slo para llevrsela (es decir, que no se puede ejercer el dominio en donde est) para lo cual tiene un plazo. Ej.: tengo una ligustrina que con un tornado se arranc y lleg al fundo vecino por medio del agua, mientras que no se adhiera en forma natural a dicho fundo, tengo 6 meses para reclamrsela al vecino. Edificacin, siembra y plantacin: son casos de accesin por adherencia artificial porque est presente la mano del hombre (Art. 2587 CC.). Por el principio ya visto, del arto 2519 CC. El dueo del terreno se hace dueo de lo edifica- do o plantado o sembrado en l (en principio) y aunque use materiales ajenos. Pero veamos los diferentes casos que pueden presentarse:

1. Edificar, sembrar o plantar en terreno propio con materiales ajenos: el dueo del terreno se
queda con lo edificado, plantado o sembrado pero indemnizar por los materiales si es de buena fe, mientras que si es de mala fe adems de los materiales pagar daos y perjuicios (es decir, si saba que los materiales eran de otra persona).

2. En terreno ajeno con materiales propios: si el edificante actu de buena fe, el dueo del terreno
lo indemniza y se queda l con la obra; pero si el edificante actu de mala fe el arto 2589 CC. anterior a la reforma deca que el dueo del terreno poda pedir la demolicin de la obra y que as volviera todo al estado anterior (a costa del edificante); salvo que prefiera quedrsela, reembolsndole al edificante los materiales y la mano de obra; pero esto ltimo cambi porque

36

el nuevo arto 2589 CC. dice que tendr que pagarle al edificador la diferencia de valor que obtuvo el terreno gracias a la mano de obra (caso contrario habra enriquecimiento sin causa).

3. Mala fe de ambos: este caso est tratado en los Art. 2590 y 2591, y la solucin es tomar el caso
como edificante de buena fe, porque si el dueo no se opone a la obra, estaramos ante un consentimiento tcito. Qu pasa si al edificar en mi terreno me excedo unos centmetros en terreno vecino? Antes el vecino poda pedir la reivindicacin, teniendo que destruir el edificio, lo cual es abuso del derecho (ya que estamos hablando de unos pocos centmetros). Hoy la jurisprudencia acept que el edificante deba pagar el valor de la tierra ocupada y los daos que pudiera causarle al vecino.

4. En terreno ajeno con materiales ajenos: (Art. 2591 CC.) en este caso el dueo de los materiales
ser indemnizado por el dueo del terreno (ya que ste o se qued con la obra o fue indemnizado por el edificador). El dueo del terreno arregla con el edificador (depender de que ste sea de buena o mala fe) y luego tendr que indemnizar al dueo de los materiales. Animales domesticados (Art. 2592/3 y 2605 CC.): antes que nada vamos a aclarar conceptos:

Animales salvajes: son los que viven libres naturalmente sin depender del hombre. Al ser res nullius (sin dueo) son los nicos que pueden adquirirse por caza. Ej.: un tigre. Animales domsticos: son los que viven bajo la dependencia del hombre (no pueden cazarse, deben ser devueltos a su dueo). Ej.: un perro. Animales domesticados: son los salvajes que fueron domesticados; si pierden el hbito de depender del hombre se consideran salvajes. Ej.: un tigre que no pudo ser amansado. Si los domesticados que gozan de su libertad (no los atamos) se van a otro fundo y se acostumbran a vivir all, el dueo del fundo adquiere su dominio salvo que l los haya atrado a propsito, en cuyo caso el dueo del animal puede reivindicarlo o ser indemnizado. Adjuncin (Art. 2594 CC.): es cuando 2 cosas muebles (de distintos dueos) se unen, sin fusionarse y forman una sola (caso contrario cada dueo conserva su propiedad), el dueo de la cosa principal adquiere la cosa accesoria, aunque puedan separarse, pagando a su dueo su valor; pero si es ms valiosa la accesoria que la principal, el dueo de aquella podr pedir su separacin (Art. 2595, 2333 Y su nota). Ej.: en un cuadro comn la tela es accesoria del marco (ya que ste es de ms valor) pero si el cuadro es de Picasso, la tela va a tener ms valor y ser lo principal. Y si las 2 tienen el mismo valor? En este caso no habr accesoria y principal y cada dueo adquiere en todo un derecho en proporcin a la parte que le corresponde. Si alguno de los dueos tuvo mala fe, el otro tendr la opcin de pedirle otra cosa de las mismas caractersticas que la de l, usada en la adjuncin. Mezcla y confusin (Art. 2597 CC.): la mezcla se produce cuando 2 slidos se fusionan sin posibilidad de separarse (Ej.: se juntan 2 medidas de harina de diferente dueo). La confusin es lo mismo, pero con lquidos (Ej.: se juntan aceites de distintos dueos). Reglas: se aplica siempre para muebles y rige la regla del arto 2412 CC.: poseedor de buena fe de cosa mueble se presume su propiedad (si hay mala fe o la cosa es robada o perdida se aplican los Art. 2597 a 2600 CC.). TRADICIN.Concepto.- El trmino "tradicin" proviene del latn 'traditio' que significa 'entrega de la cosa'. Es cuando el dueo de una cosa se la entrega a otro (aqul con la voluntad de transferir el dominio y ste con la voluntad de adquirirlo). Vlez sigui la tendencia romana (Art. 577 y 3265 CC.): el arto 577 CC. Nos indica que 'antes de la tradicin de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real' por lo tanto la tradicin tiene una funcin constitutiva. Adems, es un modo de adquirir el dominio en forma derivada. En cuanto a la forma de cumplimiento remitimos a la adquisicin de la posesin por la tradicin. Sistemas de transmisin.- En el derecho comparado existen 3 sistemas de transmisin:

Sistema Romano: para transmitir el dominio era necesario el consentimiento de las partes (a travs del contrato) y la tradicin (entrega material de la cosa), la cual funcionaba como medio visible de publicidad frente a terceros. Esto serva en un pueblo pequeo, pero en las grandes ciudades, no alcanz.

37

Sistema Francs: alcanzaba con el simple consentimiento (contrato) y la tradicin no era necesaria. Luego surgieron los registros y fue exigida la inscripcin del contrato para su oponibilidad frente a terceros.

Sistema Germnico: mientras que para los muebles alcanza con la tradicin, para los inmuebles se aplica el sistema de los registros. Teora del Modo y Titulo.- Cul de ellos se necesita para transmitir el dominio? El modo es el acto que produce la adquisicin del derecho, es decir, la adquisicin (ya que es la forma de llevar a cabo efectivamente la transmisin). El ttulo es el acto que tiene por fin transmitir el dominio (cosa que se cumple con el modo). Es el antecedente que sirve como base para la transmisin del dominio. Esta teora se aplica a los modos de adquisicin por actos entre vivos. Daremos un ejemplo: para vender una casa es obligatorio (por el arto 1184 inc. 1), realizar el contrato de venta por escritura pblica: ste seria el titulo, pero en realidad el dominio se va a transmitir efectivamente por medio de la tradicin (modo) e inscripcin del ttulo en el Registro de la Propiedad para su oponibilidad. Si hablamos de muebles no es necesario el ttulo, con el modo es suficiente. Requisitos de la tradicin.-

1. Que el transmitente (tradens) sea el propietario de la cosa.- El principio general es el 'nemo plus
iuris' (Art. 3270 CC.: nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o ms extenso que el que gozaba y nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y ms extenso que el que tena aqul de quien lo adquiere). Aunque tambin hay excepciones, como la del arto 1051 CC.: "todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningn valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual, salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a ttulo oneroso, sea el acto nulo o anulable". Demos un ejemplo: Pilar me apunta con un arma obligndome a que le venda mi casa, se la vendo y ella se la vende a Alberto (quien no sabe nada de la violencia de Pilar hacia m), l es subadquirente de buena fe a ttulo oneroso (la compra de la casa) y por esto yo no puedo sacarle la casa por medio de una accin reivindicatoria; podra nicamente pedir indemnizacin por daos y perjuicios contra Pilar. As, Alberto adquiere un derecho mejor que el que tena Pilar, que es quien se lo transmiti. La ley elige a la seguridad de las transacciones y a la proteccin de la buena fe, antes que a la propiedad. " ,

2) Capacidad.- Est detallada en el 2601 CC. y dice que el transmitente o tradens, tiene que tener
capacidad para enajenar, mientras que el accipiens, es decir, el que recibe la cosa, necesita capacidad para adquirir.

3) Ttulo suficiente (Art. 2602 CC.).- La tradicin no alcanza para transmitir el dominio, debe basarse en
un ttulo suficiente: ttulo como causa (no como instrumento), por eso se dice que es el acto jurdico que sirve de antecedente a la tradicin; y suficiente para transferir el dominio (Ej.: compraventa). Este ttulo suficiente tiene que reunir todos los requisitos exigidos por la ley: los de fondo (legitimacin y capacidad de las partes) y forma (Ej.: escritura pblica si hablamos de inmuebles) y que sirven de base para transmitir el dominio (como venta, donacin, aporte social; por eso un contrato de locacin no sirve, ya que no es apto para transmitir el dominio, sino slo la tenencia del mismo). La diferencia con el justo ttulo es que ste no puede transmitir el dominio (ya que slo tiene los requisitos de forma). Efectos de la tradicin.- Con la tradicin se adquiere el derecho real, pero recin con el ttulo suficiente va a transmitirse el dominio. Y para inmuebles rige el nuevo Art. 2505: para que el derecho real sobre inmuebles sea oponible frente a terceros se necesita la inscripcin de los ttulos en el registro inmobiliario correspondiente; esto parece contradictorio pero se aclara con la ley 17.801 sobre Propiedad Inmueble, la cual en su Art. 2 dice que se exige la inscripcin para publicidad y oponibilidad frente a terceros (es declarativa, no constitutiva: esto significa que no se necesita la publicidad para que nazca o se constituya el derecho real). Puede hacerse la tradicin antes de la existencia del ttulo? S, puede hacerse (se estara transfiriendo la posesin) pero recin al perfeccionar el ttulo se tendr por hecha la transmisin del dominio. (Ejemplo: se va a hacer la compraventa de una casa, firman el boleto de compra- venta -que no es ttulo suficiente- y el comprador ya se instala en la casa, adquiriendo la posesin legtima, pero recin al hacer la escritura va a transmitirse el dominio del vendedor al comprador).

38

Cuadro para tener en cuenta.-

1) Para inmuebles: tradicin (Art. 577: constituye dominio) + escritura

pblica + inscripcin en registro (Art. 2505 y ley 17.801: la inscripcin tiene carcter declarativo, es decir, sirve para ser oponible frente a terceros.). Entonces: con la tradicin y la escritura nace el derecho real, y con la inscripcin de la escritura, ese derecho es oponible a terceros. 2) Para muebles: tradicin (no se necesita escritura ni inscripcin). (Art.: 2412 y 2778: el poseedor de buena fe a ttulo oneroso se presume propietario y repele la accin de reivindicacin de terceros, siempre que la cosa no sea robada ni perdida). 3) Para muebles registrables: tradicin + inscripcin en el registro (Ej.: aeronaves, autos). El problema con los autos es que a veces, al efectuar la compraventa no se hace la inscripcin o la misma tarda bastante y durante ese lapso va a ser responsable por cualquier accidente, frente a terceros, quien est inscripto PERCEPCIN DE FRUTOS.-

El Art. 2571 nos dice que el dueo de una cosa va a ser dueo tambin de los frutos que ella produce, aunque se hallan separado (Ej.: saqu los limones del limonero), porque si el dueo separa un fruto, no lo est adquiriendo sino que est ejerciendo su derecho de propietario. Este puede darle a un tercero, por medio de un derecho real, la facultad de percibir esos frutos, entonces ese tercero va a adquirir el dominio slo al ser separados de la cosa, voluntaria o artificialmente. SUCESIN MORTIS CAUSA.Esta forma de adquirir el dominio se lleva a cabo cuando el dueo de los derechos se muere y se hace la sucesin (es decir el traspaso de los bienes), ya sea a ttulo universal (en donde el adquirente se denomina heredero) o a ttulo singular (en este caso se denomina legatario o beneficiario). La diferencia es que el heredero recibe todo el patrimonio o una parte alcuota, mientras que el legatario recibe un bien o bienes determinados. PRESCRIPCIN ADQUISITIVA.Existen dos clases de prescripcin: la adquisitiva (o usucapin) y la liberatoria. A continuacin daremos una breve nocin de la prescripcin en general, para luego hacer hincapi en la prescripcin adquisitiva, especialmente como modo de adquisicin del dominio. Debemos entender a la prescripcin adquisitiva y a la liberatoria como las dos caras de una misma moneda: la prescripcin. Prescripcin.- Segn el Art. 3947 es un medio de adquirir un derecho (usucapin) o de liberarse de una obligacin (prescripcin liberatoria) por el transcurso del tiempo. Pero este concepto es criticado por los siguientes motivos: -por la prescripcin adquisitiva slo pueden adquirirse derechos reales (no cualquier derecho). Adems, solo algunos derechos reales, no todos. -la prescripcin liberatoria opera sobre muchas clases de derechos (y no slo sobre los creditorios -obligaciones-). Adems la prescripcin liberatoria no libera al deudor, sino que por ella el acreedor pierde las acciones judiciales correspondientes y as el derecho se convierte en una obligacin natural. -en ambos casos adems del tiempo se requiere la posesin y la inaccin del titular del derecho. Clases de prescripcin.-

1. Prescripcin adquisitiva (usucapin): segn el Art. 3948 es un derecho por el cual el

poseedor de una cosa inmueble, adquiere la propiedad de ella por la continuacin de la posesin, durante el tiempo fijado por la ley. Pero esta definicin tambin es criticada porque:

no es un derecho, sino un modo de adquirir un derecho real,

por el cual no slo se adquiere la propiedad (dominio), sino tambin otros derechos reales (uso, usufructo, servidumbres, etc.),
a partir de ley 17.711 tambin pueden usucapirse las cosas muebles. entabla ha dejado durante un lapso de tiempo de intentarla o de ejercer el derecho al cual ella se refiere. (Se estudia en Obligaciones)

2. Prescripcin liberatoria: excepcin para repeler una accin por el slo hecho de que quien la

39

PRESCRIPCIN ADQUISITIVA (USUCAPIN). Concepto.- Aren define a la prescripcin adquisitiva como 'un modo de adquisicin del dominio, y de otros derechos reales, por el cual la posesin continuada durante el tiempo determinado por la ley, y reuniendo los requisitos que ella establece, conduce a la adquisicin. Naturaleza jurdica.- Es un modo de adquisicin de un derecho. Para algunos autores es derivado y para otros, originario (porque no existe nexo jurdico entre el propietario y el poseedor). Fundamento.- Por un lado, tenemos una persona que posey la cosa (Ej.: un inmueble) durante aos, le hizo mejoras, reparaciones y la mantuvo productiva, y por otro lado est el propietario de la cosa, que durante aos se desinteres de la misma al no utilizarla, no hacerla producir y al no ejercer las acciones legales correspondientes para recuperar la posesin. Con la usucapin este propietario negligente pierde el derecho y lo adquiere el poseedor que mantuvo productiva la cosa. Por lo tanto, los fundamentos son los siguientes:

que la cosa sea aprovechada econmicamente, contribuyendo a la creacin de la riqueza,

transformar situaciones de hecho en situaciones de derecho, poner en claro la composicin del patrimonio, liquidar situaciones inestables, contribuir al orden social y a la seguridad jurdica.

Elementos.- Los elementos esenciales para alcanzar la prescripcin son dos: la posesin y el tiempo.

a) Posesin.- Segn el arto 2351 "habr posesin cuando una persona por s o por otro tenga una
cosa bajo su poder (corpus) con intencin de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad (animus domini)". La tenencia, a diferencia de la posesin, no permite usucapir porque en ella no existe el animus domini, ya que el tenedor si bien tiene la cosa bajo su poder, reconoce en otra persona el derecho de propiedad. Pero para que la posesin permita usucapir es necesario que sea:

A ttulo de propietario: la posesin se exterioriza a travs de la realizacin de actos posesorios sobre la cosa (Ej.: cultivar, cerrar, hacer mejoras, etc.), los cuales siempre deben ser llevados a cabo con animus domini, es decir, sin reconocer en otro el derecho de propiedad. Por lo tanto se deben distinguir de:

1. los actos de simple tolerancia: son los que el propietario permite realizar a sus vecinos
voluntariamente y en carcter de favor, pero sin reconocerles derecho alguno sobre la cosa (Ej.: alguien permite que un vecino pase por su terreno para acortar camino).

2. los actos de mera facultad: son los que el propietario puede o no ejecutar, y al no hacerlo
beneficia a otra persona (Ej.: si yo soy dueo de un terreno frente al mar y no edifico en l, otros edificios se vern beneficiados al tener vista al mar, pero si luego de muchos aos decido edificar, nadie tiene derecho a impedrmelo). Es decir: para adquirir por usucapin es necesario avanzar sobre el derecho ajeno, realizar actos posesorios, lo cual no ocurre en estos actos ya que se reconoce en otra persona el derecho de propiedad (falta el animus).

Continua e ininterrumpida: la posesin es discontinua cuando hay un hecho negativo (omisin) del poseedor (Ej.: el poseedor deja de habitar el inmueble durante varios aos). Este requisito no significa que la cosa deba ser poseda permanentemente, sino como corresponda segn la naturaleza de la misma (puedo usucapir un inmueble aunque durante los das de lluvia no pueda acceder a l). Es interrumpida ante un hecho positivo, ya sea del poseedor (Ej.: si reconoce el derecho del propietario) o de un tercero (Ej.: demanda, citacin a juicio, etc.).

Pblica y pacfica: la publicidad se requiere para que el propietario pueda tener conocimiento de que otra persona est poseyendo su inmueble, para poder evitar que se realice la usucapin. Lo importante no es que el propietario efectivamente tenga conocimiento, sino que pueda tenerlo (Ej.: si alguien ingresa a un inmueble de noche por una puerta trasera, la posesin no ser pblica). Tambin debe ser pacfica, es decir sin fuerza ni violencia; y recin comenzar a contarse el plazo de la prescripcin cuando cese la violencia por la cual fue tomada la posesin de la cosa (Art. 3959). Sin

40

embargo, generalmente comienza a contarse el plazo, un ao despus del cese de la violencia, vencido el trmino que el poseedor despojado tena para accionar.

b) Tiempo.- La ley establece los siguientes plazos:

Prescripcin adquisitiva larga: posesin durante 20 aos Prescripcin adquisitiva breve: posesin durante 10 aos de buena fe y con justo ttulo.

El plazo comienza a correr desde que se ha iniciado la posesin. En el caso de los derechos sujetos a condicin o a plazo, la prescripcin tambin corre desde que se ha iniciado la posesin, ya que de lo contrario se estara sujetando el comienzo del curso de la prescripcin a una circunstancia ajena e ignorada por el poseedor (Art. 3961). Ej.: si Andrea es titular de un derecho condicional (le van a regalar un departamento en el ao 2015), Y Natalia ha posedo ese inmueble desde el ao 2000, el plazo para usucapir comienza a contarse desde el ao 2000. Accesin de posesiones.- Es la unin de dos posesiones con el fin de reunir la cantidad de aos necesarios para ejercer las acciones posesorias (se necesita un ao de posesin) o la usucapin. Para la accesin de posesiones es necesario distinguir entre:

Sucesin universal: es la sucesin por causa de muerte. El heredero contina la persona del causante, por lo tanto, al tratarse de la misma posesin y no de dos diferentes, no existe aqu accesin de posesiones. El sucesor contina la posesin de su autor en las mismas condiciones (vicios, mala fe, buena fe, etc.). Difunto buena fe fe) Difunto mala fe Usucapin breve 10 aos (aunque el heredero sea de mala fe) Usucapin larga 20 aos (aunque el heredero sea de buena

Sucesin singular: en este caso hay dos posesiones distintas, que en ciertos casos pueden unirse para cumplir el tiempo requerido. Para la usucapin breve se pueden sumar las posesiones slo si: 1. ninguna de las dos es viciosa, 2. no estn separadas por una posesin viciosa (una sucede a la otra inmediatamente), y

3. se ligan en virtud de un nexo jurdico (transmisin a ttulo oneroso o a ttulo gratuito).

Si la accesin se realiza con el fin de alcanzar el tiempo necesario para la usucapin breve es necesario que ambas posesiones sean de buena fe (Art. 4005). Por lo tanto, si el poseedor es de buena fe no le conviene sumar su posesin a la de su anterior poseedor de mala fe porque toda la posesin se teira de mala fe (slo podra adquirir por usucapin larga). (Ejemplo 1) Pero puede haber un caso en el cual al poseedor de buena fe le convenga unir su posesin a la del anterior poseedor de mala fe y es cuando realiza la accesin con el fin de adquirir por usucapin larga. Por ejemplo, si el anterior poseedor de mala fe ha pose ido durante 18 aos, sumando las posesiones, el poseedor de buena fe slo deber poseer por 2 aos para poder usucapir. (Ejemplo 2) Ejemplo 1: en este caso no conviene la accesin: Anterior poseedor de mala fe (5 aos) + Poseedor de buena fe. Si hay accesin el poseedor de buena fe deber poseer por 15 aos. Si no hay accesin puede adquirir por USUCAPIN BREVE en 10 aos. Ejemplo 2: aqu conviene la accesin: Anterior poseedor de mala fe (18 aos) + Poseedor de buena fe (2 aos) El poseedor adquiere por USUCAPIN LARGA (20 aos) pero debi posee slo por 2 aos. Sujetos de la usucapin. Legitimacin activa: segn el arto 3950 todos los que pueden adquirir pueden prescribir, es decir: las personas fsicas, las jurdicas y el Estado. Legitimacin pasiva: se puede prescribir contra las personas fsicas, las jurdicas y contra el Estado, pero en ste ltimo caso slo en cuanto a los bienes que pertenecen a su dominio privado. Objeto.- "Pueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesin puede ser objeto de una adquisicin" (Art. 3952). No pueden prescribirse los bienes dominicales que estn afectados al ejercicio del culto ni los que pertenecen al dominio pblico de Estado ya que estn fuera del comercio y por lo tanto m imprescriptibles (Ej.: un camino pblico). Es necesario hacer una distincin:

41

Antes de la ley 17.711, slo se poda adquirir por usucapin cosas inmuebles, ya que las muebles se encontraban amparadas por el arto 2412 (en aso de posesin de buena fe, de cosa mueble no robada ni perdida, se presume la propiedad). Pero qu ocurra con las cosas muebles robadas o perdidas?

La ley 17.711 incorpor el Art. 4016 bis que permite la usucapin en caso de posesin de buena fe de cosa mueble robada o perdida. Si la cosa mueble es registrable se requieren 2 aos de posesin, y si no es registrable, 3 aos. Pero qu derechos se pueden adquirir por usucapin? Se pueden adquirir todos los derechos reales con excepcin de la prenda y la anticresis. Es decir: dominio, condominio, P .H., usufructo, uso, habitacin y servidumbres (pero solo si son continuas y aparentes). Caso de las islas.- las islas son bienes de dominio pblico del Estado y como tales son imprescriptibles (Conf. Art. 2340, inc. 6), excepto que el Estado las introduzca a su dominio privado, caso en el cual podrn ser usucapibles. Renuncia a la usucapin.- El Cod. Civil permite la renuncia de la prescripcin adquisitiva ya ganada, pero no la renuncia al derecho a prescribir para lo futuro. Motivos: en el primer caso se renuncia a un derecho incorporado al patrimonio donde slo est comprometido el inters privado, pero en el segundo se compromete una institucin en la que est interesado el orden pblico. Forma: puede ser expresa o tcita. Pero debe resultar de actos inequvocos que sern interpretados restrictivamente. Suspensin.- La prescripcin se suspende cuando se detiene su curso por la existencia de una de las causales de suspensin enumeradas por la ley. Cuando la causal desaparece, se reanuda la prescripcin computndose el plazo anterior. Ejemplo de prescripcin de 10 aos con suspensin: -NO SE COMPUTA1980 Posesin por 6 aos 1986 (causal de suspensin) 1996 (posesin por 10 aos) 2000 posesin por 4 aos

PRESCRIPCIN BREVE (10 aos) Causales de suspensin de la usucapin.-

1.

Incapacidad.- Antes de la ley 17.7 l 1, el Cdigo dispona que la prescripcin no corra contra los incapaces (tuvieran o no representantes). Esta disposicin fue criticada porque atentaba contra la seguridad jurdica y constitua una proteccin injustificada al inters privado del incapaz. La ley 17.711l dej sin efecto esta causal al establecer que la prescripcin corre contra los incapaces tengan o no representantes legales. Pero en el ltimo caso se aplicar lo dispuesto en el Art. 3980. Entonces: Si el incapaz tiene representante: la prescripcin no se suspende.

Si el incapaz no tiene representante: la prescripcin tampoco se suspende, pero si al

cumplirse la prescripcin, la persona contina con su incapacidad y an carece de representacin, el juez puede dispensar los efectos de la prescripcin cumplida, si la persona hace valer sus derechos dentro de los 3 meses de cesada la incapacidad o de nombrado un representante (Conf. arto 3980).

2.

Matrimonio.- La prescripcin no corre entre marido y mujer, aunque estn separados de bienes o de hecho. Tampoco corre en caso de separacin personal porque en estos casos subsiste el matrimonio (Art. 3969). En caso de divorcio vincular o de nulidad de matrimonio no se aplica esta causal porque no subsiste el matrimonio. Si no existiese la suspensin por matrimonio, los cnyuges se veran obligados a demandarse mutuamente para impedir que se cumpla la prescripcin, lo cual alterara la paz conyugal.

3.

Tutela y curatela.- La prescripcin de las acciones de los tutores y curadores contra los menores y las personas que estn bajo curatela, como tambin las acciones de stos contra aquellos, no corren durante la tutela y curatela. Los fundamentos son similares a los de la prescripcin entre cnyuges (Conf. arto 3973 y su nota).

4.

Aceptacin de la herencia con beneficio de inventario.-

42

Se suspende las prescripciones en 2 casos:

El heredero no puede invocar a su favor la prescripcin cumplida en perjuicio de la sucesin

que administra." (Art. 3974) Porque al ser administrador debe realizar lo actos necesarios para conservar los bienes de la sucesin en inters de los acreedores (por Ej.: interrumpir una prescripcin). De lo contrario, podra dejar pasar el tiempo y prescribir perjudicando a los acreedores; por eso, cuando deja de ser administrador termina la causal de suspensin.

La prescripcin no corre contra el heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de

inventario, respecto de sus crditos contra la sucesin", porque debera accionar contra l mismo, reuniendo la calidad de demandado y demandante. Esta solucin no se aplica respecto de los derechos reales ya que el heredero puede ejercer contra la sucesin las acciones de reivindicacin o confesorias de servidumbre (Art. 3972 y nota).

5.

Dificultades e imposibilidad de hecho.- Cuando por dificultades o imposibilidad de hecho, se hubiere impedido el ejercicio de una accin, los jueces pueden liberar al propietario, de las consecuencias de la prescripcin cumplida durante el impedimento, si despus de su cesacin, el propietario hubiese hecho valer sus derechos en el trmino de 3 meses. Si el acreedor no hubiese deducido la demanda interruptiva de la prescripcin por maniobras dolosas del deudor, tendientes a postergar aqulla, los jueces podrn aplicar lo dispuesto en este articulo (Conf. arto 3980). Al igual que en el supuesto de incapacidad, la prescripcin no se suspende, sino que se pueden dispensar sus efectos si la misma se cumple durante el impedimento. Este debe ser insuperable o imprevisible y no es necesario que sea de carcter colectivo (Ej.: guerra), ya que el impedimento individual tambin es causal de dispensa (Ej.: accidente grave). 6) Mediacin obligatoria.- (ley 24.573) Suspende el curso de la prescripcin. En la mediacin oficial la suspensin se operar desde que el reclamante formaliza su pretensin ante la mesa general de entradas del fuero que corresponda. En las mediaciones privadas la prescripcin se suspende desde la fecha del instrumento autntico mediante el cual se intenta notificar al requerido la audiencia de mediacin. Interrupcin de la usucapin.- Cuando la prescripcin es interrumpida se borra el tiempo transcurrido hasta ese momento. La prescripcin puede reanudarse pero no se podr acumular el tiempo transcurrido anteriormente, y el curso para prescribir deber comenzar a contarse desde el principio. La interrupcin puede ser:

a) Natural.- Cuando se priva al poseedor durante un ao del goce de la cosa por el antiguo
propietario, o por un tercero, aunque la nueva posesin sea ilegtima, injusta o violenta. (Conf. arto 3984). El poseedor puede evitar la interrupcin natural si antes del trmino de un ao entabla una accin posesoria contra el despojante.

b) Civil.- Es el caso de la demanda, el compromiso arbitral y el reconocimiento. Demanda: la

prescripcin se interrumpe por demanda contra el poseedor aunque sea interpuesta ante juez incompetente o fuere defectuosa y aunque el demandante no haya tenido capacidad para accionar (Conf. arto 3986). Por demanda debe entenderse toda peticin judicial tendiente a defender los derechos (Ej.: pedido de medidas cautelares). El efecto interruptivo de la demanda desaparece si: el demandante desiste del proceso, si caduca la instancia o si la demanda es rechazada en la sentencia definitiva. Compromiso arbitral: el compromiso hecho en escritura pblica, sujetando la cuestin de la posesin o propiedad a juicio de rbitros, interrumpe la prescripcin (Art. 3988). Reconocimiento: la prescripcin es interrumpida si el poseedor reconoce, expresa o tcitamente que el derecho corresponde al propietario, porque desaparece el animus domini y el poseedor se convierte en tenedor. (Conf. arto 3989) Prescripcin adquisitiva breve.El que adquiere un inmueble con buena fe y justo ttulo, prescribe la propiedad por la posesin continua de 10 aos. (Art. 3999)

Buena fe: es la creencia sin duda alguna del poseedor de ser el exclusivo seor de la cosa. El poseedor debe estar convencido de que quien le transmiti el inmueble era propietario, y tena capacidad para enajenar. "La buena fe siempre se presume, y basta que haya existido en el momento de la adquisicin" (Art.4008).

Justo ttulo: es el acto jurdico que tiene por finalidad transmitir un derecho de propiedad, y que si bien presenta los requisitos de forma necesarios para ello (por ejemplo la

43

escritura pblica en el caso de un inmueble), no presenta los requisitos de fondo (si el ttulo emana de un no propietario, o de un propietario que carece de capacidad). La diferencia con el ttulo suficiente es que ste presenta los requisitos de forma y tambin los de fondo causando automticamente la adquisicin del dominio. El ttulo putativo no es suficiente, ya que para usucapir es necesario que el ttulo sea verdadero (no falsificado) y aplicado al inmueble posedo (Conf. arto 4011). Prescripcin adquisitiva larga.Se prescribe la propiedad (y dems derechos reales) de cosas inmuebles por la posesin continua de 20 aos, con nimo de tener la cosa para s, sin necesidad de ttulo y buena fe por parte del poseedor, salvo lo dispuesto respecto a las servidumbres para cuya prescripcin se necesita ttulo (Conf. arto 4015). Al que ha posedo durante veinte aos sin interrupcin alguna, no puede oponrsele ni la falta del ttulo, ni su nulidad, ni la mala fe en la posesin (Art. 4016). Momento de hacerla valer:

a. Por va de accin: esta va est regulada en el arto 24 de la ley 14.159 modificado por el DL.
5756/58. Slo la usucapin larga puede hacerse valer por va de accin. Hay dos supuestos: cuando el poseedor luego de cumplir el tiempo que establece la ley, promueve la accin declarativa de usucapin y cuando el poseedor es demandado por reivindicacin y deduce reconvencin por prescripcin o contrademanda. Podemos decir que en el primer caso el poseedor "ataca", y en el segundo caso "es atacado" y "ataca". Es necesario distinguir entre:

antes de la ley 14.159: el procedimiento no era contradictorio y como la demanda no era dirigida contra el propietario, la sentencia no le era oponible. Adems el fallo poda basarse exclusivamente en pruebas testimoniales y muchas veces los testigos eran falsos, lo cual daba lugar a grandes abusos. Todo esto dificultaba la transmisin de inmuebles que haban sido usucapidos, ya que haba gran inseguridad con respecto a estos ttulos.

con la ley y su modificacin: se establece que el procedimiento ser de carcter contencioso. La demanda se entablar contra quien figure como titular del dominio en el Registro de la Propiedad y deber ser acompaada del plano de mensura (donde se indica con precisin la ubicacin del inmueble). Se admite toda clase de pruebas, pero el fallo no puede basarse exclusivamente en pruebas testimoniales. Tambin se considerar el pago de impuestos hecho por el poseedor durante todos los aos de posesin aunque los recibos no estn a su nombre. La sentencia hace cosa juzgada material y se inscribe en el Registro de la Propiedad Inmueble de forma tal que el usucapiente adquiere el derecho de propiedad.

b. Por va de excepcin (o defensa): por esta va pueden hacerse valer ambas clases de
prescripcin (la larga y la breve). La prescripcin debe oponerla el poseedor cuando es demandado por reivindicacin de la cosa, con el fin de impedir la desposesin. Tiene dos oportunidades para hacerlo: al contestar la demanda o en su primera presentacin en el juicio. (Conf. arto 3962) Aqu podemos decir que el poseedor "es atacado" y "se defiende" pero no ataca. Imposibilidad de que sea suplida de oficio por el juez: porque para usucapir es necesario demostrar la posesin del poseedor y la inaccin del titular del derecho, hechos que no pueden ser conocidos por el juez si no son probados por las partes. Adems el poseedor puede tener trabas ticas en adquirir por usucapin algo que sabe que no le corresponde. . LEY 24.374 SOBRE RGIMEN DE REGULACIN DOMINIAL.Si bien vimos que el dominio de los inmuebles se adquiere y pierde despus que se firma e inscribe el instrumento de enajenacin y se hace la tradicin, muchas veces se hace esta tradicin dejndose para ms adelante la entrega del ttulo suficiente. No alcanza la posesin obtenida por tradicin, para adquirir el dominio. Existen casos donde se vende el terreno, departamento o casa con boleto de compraventa y se les hace la entrega (tradicin) obteniendo as la posesin pero no la propiedad. La ley los llama "ocupantes originarios" y si estos transfieren la posesin a 3ros. Son "continuadores". Para obtener la propiedad deben hacer el juicio de escrituracin, el cual suele ser costoso y complicado (porque pueden surgir complicaciones: transmisin del boleto mal hecha, o se deben hacer

44

sucesiones de los enajenantes, obtener partidas de defuncin sin saber la fecha ni el lugar, etc.). Es decir que rastrear los datos y documentos que se necesitan para dicho juicio son muy difciles de conseguir. Esta ley establece un rgimen de regularizacin dominial en favor de ocupantes que acrediten la posesin pblica, pacfica y continua durante 3 aos, con anterioridad al 1/1/92, y su causa lcita de inmuebles urbanos que tengan como destino principal el de casa habitacin nica y permanente. Quienes pueden acogerse a este rgimen? a) Personas fsicas ocupantes originarios del inmueble b) Cnyuge suprstite y sucesores hereditarios del ocupante originario que hayan continuado con la ocupacin del inmueble; c) Personas, que sin ser sucesores, hubiesen convivido con el ocupante originario, recibiendo trato familiar, al menos por 2 aos antes del 1/1/92 y que hayan continuado con la ocupacin del inmueble; d) Los que por acto legitimo son continuadores de dicha posesin. Beneficio de gratuidad: adems de que los trmites son gratis, aunque tengan deudas de impuestos, tributos, etc. sobre el inmueble no pueden impedir llevar adelante el trmite. Quines no pueden acogerse a este rgimen? a) Dueos o poseedores de otros inmuebles con capacidad para satisfacer sus necesidades de vivienda; b) Los inmuebles cuyas caractersticas excedan las fijadas en la reglamentacin. Procedimiento.-

1.

Los beneficiarios presentan ante la autoridad, una solicitud de acogimiento al presente rgimen (con sus datos personales, caractersticas y ubicacin del inmueble) y una declaracin jurada diciendo que poseen el inmueble, origen de la posesin, ao, etc. 2. La autoridad de aplicacin hace las verificaciones pudiendo:

a) desestimar las solicitudes que no renan los requisitos exigidos y por falseamiento en los
documentos.

b) aceptar la solicitud, mandndola a la Escribana de Gobierno o las habilitadas para que pidan los
antecedentes dominiales y catastrales del inmueble y citen al titular del dominio de manera fehaciente. 3. Si ste no se opone y vencido el plazo, la escribana labra una escritura, suscripta por el interesado y la autoridad de aplicacin, y se inscribe. Esta inscripcin registral se convertir de pleno derecho en dominio perfecto transcurrido el plazo de 10 aos contados a partir de su registracin. Los titulares de dominio y/o quienes se consideren con derecho sobre los inmuebles inscriptos, pueden accionar (incluso ejercer la expropiacin inversa), hasta que se cumpla el plazo aludido. 4. Si el titular o terceros se oponen se interrumpe el procedimiento (salvo que sea por reclamo de saldo de precio o en impugnaciones a los procedimientos, autoridades o intervenciones dispuestas por esta ley), Consentimiento: si el titular del dominio presta consentimiento para la transmisin en favor del peticionante, la escrituracin se realiza conforme a las normas de derecho comn. Inmuebles del Estado: la escrituracin es inmediata por intermedio de las escribanas habilitadas y ante incumplimiento procede la accin de amparo. Efectos de la inscripcin registral: se inicia el cmputo del plazo de prescripcin del artculo 3999 del Cdigo Civil. Los beneficiarios deben pagar el 1% del valor fiscal del inmueble. EXTINCIN DEL DOMINIO.El dominio puede perderse de 2 formas distintas: Una es la extincin absoluta, en donde el dominio sobre una cosa se extingue y nadie la adquiere. Son los casos del 2604:

1. 2.

Por destruccin (se incendia la cosa) o consumo (me com la torta) total de la cosa.

Por que se puso a la cosa fuera del comercio (Ej.: bien que se expropia para hacer una plaza: nadie puede adquirir el dominio de esa plaza). 3. El arto 2605 se refiere a los animales salvajes o domesticados que recuperen su libertad o pierden la costumbre de volver con sus dueos (aunque pueda ser cazado luego, adquiriendo as el dominio).

45

La otra forma es la extincin relativa, en donde se pierde el dominio para uno porque lo adquiere otro:

1. 2.

arto 2606: por disposicin de la ley; la cual le da el dominio de algo a otra persona por transformacin, accesin o prescripcin (Ej.: persona que pierde tierra por avulsin). Art.: 2609: enajenacin en forma voluntaria a travs de un ttulo apto para transferir el dominio (Ej.: venta). 3. arto 2610: transmisin judicial: no importa la causa, la transmisin puede ser producto de una expropiacin o ejecucin de sentencia, etc. Son casos en donde hay que restituir la cosa, se extingue el dominio. Por ltimo tenemos el caso del abandono de la cosa, citado en el arto 2607: para algunos autores es relativa, pero Borda nos dice que es absoluta, ya que al abandonarla se produce la prdida del dominio y no hay un dueo; si luego alguien se la apropia nace un nuevo derecho: es el mismo caso del 2605, el animal puede ser cazado luego. Aclaramos que para inmuebles el abandono no se aplica y el que se apodera de un inmueble "abandonado" por su dueo, slo puede adquirirlo por prescripcin. RESTRICCIONES y LMITES AL DOMINIO.- (Art. 2611 a 2660) Por empezar tenemos una restriccin genrica para todos los propietarios: sabemos que luego de la 17.711 el dominio perdi esa concepcin de absoluto, ya que ahora debe ejercerse el dominio en forma regular y sin abusar del mismo. Adems vamos a tener restricciones y lmites cuyo fundamento son el inters pblico (creado en razones de comunidad y regido por el derecho administrativo) o basadas en los derechos que tienen los vecinos, al igual que nosotros (creados en razones de vecindad). Restricciones impuestas al dominio privado en inters pblico (Art. 2611): Las causas son salubridad, religin, seguridad del pueblo, moralidad, higiene, tranquilidad; el particular es colocado frente a la administracin (no a otro particular) y no puede desmembrarse su dominio ni establecerse indemnizacin alguna, Ej.: no hacer ruidos molestos, a qu hora sacar la basura o lavar la vereda, o hasta que altura se puede edificar, velocidad permitida, estacionamientos, etc. Segn el arto 2611 CC. Estas restricciones se rigen por el derecho administrativo. Restricciones al dominio privado en inters privado: Las restricciones impuestas en inters pblico pueden, a veces, importar al inters privado (Ej.: camino de sirga o clusula de inenajenabilidad).

Numerus clausus: por este principio el titular del dominio podr gravar sus cosas solamente con alguno de los derechos reales admitidos por ley (Ej.: una casa podr hipotecarse, no prendarse). Inenajenabilidad: el dueo puede elegir enajenar o no, pero no puede comprometerse a no enajenar o imponerle al adquirente esa condicin (2612) lo que s puede, es comprometerse a no enajenar a una persona determinada (Art. 1364) pero no a ninguna. Si igualmente enajena, a lo sumo podrn existir acciones personales contra l. El 2613 nos dice que el donante o testador podr prohibir a sus donatarios o sucesores que enajenen lo que ellos les donaron o les dejaron en el testamento, pero no por ms de 10 aos. Esto es para evitar que estos beneficiarios dilapiden los bienes: pasados 10 aos, como mximo, ya puede enajenar, si enajena antes, el acto es nulo.

En cuanto al 2617 que estableca la prohibicin al dueo de un edificio de dividirlo horizontalmente, podemos decir que el mismo qued derogado al surgir la ley 13.512 de propiedad horizontal: la restriccin ahora va a ser que no puede hacerse libremente la divisin, sino que hay que ajustarse a los requisitos de dicha ley (Ej.: tiene que haber unidades funcionales y pasillos para acceder a la calle sin pasar por lugares exclusivos, como departamentos ajenos, etc.).

Camino de sirga (Art. 2639 y 2649): es el camino pblico (franja de algunos metros que deben dejar los ribereos) destinado a permitir la conduccin de embarcaciones por ros o canales navegables, tirados desde una cuerda o sirga desde la orilla. Esto hoy no tiene razn de ser pero antes s, porque las embarcaciones necesitaban un empujn (traccin a sangre) desde las orillas y para esto se valan de dicho camino. Si el camino perteneca al ribereo, no lo podan usar todos. Es discutida su naturaleza jurdica: para algunos (Salvat, Spota) es una restriccin al dominio del propietario ribereo; para otros es una servidumbre administrativa (Marienhoff, Allende, Bielsa). Adems de tener que limitar su dominio (con el camino de sirga) el propietario ribereo no puede, en ese camino, construir ni cultivar, etc.

46

Restricciones Que surgen por las relaciones entre vecinos: Podemos hacer una primera distincin en cuanto a las obras, trabajos, instalaciones, ruidos y dems, que puedan perjudicar a los vecinos. Segn los Art. 2614 y 2620 el dueo puede hacer obras, trabajos, etc. en su propiedad siempre que ejerza ese derecho en forma no abusiva y que no perjudique el derecho de propiedad de su vecino; es por eso que no puede

Art. 2615: hacer excavaciones que causen la ruina de edificios o plantaciones del fundo vecino o que desmorone la tierra Art. 2616: descuidar su edificio, porque si cae algn material puede daar al vecino o a alguien que pase por la calle.

Art. 2621: construir cerca de pared medianera o divisoria (sin respetar las distancias establecidas en los reglamentos) pozos, cloacas, acueductos que causen humedad, depsitos de sal, artefactos de vapor o empresas peligrosas para la seguridad, solidez y salubridad de edificios o vecinos.

Art. 2622: hacer una chimenea, fogn u hogar contra la pared medianera (salvo que construya un contramuro de 16 cm. de espesor). Art. 2623: hacer un horno o fragua contra la pared medianera (salvo que deje para hacerlo, un vaco de 16 cm.) Art. 2624: tampoco, hacer pozos contra la pared (sea o no medianera) salvo que levante un contramuro de 30 cm. de espesor.

Art. 2625: ni tener depsitos de agua estancadas, o hacer trabajos que transmitan a casas vecinas, gases perniciosos o ftidos, ni mquinas que larguen humo excesivo a propiedades vecinas. A continuacin analizaremos las molestias causadas por actividades en inmuebles vecinos: El arto 2618 detalla las molestias como humo, calor, olor, luz, ruidos, vibraciones, etc. causadas por el ejercicio de actividades en el inmueble vecino; estas actividades no deben exceder la normal tolerancia, siempre teniendo en cuenta las condiciones del lugar y las circunstancias del caso. Este artculo fija las pautas que tendr que tener en cuenta el juez para decir si hay que cesar la molestia y/o indemnizar (para el caso de que adems haya causado un dao con esa actividad) como por ejemplo: cmo es el lugar (si es residencial o industrial); si se ejerci el derecho de propiedad en forma regular y sin abusar; el beneficio que representa esa actividad a la poblacin (Ej.: cerrar una fbrica que emana gases pero que da trabajo a miles de personas del lugar); quin se instal primero, si el perjudicado o el perturbador. De todas formas, el juez adems de estas reglas, va a tener que ver cada caso en particular. Veamos ahora que ocurre con el uso del fundo vecino o pared divisoria: Art. 2627: si es indispensable poner andamios u otro servicio provisorio en el inmueble vecino, pueden ponerse siempre que el vecino sea indemnizado por los daos y perjuicios que causen. Adems el arto 3077 dice que hay que dejar pasar a los obreros del vecino (si no pueden hacerlo por otro lado) para edificar o reparar su casa.

Art. 2626: este arto le da facultad al propietario del terreno contiguo a una pared divisoria, de destruirla para hacerla ms firme o de carga sin indemnizar al vecino, condmino de la pared porque si levanta la nueva pared rpidamente ste se va a beneficiar con la nueva pared. Ahora veamos que ocurre con los rboles y los arbustos: El arto 2628 nos indica que no se pueden tener rboles a menos de 3 mts de la lnea divisoria con el vecino, y tampoco arbustos a menos de 1 m. La razn: los rboles pueden quitar luz y sol, dan humedad, sus races pueden romper paredes o inclinarlas, etc. Si no se cumplen estas medidas el vecino puede hacer retirar el rbol o arbusto y no tiene que demostrar perjuicio alguno (el cual se presume). Races y ramas: aunque el rbol est a 3 mts puede que sus ramas o races lleguen al fundo vecino, as el vecino perjudicado puede pedir al dueo del rbol que corte las ramas, y si hablamos de las races, las puede cortar l mismo (porque hay dao ms grande que suele no notarse a simple vista, como la destruccin subterrnea de una casa). Analicemos ahora las luces y vistas (Art. 2654 a 2660): Se le llama luces a las ventanas o aberturas que dejan pasar claridad o aire pero sin que se pueda ver el fundo vecino a travs de ellas. En cambio, vistas son las ventanas o aberturas que s permiten ver el fundo vecino.

47

Art. 2654: este arto nos dice que en la pared medianera (que es aquella pared divisoria que no pertenece a un solo dueo-vecino- sino a los dos en condominio) slo se podr abrir una ventana o tronera con autorizacin del vecino (condmino de la medianera), caso en que ser una servidumbre atpica y lcita (Art. 3000). En cambio, en pared divisoria no medianera, el arto 2655 permite al dueo de dicha pared, abrir ventanas para recibir luces, pero tiene que ser a 3 mts de altura del piso (para no poder as, espiar al vecino) y con rejas de hierro (para no poder pasar la cabeza y ver al vecino, si lo intentamos con una escalera). De todas formas, el vecino puede adquirir la medianera y hacer cerrar las ventanas. Las vistas pueden ser: De frente, que son aquellas que al pararse en frente de la ventana puede verse el fundo vecino directamente (ya que ste est frente a la ventana).

De costado, que son aquellas que al pararse en frente de la ventana, hay que girar la cabeza para poder ver al fundo vecino Y sus distancias lmites son: Para las vistas de frente o derechas hay 3 mts. mnimos de distancia obligatoria. Para las oblicuas o de costado la distancia es de 60 cm.

-------------------------------------REGIMEN DE LAS AGUAS. RESTRICCIONES.Concepto de agua.- Es un compuesto incoloro, inodoro e inspido, formado por dos molculas de hidrgeno y por una molcula de oxgeno, presente en la naturaleza en forma lquida (lluvia, mares), gaseosa (vapores de agua, humedad) slida (nieve, iceberg). Se considera agua (ley 25.688) a la que "integra el conjunto de cursos y cuerpos de aguas naturales o artificiales, superficiales y subterrneas, las contenidas en los acuferos, ros subterrneos y las atmosfricas". La cantidad de agua se encuentra distribuida entre: Mares y ocanos (cubren el 70% de la Tierra); Aguas superficiales (ros, lagunas y lagos); Aguas del subsuelo (fluyen por debajo de la superficie terrestre).

Importancia del agua: el agua es el origen de la vida, la mayora de los organismos tienen el 80% de su cuerpo con agua. Interviene en los procesos metablicos de los seres vivos, en las fotosntesis de las plantas y es hbitat de muchos organismos. El hombre puede apropirsela en la medida de sus necesidades, conforme las leyes que reglamenten dicha apropiacin. Normas aplicables: el agua es una sola y circula constantemente lo cual hace difcil poder aplicar los principios jurdicos establecidos para bienes slidos. Por su movimiento, suele abarcar varias provincias o pases, correspondiendo aplicar normas interprovinciales o internacionales. "Derecho del Agua": regula la creacin, modificacin, transmisin y extincin de las relaciones jurdicas aplicables al conocimiento, aprovechamiento preservacin y defensa del agua. De esta forma regula actividades econmicas como el riego, la navegacin, la produccin y provisin de energa elctrica y agua potable, etc. Estos temas estn tratados en la Constitucin Nacional:

Libre navegacin de ros interiores (garantizada por el principio de gratuidad, arto 26) Derecho de todos los habitantes a navegar (Art. 14)

El Congreso Nacional dicta los cdigos de fondo, los cuales (sobre todo el Civil) regulan el agua a nivel nacional y el comercio martimo (con otros pases o entre provincias) (Art. 75). Las provincias tienen el dominio pblico sobre el recurso natural agua de su territorio (Art. 124), pero no es exclusivo ya que deben permitir los usos establecidos en las leyes nacionales (Ej.: la navegacin). Pueden celebrar tratados parciales con otras provincias o con otros pases (sobre la regulacin del trabajo en cuencas interprovinciales o internacionales respectivamente). El agua est repartida en tramos:

48

1.
2. 3. 4. 5.

El mar, Los ros, Los lagos, El agua subterrnea, El agua pluvial.

1.

EL MAR.- El mar se divide jurdicamente en 5 zonas:

Aguas interiores (Al): aguas que estn hacia adentro en tierra firme (ros no
internacionales, aguas portuarias, lagos, bahas cuyas costas pertenezcan a un solo Estado, mares interiores, etc.).

Mar territorial (MT): franja de agua adyacente a las costas del Estado ribereo, (ms all
de sus aguas interiores), quien tiene plena soberana sobre dicha franja de agua y su lecho, subsuelo y espacio areo.

Zona contigua (ZC): zona adyacente al MT. Zona econmica exclusiva (ZEE): zona adyacente al MT (que contiene a la ZC) en donde
el Estado ribereo puede explotar, explorar, conservar y administrar los recursos naturales

Alta mar: parte de los mares que no est sujeta a la soberana de ningn Estado, puede ser
utilizada por todos los Estados, siempre que sea con fines pacficos. Dentro de ella hay libertad de navegacin, pesca, tendido de cables y tuberas submarinas, sobrevuelo, construccin de islas artificiales, investigacin cientfica y dems usos pacficos para todos los Estados. Y por debajo de la superficie hay 2 zonas:

Plataforma continental: prolongacin natural del territorio bajo las aguas, que empieza a la altura de donde termina el MT y termina donde empieza el FM (es como el subsuelo y el piso sobre el que esta el agua). De ella se pueden extraer recursos vivos (Ej.: langosta) y no vivos (Ej.: petrleo).

Fondos marinos: lecho y subsuelo de los ocanos fuera de las jurisdicciones de los Estados (es decir que no pertenecen a la soberana de ningn Estado), que junto con sus recursos (minerales slidos, lquidos o gaseosos situados en los fondos marinos o en su subsuelo como el cobre, nquel, manganeso) son patrimonio comn de la Humanidad. Las actividades realizadas aqu deben tener fines pacficos, en beneficio de la Humanidad y su aprovechamiento debe ser ordenado y sin riesgos (Ej.: se debe proteger el medio marino previniendo daos que puedan causar las actividades, como la contaminacin a los recursos naturales, flora y fauna marinas, etc.), garantizndose la participacin equitativa de todos los Estados.

2.

Ros.- Son corrientes de agua continuas, que fluyen por un cauce definido y desembocan en otra corriente, en un lago o en el mar. Se prohbe usar el agua de los ros navegables si estorba o perjudica la navegacin o el libre paso de objetos de transporte fluvial (Art. 2641) y realizar construcciones, reparar las existentes o deteriorar el camino de sirga (Art. 2639). Los ribereos no pueden mudar el curso natural de agua, cavar el lecho o sacar agua para sus terrenos (Art. 2642), pero pueden remover obstculos, construir defensas o repararlas si el agua se estanca, corre ms lenta o tuerce su curso natural. Si esto es por caso fortuito o fuerza mayor, el Estado debe pagar los gastos para volver las aguas a su estado anterior y si es por culpa de un ribereo ste debe pagar los gastos e indemnizar el dao (Art. 2643 y 2644). Inundaciones por crecimientos de los ros: como causan mucho dao a las poblaciones, la idea es primero prevenir el siniestro (a travs de obras que regularicen el curso de los ros, como embalses o represas) y una vez producido, subsanar sus consecuencias.

3.

LAGOS.- Son extensiones importantes de agua, generalmente dulce, formadas en el interior de un continente (en una depresin de la superficie) y alimentadas por corrientes fluviales. Las lagunas son lagos pequeos. Los lagos navegables son de dominio pblico, el uso y goce de los no navegables es de los ribereos, pero no tienen el dominio (Art. 2349).

49

Arenas y piedras (Art. 2649 y 2651): para casos de arenas y piedras que desciendan naturalmente en el curso de las aguas, se aplica el mismo principio que para las aguas. Adems el dueo del fundo inferior no puede hacer ninguna construccin o dique para acaparar o mandar agua, arena o piedras nuevamente al fundo superior (quien puede pedir la destruccin de la construccin, si se lleg a realizar).

4.

AGUA SUBTERRNEA.- El dueo del fundo donde est el agua puede extraerla en la medida de su inters y si el agua es de vertiente le pertenece y puede dejarla correr sobre fundos vecinos, siempre que no los perjudique (Art. 2637 y 2638). Pueden correr por fundos vecinos las aguas alumbradas en forma natural, no las artificiales. Aguas de pozos servidas (Art. 2632 y 2633): nos dice que el dueo de estas aguas tiene que asegurarse que las mismas corran en su fundo o en la va pblica pero nunca en el fundo vecino (debe hacerla desagotar en su terreno o en la va pblica) (2632 y 2633). Los Art. 2650 y 3097 dan una excepcin para que el fundo vecino acepte aguas de pozo pero recibiendo indemnizacin por daos y perjuicios causados Aguas que descienden en forma natural de fundos superiores a fundos inferiores: en este caso stos tienen que recibirlas porque es un hecho de la naturaleza; salvo que el dueo del fundo superior haya realizado algo para desviar el agua al fundo inferior, por eso el arto 2653 le prohbe agravar la situacin del fundo inferior.

5.

AGUA PLUVIAL.- Es el agua de lluvias y pertenece al dueo del fundo en que cae o entra (algunos consideran que por ocupacin, otros por accesin), quien puede disponer de ella y desviarla siempre que no perjudique a los inferiores (Art. 2635) pero no puede cambiar el nivel de un terreno para que toda el agua de las lluvias caiga en el fundo vecino (ya que habra abuso del derecho de propiedad). Si el agua cae o corre por lugares pblicos todos pueden usarla y desviar su curso natural (Art. 2636), por ser consideradas cosas sin dueo. Goteras de techos: la nota al 2631 nos dice que estas goteras son causadas por las casas con techo a 2 aguas que hacen que el agua de las lluvias depositadas en el techo (con forma de V invertida) caiga a los costados, en el fundo vecino. El arto 2630 dice que las nuevas casas van a tener que tener un sistema diferente para que el agua no caiga ms all (sino en el fundo propio o en la calle). Esto lo va a reglamentar la municipalidad. CLASIFICACIN DE AGUAS EN EL CDIGO CIVIL.La mayora del agua es considerada de dominio pblico del Estado Nacional o de los provinciales, segn la distribucin hecha por la Constitucin Nacional.

1.

De dominio pblico (Art. 2340 Cdigo Civil).- Los mares territoriales y los interiores, bahas, puertos, ensenadas, ros, sus cauces y aguas que corren por cauces naturales, aguas que sirven para satisfacer usos de inters general (incluso aguas subterrneas, aunque el dueo del fundo puede extraer agua para su inters), los lagos navegables, las riberas internas de los ros. Todos pueden usar y gozar del agua pblica pero el Estado puede disponer sobre dicho uso y goce (Ej.: puede otorgar una concesin o permiso sobre ella). Lnea de ribera: los cauces o lechos de aguas pblicas, hasta la lnea de ribera, son considerados de dominio pblico (ms all de la lnea, son considerados de dominio particular).

2.

De dominio privado (Art. 2350, 2635, 2637).- Las que nacen y mueren dentro de un mismo fundo pertenecen a su dueo; las lluvias que caen en lugares privados y las que brotan naturalmente en terrenos privados (aunque el caudal que ellas forman es pblico), aguas durmientes (las que no se desplazan porque no tienen un movimiento por s mismas) como las lagunas, lagos, baados, esteros (salvo que se puedan navegar, en cuyo caso pertenecen al dominio pblico). El Estado slo puede reglamentar el ejercicio del derecho del dueo de agua privada. RESTRICCIONES AL DOMINIO DE AGUA.-

Camino de sirga (Art. 2639).el dueo de un fundo que est ubicado al Iado de un curso
navegable, debe dejar 35 metros de dicho fundo en favor de la navegacin.

Deber de recibir aguas que vienen naturalmente de un fundo superior (Art. 2647). Servidumbres: de acueducto (Art. 3082: dejar pasar agua de fundo vecino al propio), de
recibir de fundo ajeno aguas para riego o uso en establecimientos industriales (Art. 3097), de retirar agua de su terreno porque lo perjudica (Art. 3100) de sacar agua de fuente, aljibe o pozo de fundo ajeno (Art. 3104 a 3107).

50

USOS DEL AGUA.-

Domestico: este uso es libre para todos los habitantes y regulado por ordenanzas municipales. Municipal: este uso es el de agua corriente y aguas cloacales. El Estado puede adquirir las aguas de las que hacen uso los particulares cuando las necesite para abastecer a la poblacin (si son aguas privadas debe indemnizar al particular, y si son aguas pblicas debe expropiar el terreno para hacer el acueducto).

Minero: porque la explotacin minera requiere del uso de mucha cantidad de agua (perforacin, procesos de refinacin, etc.). Pesca: la pesca en ros y arroyos de uso pblico, es libre (regulada a travs de reglamentos que establecen limites de pocas y horas, instrumentos, lugares, etc.). Para establecer en un lugar aparejos o pesqueros se necesita el consentimiento del dueo de la ribera. La pesca en ros, arroyos y lagunas de propiedad privada est prohibida (bajo pena de secuestro de lo pescado y pago de una multa). Si la zona est sin cercar y no hay carteles a la vista alertando de la prohibicin, la pesca es libre, mientras que en ros y arroyos de uso pblico, no navegables es permitida slo a los dueos ribereos, hasta la mitad de las aguas. No se puede pescar con dinamita o explosivos, o con sustancias qumicas porque mueren muchos peces y se contamina el agua.

Ante casos de fuerza mayor o por accidentes pblicos o naturales (incendios, atentados, terremotos, etc.): en estos casos el Estado hace uso de las aguas que necesite, suspende el suministro de uso de agua otorgada a particulares por concesin, permiso, etc. Slo deber indemnizar si se caus un dao real y las aguas son privadas.

Generacin de energa elctrica: se crea a travs de desniveles de agua por medio de obras hidrulicas. El interesado en realizarlas debe ser dueo de la ribera de donde se construir y presentar la solicitud con los planos de la obra a realizar para que la administracin, si lo cree conveniente, le de el permiso. Como la energa no puede almacenarse se guarda el agua en embalses hasta el momento que se necesite generar la electricidad (Ej.: Embalse Salto Grande, Presa ltaip, Presa Asuan). Esto hace que quienes necesiten el agua (para riego, pesca, bebida, navegacin, etc.) queden supeditados al funcionamiento del embalse, que distribuye el agua beneficiando a veces a algunos lugares pero perjudicando a otros. LEYES PROVINCIALES SOBRE AGUA.Las aguas pblicas de cada provincia son reguladas por medio de leyes llamadas "de agua" o cdigos rurales o de agua (los cuales pueden estar en sus constituciones, leyes, cdigos pero siempre supeditados a las normas nacionales segn el Principio de Supremaca del arto 31 de la Constitucin Nacional). Estas normas regulan las medidas para preservar y proteger el agua de su provincia, la construccin y financiamiento de sus obras hidrulicas, las restricciones al dominio del agua para su mejor aprovechamiento y preservacin y el procedimiento para dar la concesin de uso de las aguas pblicas (uso que puede obtenerse tambin por ley, por ejemplo, para menesteres domsticos). Procedimiento para obtener la concesin de uso de aguas pblicas.- El interesado presenta la solicitud, con un dibujo de la extensin a regar, las obras que realizar, el volumen de agua que solicita y el caudal total del curso de agua. Si la autoridad concede el uso de agua el interesado debe realizar las obras prometidas y usar el agua, ambas en el tiempo convenido bajo pena de caducidad de la concesin. Regulacin de aguas.- Como vimos las aguas pertenecen al dominio pblico de las provincias en que ellas se encuentren, (salvo que sean navegables o afecten a un servicio pblico nacional como el suministro de energa, en cuyo caso la doctrina considera que el dominio le corresponde a la Nacin). De todas formas ese dominio tiene lmites (Ej.: permitir la navegacin, no pasar agua del dominio pblico al privado ni usar el agua perjudicando a otras provincias). Regulacin sobre el aprovechamiento de aguas interprovinciales.-Aprovechamiento de aguas interprovinciales navegables: algunos autores sostienen que le corresponde al Congreso Nacional ya que es quien regular el comercio interprovincial (basndose en el Art. 75 inc. 12 de la Constitucin Nacional), mientras otros le atribuyen esa facultad a las provincias, a travs del dictado de tratados interprovinciales. Sobre las aguas se establece un condominio y respecto del cauce se divide por mitades.

51

Aprovechamiento de aguas interprovinciales no navegables: las provincias son las que regulan, a travs de tratados interprovinciales, las aguas interprovinciales no navegables (sobre las que tienen el dominio y jurisdiccin). Entonces: -Aguas navegables: dominio y jurisdiccin federal -Aguas no navegables: dominio y jurisdiccin provincial. ----------------------------------------------------------------CAPITULO IV DOMINIO IMPERFECTO DOMINIO IMPERFECTO.Dominio perfecto y dominio imperfecto.Ya hemos visto anteriormente, que el dominio es pleno o perfecto cuando tiene intactas sus caractersticas de perpetuidad (que no haya plazos o condiciones), exclusividad (2 personas no pueden tener el dominio pleno de la misma cosa) y absolutez (que no est gravado con ningn derecho real). Ser imperfecto si carece de perpetuidad o absolutez. Definicin de dominio imperfecto (Art. 2507 y 2661):

Es aqul que debe resolverse al fin de cierto tiempo o cuando ocurra determinada condicin (alterando la perpetuidad): son los llamados dominios revocable y fiduciario. o si la cosa que forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros con un derecho real de disfrute (alterando la absolutez) como usufructo, uso, habitacin, servidumbre o con un derecho real de garanta, como hipoteca, prenda o anticresis: es el llamado dominio desmembrado. Los dominios fiduciarios y revocables afectan la perpetuidad ya que el derecho no est sujeto a durar indefinidamente sino a extinguirse, porque se cumple la condicin o se vence el plazo. La diferencia fundamental entre ambos es que al extinguirse, en el fiduciario la cosa se va a entregar a un tercero, mientras que en el revocable se devolver a su primitivo dueo. El dominio desmembrado afecta la absolutez porque el propietario no va a poder usar, gozar o disponer de la cosa totalmente. Y qu pasa Con la caracterstica de exclusividad? Podemos decir que sta no se ve afectada en ninguno de los tres dominios imperfectos, porque si hubiera 2 personas con el mismo derecho de dominio sobre la misma cosa, sera un condominio, no un dominio imperfecto. La nota al 2508 dice que el derecho de propiedad es exclusivo pero puede; desmembrarse, disponiendo el propietario de una forma menos extensa, pero que dichas desmembraciones no hacen partcipe al que las obtiene, de la propiedad de la cosa ni el propietario es por ellas privado de su propiedad Demos un ejemplo: si yo constituyo un derecho real de uso sobre mi casa, sigo siendo el nico propietario y el que tiene el derecho de uso sobre la casa, no va a ser propietario de la misma. DOMINIO DESMEMBRADO.Es cuando el propietario se desprende en forma temporal de alguno de los tres atributos del dominio (uso, goce y disposicin) porque le concede a un tercero un derecho real, quedndose con la nuda propiedad. Ej.: soy dueo de un campo y constituyo sobre l un derecho real de usufructo; a partir de ah no voy a poder usar, gozar o disponer de ese campo libremente, porque el dominio se desmembr y me qued con la propiedad desnuda (o nuda). Aunque la mayora considera que se puede aplicar a cualquier derecho real, para Borda no es aplicable a la hipoteca. DOMINIO REVOCABLE.El arto 2663 nos da el concepto:

Es el que se transmite en virtud de un ttulo revocable a voluntad del que lo ha transmitido (Ej.: clusula de poder arrepentirse el vendedor, venta con pacto de retroventa, etc.)

52

o cuando el actual propietario puede ser privado de la propiedad por una causa proveniente de su ttulo, la cual puede estar expresamente mencionada en dicho ttulo (Ej.: cumplir la condicin resolutoria) O puede surgir de la ley (Ej.: revocar la donacin por ingratitud del donatario). Este dominio debe resolverse si vence un plazo resolutorio expreso o si se cumple una condicin resolutoria (expresa o tcita). Las formas de revocacin son tres:

1. Revocacin por voluntad del transmitente (Art. 2665): por ejemplo, la venta con pacto de
retroventa donde el que vende se reserva el derecho de poder devolver el dinero y recuperar la cosa de aqul a quien se la vendi.

2. Revocacin por clusula legal unida a una declaracin de voluntad (Art. 2666 y 2667): por
ejemplo, la revocacin de donacin por ingratitud del donatario, quien sabe al aceptar la donacin, que puede perderla si hace determinados actos (atentar contra la vida del donante, injuriarlo gravemente, negarle alimentos) y el donante no lo perdona.

3. Revocacin por cumplimiento del hecho previsto en el contrato (Art. 2668): ya sea el plazo o
la condicin resolutorios. Hagamos una lista con los casos de condicin resolutoria: Expresa (porque si no se pacta no existe): venta con pacto de retroventa; venta con clusula de poder arrepentirse; venta con pacto de mejor comprador; reversin de donaciones; reversin de donaciones por supernacimientos de hijos. Tcita (aunque no se pacte surge de la ley, es la fuente de revocabilidad): revocacin de donaciones por inejecucin de cargos; o por ingratitud del donatario; revocacin del legado por ingratitud del legatario; pacto comisorio tcito. Qu pasa cuando el ttulo por el que se pretenda hacer la transmisin, es nulo o fue anulado? No va a haber revocacin, porque las cosas deben retrotraerse al estado en que estaba antes del acto. Efectos.- La regla general (Art. 2669) es que la revocacin ser con efecto retroactivo al da de la constitucin (ex tunc); pero hay excepciones a dicha regla y por ende no tendr efecto retroactivo:

en muebles (Art. 2671 y 2412: que dice que para muebles la posesin de 3ro. de buena fe a ttulo oneroso vale ttulo, por ende no se le puede sacar este mueble aplicndole retroactivamente la revocacin).

si la ley no dice lo contrario (Art. 2669). -.) actos de administracin hechos por el dueo Imperfecto (Art. 2670).

frutos percibidos por el dueo imperfecto durante el tiempo que dur su derecho (Art. 577 y siguientes). si no se pact lo contrario en acto de constitucin de dominio revocable (Art. 2669).

Facultades del titular del dominio revocable.- Estando pendiente el plazo o condicin resolutoria tiene facultades de disponer y administrar (Ej.: te doy mi casa hasta que te recibas, la condicin que va a hacer que finalice -y me restituyas la casa- es el hecho de que te recibas, pero mientras tanto, como tens el dominio revocable, la podrs usar como quieras: alquilarla, prestarla, etc.). DOMINIO FIDUCIARIO.El arto 2662 nos dice que es aqul dominio que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condicin resolutiva o hasta el nacimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un 3ro. Pero hay que tener en cuenta que en el ao 1995 se promulg la ley 24.441 que trata en especial al contrato de fideicomiso y al dominio fiduciario. Esta ley en su arto 73 da una definicin de dominio fiduciario: es el que se adquiere en razn de un fideicomiso constituido por contrato o reglamento y est sometido a durar solamente hasta la extincin del fideicomiso para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda segn el contrato, testamento o ley. ste arto sustituye al 2662 CC.? La respuesta es afirmativa, ya que el hecho de que se dicte una ley posterior que trate al fideicomiso en detalle, nos indica que es porque el CC. No lo trataba lo suficiente. Ya sabemos que el dominio fiduciario es el que se adquiere al hacer un fideicomiso, pero qu es un fideicomiso?: el arto 1 de la ley 24.441 nos dice "Habr fideicomiso cuando una persona (fiduciante)

53

transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), ya transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicin al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario". Los sujetos del contrato de fideicomiso son 4:

fiduciante o constituyente del fideicomiso: quien se desprende del dominio de un bien a favor del fiduciario. fiduciario o propietario fiduciario o titular del dominio fiduciario: quien recibe un bien determinado del fiduciante, adquiriendo un dominio imperfecto; se obliga a entregar los frutos del bien recibido, al beneficiario y una vez cumplido el plazo o la condicin, tendr que transmitir ese bien a un 3ro. ya estipulado (beneficiario o fideicomisario). El fiduciario no puede ser fideicomisario ni beneficiario, por una cuestin tica: l cobra una remuneracin por su trabajo.

beneficiario: es el que se beneficia con los frutos, durante el contrato, del bien fideicomitido. fideicomisario: es el que recin al trmino del contrato, va a recibir el bien fideicomitido.

Ejemplo: yo soy dueo de una casa, como est desocupada constituyo sobre ella un fideicomiso. Le transmito la propiedad de la casa a mi vecino para que la alquile (y a cambio de esta actividad le pago una retribucin), y que cada alquiler se lo de a mi sobrino, hasta que ste cumpla la mayora de edad. Una vez cumplida su mayora de edad, el fiduciario tendr que devolverme la casita (bien fiduciario) o drsela a quien yo designe en el contrato: ya sea a mi sobrino (beneficiario) o a otro tercero (fideicomisario). La diferencia entre el fideicomisario y el beneficiario y el fiduciario es que el primero va a adquirir el bien luego de terminado el contrato, el segundo va a adquirir, durante el contrato, los frutos de ese bien y el ltimo va a administrar ese bien para cobrar por dicho trabajo. Como el dominio fiduciario es un derecho real, en lugar de partes hay un sujeto (que es el titular del dominio o fiduciario) que tiene una relacin inmediata y directa con la cosa (el bien fideicomitido). La cosa debe ser cierta, individualmente determinada y estar en el comercio. Pueden ser muebles o inmuebles. Veamos algunas caractersticas: los bienes del dominio fiduciario constituyen un patrimonio separado del patrimonio de cualquiera de los 4 sujetos.

el plazo y la condicin deben ser siempre resolutorios (nunca suspensivos) y no puede durar ms de 30 aos (salvo que el 3ro. sea incapaz, caso en que el fideicomiso durar hasta su muerte o cese de su incapacidad). el fiduciario es dueo de la cosa frente a 3ros. y al fiduciante.

el dominio fiduciario es absoluto y exclusivo, pero va a ser imperfecto porque le falta la perpetuidad: estn presentes las mismas facultades que en el dominio perfecto, pero temporalmente. el titular del dominio fiduciario puede, siempre que est relacionado con el fin del fideicomiso, gozar, usar y disponer de la cosa, pero no puede constituir usufructo. , Causales de extincin.Por un lado tenemos las relativas (son aquellas en que en realidad en lugar de extinguirse, se nombra a un sustituto): remocin judicial por no cumplir con sus obligaciones, muerte o incapacidad, renuncia o quiebra del fiduciario. Por otro lado estn las absolutas (ac s hay extincin): que se cumpla la condicin o que venza el plazo, destruccin total de la cosa o ponerla fuera del comercio, transmitir el dominio a un 3ro., prescripcin adquisitiva, revocacin, confusin, rescisin, imposibilidad de que se cumpla la condicin o que se verifique dentro del plazo mximo legal, etc. --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------CAPITULO V CONDOMINIO

54

Definicin.- El condominio "es el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble. (Art. 2673). Es la comunidad que existe entre copropietarios de una misma cosa. Este derecho real est tratado en los Art. 2673 a 2755. Cul es, entonces, la diferencia entre comunidad y condominio? El condominio es una especie dentro de la comunidad. Comunidad es cuando varias personas tienen anlogos derechos sobre una cosa o conjunto de bienes; mientras que slo ser condominio si es sobre una cosa (segn el 2674). Antecedentes.- El origen del condominio lo encontramos en la comunidad familiar, que se generaba a raz de la muerte del padre de familia. Veamos como era en los derechos romano y germnico:

derecho romano: exista la copropiedad por cuotas. Estaba la cosa material (de la que todos los condminos eran propietarios) y la parte abstracta o cuota parte (que corresponda a cada condmino en particular, quienes podan disponer de ella libremente).

derecho germnico: exista la copropiedad en mano comn. La diferencia con el romano es que ac no hay cuota parte o partes ideales. La cosa pertenece a todos los condminos, quienes la usan en comn. Caracteres del condominio.-

1. 2.

Varios sujetos: necesitamos 2 o ms condminos, sean personas fsicas o jurdicas.

Un solo objeto: el objeto puede ser una o varias cosas (Ej.: tenemos 2 personas que son copropietarios de 2 inmuebles idnticos, en un mismo edificio. Estos dos inmuebles constituyen el "objeto" y ambas personas tienen, cada una, el 50% del objeto. No puede, cada uno, tomar un inmueble, ya que la parte es indivisa).

3.

Partes ideales o indivisas o cuotas partes (Art. 2676): como ya dijimos, cada condmino tiene un derecho (con las mismas facultades que un propietario) sobre su parte indivisa (ya sea 1/2 o 1/3, etc. del objeto). Esto significa que no se puede dividir el objeto, materialmente (Ej.: condominio sobre una torta: si yo tengo el 70% no significa que la puedo cortar en 10 porciones y llevarme 7, sino que tengo el 70% de derecho sobre el total de ella). Entonces, no hay una parte fsica, materialmente determinada del objeto. Naturaleza jurdica.- -

cosa.

Algunos autores sostienen que cada condmino es propietario de una parte indivisa e ideal del derecho de dominio sobre la cosa; otros establecen que el condominio es una persona jurdica (integrada por los condminos) la cual es la propietaria de la cosa; para otros autores, estamos ante un derecho real diferente de la propiedad individual. En realidad, son varias personas que ejercen en forma simultnea el derecho de dominio sobre la Clasificacin del condominio.- Vamos a distinguir entre condominio con o sin indivisin forzosa:

Condominio sin indivisin forzosa: en este caso, como el condominio va a estar siempre sujeto a la voluntad de todos los condminos, si alguno de ellos no est de acuerdo con aqul pide la divisin y se acaba el condominio.

Condominio con indivisin forzosa: en este caso, aunque alguno no est de acuerdo, igualmente va a seguir existiendo el condominio, siempre que se den los requisitos legales para que haya indivisin forzosa. Esto es as porque si no, puede que se cause un dao grande o se llegue a un abuso del derecho por parte del que pide la divisin. Los casos son: 1) cuando el condominio sea sobre cosas accesorias indispensables al uso de 2 heredades; 2) cuando la ley prohba la divisin (Ej.: en medianera); 3) cuando lo prohba una estipulacin de los condminos o un acto de ltima voluntad (ambos con un lmite mximo de 5 aos); 4) cuando la divisin fuere nociva; 5) condominios de paredes, muros, fosos, cercos; 6) sepulcros; 7) bien de familia. Constitucin del condominio.- Existen 3 formas de constitucin (Art. 2675):

1. Por contrato: puede ser que 2 o ms personas compren o reciban en donacin una cosa en
comn; o que alguien venda o done una parte de algn bien de su propiedad.

2. Por testamento: cuando alguien lega una misma cosa a ms de una persona. 55

3. Por ley: ac la ley impone el condominio sin importar la voluntad de los particulares. Son los casos
de los muros, fosos, cercos, bien de familia, condominio por confusin de lmites, mezcla. Otra forma de constitucin es por medio de la prescripcin adquisitiva ejercida por ms de una persona. Segn el arto 2505 para que la constitucin del condominio tenga efectos respecto de 3ros., tendr que inscribirse en el registro de la propiedad. Comparaciones fundamentales entre el condominio y:

la sociedad: en el condominio, el titular del derecho de dominio sobre la cosa es cada uno de los condminos, en cambio en la sociedad, es sta la titular (nace una persona jurdica distinta de los sujetos). El condominio se constituye por contrato, ley o testamento; mientras que la sociedad slo por contrato.

la indivisin hereditaria: las 2 son una especie de comunidad pero el condominio es slo sobre cosas, en cambio la comunidad hereditaria puede ser sobre bienes que no son cosas. Adems mientras que la comunidad hereditaria surge slo cuando muere el causante, el condominio surge tambin por otras causas. Ahora bien, algunos autores consideran que cuando se hace la prolongacin de la indivisin hereditaria, esta se transforma en condominio, veamos un ejemplo: muere una persona, pero sus herederos quieren esperar a que muera el cnyuge suprstite para hacer la divisin (prolongan la indivisin).

la comunidad conyugal: la administracin es diferente (hay 2 masa separadas de bienes y cada uno de los cnyuges tiene la administracin y disposicin de una). Adems esta comunidad puede recaer sobre cosas o derechos, mientras que en el condominio slo sobre cosas. La comunidad es en principio indivisible; el condominio es en principio divisible.

la propiedad horizontal: en sta cada copropietario es dueo exclusivo de su unidad funcional y copropietario sobre las partes comunes; es decir, que slo en estas partes comunes habra condominio.

CONDOMINIO SIN INDIVISION FORZOSA Vamos ahora a analizar las facultades que tienen los condminos: 1. Sobre la parte indivisa; 2. Sobre toda la cosa.

1. Sobre la parte indivisa (Art. 2676, 2677, 2678 y 2679).- Podemos decir que tienen
facultades amplias (son las mismas que las de propietario de una cosa: disponer, gravar, etc. sin consentimiento de los dems condminos) y el lmite es que esas facultades o derechos sean compatibles con la naturaleza de la parte indivisa: es decir, respetar el derecho que tienen los otros condminos como integrantes del condominio. Cules son esas facultades sobre la parte indivisa? Son la facultad de enajenar, de hipotecar (aunque subordinada al resultado de la particin); de constituir usufructo, uso o habitacin; de constituir servidumbre (slo si estn todos los condminos. de acuerdo; si no, va a estar subordinada a que al hacer la particin le toque, al que hizo la servidumbre, justo la propiedad de esa parte de la cosa gravada). Adems cuenta con las acciones posesorias y con la accin reivindicatoria contra los otros condminos (que lo quieran excluir del condominio) o de 3ros. Puede, tambin, hacer abandono de esta parte indivisa: en este caso no podr ser apropiada por cualquiera ya que no ser considerada res nullius (sin dueo), si no que los dems condminos se la repartirn segn el porcentaje de su parte indivisa (es decir: si yo tengo el 70% de la cosa, me voy a quedar con el 70% de la parte indivisa abandonada). Hay que tener en cuenta que esta parte no es una cosa, sino un haz de derechos.

2. Sobre toda la cosa.- Hay facultades restringidas, como por ejemplo, el uso y goce de ella
(pero siempre con la limitacin obvia de permitir a los otros condminos el ejercicio de esos mismos derechos). Y tambin puede quedarse con los frutos naturales que ella produce (los civiles, como un alquiler, se reparten automticamente segn las partes indivisas).

56

Es as que el arto 2684 nos dice: Todo condmino puede gozar de la cosa comn conforme al destino de ella, con tal que no la deteriore en su inters particular. Es decir que no puede cambiarse el fin de la cosa objeto del condominio. Y qu pasa si uno solo de los condminos usa y goza de la cosa: tiene que pagarle a los dems? Va a tener que pagar una suerte de alquiler a los condminos que lo pidieron o se opusieron a este uso exclusivo de la cosa; caso contrario, no deber nada. El arto 2681 nos dice que no se puede, sin el consentimiento de los dems, hacer innovaciones materiales a la cosa comn, es decir, cambios fsicos: construir una piscina, hacer una habitacin, un puente, etc., salvo obviamente que sean reparaciones indispensables para la conservacin de la cosa. Por ltimo, los Art. 2682 y 2683 nos hablan del tema de enajenar y administrar la cosa comn: mientras que el primer arto dice que un condmino no podr enajenar, ni constituir hipoteca o servidumbre, ni alquilar la cosa comn; el 2683 permite la convalidacin de dichos actos: sern eficaces si al hacer la particin, esa parte afectada con dichos actos, le toca justo, al condmino autor de los mismos. Veamos en detalle el tema de la administracin de la cosa comn (Art. 2699 a 2709): todos los condminos tienen el derecho de administrarla, puede ser un conjunto de condminos o uno, ante la ausencia o silencio de los otros, es decir, que debe haber acuerdo de todos para elegir al administrador (o removerlo), si falta dicho acuerdo lo elegir la mayora. Y en donde se toman esas decisiones? Se toman en las reuniones que hacen los condminos, que es como una reunin de consorcio o de socios: se plantean los problemas y las soluciones y luego se vota en consecuencia. Para estas reuniones es necesario contar con la mayora absoluta (ms de la mitad de la cosa: se dice as porque no se cuenta por cabeza sino por el porcentaje de cada parte indivisa, es decir el haz de derechos de la cosa comn). El arto 2702 nos habla del alquiler de la cosa comn, por decisin de la mayora de los condminos (no de uno solo). Rige, en este caso, el derecho de preferencia para los condminos, es decir, si un 3ro. Y un condmino ofrece el mismo alquiler, se le alquilar a este ltimo; si es entre 2 condminos, decide un juez. Y el arto 2707 aclara que si no se le dio un destino a los frutos de la cosa comn, en un contrato ni en un testamento, aquellos se van a repartir segn la cuota parte de cada uno. Obligaciones de los condminos.- Los condminos deben responder por:

1. gastos de reparacin o conservacin de la cosa en proporcin a sus cuotas partes. Y si pag

todo un solo condmino, los dems le tendrn que reintegrar lo correspondiente a cada uno, salvo que abandonen su parte; en ese caso esa parte ser repartida junto con la deuda del reintegro por el gasto. Ahora, si no paga ni abandona, se lo puede demandar, o retener la cosa o hasta repartirse su parte si se reputa insolvente. Por supuesto que si la reparacin fue por culpa de alguno, este tendr que pagar todo solo.

2. deudas por cargas reales que gravan la cosa (Art. 2689): si se hace, por ejemplo, una
hipoteca sobre la cosa, todos van a estar obligados por toda la hipoteca, hay solidaridad (ac no se da el caso de dividir la deuda segn la parte indivisa). Ahora, si la deuda no se paga, se va a ejecutar y vender el bien; y si con eso no se llega a cubrir la deuda, el saldo impago s va a ser dividido segn la cuota parte de cada uno, es decir, desaparece la solidaridad entre ellos. Conclusin del condominio. Causas generales y causa especial.- Vamos a empezar diciendo que como el condominio es el dominio de varios sobre una cosa, las causas de conclusin (absolutas o relativas) van a ser las mismas que las del dominio (a las cuales remitimos). son: Pero hay que agregar aquellas formas de extincin propias o caractersticas del condominio, que

1.

Por hacer la particin. es decir. dividir la cosa comn (Art. 2692):

Ya vimos que cualquier condmino puede pedir la particin en cualquier momento, salvo casos puntuales de indivisin forzosa. Esto se debe a que es fundamental que haya un inters en continuar el condominio (es como cuando en una sociedad desaparece la afectio societatis, el nimo de asociarse con determinado fin), el que no quiere continuar puede irse, pidiendo la divisin. Los casos de indivisin son cuando hay razones con ms peso que el simple deseo de concluir el condominio: por Ej., si la divisin de la cosa es daosa o si es bien de familia. Adems el arto 2693 dice que no se puede renunciar indefinidamente al derecho a pedir la particin, la cual puede suspenderse por 5 aos como mximo, renovables.

57

El efecto de la divisin es declarativo (y no traslativo de la propiedad): eso que le toca a cada condmino al hacer la particin, va a ser considerado propiedad de aqul desde la indivisin, desde que empez el condominio (no desde la particin); y del resto (es decir, de lo que le toc a otros) es como si nunca hubiese tenido ningn derecho de propiedad. Este efecto retroactivo de la divisin trae algunas consecuencias: hipotecas, servidumbre, usufructos, embargos trabados por acreedores particulares, etc. van a quedar sin efecto, si el bien afectado es adjudicado a otro condmino (Ej.: condmino A constituye hipoteca sobre su parte indivisa, pero al hacer la particin esa parte de la cosa se le adjudica al condmino B). La particin puede hacerse de 2 formas: PRIVADA (siempre que estn todos los condminos de acuerdo y sean capaces) o JUDICIAL (si hay menores, incapaces o ausentes; o si un 3ro. se opone fundadamente a la particin o si no estn de acuerdo los condminos en hacer la particin privadamente). Y la divisin de la cosa, siempre que sea posible, debe hacerse en especie (por el valor afectivo que a veces tiene la cosa). Por ltimo vamos a decir que en subsidio se aplicarn, para la particin, las normas del derecho sucesorio.

2. 3.
4.

Por el abandono que hace un condmino, de su derecho (Art. 2685); Por enajenacin que hace un condmino de su parte indivisa, a otro condmino (Art. 2677); Por prescripcin, cuando un condmino adquiere as la parte de otro.

NOTA: en estos 3 ltimos casos, si es un condominio de 2 sujetos, la conclusin ser total (porque queda todo en dominio de uno solo), mientras que si hay ms condminos, el condominio va a concluir slo respecto de un condmino: el que abandon, enajen o dej que usucapieran su parte. CONDOMINIO CON INDIVISION FORZOSA.Como ya dijimos anteriormente, son aquellos casos en donde la ley admite la indivisin, la cual puede nacer de la voluntad (ya sea de los condminos o del testador) o de una disposicin legal. Es importante diferenciar de dnde nace la indivisin, ya que si es de la voluntad, en general se van a aplicar las reglas del condominio sin indivisin forzosa; pero si nace de la ley, habr un rgimen propio. Casos en que la indivisin surge por la voluntad: 1. Art. 2693: Cuando 2 sujetos adquieren una cosa en comn y pactan que ninguno va a pedir la divisin al menos durante 5 aos (renovable a su vencimiento). 2. Art. 2694: Cuando varios donatarios reciben en donacin algo, bajo la clusula de no dividir por 5 aos.

3.

Casos de la ley 14.394 (Bien de familia): Art. 51 (cuando la indivisin la establece el causante a sus herederos, por medio del testamento o sin l y por no ms de 10 aos; salvo que sea un bien determinado o establecimiento comercial, agrcola, minero o ganadero o que sea unidad econmica ya que en estos casos, la indivisin puede extenderse hasta que todos los herederos sean mayores de edad, aunque dicho tiempo supere los 10 aos); 52 (cuando los coherederos pactan la indivisin -por no ms de 10 aos y renovable-); 53 (cuando es un bien determinado o establecimiento comercial, agrcola, minero o ganadero o unidad econmica, el cnyuge suprstite que lo adquiri o form puede oponerse a la divisin por un trmino mximo de 10 aos); 53 in fine (el cnyuge suprsite tambin podr oponerse, por 10 aos como mximo, para el caso de que el bien a dividir sea la casa adquirida o construida con fondos de la sociedad conyugal). NOTA: si bien a estos casos de la ley 14.394 se les aplican las mismas reglas del condominio comn, la diferencia es que, segn el arto 55 de dicha ley, durante la indivisin los acreedores particulares de los condminos no podrn ejecutar el bien, pero s cobrarse de las explotaciones que haga su deudor. Casos en que la indivisin surge de la ley: Podemos decir que las indivisiones nacidas de la voluntad, tienen una limitacin temporal, en general de 10 aos; en cambio, las legales tienden a permanecer, en general hasta que la causa legal que las provoc, desaparezca. Veamos ahora, cada caso en particular:

1.

Condominio que recae sobre la cosa, cuando es un accesorio indispensable al uso comn de 2 o ms heredades que pertenezcan a diferentes propietarios (Art. 2710): los tpicos ejemplos son las calles, los canales de desage, represas para regar dichos fundos.

58

Aclaramos que debe existir condominio sobre el accesorio, porque si pertenece a uno pero beneficia a varios, habr una servidumbre.

2.

Cuando la divisin sea nociva para los condminos (Art. 2715): la cosa no es imposible de dividir, pero como ocurre que dicha divisin puede ocasionar perjuicios, la ley decide demorarla; esto es para evitar que algunos condminos ejerzan su derecho (a pedir la particin) en forma abusiva. El juez es quien decidir en cada caso particular, si la divisin puede ser nociva o no.

3.

Sepulcros: Su fundamento es el respeto que hay que tener por los familiares del causante ah enterrados, teniendo en cuenta, adems que un sepulcro es algo que se adquiere sin un fin de lucro. Es decir, los herederos no pueden tirar los cadveres por ah para vender el sepulcro. Salvo que haya motivos de gran peso, como para hacer la divisin o que el sepulcro est vaco o que pueda dividirse sin tener que quitar al cuerpo.

4.

Bien de familia (Art. 34 a 50 de la ley 14.394): puede constituirse como bien de familia, el inmueble donde vive la familia o el que permita, con su producido, sostenerla (es decir, la vivienda o el negocio). Dicha constitucin debe inscribirse en el Registro Inmobiliario, y para esto, hay que reunir determinados requisitos: el valor del inmueble no puede exceder las necesidades de sustento y vivienda de la familia; que el constituyente se comprometa a vivir o explotar por cuenta propia el inmueble; que justifique su dominio del inmueble y precise datos de los beneficiarios y gravmenes que tuviera el inmueble; que no sea titular de otro bien de familia (si no tendr que elegir uno como tal); tiene que tener determinados parientes. Efectos: el bien de familia no puede ser enajenado, legado, hipotecado (salvo conformidad del cnyuge), tampoco puede pedirse la divisin y es inembargable (salvo excepciones de los Art. 37 y 38: deudas por impuestos que graven al inmueble, gravmenes hipotecarios y crditos por mejoras al bien. Por supuesto que la inembargabilidad no se aplica a deudas anteriores a la afectacin). Y est exento de determinados impuestos. Los frutos indispensables para lograr las necesidades del bien, no pueden embargarse. Su fundamento es la proteccin a la familia del constituyente (Ej.: muere el padre dejando sin medios de vida a su familia y adems los acreedores le embargan la casa: esa familia no tiene adonde ir). Desafectacin: si los constituyentes o sus herederos quieren enajenar o dividir el bien, deben desafectarlo y cancelar su inscripcin en el Registro Inmobiliario; los casos son los del arto 49 de la ley 14.394.

5.

Condominio que recae sobre partes comunes en propiedad horizontal: la P.H. tiene partes exclusivas de cada propietario, bajo la forma de dominio (Ej.: un Dpto. dentro del edificio) y adems, tiene partes comunes, bajo la forma de condominio de indivisin forzosa (en donde cada propietario o condmino tiene una parte indivisa de dichas partes comunes, por Ej.: pasillos, ascensores, etc.). La indivisin forzosa tiene su fundamento: evitar que algn condmino, al pedir la divisin, haga que el objetivo de la PH se acabe, cul es ese objetivo?: es un inmueble edificado, en donde hay partes privativas sujetas a dominio y partes comunes sujetas a condominio; estas ltimas se establecen al solo efecto de hacer posible el derecho de dominio.

6.

Vivienda donde estaba constituido el hogar conyugal: una vez disuelta la sociedad conyugal, y siempre que la pareja tenga hijos menores o incapaces y el bien (hogar conyugal) sea ganancial, no podr hacerse la divisin del mismo, hasta que cese la minoridad o incapacidad de los hijos. Tambin el arto 3573 bis CC. establece que si al morir, el causante deja un solo inmueble habitable en el haber hereditario y hay varios herederos, el cnyuge suprsite tendr derecho real en forma vitalicia y gratuita, siempre que no vuelva a casarse. Los sucesores tienen que respetar esa indivisin del bien. Hay 2 requisitos: que el bien haya sido hogar conyugal y que su valor no exceda el indicado para constituir un bien de familia. 7. Muros, cercos y fosos que sirven de separacin entre 2 heredades contiguas: Muro: es una pared hecha con materiales de construccin, de albailera. Cerco: es una pared pero hecha con otros materiales, como alambrados. Veamos las clases de muros desde el punto de vista fsico: Empecemos dando algunas definiciones:

Muro encaballado: el muro divisorio est construido entre las 2 propiedades vecinas (50% sobre una y 50% sobre la otra).

59

Muro contiguo: el muro est construido desde el lmite hacia una de las propiedades (est construido 100% sobre una sola propiedad). Veamos las clases de muros desde el unto de vista jurdico:

Muro privativo: quien lo construy es propietario exclusivo y si el vecino quiere usarlo, deber adquirir la medianera, hacer surgir el condominio. Muro medianero: hay 2 variantes: que lo hayan hecho construir los vecinos; o slo uno de ellos a su costa y luego el otro vecino haya adquirido la medianera. En este caso, desde cundo se adquiere la medianera o condominio: desde la construccin del muro o desde que el que no construy hace uso del mismo? La mayora entiende que hay que distinguir si es un muro contiguo o no: 1. si es contiguo, va a adquirir el condominio slo cuando aqul que no es el propietario exclusivo hace uso del muro. 2. si es encaballado, va a adquirirse el condominio desde el momento de la construccin (sin importar quien lo pag o us porque luego se reclamarn los gastos correspondientes, es decir, la mitad de la pared hasta los 3 metros). Derecho de asentar la pared en fundo vecino Art. 2725 el que edifica en un lugar no cerrado puede construir la mitad de la pared sobre terreno vecino, con 2 condiciones: que la pared sea de piedra o ladrillo hasta 3 metros (es decir una buena pared) y que su espesor no exceda de 18 pulgadas (porque seria sacarle mucho terreno al vecino, ademas 18 pulgadas es la mitad de lo normal para el muro entero). Presunciones de medianera Art. 2718 y 2719: el 2718 dice que se presume medianera la pared que separa a 2 edificios, hasta donde termina el edificio ms bajo, (porque lo que sobra pertenece al dueo del edificio ms alto) y salvo prueba en contrario. Por su parte, el 2719 dice que no se presume medianera la pared que separa jardines, patios, quintas, etc. En realidad, estas presunciones no son sobre la existencia o no del condominio del muro, sino sobre si el qu lo construy tiene derecho a reclamarle la mitad del valor al vecino, o no. Obligaciones:

1.

El vecino que no construy la pared debe pagar la mitad del valor de su construccin: si es muro contiguo, pagar slo si hace uso del mismo; si es muro encaballado de no ms de 3 metros, aunque no lo use debe pagar desde que se construy; y si es de ms de 3 metros solo va a pagar por ese excedente, si lo usa. Y si no usa toda la pared medianera, tiene que pagar la mitad de toda o slo de la parte usada? En realidad, por cuestiones de razonabilidad, solo tiene que pagar la mitad, de la pared que usa (Ej.: si yo construyo una casa al lado del Hotel Sheraton, no es justo que pague la mitad del valor de su pared: ya que es un edificio de muchsimos pisos).

2.

Gastos de reparacin o construccin de la pared medianera (2722): puede ser que el deterioro se deba al uso normal del muro, en cuyo caso se deber contribuir con los gastos en proporcin de los derechos, es decir, que si no se hace uso de la pared solo se pagar por los gastos o reparacin de la pared hasta los 3 metros, y si usa una parte, solo pagar por dicho sector. Ahora, si el dao o destruccin es por culpa de algn vecino, ste afrontar solo todos los gastos. Derechos:

1.

A adquirir la medianera: ya dijimos que si es muro encaballado, el vecino que no lo construy lo va a adquirir desde su construccin, siempre que pague lo correspondiente. Si es contiguo podr adquirir, al pagar la mitad del valor, la medianera sobre todo el muro o sobre la parte de la que se sirve.

2.

A elevar la pared medianera: si uno de los vecinos necesita elevarla, lo podr hacer pero a su costa (no puede pedirle la mitad al vecino); y tambin puede demoler la vieja pared, para construir en su lugar una nueva ms alta. El vecino puede adquirir la medianera de la parte alzada, pagando la mitad de los gastos.

3. 4.

A usar o aprovechar el muro medianero: el uso no debe ser abusivo, es decir, no debe perjudicar o deteriorar el ejercicio de los derechos del vecino. (Ej.: usarlo para poner caeras, toldos, colgar armarios, etc.) A abandonar los derechos sobre la medianera: cuando el vecino que construy o repar el muro medianero le pide al otro vecino (propietario medianero) la mitad del gasto, ste puede librarse de la obligacin, abandonando su derecho sobre la medianera. Desde ya que no podr librarse del pago, si hizo uso del muro o si la reparacin fue por culpa suya. La pared abandonada puede readquirirse (Art. 2739).

60

Cuando hablamos de abandono de medianera, tambin se incluye la obligacin de ceder el terreno sobre el que est la mitad de la pared. Limitaciones al derecho de los medianeros arto 2737: son las obvias limitaciones impuestas para evitar el abuso del derecho; por Ej.: no hacer innovaciones en el muro que molesten al vecino; disminuir la altura o espesor del muro; hacer una abertura sin consentimiento del vecino. Medianera en propiedades rurales Art. 2742: los campos, normalmente estn encerrados con cercos alambrados. Estos gastos, van a compartirse entre los dueos de los campos contiguos, siempre que estn los dos totalmente cercados, ya que si uno est parcialmente abierto, su dueo no est en obligacin de pagar dicho cerco (aunque los cdigos rurales establecen lo contraro). Hay una presuncin que admite prueba en contrario, de que todo cerramiento que separa 2 propiedades rurales, es medianero. Esto es porque la costumbre es que el alambrado lo paguen entre los 2 dueos. Condominio por confusin de lmites arto 2746: este artculo dice que si el lmite entre los terrenos es confuso, los propietarios de dichos terrenos sern condminos de esa zona confusa. En realidad no es un supuesto de condominio, si no de una confusin de lmites que el Cdigo Civil quiere hacer cesar por medio de la accin de deslinde. Cul es la diferencia entre accin de deslinde y accin reivindicatoria? En la primera hay una confusin, una duda sobre hasta donde llega la propiedad de cada uno, y lo que se quiere lograr es la demarcacin de ambos fundos; en cambio en la segunda, hay una persona que pretende que le reconozcan el dominio sobre el inmueble vecino (o una parte del mismo). Quien ejerce la reivindicatoria no considera que haya dudas sobre su derecho; hay una pretensin concreta sobre un lugar determinado. La accin de deslinde no se aplica para predios urbanos, slo se aplica a predios rsticos y baldos. Su efecto es poner fin a la duda sobre el lmite entre fundos vecinos y los ttulos quedan perfeccionados para ser inscriptos en el Registro de Propiedad, produciendo efectos erga omnes.

61

PROPIEDAD HORIZONTAL LA PROPIEDAD HORIZONTAL.Introduccin.- La Propiedad Horizontal (P.H) nace en la Edad Media, por el ao 1400 (aunque se cree que en Egipto, Caldea y Grecia se emple con anterioridad), y el Cdigo Napolen fue el primero en regularla. Cuando Vlez redacta nuestro Cdigo Civil, saba que haba otros pases que regulaban la P.H. en sus cdigos, sin embargo l la prohbe en el arto 2617 y su nota. Y por qu la prohbe? Porque en la poca de sancin del Cdigo (1869), Argentina no tena problemas de espacio y no haba razones que justificaran la P.H., la cual poda traer peleas entre los copropietarios. Muchos aos despus en 1948 Se redacta la ley 13.512 la cual deroga al Art. 2617 y establece el rgimen de la Propiedad Horizontal. (Hasta entonces, si alguien haca un edificio, tema que soportar los gastos de la construccin y no poda vender las unidades funcionales). La P.H. surge por la concentracin de mucha gente en las grandes ciudades, y mediante su rgimen en lugares donde antes viva una familia, ahora podan hacerse viviendas para 20 familias o ms, resultando todo ms barato ya que el terreno era uno solo y se compartan los gastos. Concepto.- La propiedad horizontal es el derecho real que consiste en el dominio de una parte propia (con facultades exclusivas) y un condominio forzoso sobre las partes comunes; (con caractersticas especiales). Estas partes comunes son accesorias a las partes propias y su finalidad es facilitarles su ejercicio funcional. Objeto.- El objeto sobre el que recae la P.H. es el edificio (inmueble edificado), el cual consta de partes propias de cada propietario y partes comunes a todos ellos (Art. 1 y 2)

Parte propia (Art. 1): es la unidad que pertenece en forma exclusiva a cada propietario; debe reunir dos requisitos: independencia funcional (es decir, que pueda funcionar sin necesitar a las otras unidades) y salida a la va pblica (es decir, que no necesite pasar por otra unidad para salir a la calle).

Partes comunes (Art. 2): son el terreno y las cosas o partes de uso comn del edificio (como ser: azoteas, galeras, calefaccin, refrigeracin, portera, ascensores, etc.) o indispensables para su seguridad (como ser: cimientos, muros maestros, techos, etc.). teoras: Naturaleza jurdica de la Propiedad Horizontal- Sobre este tema se han formulado distintas

A. Condominio con indivisin forzada sobre el inmueble edificado.- Considera que hay un condominio,
siendo los propietarios dueos de todo, pero individualmente tienen el uso y goce con exclusividad de su unidad funcional. Es errada, ya que cada propietario no solo usa y goza de su unidad, sino que tiene sobre ella un derecho exclusivo. En definitiva, no hay copropiedad, sino una verdadera propiedad sobre cada unidad. Adems, si fuera una copropiedad, no tendra sentido que se hubiera dictado especialmente una Ley de Propiedad Horizontal.

B. Dominio integrado con condominio de indivisin forzosa .- Por un lado hay un dominio exclusivo que
recae sobre las partes propias, y por otro lado, hay un condominio sobre el terreno y otras partes comunes de indivisin forzosa (es decir, que no se puede desafectar) porque se aplica a cosas accesorias indispensables para ejercer el derecho sobre las partes propias. Los que sostienen este criterio se basan en el arto 2 de la Ley de P.H que habla de "propietario" y de "copropietarios".

C. Es una sociedad.- Sostiene que los condminos forman una sociedad. Es criticable, porque para
encuadrarIa como una sociedad tendramos que forzar mucho los conceptos (Ej.: no hay affectio societatis en las partes propias). Adems, cuando hablamos de la naturaleza de algo, lo analizamos como "objeto" y no como "sujeto", y en esta teora se confunde el objeto con el sujeto.

D. Es una servidumbre.- Es claramente errnea, porque la servidumbre requiere un fundo sirviente y

otro dominante, cosa que en la P.H. no se da. Adems, la servidumbre es un derecho sobre cosa ajena, mientras que la propiedad lo es sobre una cosa propia.

62

E. Es un derecho real autnomo, independiente del dominio y del condominio y tambin

independiente de ambos conjuntamente, pues tiene caractersticas propias. Es la opinin ms aceptada. Cmo se adquiere el derecho real de P.H.? Puede adquirirse por tradicin, por sucesin en los derechos del propietario o por prescripcin. Parte de la doctrina agrega la particin en especie de un condominio (entre vivos) o comunidad hereditaria (transmisin mortis causa).

Derechos, obligaciones y limitaciones de los propietarios. 1. Sobre partes propias.Por el arto 4, la regla general es que cada propietario es dueo exclusivo de su parte propia (Ej.: departamento B; unidad 15, etc.) y puede hacer con ella lo que quiera: alquilarla, hipotecaria, venderla, etc., sin consentimiento de los dems, pero por razones de convivencia hay algunas limitaciones (Art. 5 y 6):

No hacer modificaciones o innovaciones que puedan afectar la seguridad del edificio o los
servicios comunes.

No cambiar la forma externa del frente (Ej.: poner persianas de plstico cuando son todas de
madera o pintar las paredes exteriores con colores distintos al resto del edificio).

No destinar esta parte propia a usos contrarios a la moral o buenas costumbres (Ej.: usarlo
para juego clandestino o para ejercer la prostitucin) O para un destino distinto al pactado en el Reglamento (Ej.: si se pact poner oficinas, no podr vivir en el edificio).

No hacer ruidos que molesten a los vecinos ni actividades que pongan en peligro la
seguridad del edificio ni depositar mercadera peligrosa (Ej.: pirotecnia). El Art. 7 contempla restricciones para los propietarios del ltimo piso y de la planta baja. Un locatario, tambin debe respetar estas restricciones? Si, pues en este sentido es igual que el propietario, y debe respetar las normas de convivencia y el Reglamento de Copropiedad y Administracin. En caso de incumplimiento se lo puede desalojar (Art. 15). Adems de las limitaciones, tambin hay obligaciones, como ser:

conservar y reparar su unidad a su costa (Art. 5). pagar impuestos, tasas y contribuciones de mejoras (Art. 13).

2. Sobre partes comunes.La regla general es que los propietarios son condminos de las partes comunes en relacin al valor de su parte exclusiva o propia (si es uno de los departamentos ms caros, va a tener un porcentaje mayor que los dems). Las partes comunes no se pueden vender, transferir, gravar, etc. porque estn unidas indisolublemente al dominio de cada unidad (son accesorias de ellas). El arto 3 dice que al vender o gravar la parte propia, implcitamente se vende o grava la parte comn. Y cmo se usan las partes comunes? Todos los propietarios pueden usarlas por igual (siempre que no perjudiquen o restrinjan el derecho de los dems). No importa el valor de cada departamento, porque el uso de estas partes comunes no es proporcional a ese valor (Ej.: todos usan por igual la escalera, el ascensor, la terraza, etc.). De cualquier manera, siempre hay que tener en cuenta lo que disponga el Reglamento de Copropiedad y Administracin, ya sea sobre qu partes son comunes, o sobre que partes comunes sern de uso exclusivo de determinados propietarios (Ej.: puede disponer que un patio ser de uso exclusivo del propietario del departamento de planta baja).

Cargas comunes a todos los copropietarios.Son cargas que deben cumplir cada uno de los copropietarios en proporcin al valor de sus unidades. Estn detalladas en el arto 8 y se pueden dividir en 4 grupos:

1. Expensas de administracin: son los gastos que surgen por la administracin normal del edificio
(sueldos del portero y administrador, gastos de limpieza, mantenimiento del ascensor, iluminacin, etc.).

63

Y si yo no tengo instalacin de calefaccin o caeras para agua caliente debo pagar estos servicios? No, la jurisprudencia entendi que en caso de que no sea posible la prestacin del servicio, ste no se abona. Para eximirse del pago debe ser aprobado en Asamblea de copropietarios, y si rechazan la exencin injustamente, se puede acudir a la justicia.

2. Expensas de reparacin y conservacin: estos gastos los hace el consorcio a travs de su

administrador y si ste no hace la reparacin, puede hacerla un copropietario. Si es una reparacin urgente o necesaria, el propietario que la hizo reclama el reembolso.

Si no es urgente, hay que cumplir 3 condiciones antes de ser reembolsado: que no est el administrador; notificarle a los dems la reparacin que se pretende hacer y que ninguno se oponga a esa reparacin.

3. Cargas por innovacin y mejoras: en la P.H. (a diferencia del condominio, en donde se exige la
unanimidad) para hacer innovaciones y mejoras se exige la mayora absoluta de votos (siempre que el Reglamento no establezca otra proporcin). Esto es para evitar que un copropietario, caprichosamente impida hacer la mejora. De todas formas si la mejora es de un costo excesivo o contraria a la ley o Reglamento o al aspecto esttico del edificio, etc. la minora puede oponerse a travs del interdicto de obra nueva. 4. Otros gastos:

Seguros: el seguro contra incendios es obligatorio en la P.H. y es a cargo de los copropietarios. Hipotecas del terreno: si se hipotec el terreno los gastos del servicio y los pagos del capital son a cargo de los copropietarios. Gastos por daos causados con cosas comunes (la cada de un balcn, un accidente causado con el ascensor, etc.). Son gastos a cargo de los copropietarios (Art. 1113 CC.: responsabilidad por daos con las cosas).

Gastos de reconstruccin: la minora que no quiere pagar el gasto, puede venderle su parte a la mayora. Quin cobra las expensas? Debemos distinguir:

1. Si los gastos los hizo el consorcio: l es el titular del crdito, y debe cobrar el administrador. 2. Si los gastos los hizo un copropietario: ste es el titular del crdito y quien tiene derecho al
reembolso. El arto 17 dice que la obligacin que tienen los propietarios de pagar las expensas, es propter rem, es decir que sigue a la cosa (en este caso a la unidad). Por ello, si se transfiere la unidad, y se deben 10 meses de expensas, el nuevo propietario debe abonar esa deuda. Garantas para cobrar las expensas.-

1) Va ejecutiva: tenemos en el Cdigo Procesal Civil y Comercial (Art. 524) la va ejecutiva para lograr
el cobro de las expensas (esto es porque como las expensas son el motor del consorcio no se podra esperar para cobrarlas los tiempos de un juicio ordinario).

2) Patrimonio o unidad funcional: mientras que la persona es propietaria, responde con todo su
patrimonio por las expensas devengadas; y por las deudas del propietario anterior, responde hasta el valor de su unidad funcional. Esto es porque el consorcio puede reclamarle al comprador las expensas que el vendedor dej impagas.

3) Prohibicin de abandono: la ley prohbe que un propietario haga abandono de la parte propia o
comn, con el fin de no pagar las expensas.

4) Derecho de retencin: se establece el derecho de retencin del consorcio sobre el departamento

del propietario que no pague las expensas (Art. 2686 CC.). Esto es muy difcil de aplicar, ya que casi nunca el consorcio va a tener en su poder al departamento, pero existen casos en que si. (Ej.: en un edificio es necesario cambiar todas las caeras. Como se trata de un arreglo muy grande, puede ser necesario entregar la tenencia del departamento. Entonces hasta que no pague las expensas, no se le entregar dicho Dpto.)

5) Privilegio especial: el crdito del consorcio contra el propietario que no pag las expensas comunes
goza del privilegio especial que tiene el "conservador de la cosa" (Art. 3901), siendo su crdito preferente sobre otros crditos (nota al Art. 3901)

64

El fundamento es que las expensas son para conservacin y mantenimiento del edificio, y si faltaran, ste puede dejar de existir y entonces no se podran cobrar todos los dems crditos (nota al arto 3901). Crdito por expensas y crdito del acreedor hipotecario: entre ambos la jurisprudencia sostiene que tiene preferencia el crdito del acreedor hipotecario, salvo que el deudor est en concurso, en cuyo caso tiene preferencia el crdito por expensas.

El consorcio de copropietarios.Concepto.- Es el grupo formado por los propietarios de las unidades funcionales. Se considera que es una persona jurdica distinta de cada uno de sus miembros y que tiene patrimonio propio: las expensas comunes. (No obstante, algunos juristas consideran que no es persona jurdica). Qu pasa si su patrimonio expensas comunes no alcanza ara cumplir con una obligacin contrada por el consorcio, como ser, para pagarle al service del ascensor? En estos casos, si bien todos los propietarios van a contribuir, no lo harn solidariamente, sino en proporcin al valor de sus unidades. Constitucin definitiva del consorcio.- El consorcio queda constituido definitivamente cuando el Reglamento de Copropiedad y Administracin se otorga por escritura pblica y se inscribe en el Registro de Propiedad Inmueble (esto ltimo es a los efectos de la oponibilidad frente a terceros.). A partir de ah se darn los ttulos de propiedad a cada adquirente. Qu pasa si no se inscribe el Reglamento? En este caso, el Reglamento va a obligar a las partes que lo firmaron, aunque el consorcio no est constituido. Es importante no confundir la constitucin del consorcio con la del derecho de P.H., ya que ste es anterior al consorcio y necesita para dividir el inmueble, hacer la tradicin, escritura pblica del ttulo e inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble. Libros del Consorcio.- Los libros de Actas y de Administracin (llevados por el Administrador) deben ser anotados en el Registro de la Propiedad Inmueble. Como proceder ante robo; prdida o retencin de estos libros?: Ante esta situacin se empieza un nuevo Libro (continuacin del anterior) pero si fue por robo o prdida se debe previamente hacer la denuncia policial y dejar constancia de ello en el nuevo Libro, y si fue por retencin judicial se debe agregar la constancia judicial. Derechos del consorcio.Ya hemos visto el derecho del consorcio a cobrar las expensas y otros gastos (remitimos all), pero el consorcio, adems tiene otros derechos, as por ejemplo, puede accionar:

A. contra los copropietarios que violen el Reglamento o hagan algo ilegal, inmoral o peligroso para el
edificio (Ej.: poner un casino clandestino, un cabaret, fabricar pirotecnia, etc.). B. contra el personal de limpieza o mantenimiento o contra cualquier tercero que dae las partes comunes. C. contra el constructor del edificio, en caso de que existan vicios ocultos en la construccin. D. contra el administrador, para que rinda cuentas o en caso de que haya culpa o dolo en el ejercicio de sus funciones.

E. Por ltimo, el derecho que tiene el consorcio como persona jurdica a contestar todas las
acciones relativas a l.

El reglamento.Concepto.- El reglamento es la ley interna del edificio. Rige la vida del consorcio y todos los copropietarios deben respetarlo. Es la columna vertebral de la Propiedad Horizontal. El Reglamento debe otorgarse por escritura pblica e inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble. Naturaleza jurdica del reglamento.- La doctrina est dividida:

A. La mayora (entre ellos, Mariani de Vidal) consideran que estamos ante un contrato, porque
el reglamento se forma por un acuerdo de voluntades entre los copropietarios. Sera un contrato consensual, formal, bilateral, conmutativo y de adhesin.

B. Otros, consideran que se trata simplemente de un conjunto de normas jurdicas, pero no de

un contrato, porque no siempre que hay acuerdo de voluntades hay contrato. Adems, los

65

copropietarios entran y salen de esta supuesta relacin contractual al comprar o vender, sin el consentimiento de los dems propietarios, cosa prohibida en el contrato. Temas que debe contener el Reglamento (Art. 9).- El reglamento deber: 1. Determinar cules son las partes exclusivas y cules las comunes.

2. Especificar el porcentaje que le toca a cada propietario de las partes comunes y de

los gastos comunes. 3. Determinar como ser el uso de las cosas y servicios comunes.

4. Determinar el destino que se dar a las unidades (para oficinas, viviendas, locales,
etc.).

5. Especificar todo lo relacionado con la reunin de consorcio: designar al presidente,

detallar el qurum, mayoras para modificar el reglamento, etc. (Atencin: el reglamento no puede modificar las mayoras especiales que indica la ley de P.H.). 6. Detallar todo lo relacionado con el administrador: eleccin, remocin, sueldos, derechos y obligaciones, etc. 7. Si algn propietario no va a vivir en el inmueble, hay que constituir su domicilio. 8. Determinar quin va a certificar las actas de cada asamblea, las deudas que haya por expensas, etc. El reglamento puede contener otros temas que incluyan los consorcistas siempre que no contraren la ley o el espritu de la P.H., porque de lo contrario estas clusulas sern consideradas invlidas. Redaccin del reglamento.- El reglamento puede ser redactado por:

1. El propietario vendedor: luego este reglamento debe ser aceptado por los compradores,
adhirindose al mismo.

2. Todos los copropietarios en forma unnime: luego, los futuros compradores irn adhirindose al
Reglamento. Reforma del reglamento.- La mayora de votos necesaria para reformar el reglamento va a depender de qu clusulas se quieran reformar. Existen dos tipos de clusulas:

A. Clusulas reglamentarias: son las relacionadas con temas menores. Para reformar estas
clusulas o partes reglamentarias, se exige una mayora no menor de 2/3 del total de los propietarios (esto significa que el reglamento puede establecer una mayora mayor, como la unanimidad, pero nunca menor a 2/3 del total de propietarios).

B. Clusulas estatutarias: son las relacionadas con el estatuto o situacin patrimonial. Para
reformar esta parte estatutaria o cuando la reforma es importante, suele exigirse la unanimidad. Ej.: cambiar el destino de las unidades, determinar las partes propias y comunes, etc. Nota: siempre estamos hablando de los propietarios y no de los presentes en la Asamblea. Adems, la reforma debe hacerse en escritura pblica y ser inscripta en el R.P.I, para que sea oponible a terceros. De lo contrario va a valer el reglamento originario, sin modificacin. Las clusulas de irrevocabilidad, que suele hacer el propietario vendedor a su favor, para que no se reformen determinadas cosas, son invlidas y en estos: casos la reforma puede hacerla la justicia.

El administrador. Concepto.- El administrador es el representante del consorcio. Puede ser designado administrador cualquier persona capaz, sea un copropietario o un tercero, sea una persona fsica o una persona jurdica. Su designacin debe estar en el reglamento. Como el administrador forma parte del reglamento, para su designacin se precisa la unanimidad, que es la exigida para sancionar el reglamento. Nombramiento de un nuevo administrador.- Para los que consideran que no se reforma con esto el reglamento se va a necesitar la mayora absoluta del Art. 10 de la ley de P.H. En cambio para los que creen que esto reforma el reglamento se necesitar la mayora de 2/3. Estas mayoras sern vlidas siempre que el reglamento no de una mayora distinta. El consorcio nunca puede estar sin administrador, por eso en caso de que no se llegue a la mayora establecida, la designacin la har el juez (Art. 10 in fine).

66

Funciones.- Son las mismas que las del mandatario, ya que entre el administrador y el consorcio hay un contrato de mandato. Por eso va a tener a su cargo las siguientes funciones (Art. 9):

A. Administrar y cuidar las partes comunes (ascensor, pasillos, etc.),

B. Recaudar y emplear los fondos recaudados. C. Asegurar el edificio contra incendios. D. Rendir cuentas; cuidar los ttulos de propiedad del inmueble y la documentacin del consorcio. Debe llevar los dos libros del consorcio: el de Actas 1: de las asambleas y el de Administracin del Consorcio.

E. Representar al consorcio administrativa y judicialmente (Ej.: demandar al propietario que no

paga las expensas). F. Ejercer los Derechos y cumplir las obligaciones asignados en el Reglamento. Remocin del administrador.- Los copropietarios pueden revocar el mandato cuando quieran, sin necesidad de invocar justas causas y aunque el reglamento establezca su irrevocabilidad. Esto es as porque si se pierde la confianza en el administrador, se pierde la esencia del mandato (basado en la confianza). Para removerlo es necesaria la mayora absoluta del Art. 10. Si no se logra la mayora requerida y hay justa causa para removerlo (Ej.: incumplimiento de sus obligaciones), uno o varios copropietarios pueden pedir la remocin judicial. Remuneracin.- El cargo generalmente es oneroso. En el reglamento se va, a establecer si se trata de sueldo fijo, de porcentaje determinado, etc. Pero puede ser gratuito perfectamente. . Consejo de Administracin.- Es un grupo de no ms de 3 consorcistas designados por la Asamblea, que fiscalizan y controlan al administrador.

La asamblea. Concepto.- Es el rgano ms importante del Consorcio y est compuesto por todos los copropietarios. Ella aprueba y modifica el reglamento. Tambin nombra, da instrucciones o despide al administrador, etc. Realizacin de la Asamblea.- Para realizar una Asamblea debe notificarse a todos los copropietarios. (Ej.: "Habr Asamblea el da jueves a las 10 h. en el hall de entrada "). Esta notificacin debe incluir la Orden del da (es decir, los temas a tratar en la Asamblea). Ej.: "...para tratar los siguientes temas: aumento de expensas y remodelacin del ascensor..."; pintura del hall de entrada; etc. Si durante la Asamblea se trata algn tema fuera de la Orden del da, lo que se decida sobre ese tema, ser nulo. Clases de Asambleas.- Tenemos dos tipos de Asambleas:

Ordinarias: se hacen peridicamente en los plazos determinados por el reglamento. Los temas a tratar en este tipo de Asamblea estarn predeterminados en el Reglamento (Ej.: aprobar las cuentas del administrador, renovar el seguro contra incendio, etc.).

Extraordinarias: no estn predeterminadas pero se realizan cuando surge algo particular, de inters comn. Qurum para sesionar.- Debe estar fijado en el Reglamento y puede ser mayor (pero nunca menor) al que exige la ley para determinadas decisiones. Ej.: si la decisin que se debe tomar es sobre algo insignificante puede hasta sesionarse slo con los presentes. En cambio si la decisin es muy importante o urgente y no se llega a reunir la mayora establecida por ley, puede hacerse la convocatoria de la Asamblea por medio del juez. Cmputo de los votos.- En general se computa un voto por cada propietario, salvo que el Reglamento establezca otra forma. Ej.: que los votos sean en proporcin a la parte del edificio que tiene cada propietario. Mayoras necesarias.-

A. Para los asuntos comunes se exige la mayora de los votos (mitad ms uno, de todos los
propietarios y no de los presentes, salvo que lo diga el Reglamento). Ej.: cambiar la puerta de entrada.

B. Para otros asuntos, la ley o reglamento o jurisprudencia establecen: 67

 la unanimidad: en los casos en que se necesite hacer una obra nueva, cambiar el fin
de las unidades, hipotecar el terreno, o modificar alguna clusula estatutaria del Reglamento como la que detalla las partes comunes y propias, etc. 2/3 de todos los copropietarios: cuando sea necesario modificar alguna clusula reglamentaria del Reglamento, como cambiar las facultades del administrador. Control judicial de la Asamblea.- Cualquier copropietario puede pedir el control judicial de la Asamblea por medio de:

un recurso de nulidad, si demuestra que la Asamblea fue ilegal. Ej.: que no se respetaron las mayoras. Mariani de Vidal dice que cuando el contenido de la Asamblea o las decisiones que se tomen en ella sean contrarias a la ley o Reglamento, se puede pedir la nulidad, basndose en los normas del C. Civil sobre nulidad.

un recurso de arbitrariedad, si fue legal pero la decisin tomada all fue abusiva. Ej.: un gasto muy alto e innecesario que los propietarios ms pobres no pueden afrontar.

Resumiendo.-

1.

Para que las decisiones de la Asamblea sean vlidas y obligatorias para todos, necesitamos: Convocatoria: notificar fehacientemente a todos los copropietarios para que concurran a la Asamblea indicndose en el Orden del da los temas a tratar.

Qurum: es la cantidad de copropietarios que deben estar presentes en la Asamblea para que esta pueda sesionar vlidamente.

Mayoras: las mismas se cuentan sobre la totalidad de copropietarios (y no de los presentes en la Asamblea) y en general se computa un voto por unidad.

2.

Dentro del Consorcio tenemos:

a) b) c)

Administrador: hace de rgano ejecutivo. Asamblea: es el rgano deliberativo. Consejo: es el rgano de control del administrador.

Causales de extincin de la propiedad horizontal. Existen diferentes causas:

A. Ruina o destruccin total o parcial del edificio: es cuando se destruye ms de las 2/3 partes
de su valor. Cualquiera de los propietarios puede pedir la venta del terreno y materiales, y si la mayora no quiere hacerlo, puede pedirse judicialmente. Si la destruccin no llega a 2/3, la mayora puede obligar a la minora a contribuir con la reconstruccin, y la minora puede elegir entre contribuir con ella o venderle su parte, segn valuacin judicial. (Art. 12). .

B. Vetustez comprobada: se necesita la mayora que represente ms de la mitad del valor del
edificio. Esta mayora va a elegir entre demoler y vender el terreno y materiales o reconstruir. Si la minora se niega a contribuir deber venderle su parte a la mayora. (Art. 16).

C. Confusin: cuando una persona adquiere todas las unidades y desafecta el edificio de la
P.H.

D. Venta o abandono de la unidad: termina parcialmente para cada propietario cuando vende
su unidad (voluntaria o forzadamente) o cuando la abandona, siempre que no sea con la intencin de no pagar las expensas (cosa que est prohibida, como ya vimos).

68

E. Otras causas: por poner la cosa fuera del comercio, por prescripcin adquisitiva, etc.
Si el edificio est tan viejo que es peligroso, por un posible derrumbe, la demolicin puede ordenarla la Municipalidad y cualquier copropietario puede ir a la justicia para pedirla. De igual forma, un copropietario puede ir a la justicia para demostrar que el edificio que se quiere demoler no est realmente vetusto.

69

PREHORIZONTALIDAD LEY 19.724 Concepto.- La Prehorizontalidad es el estado de un inmueble en el que se va a construir o se est construyendo un edificio con la intencin de someterlo luego al rgimen de P.H. Por qu se crea esta ley?- Porque la ley de P.H en su Art. 1 dice que el rgimen de P.H. se va a aplicar a edificios ya terminados: " los distintos pisos de un edificio o distintos departamentos de un mismo piso o departamentos de un edificio de una sola planta. Y que sean independientes y con salida a la va pblica". Esto trajo inconvenientes para regular las estructuras sin terminar o sin empezar porque no poda aplicarse el rgimen de P.H. Ej.: de los 50 departamentos, llevamos hechos 49 (estructura sin terminar) o compr el terreno y como no tengo plata para empezar a construir el edificio, quiero financiar la construccin con la venta de los futuros departamentos (estructura sin empezar). Adems, es importante tener en cuenta que aunque est completamente terminado el edificio, recin va a estar afectado al rgimen de P.H. cuando el Reglamento de Copropiedad y Administracin est inscripto. Generalmente ocurra que el dueo del terreno, que quera construir un edificio, en la prctica, venda las unidades an sin construir, para poder financiar as su construccin. Es por eso, que si uno quiere ver algn departamento de una torre muy nueva, seguramente lo que le mostrarn es un dibujo o maqueta de como ser el edificio, la pileta, el parque, etc. Para regular esto naci la ley 19.724. Ventajas de la Ley 19.724.- La ventaja para los compradores, es que van a comprar su departamento a un precio ms bajo del que valdr cuando est terminado. La ventaja para el dueo del terreno, es que consigue la plata para construir el edificio, sin tener que pedir prstamos con altos intereses a una compaa financiera. Con la ley de Prehorizontalidad, tambin se evita que el vendedor cometa fraudes. (Ej.: que luego de sacarle una cantidad de dinero a cada comprador, desaparezca o se declare insolvente y caiga en quiebra; o descubrir que el terreno estaba hipotecado, etc.). Esta ley permite que se regulen las ventas de departamentos que todava no estn construidos, dndoles seguridad a los compradores al firmar el contrato. Estado de Prehorizontalidad.- El estado de Prehorizontalidad nace con la inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble de la escritura pblica en la que el titular del dominio del terreno, manifiesta su voluntad de afectarlo a la construccin de un edificio que ser luego subdividido en unidades, las cuales sern enajenadas a ttulo oneroso, a travs del rgimen de propiedad horizontal. Otros contenidos de la escritura (Art. 2).- La escritura, adems debe contener: otorgamiento. El estado de ocupacin del inmueble. La inexistencia de deudas por impuestos, tasas o contribuciones a la fecha de su

y si se pact un plazo determinado para vender un nmero preciso de unidades, el plazo no podr exceder de 1 ao. Una vez cumplido el plazo, el nmero de unidades vendidas debe ser, por 10 menos, del 50% del total de las unidades.
Esto significa que como mximo voy a tener un ao para poder tener, al menos, la mitad de unidades vendidas. Ej.: si son 150 departamentos, necesito al ao, tener vendidos 75 departamentos. Publicidad de la afectacin (Art. 10).- La afectacin al rgimen de Prehorizontalidad se debe dar a publicidad, lo cual se logra -por un lado- mediante la inscripcin en el Registro, pero adems se le exige al vendedor que de a conocer la afectacin del inmueble: a) en un cartel al frente de la obra, b) en las ofertas publicitarias que haga en diarios, revistas, televisin, etc., y c) en los contratos de enajenacin de las unidades. Cmo asegurar a los compradores de unidades, informacin leal y completa?- Para esto existen una serie de pautas:

Publicidad de la afectacin a la Prehorizontalidad. Esta se logra con la inscripcin en el R.P.I., adems de su exteriorizacin en carteles, ofertas, contratos, etc. Prohibir planes de financiacin o precios que induzcan a error.

70

Exigir que todos los que intervengan en la operacin amparada por esta ley digan el carcter en que actan (Ej.: albail, electricista, arquitecto, etc.) y tambin, que el dueo del inmueble se identifique. Efectos.- La afectacin del inmueble a la Prehorizontalidad le prohbe al propietario disponer del inmueble o gravarlo en forma diferente a la establecida por ley. Nada impide que le venda el inmueble a un tercero, porque esto no afectar a los derechos de los adquirentes por boleto inscripto. Es decir, que el nuevo adquirente debe continuar con la afectacin del inmueble, a la Prehorizontalidad. Registro de los contratos (Art. 12).- El propietario debe registrar los contratos celebrados con los adquirentes en el R.P.I., a diferencia del adquirente que puede registrarlo en cualquier tiempo. Los contratos no registrados son inoponibles a terceros. Ej.: es inoponible a quien tenga un contrato registrado. De todas formas, el arto 12 in fine nos dice que el contrato no registrado, no da derecho al propietario contra el adquirente, pero s al revs (esto es porque ya vimos que para el propietario, registrar es una obligacin). Loa acreedores hipotecarios deben aceptar las cancelaciones parciales al escriturarse cada unidad. Boleto de compraventa.- Es un contrato cuyo contenido obliga recprocamente a las partes a escriturar una compraventa de un inmueble. Hasta que eso suceda slo genera una obligacin natural: dar la cosa y pagar el precio (Lpez de Zavala). Para algunos autores, el boleto es una compraventa perfecta, para otros es una promesa de hacer la compraventa por escritura pblica (Art. 1185 in fine), ya que el boleto debe hacerse por instrumento privado. Ocurre que en el boleto no hay transmisin de derecho real alguno, por eso la Prehorizontalidad protege a los titulares de esa promesa de compraventa. El boleto se hace para tener por escrito el acuerdo entre las partes hasta que se haga la escrituracin. Cuando se hace la venta de las unidades an sin construir, que vimos anteriormente, el lapso entre el boleto y la escritura es muy largo. Esto se debe a que la escritura se hace al terminar el edificio y al redactar e inscribir el Reglamento. Reiteramos que para que el boleto pueda ser oponible frente a 3ros. Es indispensable su registro, porque entre un boleto registrado y otro sin registrar, aqul triunfa frente al ltimo. Excepciones si rgimen de Prehorizontalidad. La ley 20.276 dice que quedan excluidos del rgimen de Prehorizontalidad: A. Los condminos, comuneros o socios que dividen un inmueble comn (sea condominio, comunidad hereditaria o sociedad). B. Cuando se enajenan o adjudican unidades en inmuebles del dominio privado del Estado, provincias o municipalidades. C. Cuando se enajenan o adjudican unidades en inmuebles cuya construccin se hace con prstamos de organismos oficiales nacionales, provinciales o municipales.

D. Los edificios ya afectados o que se afecten al rgimen de P.H. dentro de los 90 das de
publicacin de la presente. Adems la publicidad de la afectacin se logra con la inscripcin en el R.P.I. (Art. 8) Y con su efectiva exteriorizacin. En los puntos b) y c) se justifica la eximicin ya que se considera que la presencia de rganos del Estado es suficiente garanta para el adquirente contra cualquier posible perjuicio. Puede hipotecarse un inmueble afectado a Prehorizontalidad? S, ser vlida la hipoteca si se hizo reserva de hipotecar en los contratos de enajenacin. Tambin si hay conformidad de los adquirentes registrados, para hipotecar. De todas formas, aunque se oponga algn adquirente registrado, siempre que haya justa causa puede obtenerse autorizacin judicial. Otro caso seria que el inmueble ya estuviera hipotecado al hacer la afectacin a la Prehorizontalidad. Puede el propietario del terreno, retractarse de realizar la obra? S, pero tendr que devolver el dinero recibido a cada adquirente, ms un inters. Ej.: puede pasar que el propietario saque cuentas y decida construir un edificio de 10 pisos, para lo cual necesita 900.000 $. Para eso tiene que vender los Dpto. antes de construirlos, (para poder conseguir de ah los 900.000$). Pero si no consigue venderlos (aunque sea la mitad del edificio en 1 ao, que es el mximo permitido) no podr financiar la obra y deber resarcir a los adquirentes.

71

Y puede desafectar el inmueble a la Prehorizontalidad? S, el arto 7 nos dice que el propietario podr pedir judicialmente la desafectacin, si: pasaron 6 meses de registrada la afectacin y no vendi unidades; resolvi los contratos que ya tena registrados; pas un ao y con justa causa, la obra no se empez o se paraliz.

Contrato de venta de unidades (Art. 14).- El arto 14 nos dice que el contrato debe redactarse en forma clara y fcilmente legible y cualquier clusula abusiva valdr slo si es aceptada expresamente por el adquirente. El arto 15 establece las clusulas de reajustes. Cesin, rescisin o resolucin del contrato.- Cualquiera de ellas debe ser anotada en el R.P.I En la cesin, hasta que el propietario del edificio no de su conformidad, el cedente no se libra de su obligacin para con l. El propietario no podr disponer de la unidad hasta que no se anote la resolucin o revocacin en el registro. Hipoteca del edificio afectado a la Prehorizontalidad.- El propietario debe darle al eventual acreedor hipotecario una serie de datos que debern constar en la escritura de constitucin de la hipoteca, y que son los siguientes:

A. Lo que le falta pagar a cada adquirente de los Dpto. (es decir los saldos de cada uno) B. Una lista con los adquirentes que tengan sus contratos inscriptos en el R.P.I C. Constancias de que los adquirentes saben de la decisin de hipotecar el inmueble, su
monto, etc. Si la constitucin de la hipoteca no est prevista en los contratos de enajenacin o adjudicacin y hay adquirentes con contratos registrados, que se oponen a ella, la misma no podr hacerse; salvo que con justa causa se pida judicialmente la autorizacin. Reserva de hipoteca.- Es cuando est prevista en los contratos la posibilidad de hipotecar, detallndose el monto, plazo y condiciones. Las condiciones deben estar estipuladas, ya que no es lo mismo que hipotequen el edificio por 10.000 $ que por 1.000.000$: el comprador siempre va a preferir la hipoteca ms pequea, porque as su Dpto. corre menos peligro de que sea ejecutado ante la falta de cumplimiento de la hipoteca, por parte del dueo del inmueble. Ejecucin judicial del edificio.- Los adquirentes con contratos registrados pueden, si se ponen de acuerdo, comprarle el edificio al que lo compr en remate judicial (Art. 24 inc. a: acreedores hipotecarios) O abonar el valor correspondiente al estado del bien (Art. 24 inc. b: acreedores Quirografarios). Administrador provisorio (Art. 25).- Luego de terminada la construccin y hasta que se haga la tradicin con cada adquirente, el propietario har una asamblea con estos adquirentes con contratos registrados, para designar entre todos, un administrador provisorio, por simple mayora. Hasta que no se constituya definitivamente el consorcio, se va a aplicar el Provecto de Reglamento de Copropiedad v Administracin. Su funcin principal es llevar la contabilidad de la obra. Paralizacin de la obra.- Hay que distinguir quien fue el culpable:

A. Si se paraliz la obra por culpa del constructor: el administrador o un nmero de

adquirentes de unidades (siempre que sean como mnimo, el 10% del valor del edificio) pueden decidir rescindir el contrato con aqul. Aqu estaramos aplicando el arto 1201 CC.: excepcin de no cumplir si el otro no cumpli primero.

B. Si se paraliz la obra por culpa del propietario: si sta se paraliz por ms de 6 meses y es
imposible terminarla, todos los adquirentes en forma unnime pueden pedir la adjudicacin del inmueble en condominio, asumiendo las obligaciones que tena el propietario (hipotecas, embargos, deudas, etc.).

72

DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA Introduccin.- Para comprender mejor este tema, vamos a recordar dnde se ubican estos derechos reales: Clases.- Los derechos reales sobre cosa ajena pueden ser de 2 clases:

1. De garanta: se llaman as porque garantizan el pago de una deuda. Son tres: hipoteca, prenda y
anticresis.

2. De disfrute: se llaman as porque se tiene sobre la cosa el uso y goce, pero no la propiedad (Ej.: si
me dan en usufructo un auto, puedo manejarlo pero no venderlo, porque esa es una facultad del dueo). Los derechos de disfrute son cuatro: usufructo, uso, habitacin y servidumbre activa. La enfiteusis est prohibida.

USUFRUCTO CONCEPTO."El usufructo es el derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su sustancia". (Art. 2807) PARTES.

usufructuante: es el nudo propietario. usufructuario: es quien tiene el uso y goce de la cosa.

CARACTERES.

Derecho real de uso y goce: el dueo de la cosa slo podr disponer de ella (Ius abutendi) y el usufructuario va a gozar de las dems facultades que tendra que tener este dueo: uso y goce (Ius utendi y Ius fruendi). Por eso se dice que hay una desmembracin del dominio.
La cosa debe ser ajena

No se debe alterar su sustancia (salva rerum substantia): implica no modificar la materia (Ej.: destruir la cosa) ni cambiar su destino (Ej.: convertir una casa en un bar). Sin embargo puede deteriorarse por el uso o por el paso del tiempo.
DURACIN.El usufructo puede constituirse por un plazo determinado, el cual deber respetarse aunque muera el nudo propietario. De no pactarse un plazo, el usufructo durar hasta la muerte del usufructuario. Sin embargo, existen lmites en la duracin del usufructo: en el caso de las personas jurdicas puede durar hasta 20 aos o hasta que cese su existencia legal y en el caso de las personas fsicas hasta la muerte del usufructuario, ya que no puede ser perpetuo ni constituirse a favor de una persona y sus herederos (Ej.: si yo tengo el usufructo de un campo por 30 aos y muero a los 20, el mismo se extingue a los 20 aos, con mi muerte). El plazo empieza a contarse desde que se constituye el usufructo, y no desde que se hace efectivo el uso y goce del bien. DISTINTAS CLASES DE USUFRUCTO (Art. 2808).

Usufructo perfecto: en este caso el usufructuario debe usar y gozar de la cosa, sin alterar su sustancia. El usufructuario no adquiere la propiedad de la cosa y debe conservarla para devolverla al propietario al terminar el usufructo. Usufructo imperfecto (o cuasiusufructo): se aplica sobre cosas que son intiles al usufructuario si ste no las puede consumir o cambiar su sustancia (Ej.: granos, dinero, etc.). El usufructuario recibe la propiedad de la cosa usufructuada, y puede disponer de ella como quiera (consumirla, venderla, etc.) y slo estar obligado a restituir una cosa de la misma especie y calidad o el valor que se le haya dado en el inventario (Art. 2871). Aqu no se aplica el principio "salva rerum substantia" y es por eso que se dice que no es un verdadero usufructo.
OBJETO. El usufructo puede recaer sobre cosas muebles o inmuebles que estn en el comercio. Si se trata de un usufructo perfecto las cosas deben ser no fungibles o no consumibles. En cambio, en el

73

cuasiusufructo es a la inversa (deben ser fungibles o consumibles). Puede constituirse sobre cosas de mero placer (Ej.: un cuadro) y tambin sobre fondos improductivos. Caso del "usufructo de crditos": en realidad, el objeto no es el crdito, sino el instrumento que lo representa. (Ej.: si A tiene una deuda con B por la cual le debe entregar un auto, y B da en usufructo a C el crdito, el objeto no es el crdito, sino el instrumento pblico o privado en el que consta el crdito; arto 2838). SUJETOS.El usufructo puede constituirse a favor de una o varias personas conjuntamente (cousufructo) pero no en forma sucesiva. El motivo es evitar que el dominio permanezca desmembrado por tiempo indefinido. En cuanto a la capacidad requerida para constituir usufructo el Cdigo dice que si se hace por contrato oneroso se exigir capacidad para vender; si es por contrato gratuito, capacidad para donar; y si es por testamento, capacidad para testar. En cambio para adquirir, se exige capacidad para comprar, para ser donatario y para recibir por testamento respectivamente (Art. 2831 y 2833). CONSTITUCIN (Art. 2812).-

1.

Por contrato oneroso o gratuito (arts. 2813 y 2814) se puede: constituir usufructo a favor de otro reservndose la nuda propiedad, transmitir la nuda propiedad reservndose el usufructo,

2. 3. 4.

o enajenar a una persona la nuda propiedad y a otra el usufructo. Puede ser oneroso o gratuito (Ej. de contrato gratuito: para evitar la sucesin, el padre dona a su hijo la nuda propiedad de un inmueble y se reserva el usufructo). El derecho se adquiere a partir de la tradicin. Por actos de ltima voluntad (Art. 2815): en este caso, el testador lega el usufructo a un tercero y guarda la nuda propiedad para su heredero, o al revs. Tambin puede legar las 2 cosas a personas distintas (y nada al heredero). Aqu, el derecho se adquiere cuando muere el testador. Por disposicin legal (Art. 2816): es el caso de los padres, quienes tienen el usufructo sobre los bienes de sus hijos menores. Por prescripcin (Art. 2817): puede adquirirse por prescripcin breve (posesin por diez aos con justo ttulo y buena fe) o por prescripcin larga (posesin por 20 aos). En la prctica no es muy comn, ya que por el mismo tiempo puede adquirirse el dominio. En todos los casos, para que el usufructo sobre inmuebles sea oponible a terceros debe inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble. USUFRUCTO DE ANIMALES.-

Individualmente considerados: el usufructuario puede servirse de ellos y obtener los productos que dieren. Si alguno muere o se pierde, el usufructo slo se extingue con respecto a ese animal y el usufructuario no tiene obligacin de sustituirlo. No puede alquilar a los animales, salvo que ese sea su destino.

Usufructo de ganados: si perece todo el ganado sin culpa del usufructuario, debe entregarse los despojos al dueo y se extingue el usufructo. Si perece parte del ganado, el usufructuario puede elegir entre: extinguir el usufructo devolviendo los animales vivos, o continuarlo reemplazando los que perecieron. DERECHOS y OBLIGACIONES DE LAS PARTES:

1. Del usufructuario (es decir: del que recibe en usufructo):

Tiene la obligacin de hacer un inventario de los muebles y un estado de los inmuebles, antes de comenzar a usarlos, ante el nudo propietario. De esa manera el usufructuario sabe por qu cosas debe responsabilizarse y pagar sus gastos y por cules no. Pueden realizarse por instrumento privado, si las partes son capaces; de lo contrario, se harn por instrumento pblico y ante la presencia de dos testigos. Debe constituir una fianza: es una garanta que tiene el nudo propietario para cobrarse en caso que el usufructuario no cuide la cosa. Debe conservar la cosa (evitar su deterioro, prdida, etc.) y pagar los arreglos que sean necesarios para ello. Si son gastos extraordinarios (para reintegrar las cosas deterioradas por vejez o caso fortuito) no tiene obligacin de pagar.

74

Debe pagar impuestos, tasas y obligaciones que graven los bienes.

Tiene derecho a usar y gozar de la cosa, siempre que respete su sustancia y destino. Percibir diariamente los frutos civiles en proporcin al tiempo que dure el usufructo (Ej.: el cobro del alquiler de un departamento). Los frutos naturales pendientes al comenzar el usufructo pertenecen al usufructuario; y los pendientes al terminar el usufructo pertenecen al propietario (Ej.: cras de animales). Puede hacer mejoras siempre que no altere la sustancia o destino de la cosa, pero no puede reclamar los gastos que hizo para realizar esas mejoras. Puede realizar actos de administracin (Ej.: vender cosechas).

Si bien no puede ceder el derecho real de usufructo (es intransmisible), puede ceder el ejercicio de este derecho. Tambin puede dar en locacin la cosa. En ambos casos, el usufructuario es responsable ante el propietario por los menoscabos realizados por el cesionario o inquilino sobre la cosa.

2. Del nudo propietario (es decir: del que da en usufructo):

Tiene la obligacin de entregar al usufructuario el bien usufructuado en el estado que est y con sus accesorios. Adems, si se constituy a ttulo oneroso, el nudo propietario garantiza el uso y goce pacfico (garanta de eviccin); no as, si es a ttulo gratuito. No puede hacer actos materiales sobre la cosa (Ej.: construir sobre la cosa o cambiarle su forma), alterando el objeto del usufructo, salvo que el usufructuario estuviere de acuerdo; ni actos jurdicos que le impidan al usufructuario ejercer derechos que ya tiene (Ej.: constituir una servidumbre sobre el fundo usufructuado). Tiene derecho a ejercer sus derechos como propietario, siempre que sean compatibles con el usufructo: vender el bien, donarlo, hipotecarIo, adquirir servidumbres activas. Esto es posible porque el tercero (que compra, recibe en donacin, etc.) tiene la obligacin de respetar el usufructo. EXTINCIN.1. Al finalizar el plazo determinado. 2. Si es a favor de persona fsica, cuando sta muere; si se trata de persona jurdica, al cabo de 20 aos o por el cese de su existencia legal. 3. Por prescripcin liberatoria: si el usufructuario no ejerce el derecho por ms de 10 aos, lo pierde, adquiriendo el propietario el dominio perfecto. 4. Por prescripcin adquisitiva: se extingue el usufructo por efectos de la usucapin cumplida a favor de un tercero (2942). 5. Por cumplimiento de la condicin resolutoria si se constituy bajo la misma. 6. Por consolidacin cuando muere el nudo propietario y lo hereda el usufructuario, recibiendo la nuda propiedad del bien usufructuado. 7. Por confusin si el usufructuario transmite su derecho a una persona, y el nudo propietario tambin transmite su derecho a la misma persona. 8. Por renuncia del usufructuario al derecho de usufructo (por escritura pblica si es sobre un inmueble, por instrumento privado si es mueble). 9. Por prdida o destruccin total de la cosa no fungible, sucedida por caso fortuito. Si media culpa, tambin se extingue el derecho pero el culpable deber resarcir daos y perjuicios. 10. Por revocacin directa de su constitucin cuando se constituye el usufructo en pago de una deuda, que en realidad no exista. 11. Por revocacin del acto demandado por acreedores del dueo del fundo: cuando el usufructo es un acto simulado ilcito realizado con el fin de que los acreedores del dueo del fundo no puedan cobrar sus crditos. 12. Por la resolucin de los derechos del constituyente del usufructo: se da cuando se resuelve el dominio de la cosa usufructuada. Debe tratarse de una cosa inmueble y la resolucin debe tener efecto retroactivo. 13. Por las causas generales de extincin de los derechos reales: esta mencin que hace el Art. 2918 cae en el vaco ya que tales causas generales no existen en nuestro Cdigo (Conf. nota Art. 2505).

75

Uso y Habitacin (Art. 2948 al 2969) INTRODUCCIN.El uso es un derecho real similar al usufructo, pero ms limitado. En el uso, al igual que en el usufructo, existe el Ius utendi y el Ius fruendi, pero en forma ms restringida, ya que el usuario podr percibir los frutos, pero slo en cuanto sea necesario para l y su familia. CONCEPTO (Art. 2948)."Derecho de uso, es un derecho real que consiste en la facultad de servirse de la cosa de otro, independientemente de la posesin de heredad alguna, con el cargo de conservar la sustancia de ella; o la de tomar sobre los frutos de un fundo ajeno, lo que sea preciso para las necesidades del usuario y de su familia". Cuando el derecho de uso, se establezca sobre una casa con el fin de morar en ella, ser derecho de habitacin. La nota al arto 2956 dice: "Siempre que en los artculos de este Ttulo nombramos al usuario, comprendemos en su caso al habitador..." porque la nica diferencia entre ambos es el objeto; es por esto que, en principio, las normas aplicables al derecho de uso, sern aplicables al derecho de habitacin. Cmo se mide la necesidad?- Vara segn la condicin socioeconmica, el estado de salud, el lugar donde vivan el usuario y su familia. No se considerarn "necesidades" las relativas a la industria o al comercio del usuario (Ej.: si tengo el uso sobre un fundo que produce manzanas y tengo una frutera, no puedo abastecer mi comercio con esas manzanas). Nocin de "familia".- Est tomado en concepto amplio, ya que abarca a: la mujer (estn casados o no), los hijos (matrimoniales, extramatrimoniales, adoptivos y tambin los que naciesen despus de la constitucin del uso), los sirvientes, quienes vivan con el usuario en el momento de la constitucin del uso, y a quienes el usuario deba alimentos. CONSTITUCIN.Al igual que en el usufructo puede constituirse por: contrato, testamento y prescripcin. Aunque el arto 2949 diga lo contrario, hay un caso en cual el uso puede ser establecido por la ley, y lo explicaremos ms adelante. OBJETO.Recae sobre cosas no fungibles (de lo contraro sera un cuasiusufructo). En el derecho de habitacin, la cosa no fungible ser una casa. EXTENSIN.Uso de animales: puede emplearlos en los trabajos que sean propios por su especie y si se trata de rebaos o ganado el usuario podr aprovechar las cras, la lana y la leche para su consumo y el de su familia. Uso de un fundo: se extiende a lo que es inmueble por su naturaleza (Ej.: cosechas, rboles) y tambin a lo accesorio que est en l para su explotacin (Ej.: un pozo, un edificio construido para la explotacin del fundo, etc.). FACULTADES JURDICAS.En principio est prohibida la cesin de los derechos de uso y habitacin (Art. 1449), pero vamos a ver cada supuesto en particular: habitacin: el habitador puede vivir con su familia en la casa y tambin puede establecer en ella su industria o comercio (si no fuere impropio por su destino); pero no puede dar en locacin la casa, ni ceder el ejercicio de su derecho. uso sobre cosas muebles: el usuario puede servirse de ellas, pero no puede darlas en locacin, ni ceder a otros el ejercicio de su derecho. uso sobre inmuebles: el usuario de un fundo puede darlo en locacin pero slo si no es habitador del mismo y puede ceder el ejercicio de su derecho slo si lo adquiri a ttulo oneroso. ACCIONES REALES.El usuario puede ejercer acciones reales y posesorias contra el propietario o contra los terceros poseedores del fundo si stos le impiden gozar de su derecho.

76

 Dar fianza y hacer inventario: si el usuario tiene la posesin de la cosa o el habitador tiene la posesin de toda la casa, debern dar fianza y hacer inventario. No tendrn tales obligaciones si la cosa o la casa quedan en manos del propietario. Gastos de conservacin y contribuciones: son los mismos que en el usufructo, pero si el usuario toma slo una parte de los frutos y el habitador ocupa slo una parte de la casa, pagarn en proporcin de lo que gocen. MODOS DE EXTINCIN.Son los mismos que en el usufructo. La nica diferencia es que si el usuario renuncia a su derecho, sus acreedores no podrn iniciar una accin revocatoria para atacar la renuncia, porque el derecho de uso y el de habitacin son inherentes a la persona. CASO DEL USO ESTABLECIDO POR LEY (Art. 3573 bis).Si bien el arto 2949 dice que no existe el uso establecido por la ley, esto fue modificado por la ley 20.798 que incorpor el "derecho de habitacin a favor del cnyuge suprstite". En qu consiste? Este es un ejemplo: un matrimonio vive en un inmueble (el nico que tienen en condiciones de habitar) y muere uno de los cnyuges. Se presentan los herederos y reclaman la particin de la herencia. Qu ocurre con el cnyuge suprstite?, a dnde va a vivir? El cnyuge suprstite tendr sobre el inmueble un derecho real de habitacin, en forma gratuita y vitalicia, y los herederos sern nudos propietarios y debern respetar ese derecho. Requisitos para este caso legal: la existencia de un slo inmueble habitable en el haber hereditario (aunque puede haber otros bienes, u otro inmueble pero no habitable); que el inmueble haya sido el hogar conyugal (o sea: que el matrimonio haya convivido all) hasta la muerte del cnyuge;

que el valor del inmueble no sobrepase el lmite mximo permitido para que una vivienda pueda ser bien de familia (Ej.: si el inmueble vale 2 millones de dlares no subsistir el derecho); que el cnyuge suprstite no se haya casado nuevamente.

77

SERVIDUMBRES CONCEPTO."Servidumbre es el derecho real, perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de l, o ejercer ciertos derechos de disposicin, o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad." (Art. 2970) PARTES. Titular del fundo dominante (a favor del cual se constituye la servidumbre). Titular del fundo sirviente (el cual debe soportar la carga).

CARACTERES.

Derecho real: est enumerada en el artculo 2503.

Perpetuo o temporario: las servidumbres reales son perpetuas, salvo convencin en contrario (Art.3009); Y las servidumbres personales son de por vida (si es a favor de persona fsica) o por 20 aos (si es a favor de una persona jurdica);

Sobre inmueble ajeno: no puede constituirse sobre muebles. El inmueble debe ser ajeno, ya que, en principio, no se puede constituir una servidumbre sobre un fundo propio. Atipicidad: el arto 3000 del CC nos dice que pueden constituirse cualquier clase de servidumbres, adems de las "servidumbres en particular" que establece el Cdigo y aunque rija el principio del 'numerus clausus' para los derechos reales. FACULTADES OTORGADAS AL TITULAR DEL PREDIO DOMINANTE. a) usar el inmueble ajeno (Ej.: sacar agua, transitar, etc.), b) impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad, (Ej.: impedir que realice una construccin que obstruya la vista a un lindo paisaje), c) ejercer ciertos derechos de disposicin (aunque algunos autores, como Aren o Mariani de Vidal sostienen que el titular de una servidumbre no tiene ningn derecho de disposicin). Para el titular del fundo sirviente, una servidumbre puede consistir en un "dejar hacer" (Ej.: dejar sacar agua del fundo), en un "no hacer" (Ej.: no poder edificar a ms de una determinada altura), pero nunca en una "obligacin de hacer". CLASIFICACIN DE LAS SERVIDUMBRES.1. REALES O PERSONALES

Reales: cuando hay 2 inmuebles y la servidumbre se constituye sobre uno de ellos (predio sirviente) en beneficio del otro (predio dominante). Ej.: si un fundo no tiene salida a la va pblica, el poseedor del mismo puede constituir una servidumbre de paso sobre el fundo vecino a favor del fundo que posee. El beneficio es para el fundo, y permanecer aunque cambie de dueo.

Personales: aqu la servidumbre se constituye sobre un fundo (sirviente), pero a favor de una persona ("titular dominante"), que puede ser o no, propietaria de un inmueble. Entonces, segn el Cdigo, puede haber servidumbres personales con:

dos fundos: cuando el titular dominante es propietario de un fundo. (Ej.: un fundo tiene
salida a la va pblica, pero como el poseedor tiene dificultades motrices constituye una servidumbre de paso a su favor sobre el fundo vecino para facilitar la salida a la va pblica).

un slo fundo: cuando el titular dominante no es propietario de un fundo; es el caso del

usufructo, el uso y la habitacin. (Ej.: el derecho del usufructuario a cazar en un fundo ajeno). Crtica.- Si bien ese es el criterio adoptado por el Cdigo, es importante destacar la opinin de un sector de la doctrina (Aren, Mariani de Vidal, Papao, etc.) que sostiene que aunque la servidumbre personal est constituida a favor de una persona, sta siempre debe ser "propietaria de un fundo", es decir, no hay servidumbres de un solo fundo. Por lo tanto segn este criterio, el usufructo, el uso y la habitacin no seran servidumbres, sino otra clase de derecho reales. La diferencia entre las dos posturas es que si bien en ambos casos la servidumbre es a favor de una persona, segn la opinin de estos autores, el beneficiario debe ser propietario de un fundo. 2. ACTIVAS O NO ACTIVAS

78

Activas: en principio, toda servidumbre es activa y pasiva a la vez. Por ejemplo, la servidumbre de paso es activa desde el punto de vista del fundo dominante (su titular tiene derecho a transitar por el fundo vecino) y es pasiva desde el punto de vista del fundo sirviente (debe permitir el ejercicio del derecho).

No activas: es el caso de las servidumbres personales en las que no existe fundo dominante (usufructo, uso y habitacin). La servidumbre es pasiva desde el punto de vista del fundo sirviente, pero al no existir fundo dominante no podemos decir que la servidumbre sea activa. 3. CONTINUAS O DISCONTINUAS

Continuas: se ejercen continuamente por s mismas sin necesitar un hecho actual del hombre (Ej.: servidumbre de vistas o de acueducto) Discontinuas: necesitan de un hecho actual del hombre para ser ejercidas (Ej.: la servidumbre de paso que dura mientras el hombre pasa). 4. APARENTES O NO APARENTES

Aparentes: se anuncian por signos exteriores (Ej.: puerta, ventana, camino).

No aparentes: no se manifiestan por ningn signo (Ej.: prohibicin de elevar un edificio a una altura determinada) 5. AFIRMATIVAS O NEGATIVAS

Afirmativas: cuando el titular del fundo sirviente debe dejar hacer al titular del fundo dominante (Ej.: debe dejarlo pasar) Negativas: el titular del fundo sirviente se ve impedido de hacer algo; consiste en un deber de no hacer (Ej.: deber de no levantar un edificio a una altura determinada). 6. VOLUNTARIAS O FORZOSAS

Voluntarias: cuando las servidumbres no son indispensables (exigibles) pueden pactarse libremente entre las partes. Ej.: para salir de mi fundo puedo pasar por otro lado, pero de todas formas, con mi vecino pactamos que yo podra salir a travs de su fundo.

Forzosas: son aquellas llamadas legales, porque tienen su origen en la ley. A diferencia de las voluntarias, ac el dueo del fundo sirviente no puede oponerse a dicha servidumbre, porque es indispensable para el fundo dominan- te. Ej.: mi fundo est encerrado y no tengo otra forma de salir a la va pblica, salvo a travs del fundo del vecino, constituyendo una servidumbre de trnsito. CONSTITUCIN y ADQUISICIN DE LAS SERVIDUMBRES REALES.-

1) Por contrato (Art. 2977): se hace un contrato estableciendo un derecho real sobre una propiedad
ajena. Al igual que en la hipoteca, no se hace tradicin de la cosa; el uso que se haga de ese derecho tiene lugar de tradicin. Si el contrato es a ttulo oneroso, debe tener la forma relativa a la venta y si es a ttulo gratuito, la de la donacin. En ambos casos debe hacerse por escritura pblica e inscribirse en el Registro de la Propiedad para ser oponible a terceros.

2) Por disposicin de ltima voluntad: se hace a travs de un testamento. No es necesaria la

tradicin y se aplican los conceptos vertidos para el usufructo.

3) Por destino del padre de familia: cuando el dueo de 2 fundos o ms, hace para su uso personal
una "servidumbre" entre ellos (recordemos que la servidumbre es entre fundos de diferentes dueos) y luego vende uno de esos fundos: esa servidumbre es vlidamente constituida si es continua y aparente y siempre que en el contrato no se la mencione, porque si es as se considera constituida por contrato. Tambin se aplica a una parte del inmueble sometida sobre otra parte que luego es vendida.

4) Por la servidumbre que revive: en este caso en lugar de nacer, renace, una servidumbre. Cuando
el dueo del fundo dominante compra el fundo sirviente (sobre el que tena constituida la servidumbre a su favor), es decir, que la servidumbre se extingue por confusin. Luego vende uno de esos fundos: en este caso la servidumbre extinguida, revive, siempre que sea aparente y si las partes no acuerdan otra cosa.

5) Por prescripcin: esta forma de constitucin de servidumbres se aplica solamente a las continuas y
aparentes. Se requieren 20 aos (establecido por la 17.711, porque antes eran 30 aos) de ejercicio continuado, sin interrupcin, pblico, pacfico y con nimo de ser el titular de la servidumbre.

79

6) Por ley: es la forma de, constitucin coactiva, a travs de una ley que obliga al dueo del fundo
sirviente a tolerar una servidumbre en su fundo (Ej.: servidumbre de acueducto). Capacidad necesaria para gravar un fundo con servidumbre.-

Para constituir por contrato oneroso, se necesita capacidad para vender. -para constituir por contrato gratuito, se necesita capacidad para donar. -para constituir por testamento, se necesita capacidad para testar. Capacidad necesaria para adquirir una servidumbre.-

Para adquirir por contrato (oneroso o gratuito) se necesita capacidad para contratar.

Para adquirir por legado o por disposicin del padre de familia, no se necesita capacidad (es decir, que hasta los incapaces pueden adquirirla). Para adquirir por prescripcin alcanza con tener capacidad para poseer.

Quienes estn legitimados para constituir servidumbres en el fundo sirviente? El propietario, condminos y el usufructuario del fundo sirviente. Quienes estn legitimados para adquirir servidumbres en el fundo sirviente? Estn legitimados el propietario o el copropietario. El usuario, acreedor anticresista y el usufructuario del fundo dominante, adquieren la servidumbre a nombre del dueo (caso contrario se extingue con el uso o usufructo). Sobre qu cosas pueden constituirse servidumbres? Las cosas deben ser inmuebles y estar en el comercio (salvo que sea indispensable constituir la servidumbre sobre la cosa que est fuera del comercio. Ej.: hay un fundo encerrado aliado de un fundo del Estado y la nica salida es a travs de l). De todas formas, si estn fuera del comercio pueden ser beneficiarios de una servidumbre activa, como fundo dominante (es decir que la prohibicin es para ser fundo sirviente). MODALIDADES DE LAS SERVIDUMBRES.Las servidumbres pueden estar sujetas a un cargo (Ej.: cargo para el dueo del fundo dominante de cerrar la tranquera cada vez que pasa) o establecerse bajo condicin o plazo (suspensivos o resolutorios. Ej.: las partes pueden pactar que la servidumbre empiece o termine a partir de determinado plazo o desde que se cumpla determinada condicin). Entonces las servidumbres no son perpetuas? S, son perpetuas, salvo aquellas constituidas por contrato o disposicin de ltima voluntad, en donde las partes hayan pactado una condicin o plazo que limite esa perpetuidad. Las constituidas en las formas restantes son siempre perpetuas; DERECHOS y DEBERES DEL PROPIETARIO DEL FUNDO DOMINANTE.En general los derechos y deberes van a depender de la extensin de cada servidumbre, lo cual estar determinado por el ttulo (si fue constituida por contrato o testamento) O por la forma en que la servidumbre se ejerza (si fue constituida por prescripcin o destino del padre de familia, ya que no hay ttulo alguno). Y si hay dudas sobre la extensin de la servidumbre? Se tendrn en cuenta las costumbres del lugar (es decir, la extensin que se le da a una servidumbre igual en ese lugar); tambin se tendr en cuenta su objeto (para tratar de cumplirlo causando el menor dao posible); y si sigue habiendo dudas se interpretar a favor del dueo del fundo sirviente (ya que en caso de duda se est por el dominio pleno del propietario). El titular de una servidumbre tiene derecho a las servidumbres accesorias, que son aquellas indispensables para poder ejercer la servidumbre principal. Ej.: en una servidumbre de sacar agua es indispensable la servidumbre de paso (pero slo con el fin de sacar agua, no de hacer otra cosa). Tambin tiene derecho a realizar -en el fundo sirviente- todo trabajo necesario para ejercer y conservar la servidumbre, a su costo. En el contrato o testamento pueden ponerse esos gastos a cargo del dueo del fundo sirviente (y en caso de no querer hacerse cargo, puede abandonar el pedazo de inmueble en donde se ejerce la servidumbre, a favor del dueo del fundo dominante). ACCIONES PARA DEFENDER LAS SERVIDUMBRES.Se pueden usar acciones reales (la accin confesoria), acciones posesorias y las defensas extrajudiciales (como emplear fuerza suficiente en casos donde la justicia no llegara a tiempo). DEBERES y DERECHOS DEL PROPIETARIO DEL FUNDO SIRVIENTE.Deberes.- No puede realizar ningn acto que entorpezca el ejercicio de la servidumbre por parte del dominante; y si lo hizo debe volver las cosas a su estado anterior, a su costa, ms una indemnizacin

80

por los daos. Si se comprometi a hacer obras o gastos para conservar la servidumbre, tendr el deber de cumplirlo. Derechos.- Tiene derecho a mantener sus facultades de propietario y puede ejercer sobre su fundo la servidumbre que ejerce el dueo del fundo dominante, siempre que no le entorpezca dicho ejercicio. Tambin tiene derecho a abandonar el inmueble cuando los gastos causados por la servidumbre fueran muy costosos (aunque tambin puede pedir que se modifique el ejercicio de la servidumbre, siempre que el dueo del fundo dominante mantenga sus ventajas; Ej.: si en lugar de pasar por la izquierda del fundo, se hace un caminito por la derecha). ACCIONES PARA DEFENDER EL FUNDO SIRVIENTE.El dueo de este fundo interpone la accin negatoria contra quien dice tener derecho a una servidumbre sobre su fundo. Esta accin tambin se usa cuando el dueo del fundo dominante excedi los lmites de la servidumbre. Cuenta adems con las acciones posesorias contra quien ejerza de hecho actos de servidumbre. . EXTINCIN.Podemos enumerar 7 formas de extincin:

1. 2. 3.

Nulidad, resolucin o rescisin del derecho del que constituy la servidumbre. Cumplimiento del plazo o condicin resolutoria

Renuncia de la servidumbre (acto unilateral). Si es renuncia tcita se exige la aceptacin de la otra parte (acto bilateral), salvo en la servidumbre de trnsito, en donde se considera renuncia tcita de la servidumbre, por parte del dueo del fundo dominante, cuando el del fundo sirviente cierra el lugar de paso y aquello consiente. Debe hacerse en escritura pblica e inscribirse en el Registro de la Propiedad para ser oponible a 3ros.

4. 5. 6. 7.

Confusin: cuando los 2 fundos (sirviente y dominante) pertenecen al mismo dueo. Ej.: constitu la servidumbre a favor del vecino, quien luego me compra ese inmueble gravado a su favor con servidumbre. Falta de uso: la servidumbre se extingue por no usarla por 10 aos aunque sea por caso fortuito o fuerza mayor. Si es una servidumbre que consiste en no hacer (servidumbre negativa), se considera que deja de usarla cuando el sirviente hace un acto positivo. Imposibilidad de uso o prdida de utilidad: se extingue porque la servidumbre dej de ser til para el fundo dominante o porque hubo cambios en alguno de los fundos todas formas recordemos que la servidumbre puede revivir. Expropiacin del inmueble sirviente por causa de utilidad pblica: el inmueble pasa a ser propiedad del Estado, por ende queda fuera del comercio y no puede hacerse servidumbre sobre un bien de estas caractersticas. En cambio si la expropiacin es del inmueble dominante, el Estado puede ejercer dicha servidumbre sobre el fundo sirviente de un particular. La expropiacin de servidumbre coactiva no causa extincin, porque el inmueble sin esa servidumbre no tiene utilidad alguna. SERVIDUMBRES EN PARTICULAR Veamos algunas servidumbres en particular:

1.

SERVIDUMBRE DE TRNSITO.- Tiene lugar cuando la servidumbre se hace entre dos fundos con el fin de pasar, de transitar. Caractersticas.- Puede ser legal o voluntaria. Legal.- Cuando un fundo se encuentra encerrado de manera que no tiene otra forma de llegar a la va pblica que no sea pasando por el fundo del vecino; tambin cuando si bien no est totalmente encerrado, la va de comunicacin la insuficiente para lograr la explotacin del fundo (Ej.: hay un caminito pero por cual no pasa la camioneta que transporta la cosecha del fundo). En estos casos, se puede exigir la servidumbre de trnsito al fundo vecino. Los requisitos son: que se trate de un fundo cerrado o con salida insuficiente para explotarlo (Art. 3068 a 3070). pagar el valor del terreno que se usa para la servidumbre y resarcir todo otro perjuicio (Art. 3068). Ej.: tantos pesos por el terreno y tanto pesos por los alambrados, postes, mano de obra, etc.

81

Voluntaria.- Cuando si bien no hay obligacin de dejar pasar (porque el otro no fundo no est encerrado), las partes voluntariamente pactan una servidumbre de trnsito. Ac todo depende de la voluntad de las partes. La servidumbre de trnsito es discontinua (porque no se ejerce continuamente, sino slo mientras la persona transita); y puede ser aparente (si hay signos externos de trnsito, Ej.: un puente) o no aparente, si no hay signos exteriores de la servidumbre. Tambin puede clasificarse como real o personal, segn el motivo. Si se hizo para satisfacer una necesidad del fundo dominante es real (Ej.: su encerramiento). Si se hizo para satisfacer un motivo personal y particular del dueo del fundo dominante, es personal (Ej.: paso de una persona en silla de ruedas). Qu inmuebles se afectan? En las convencionales cualquier fundo puede ser sirviente. En las legales slo podrn ser sirvientes los fundos contiguos al dominante que le permitan el camino ms corto hasta la salida. Indemnizacin.- En las convencionales el precio lo fijan las partes. En las legales, el dueo del fundo sirviente puede exigir el valor del terreno que se us para la servidumbre y el resarcimiento por todo perjuicio. Indemnizarlo es justo, porque el dueo del terreno ya no lo puede explotar, pero pagar "el valor total del terreno" parece abusivo, porque el fundo dominante no adquiere la propiedad de la tierra, y adems, el camino que se hace tambin lo usa el dueo del fundo sirviente. Cmo se ejerce el derecho? La regla general es que se tiene que cumplir de acuerdo con lo que dice el ttulo de constitucin de la servidumbre. Pero si ste no dice nada, habr que cumplir determinadas reglas (Art. 3075 a 3079): El trnsito debe ser concedido al propietario del fundo encerrado, tanto para l y sus obreros, como para sus animales, carros, instrumentos de labranza, y para todo lo que es necesario para el uso y explotacin de su heredad. Si el lugar est cercado: slo se pasar de da. Si no est cercado: se podr pasar a cualquier hora. Extincin. La servidumbre legal solamente se extingue cuando ya no cumple con su fin, que es el de permitir en forma exclusiva la salida a la va pblica (no se extingue ni con la renuncia a ese derecho del dueo del fundo dominante). Su fundamento es que esa servidumbre es indispensable. Es decir, que si se construye una salida paralela, la servidumbre puede extinguirse: siempre que el dueo del fundo sirviente la pida (ya que no es automtica) y devuelva lo que le pagaron por esa servidumbre. La servidumbre voluntaria no se extingue aunque haya una salida paralela, porque su fundamento es la comodidad de trnsito, no la necesidad. Slo se extingue cuando se demuestre que no tiene ninguna utilidad para el fundo dominante. El derecho accidental de trnsito, es una servidumbre? No, no es una servidumbre. Porque aunque hay una necesidad indispensable de que los obreros pasen por el fundo vecino para edificar o reparar el fundo contiguo, la utilidad es slo por el tiempo de construccin. De todas formas el dueo del fundo dominante puede obligar al dueo del fundo sirviente a soportar ese paso, siempre a cambio de una indemnizacin.

2. SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO.- Un acueducto es una caera o canal por el que se transporta

agua de un lugar a otro. Servidumbre de acueducto es el derecho real de hacer entrar agua en un inmueble propio, viniendo de fundos ajenos. Caractersticas.- Puede ser legal o voluntaria (convencional). Es coactiva (y puede reclamarse, exigirse) cuando el fundo que pide la servidumbre no tiene agua suficiente para el cultivo, o cuando sea un establecimiento industrial; o cuando el necesitado de agua sea un pueblo, para sus habitantes. Es voluntaria cuando no es indispensable ese transporte de agua (no es exigible por el dominante). Es continua y aparente (aunque puede no ser aparente: cuando el acueducto es subterrneo). Quienes pueden reclamar la servidumbre de acueducto? Todos aquellos que posean el inmueble dominante. Tambin el pueblo que necesite de la servidumbre para transportar agua a sus habitantes. A qu inmuebles no se le puede aplicar servidumbre coactiva? A las casas, corrales, patios, jardines que dependen de ella y las huertas de menos de 10.000 mts2. De todas formas puede constituirse la servidumbre voluntaria. Indemnizacin.- El dueo del fundo dominante le abona al del fundo sirviente:

82

 una suma de dinero por el uso del terreno, ocupado por el acueducto (a diferencia de la servidumbre de paso, en donde el dinero es por el valor del terreno ocupado con la servidumbre). , una suma de dinero por usar una franja de terreno (mnimo, de 1 metro) a los costados del acueducto. una suma de dinero del 10% sobre el valor del terreno ocupado con el acueducto y de la franja a los costados del mismo.

3. SERVIDUMBRE DE RECIBIR AGUA DE PREDIOS AJENOS.- Tiene lugar cuando un predio -el
fundo sirviente- recibe agua de otro predio. Caractersticas.- Es una servidumbre real (a menos que las partes convengan le sea personal), contina y aparente (puede ser no aparente: cuando no haya una seal exterior de la salida del agua). Existen 3 clases de esta servidumbre:

de goteraje: cuando el agua es recibida de los techos vecinos, como agua de lluvias (Art. 3094);

de desage: cuando el agua recibida es artificial o natural pero que desagota en el fundo sirviente por accin del hombre (Art. 3097); de drenaje: se usa para terrenos que suelen inundarse. Las aguas se conducen por canales a travs de las propiedades que separan al fundo inundado de una corriente de agua o de la va pblica (Art.3100).

4. SERVIDUMBRE DE SACARAGUA.- Tiene lugar cuando una persona del fundo dominante, busca
agua del fundo sirviente (de pozos, aljibes, etc.) y la lleva al suyo, ya sea con un balde, con molinos, con bombas, etc. Caractersticas.- Es discontinua (se ejerce cada vez que la persona va a buscar agua); puede ser no aparente o aparente (si hay algn indicio de esta servidumbre, como ser un camino que indica que hay un trnsito permanente; una caera; etc.); siempre es convencional; puede ser real o personal (igual que en la servidumbre de trnsito). El dueo del fundo dominante tiene derecho a extraer agua del fundo vecino y llevarla al suyo; tiene derecho de paso y de limpiar aqul lugar de donde saca el agua (pozo, aljibe, etc.).

5. SERVIDUMBRE ADMINISTRATIVA.- Puede definirse como el derecho real de carcter pblico

constituido por una entidad pblica, por el cual se imponen restricciones al dominio de inmuebles de particulares, en favor del inters pblico (por eso se llaman administrativas). A diferencia de las servidumbres del Cdigo Civil -en donde siempre debe haber un fundo sirviente y otro dominante - en estas servidumbres suele no haber fundo dominante (o no estar bien determinado). Veamos algunas de estas servidumbres creadas por leyes especiales:

1. Servidumbres del Cdigo Aeronutico: nadie puede oponerse al paso de una aeronave por
suelo de su propiedad y si le causa un dao puede pedir indemnizacin, pero no evitarlo. Deben sealarse todos los obstculos que puedan hacer peligrar la circulacin area. rboles, edificios y dems obstculos deben respetar un lmite de altura. I

2. Servidumbres del Cdigo de Minera: al dueo del fundo superficial le pueden ocupar el
inmueble con habitaciones, mquinas, productos de la mina (en la extensin que corresponde a su explotacin); con vas de comunicacin; le pueden usar el agua natural y el pasto.

3. Servidumbres de la Ley de Ferrocarriles (Ley 2873).- Los dueos de los inmuebles que estn
junto a las vas no pueden:

excavar, abrir zanjas, hacer cercos, explotar minas, hacer edificios con material combustible
(Ej.: con paja), etc., a menos de 20 metros de las vas; plantar rboles a menos de 12 mts., ni hacer muros a menos de 2 mts, -arrojar basura las vas, ni usar las vas como desaguadero (salvo que naturalmente el inmueble desagote all).

83

Hipoteca

Concepto La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crdito en dinero, sobre bienes inmuebles que continan en poder del deudor (Conf. Art. 3108). Es una garanta real que constituye el deudor sobre un inmueble propio para garantizarle al acreedor hipotecario que va a cumplir con la obligacin que contrajo. (Ej. A es dueo de una casa, necesita dinero en efectivo, y entonces pide un prstamo, y para garantizarle al acreedor que va a devolverle el dinero, hace una hipoteca sobre su casa, de manera tal que si no paga, el acreedor podr cobrarse de la venta de esa casa.). Las garantas pueden ser de diferentes clases:

Legales: son las que surgen de la ley, como la fianza legal, el derecho de retencin, los privilegios, etc.
Convencionales: surgen de la voluntad de las partes.

Personales: en garanta de que se va a cumplir con el pago, se agrega otra persona, otro deudor. Ej. La fianza (Pedro fiador garantiza personalmente que Juan deudor va a cumplir, y que si este no cumple lo har l en su lugar). Reales: el deudor pone como garanta una cosa, para que en caso de incumplimiento suyo, el acreedor se cobre de ella. Ejemplos: A. Venta con pacto de retroventa: el deudor da al acreedor la propiedad de una cosa
suya, y ste tendr que devolvrsela a aquel cuando cumpla con su deuda.

B. Hipoteca: el deudor da al acreedor el derecho de ejecutar y hacer vender la cosa en

subasta pblica para cobrarse de ah su crdito, en caso de que l no pague su deuda.

C. Prenda y anticresis: el deudor da al acreedor la posesin (no la propiedad) de la cosa,

y al cumplir con su deuda, el acreedor le devuelve la posesin de la cosa. Desde luego que al acreedor le da mas seguridad una garanta real que una personal, ya que cuenta con un bien cuyo valor sabe de antemano y del cual podr cobrarse teniendo en general 2 derechos: de obtenerlo para ejecutarlo, (an si est en manos de terceros, porque el deudor lo enajen) y de preferencia en el cobro, es decir que ser el primero de los acreedores en cobrar cuando el bien sea ejecutado. Antecedentes histricos de las garantas reales en ROMA: En una primera etapa, para garantizar el cumplimiento de una obligacin se usaba la prenda y el deudor entregaba la cosa (generalmente herramientas o ganado, porque era lo nico que tena valor) al acreedor y ste se comprometa a devolverlas cuando le pagase. El gran inconveniente era que el deudor se vea privado de las cosas que daba en prenda y que realmente necesitaba para trabajar. Es por ello que ms adelante surge el pignus, por el cual el deudor si bien garantizaba su obligacin con las cosas prendadas, no las entregaba al acreedor, sino que quedaba en posesin de ellas y poda utilizarlas. Si el deudor no pagaba, el acreedor tena el derecho a tomar posesin de las cosas (salvo que ellas hubiesen pasado a manos de terceros. Esto significaba que en esta etapa el acreedor no tena derecho de persecucin) Tiempo mas tarde un pretor llamado Servio crea una accin que permiti al acreedor perseguir la cosa de manos de quien la tuviera, fuese el deudor o un tercero, (Ej. si el deudor haba vendido la cosa a terceros). Esta solucin, si bien al principio se aplico para garantizar arrendamientos, luego se extendi a todos los casos en donde se quera garantizar un crdito, surgiendo as la hipoteca con todas las caractersticas modernas. Caracteres de la hipoteca. La doctrina suele clasificarlos en naturales y esenciales. Naturales: se trata de slo uno la indivisibilidad y si llega a faltar la hipoteca igual sigue existiendo.

84

La indivisibilidad surge del Art. 3112, donde dice que la hipoteca es indivisible, y cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas estn obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. Las consecuencias de la indivisibilidad son:

1. Aunque se haya pagado parte de la deuda, mientras haya una parte sin pagar, la hipoteca subsiste sobre todo el inmueble, el cual podr ser ejecutado a tal efecto. Este principio se aplica tambin as si la hipoteca se hizo sobre varios inmuebles. 2. Otra consecuencia es la posibilidad de eleccin (Art. 3113 y 3114) si la hipoteca recae sobre varios inmuebles, en caso de incumplimiento el acreedor puede elegir entre ejecutar todos los inmuebles a la vez o a uno solo de ellos aunque este en manos de un tercero poseedor.
No obstante, el juez podr, por causa fundada, fijar un orden de prelacin para vender los inmuebles, independientemente de la voluntad del acreedor. Esta intervencin del juez, es para evitar abusos del derecho tal como seria si el acreedor elige vender determinado inmueble solo para causarle perjuicios al deudor o a un tercero, Ej. Entre varios inmuebles el acreedor elige vender aqul donde vive el deudor, slo para molestarlo; o elige aqul que tiene una segunda hipoteca, slo para perjudicar al segundo acreedor hipotecario. Cancelacin parcial de la deuda: la cancelacin de la deuda no extingue parcialmente la hipoteca (Art. 3112 y 3187), salvo en 2 casos:

En la propiedad horizontal o pre horizontalidad: la ley de pre horizontalidad expresa que los que adquieren departamentos tienen derecho a cancelar parcialmente la hipoteca al escriturar cada unidad. Ejemplo: puede ser que el dueo del futuro edificio, para conseguir la plata para construirlo, haya hipotecado las futuras unidades, entonces el comprador, pagando la parte de la hipoteca que corresponde a su departamento, evita problemas ante la insolvencia del dueo del edificio o ante la imposibilidad de los dems compradores de levantar la hipoteca y no se perjudica con una subasta pblica del edificio. Art.- 3112 in fine: establece que en la ejecucin de bienes hipotecados, cuando la divisin en lotes sea fsica y econmicamente posible, es decir que no se disminuya su valor al ser dividido, o si la garanta comprende bienes separados, los jueces podrn ordenar la enajenacin en lotes y la cancelacin parcial de la hipoteca salvo que lesionare con ello al acreedor.
Debemos tener en cuenta que la indivisibilidad de la hipoteca no afecta la divisibilidad del crdito ya que la hipoteca es un accesorio del crdito y no al revs, es por eso que, si habiendo varios deudores, una vez ejecutado el inmueble hipotecado, no alcanza para cubrir toda la deuda, como el crdito es divisible, a cada codeudor se le reclama su parte solamente. Si hay varios acreedores, cada uno de estos va a demandar al deudor, no por el total del crdito sino por su parte, aunque para cobrarla pueda pedir la ejecucin de la totalidad de la cosa hipotecada. Esenciales: si faltan estas caractersticas, la hipoteca ser nula.

Es un derecho Real: esta caracterstica surge del Art. 3108 y por estar enumerado como derecho tal en el Art. 2503. Algunos autores niegan que sea un derecho real, basndose en que el acreedor no adquiere la posesin de la cosa, con lo cual faltara la relacin directa entre el titular y la cosa, o que ante el incumplimiento del deudor, el acreedor no puede quedarse con la cosa, sino ejecutarla y cobrarse de la venta. No obstante estas opiniones, para la mayora de los autores se trata de un derecho real con caractersticas especiales. El acreedor tiene derechos sobre la cosa y como consecuencia de ello es que el deudor se ve limitado. As por ejemplo no puede hacer nada que implique disminuir el valor del inmueble hipotecado; y si bien puede vender la cosa o alquilarla, etc., el acreedor podr ejecutarla sin importar quien sea el actual propietario.

Es convencional: La hipoteca se constituye mediante una convencin expresa (Art. 3115); no existe en nuestro derecho las hipotecas legales o judiciales. Es accesorio de un crdito en dinero : la hipoteca como todo derecho real de garanta es accesoria de una obligacin principal. No puede existir hipoteca si no hay crdito al cual garantice. Este carcter accesorio determina que si se extingue o es invlida la obligacin principal, tambin se extingue o es invalida la hipoteca, ya que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Se aplica el principio de la especialidad (Art. 3109) la especialidad se exige

85

A. Sobre el objeto; la hipoteca debe recaer sobre un inmueble determinado. B. Sobre el crdito; la hipoteca se debe constituir por una suma de dinero cierta y
determinada, no son permitidas las hipotecas generales que graven todos los bienes del deudor y por todas las deudas que l pueda tener. El inmueble debe ser bien individualizado segn la registracin catastral bajo pena de nulidad de la hipoteca. (Art. 3132) Excepcin: la hipoteca no se anulara por falta de alguno de los datos, siempre que se pueda venir en conocimiento de los datos que falten, de cualquier forma, corresponde al juez decidir el caso por la apreciacin del conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo de la hipoteca (Conf. Art. 3133) Con relacin a este tema es de suma importancia un fallo de la corte suprema de 17/11/1884 sobre estancia victoria: Alvarado y CIA, hacen un negocio y un tercero sale de garante personalmente y con parte del terreno de la estancia victoria que tenia una sociedad con otras personas pero no se especifico que parte de todo el inmueble quedaba gravada La sentencia estableci Aunque se omiti fijar los linderos, esto no trae aparejada la nulidad ya que es efectiva la existencia de la finca y su ubicacin En este fallo la corte acepta que se recurra a elementos ajenos al acto constitutivo como las escrituras de la finca total aunque son circunstancias ajenas a la causa prohibidas por el Art. 3133 para lograr cumplir con el principio de especialidad. La individualizacin del bien hipotecado no es concreta.

Inscripcin: La inscripcin de la hipoteca en el RPI es indispensable para oponerla a terceros. Sino se inscribe solo puede oponerse ante determinadas personas. Art. 3135 Es solemne: la hipoteca solo puede ser constituida por escritura publica o por documentos que sirviendo de ttulos al dominio o derecho real estn expedidos por la autoridad competente para darlos y deban hacer fe por si mismos, podr ser una misma la escritura publica de la hipoteca y de la del contrato a que acceda Art. 3128. Estas exigencias es bajo pena de nulidad, de modo que no seria calida una hipoteca hecha en un instrumento privado. OBJETO DE LA HIPOTECA.La hipoteca debe recaer sobre inmuebles (Conf. Art. 3108 y 3109). Las hipotecas sobre muebles no son aceptadas por nuestro Cdigo Civil. (No obstante, en la Ley de Navegacin y en el Cdigo Aeronutico se la admite para los buques y aeronaves, respectivamente). Por el arto 3110, la hipoteca sobre el inmueble se extiende tambin a: 1) Todos los accesorios del inmueble siempre que estn unidos al principal (Ej.: caeras de agua, ladrillos que forman la pared, etc.). De manera que quedan comprendidos en la hipoteca lo que se denomina inmuebles por accesin fsica". 2) Todas las mejoras sobrevinientes al inmueble, sean mejoras naturales, accidentales o artificiales, aunque sean el hecho de un tercero. (Ej. De mejora natural o accidental, son las mejoras causadas por avulsin o aluvin). 3) Las construcciones hechas sobre un terreno vaco. (Ej.: si el suelo est hipotecado, la construccin sobre l tambin estar afectada, salvo que se trate de Propiedad horizontal, en donde cada piso y/o departamento puede hipotecarse separadamente). 5) Las ventas que resulten de la extincin de las cargas o servidumbres que deba el inmueble. La ventaja consiste en el aumento de valor del inmueble al extinguirse la carga o servidumbre que haba sobre l. 6) Los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios. (Se refiere a los alquileres o rentas "debidos", de manera que los ya pagados no integran la hipoteca porque ya ingresaron al patrimonio del dueo, siendo imposible individualizarlos). 7) El importe de la indemnizacin concedida o debida por los aseguradores del inmueble: integra la hipoteca porque equivale al inmueble hipotecado. El inmueble asegurado es reemplazado por esa indemnizacin. Lo mismo pasa si hay indemnizacin por expropiacin del inmueble hipotecado. Puede el nudo propietario hipotecar el inmueble sobre el que hay un derecho real de usufructo? S, puede (Art. 2916) pero tendra efecto cuando finalice el usufructo, salvo que se pacte que se podr ejecutar el inmueble siempre que se respete el usufructo (Ej.: se vende la casa con el derecho real de usufructo). Y qu ocurre con las minas y canteras?

86

Las que son del Estado (las de 1 y 2 categora: oro, plata, plomo, etc.) y que da a los particulares en concesin, el concesionario puede hipotecarlas pero el derecho del acreedor se extingue s caduca la concesin. Las que son del dueo del suelo (3 categoras: arena, canteras y todo tipo de material para la construccin) no pueden hipotecarse por separado, sino con la hipoteca del suelo. Qu cosas no estn comprendidas en la hipoteca?

1. los frutos ya separados del inmueble hipotecado, pues ellos dejan de ser accesorios; 2. los tesoros hallados en el inmueble hipotecado, pues ellos son una cosa separada y distinta de l. 3. las adquisiciones hechas por el propietario de Inmuebles vecinos para reunirlos al inmueble
hipotecado. Esto se debe a que se trata de inmuebles diferentes. (Ej.: si yo tengo al inmueble A hipotecado y compro el inmueble B y los uno, este ltimo no queda afectado a la hipoteca de A).

4. los derechos reales de usufructo servidumbre de uso habitacin los derechos hipotecarios no
pueden hipotecarse. No pueden hipotecarse porque son derechos, y la hipoteca slo puede recaer sobre cosas (objetos materiales susceptibles de tener un valor) y no sobre derechos. CREDITOS QUE GARANTIZA LA HIPOTECA.La hipoteca se constituye para garantizar un crdito cierto en dinero (Art. 3108), pero el arto 3109 tambin permite constituirla para garantizar obligaciones condicionales o eventuales, de hacer, no hacer, dar cosas ciertas que no sean dinero, etc. Cuando es por un crdito cierto en dinero la cantidad adeudada debe estar detallada en el acto constitutivo de la hipoteca. Para los dems casos, basta con declarar el valor estimativo en dinero en el acto constitutivo de la hipoteca (Art. 3131). Hipoteca en moneda extranjera.- Antes de la Ley de Convertibilidad (ley 23.928) se consideraba que la moneda extranjera no era dinero (sino una "cosa") y se sostena que estas hipotecas no eran vlidas por violar el principio de especialidad. En consecuencia haba que hacer la conversin a la moneda nacional. (El decreto 2080/80 estableca que no se registrara la hipoteca si no se consignaba su valor en pesos argentinos). Con la Ley de Convertibilidad la situacin cambi, ya que se dispuso que el que se endeudaba en moneda extranjera deba pagar en esa misma moneda. A fines del ao 2001 las Leyes de Emergencia econmica convirtieron obligatoriamente "a pesos" las deudas en dlares, trayendo como consecuencia una avalancha de recursos de amparos en contra de esa legislacin. EXTENSION DEL CREDITO QUE GARANTIZA.Del arto 3111 surge que los gastos, costos, daos e intereses que deba el deudor por incumplimiento de su obligacin se van a integrar como accesorios del crdito principal garantizado. El crdito se extiende entonces: al capital adeudado;

a los intereses que van desde la constitucin de la hipoteca (si estn determinadas en la obligacin) y su lmite es 2 aos ms los intereses que se generen durante el juicio de ejecucin y hasta cobrar la deuda;

costas y gastos (accesorios de la hipoteca): las costas surgen por la ejecucin de la hipoteca (Ej.: abogados, tasa de justicia, etc.); daos e intereses que deba el deudor al ser condenado por no cumplir con su obligacin. CONSTITUCIN DE LA HIPOTECA.A) CONDICIONES DE FONDO

1. Ser propietario del inmueble.- El que constituye la hipoteca debe ser el dueo del inmueble
(Art. 3119). No es aplicable el principio de convalidacin (Art. 2504), de manera que no ser vlida la hipoteca sobre un inmueble ajeno aunque luego se compre. Si la propiedad est sujeta a posible resolucin, la hipoteca se har pero sujeta a resolverse junto con aquella. Caso de condominio: si hay varios propietarios del inmueble, cada uno puede hipotecar su parte indivisa, pero el acreedor hipotecario podr cobrarse despus de hacerse la particin y siempre que le toque a su deudor la parte hipotecada, ya que si sta queda en el lote de otro, la hipoteca queda sin efecto (aunque el

87

acreedor mantiene su crdito como un quirografario). Y qu pasa si le toca ms que la parte hipotecada? De todas formas la hipoteca se limita a la parte indivisa que el constituyente tena en el inmueble. Si todos los condminos son deudores, se va a aplicar la solidaridad, es decir que no se divide la obligacin y cada uno est obligado por el todo de la deuda.

2. Tener capacidad para enajenar bienes inmuebles (Art. 3119).- Son incapaces para constituir
una hipoteca: los menores, los dementes (aunque la hipoteca hecha por los dementes va a tener efecto respecto de los derechos de los acreedores hipotecarios de buena fe); los sordomudos que no saben darse a entender por escrito; los condenados a reclusin o prisin por ms de 3 aos. Los representantes legales del incapaz pueden hipotecar bienes con autorizacin judicial. Los menores emancipados pueden constituir hipotecas, salvo sobre los bienes obtenidos a ttulo gratuito. En cuanto a los concursados o fallidos, hay que tener en cuenta que si hacen la hipoteca despus del desapoderamiento de sus bienes, sta va a ser inoponible a los acreedores, pero si el inmueble permanece en su patrimonio, la hipoteca tiene valor.

3. Asentimiento Conyugal: Est prohibido hipotecar los bienes gananciales del matrimonio sin el
consentimiento del otro cnyuge. En cambio, los bienes propios pueden hipotecarse sin este asentimiento, salvo que el inmueble sea sede del hogar conyugal y haya hijos menores, en cuyo caso s ser necesario este consentimiento.

4. Principio de especialidad.- Ya fue explicado anteriormente.

B) CONDICIONES DE FORMA

1. La hipoteca debe hacerse por "escritura pblica" (el arto 3128 tambin hace referencia a
"otros documentos" expedidos por autoridad competente y que hagan fe por s mismos). Se trata de un requisito "ad solemnitatem". No obstante, si se hace por instrumento privado, no habra hipoteca, pero s una "promesa de hipoteca", y el acreedor podra exigir judicialmente el otorgamiento de la escritura pblica y su registracin, pero esa promesa no tiene efectos respecto de terceros.

2. El acreedor debe aceptar la constitucin de la hipoteca (Art. 3130), ya sea al momento de

constituirla o despus con efecto retroactivo, pero la hipoteca no podr inscribirse hasta la aceptacin por parte del acreedor.

3. El acto constitutivo (escritura hipotecaria) debe contener adems de lo comn a cualquier

escritura (Art. 997 CC.), los datos requeridos en el arto 3131 (Ej.: datos de las partes, individualizacin del inmueble, determinacin del crdito, etc.). Remitimos a lo analizado sobre el principio de especialidad. El Registro. La inscripcin.- La inscripcin de la hipoteca debe contener la fecha de la escritura pblica, nombre del escribano que intervino, datos de los otorgantes, datos de la operacin, datos de los bienes hipotecados (los cuales ya estn contenidos en el folio real donde se anota la hipoteca). Cada hipoteca debe anotarse en el registro del inmueble sucesivamente, sin dejar blancos donde pueda anotarse fraudulentamente otro registro. FOLIO REAL Antecedentes Gravmenes Cancelaciones Debemos tener en cuenta que este sistema de folio real papel, va a ser sustituido por un sistema moderno de registracin por computacin, con hojas movibles. La inscripcin puede pedirla: el que transmite el derecho, o el que lo adquiere (o sus representantes); o aqul que tenga inters en asegurar el derecho hipotecario. Tambin podr pedirla el autorizante del documento (escribano). En cuanto a las averiguaciones y certificados, podr hacerlas o pedirlos cualquiera que tenga un inters legtimo en averiguar el estado jurdico de bienes, documentos, limitaciones e interdicciones inscriptas' (Conf. Ley 17.80 1). Quin es responsable ante un error en el registro? Por el arto 3147 CC. El oficial encargado de registrar las hipotecas es responsable de la omisin en sus libros de alguna registracin, o por hacerlas fuera del trmino legal (defecto legal). Responde aunque no se cause dao a terceros. Tambin responde ante el acreedor hipotecario, si confecciona mal el certificado o se niega a otorgarlo al que se lo pide (ac responder si le pueden probar que hubo dao). De todas formas el Estado tambin tendr responsabilidad ya que aqul oficial trabaja para l, es su dependiente (Art. 1113 CC.: responsabilidad por hechos del dependiente).

88

Efectos de la inscripcin.- La inscripcin permite oponer la hipoteca a terceros. Si falta la inscripcin slo ser oponible a determinados terceros: escribano, testigos, abogados, herederos de las partes, etc. Por qu a ellos se les puede oponer?: porque ellos tienen cmo conocer la hipoteca an sin su inscripcin. Plazo para registrar.- Antes el plazo para registrar era de 6 das corridos desde el otorgamiento de la escritura hipotecaria (para que tuviera efecto contra 3ros). Actualmente -con la ley 20.089- el plazo se ampli a 45 das (como cualquier escritura). De esta forma, las escrituras que se presenten dentro del plazo de 45 das, contados desde su otorgamiento, se considerarn registradas a la fecha de su instrumentacin y tendrn efecto retroactivo contra 3ros, desde el da del otorgamiento de la obligacin hipotecaria. Ejemplos: si la inscripcin fue dentro de los 45 das goza del beneficio de tener efecto contra 3ros. Retroactivamente (al da 1); si la inscripcin fue fuera de ese plazo (Ej.: el da 46) tiene efecto contra 3ros. Slo a partir de la fecha de inscripcin (el da 46). Prioridad de la hipoteca.- La prioridad se aplica por orden de registracin, salvo que si estando constituida la obligacin hipotecaria pero no registrada an y corriendo el plazo de 45 das, un subsiguiente acreedor, sabiendo que existe esta obligacin hipotecaria, haga registrar primero la que garantiza su crdito. (Art. 3136 "... la prioridad del registro es de ningn efecto respecto a la primera hipoteca, si sta se registrare en el trmino de la ley"). En este caso, la prioridad del registro no tiene efecto con respecto a la 1 hipoteca, si se registr dentro del plazo de los 45 das. Su fundamento, segn la nota al arto 3136, es que sera un deshonor de la ley que los jueces cerrasen sus ojos ante una conducta fraudulenta, dejando que triunfara. Prioridad y reserva de rango.- Aos atrs, las hipotecas inscriptas el mismo da concurran a prorrata. Esto ha quedado tcitamente derogado, pues actualmente -con la Ley 17.801- la prioridad entre dos o ms inscripciones la da la fecha de la escritura y el nmero de presentacin asignado a los documentos presentados en el Registro. El arto 3135 establece la reserva de rango, consistente en que, el deudor -al constituir la hipoteca con consentimiento del acreedor- puede reservarse el derecho de constituir despus otra hipoteca de grado preferente, siempre que determine el monto mximo que esta futura hipoteca podr alcanzar. Ejemplo: yo hago una hipoteca a favor de A por $ 100.000, pero me reservo la posibilidad de hacer otra hipoteca sobre el mismo inmueble, de grado preferente por $ 8.000, es decir que en caso de ejecucin del inmueble porque yo no pago, el primero que va a cobrar es el acreedor hipotecario por $ 8.000 y luego cobrar A por $ 100.000. El requisito de determinar el monto es para que el primer acreedor (A) no sea engaado, porque no es lo mismo para l tener adelante para cobrar, una suma de $ 8.000 que una de $ 80.000, ya que en este ltimo caso ser ms difcil que quede sobrante para que cobre su crdito. Esto se usa generalmente para reservarse la posibilidad de pedir un crdito a un Banco, ya que ellos slo toman hipotecas de 2 grado. Esta reserva debe inscribirse en el Registro Inmobiliario para ser oponible a 3ros. Y mientras no se exceda del monto mximo (en el ejemplo: $ 8.000) puede hacer varias hipotecas (Ej.: 1 de $ 6.000 y 2 de $ 1.000) porque al primer acreedor lo que le importa es el monto fijado. Permuta de rango.- Del arto 19 de ley 17.801 surge la posibilidad de que de comn acuerdo 2 acreedores hipotecarios se intercambien sus rangos. Ejemplo: Andrs es acreedor en 1 rango y Miguel es acreedor en 2 rango, esto significa que Andrs cobrar antes que Miguel, pero al permutar sus rangos, Miguel pasa a cobrar antes que Andrs y no es necesario el consentimiento del deudor, ya que para l es indiferente quien cobre primero. Caducidad de la inscripcin de la hipoteca.- Este tema origin la discusin acerca de si la caducidad extingua la hipoteca o la inscripcin de la hipoteca. La 17.711 puso fin a la discusin al establecer en los Art. 3151: "Los efectos del registro de la hipoteca se conservan por el trmino de 20 aos, si antes no se renovare", y 3197: "Los efectos de la inscripcin de la hipoteca se extinguen pasados 20 aos desde que fue registrada". Renovacin de la hipoteca.- Vencido el plazo de 20 aos ya no es posible renovar la inscripcin, lo que se debe hacer es inscribir una nueva escritura hipotecaria dada por las partes (la renovacin puede pedirla cualquier persona con un inters legtimo). Y qu pasa con el acreedor hipotecario?: l puede reinscribir su hipoteca pero como se toma como una nueva inscripcin, si hay hipotecas inscriptas con anterioridad a aquella, tendrn prioridad. Hipotecas constituidas en el extranjero sobre bienes existentes en la Argentina (Art. 3129).- El requisito para esta hipoteca es que se haga en instrumento pblico legalizado. El plazo para registrarlo es de 6 das (en lugar de 45 das).

89

Preanotacin hipotecaria: la preanotacin se usa para cuando se pide a un banco un prstamo hipotecario. Ocurre que entre que el banco acepta dar el prstamo y se hace la escritura hipotecaria hay un tiempo en el que no se puede usar dicho prstamo; entonces, se hace la preanotacin de la hipoteca (con los mismos efectos que ella) para que mientras se terminan todos los trmites, el banco pueda dar un adelanto del prstamo. La preanotacin dura 45 das, prorrogable por pedido del banco. Durante ese tiempo no se puede constituir sobre el inmueble ningn derecho real. Modalidades de la hipoteca.- La hipoteca puede sujetarse a condicin o plazo, ya sea en forma suspensiva o resolutoria: Art. 3116 CC.: "La hipoteca puede constituirse bajo cualquier condicin, y desde un da cierto, o hasta un da cierto, o por una obligacin condicional. Otorgada bajo condicin suspensiva o desde da cierto, no tendr valor sino desde que se cumpla la condicin o desde que llega el da; pero cumplida la condicin o llegado el da, ser su fecha la misma en que se hubiese tomado razn de ella en el oficio de hipotecas. Si la hipoteca fuese por una obligacin condicional, y la condicin se cumpliese, tendr un efecto retroactivo al da de la convencin hipotecaria." Si la condicin es suspensiva la garanta nace al cumplirse la condicin y en forma retroactiva al da en que se constituy la hipoteca. Si la condicin es resolutoria, la garanta muere al cumplirse la condicin. El arto 3153 ("La hipoteca garantiza los crditos a trmino, condicionales o eventuales, de una manera tan completa como los crditos puros y simples.") detalla la constitucin de hipoteca para garantizar una obligacin eventual (aquella que no existe pero que puede llegar a existir ms adelante) y su nico requisito es que se declare el valor estimativo del crdito eventual, en el acto constitutivo. Ej.: te pido que me prestes de ac a 2 aos un mximo de $ 200.000 y me vas dando a medida que necesito hasta llegar a dicha cantidad (que es la garantizada con la hipoteca). La ventaja es que el crdito se obtiene ms rpido, porque no hay tantos trmites y las obligaciones naturales, pueden garantizarse con una hipoteca? En principio s, porque como es necesario reconocer la deuda (que debe ser vlida y exigible) se estara convirtiendo la obligacin natural, en civil. Con las deudas de juego esto no ocurre, ya que no son vlidamente exigibles. Hipoteca constituida por un tercero.Art. 3121: "No es necesario que la hipoteca sea constituida por el que ha contrado la obligacin principal, puede ser dada por un tercero sin obligarse personalmente". La hipoteca puede ser constituida por el propio deudor o por un tercero. Si la constituye el tercero, ste se hace responsable con un inmueble de su propiedad y a travs de la constitucin de la hipoteca- de que el deudor cumplir, de lo contrario se ejecutar el inmueble del tercero para saldar la deuda. En el caso explicado, el tercero no est respondiendo como fiador o personalmente, l slo responde con el inmueble hipotecado. No obstante, si el tercero tambin quiere obligarse personalmente -como fiador- puede hacerlo. EFECTOS DE LA HIPOTECA.Podemos hablar de 2 clases de efectos:

a) Entre el constituyente y el acreedor (las partes) b) Entre el acreedor hipotecario y los terceros poseedores propietarios (los
terceros) A) ENTRE LAS PARTES Art. 3157 CC. "El deudor propietario del inmueble hipotecado, conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad; pero no puede, con detrimento de los derechos del acreedor hipotecario, ejercer ningn acto de disposicin material o jurdica, que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado". El artculo indica que el propietario del inmueble hipotecado (sea el deudor o un tercero) conserva todas las facultades como dueo del inmueble: donar, vender, permutar, constituir otras hipotecas, usufructos, uso, habitacin, servidumbre, hacer modificaciones y reformas, hacer actos de goce, disfrute y explotacin, pero siempre que no disminuya el valor del inmueble, perjudicando al acreedor hipotecario. Ejemplos de actos de disposicin material que perjudican al acreedor hipotecario, son: tapiar una ventana, demoler una pared, rellenar con cemento una piscina, etc.

90

Ejemplos de actos jurdicos que lo perjudican, son: vender el inmueble a personas diferentes, ya que as el acreedor hipotecario tendr que perseguir al inmueble de los diferentes dueos. En cuanto a la constitucin de derechos reales sobre el inmueble, recordemos que el acreedor hipotecario tiene derecho a oponerse a actos del deudor que hagan disminuir su garanta. Y en cuanto a las servidumbres recordemos que no podrn oponerse a los acreedores hipotecarios anteriores a ellas: los acreedores pueden exigir que el inmueble se venda libre de las mismas. Y puede alquilarse el inmueble hipotecado?- Si en la hipoteca se prohibi expresamente alquilar, el alquiler de fecha posterior a la hipoteca ser inoponible al acreedor; en cambio si es de fecha anterior o si se autoriz expresamente en el contrato, ser oponible al acreedor. El acreedor tuvo que haber tenido en cuenta esto al dar la garanta y no puede excusarse diciendo que no lo saba, si estaba detallado en el contrato. Ahora bien, si el contrato no dice nada, slo los jueces podrn evaluar si aqul alquiler perjudica al acreedor hipotecario, en cuyo caso autorizarn la venta del inmueble sin inquilinos. Ej.: el alquiler perjudica al acreedor, si el precio es irrisorio. Y puede constituirse otra hipoteca?- S, como ya vimos, esto no perjudica al acreedor hipotecario porque cada uno cobra segn su rango (por fecha de inscripcin), primero en el tiempo, primero en el derecho y no a prorrata. Que pasa si el constituyente no cumple con el arto 3157? .-EI acreedor en este caso puede, si los actos an no fueron consumados, pedir las medidas cautelares correspondientes (embargos preventivos: para que no pueda disponer del inmueble; prohibicin de innovar: para dejar el bien como est; etc.) demostrando que hay verosimilitud en el derecho: esto significa que el que pide las medidas cautelares es el legtimo dueo del derecho a proteger y demostrando tambin que hay peligro en la demora en aplicar dichas medidas (Art. 3158). Pero si los actos ya se consumaron (y por ende las medidas cautelares ya no sirven) y el valor del inmueble se encuentra disminuido por actos del deudor (y no por caso fortuito o fuerza mayor) como para no llegar a dar plena y entera seguridad a los acreedores hipotecarios, stos podrn (Art. 3159 CC): pedir que se le deposite una suma de dinero estimativa por los daos causados; o.

demandar un suplemento a la hipoteca (es decir, que se le agregue a la anterior algo de ms valor para aumentar la garanta). Si los crditos son a plazo el acreedor puede pedir la caducidad de dicho plazo, como sancin por el dao, es decir, exigirle la obligacin ya mismo y no beneficiarIo con el trmino que le daba el contrato (Art. 3161 CC.). Para terminar con las relaciones entre las partes es interesante saber que algunos autores consideran que el hecho de hacer ejecutar el inmueble hipotecado (si se vence el plazo y el deudor no cumple con su obligacin) es un derecho del acreedor hipotecario, mientras que para Borda estamos ante una consecuencia del incumplimiento de la obligacin. Esta obligacin se efectiviza por medio de la va ejecutiva u ordinaria, segn corresponda. B) CON RELACION A TERCEROS El acreedor hipotecario tiene dos derechos fundamentales:

1. El derecho de persecucin (Ius persequendi), y 2. El derecho de preferencia (Ius preferendi).

EL DERECHO DE PERSECUCIN.- (Art. 3165 CC.) Es el derecho que tiene el acreedor de perseguir el inmueble hipotecado -sin importar quien lo tenga- cuando el deudor lo hubiese enajenado, total o parcialmente. Pero, las cosas muebles accesorias al inmueble hipotecado, no podrn perseguirse del tercero poseedor (el por qu lo da el principio del arto 2412: posesin de buena fe de cosa mueble no robada ni perdida, vale ttulo). Diferencia entre 3ro. Adquirente y 3ro. Poseedor: El dueo del inmueble hipotecado puede enajenarlo a un 3ro, el cual puede asumir 2 actitudes respecto de la hipoteca:

a)

Se hace cargo de la deuda (y se convierte en deudor) y responde con todo su patrimonio.- Para este cambio de deudor se necesita el consentimiento del acreedor hipotecario, y a partir de ah el 3ro. ser llamado 3ro. Adquirente (vale aclarar,

91

que de todas formas el deudor anterior no se libera de la obligacin, salvo que haya una delegacin expresa por parte del acreedor hipotecario). En caso de que el acreedor hipotecario no lo acepte como deudor, slo responder con el inmueble y ser llamado 3ro. Poseedor: que es la persona que no est obligada personalmente a pagar la deuda y es titular del dominio del inmueble.

b)

No asume la deuda (situacin igual al caso en que el acreedor no acepta al 3ro. como deudor). El acreedor hipotecario -por su derecho de persecucin oponible erga omnes- va a ir contra el inmueble hipotecado que tenga el 3ro. poseedor, el cual slo responder hasta el valor del inmueble, pero no por ms, porque no es el deudor.

En qu casos el acreedor NO puede ejercer el derecho de persecucin?

1. En caso de expropiacin.- Cuando el inmueble hipotecado es expropiado por el Estado por causa de
utilidad pblica, el Estado pagar la correspondiente indemnizacin y el acreedor hipotecario se limitar a hacer valer sus derechos sobre esa indemnizacin.

2. En caso de subasta judicial.- Si el inmueble hipotecado fuese vendido en un remate pblico

ordenado por el juez, la hipoteca se extingue y los acreedores hipotecarios tendrn derecho sobre el dinero producto de la venta.

3. Cuando una cosa mueble, haya sido separada del inmueble enajenada a un adquirente de buena
fe.- En este caso no podr ejercerse el derecho de persecucin porque los muebles separados del inmueble quedan excluidos de la garanta y el Art. 2412 protege a los adquirentes de buena fe de cosas muebles no robadas ni perdidas. Qu se requiere para ejercer el derecho de persecucin? Se requiere:

Que el crdito del acreedor hipotecario sea exigible al ejercer el derecho. Que la hipoteca haya sido registrada en tiempo oportuno (es decir, antes de que el dueo
haya enajenado a 3ros el inmueble). El 3ro poseedor, ante la accin del acreedor hipotecario para ejecutar el inmueble, puede:

1. Defenderse en el juicio ejecutivo (oponiendo las excepciones correspondientes: litispendencia,

cosa juzgada, incompetencia, falta de personera, inhabilitacin de ttulo, nulidad, etc.) pero no podr exigir que se ejecuten antes que su inmueble, otros inmuebles (para garantizar el mismo crdito) que tenga el deudor y que no estn ocupado por 3ros. De todas formas, recordemos que por el arto 3113: el juez podr disponer el orden de ejecucin de los inmuebles hipotecados si el 3ro. Poseedor demuestra que la eleccin del inmueble a ejecutar por parte del acreedor hipotecario fue hecha a propsito, para perjudicarlo. El 3ro poseedor no puede exigir quedarse con el inmueble para pagar los gastos necesarios que se hubieran hecho (slo tendr derecho al mayor valor que obtenga el inmueble por los gastos necesarios que hizo el realiz, pero recin despus de haber pagado al acreedor hipotecario y los gastos de ejecucin). Muchos autores consideran que esta medida es injusta para el3ro. Poseedor.

2. Pagarle al acreedor hipotecario el capital (con sus intereses y costas del juicio) que adeuda el
deudor (antiguo propietario), para detener as la ejecucin. De esta forma queda subrogado en la hipoteca que tena el acreedor por su crdito (Art. 3165) obteniendo una accin contra el deudor por el reembolso de lo que pag. Y si sobre el inmueble hipotecado hay otra hipoteca de grado inferior? En este caso el 3ro. Subrogado -para evitar que le vendan el inmueble- tendr que pagarle a ese acreedor hipotecario. De lo contrario, el inmueble se vender, pero el primero en cobrar ser el subrogado.

3. Abandonar el inmueble (ya que l slo responde hasta la cosa y no personalmente). En este
caso se nombra un curador para que reemplace al 3ro. poseedor y se haga la ejecucin contra l. Aclaramos que el abandono es de la posesin, (para que se pueda ejecutar el inmueble), pero no del derecho de propiedad. Por eso, una vez ejecutado el inmueble y pagados todos los crditos, el que abandon se queda con el resto. Para hacer el abandono tiene 5 das desde que se dicta la sentencia de remate contra el deudor, pasados stos la ejecucin sigue tambin contra l.

4. Seguir la ejecucin del inmueble, sin abandonarlo (en este caso la ejecucin es contra l y no
contra un curador). Veamos ahora, algunos casos puntuales relacionados con derechos reales sobre el inmueble hipotecado, a favor del 3ro. Poseedor, ANTES y DESPUES de la adquisicin del mismo: Antes de la adquisicin:

92

Si el inmueble tena con anterioridad un derecho real a favor del 3ro. poseedor, cuando ste lo adquiere, ese derecho real se extingue por confusin. y al ejecutarlo (es decir, al sacrselo) va a renacer ese derecho real a favor del 3ro. poseedor. (Ej.: Juan tiene un usufructo sobre una casa, luego la compra y el usufructo se extingue, pero como la casa tena una hipoteca que no fue cancelada, le ejecutan a Juan el inmueble; esta ejecucin debe hacerse respetando el usufructo de Juan, que renaci).

La ejecucin tambin hace revivir los derechos reales que estaban en el inmueble ejecutado, pertenecientes al3ro. poseedor. (Ej.: Pedro tiene un inmueble afectado con servidumbre a favor del fundo vecino, al comprarlo se extingue la servidumbre, pero si luego, por constituirle una hipoteca y no pagarla, es ejecutado, la servidumbre revive). Esto es para no perjudicar al acreedor hipotecario, al quitarle al inmueble hipotecado una servidumbre que aumenta el valor del inmueble en cuestin.

El 3ro. poseedor puede hacer valer las hipotecas que tena adquiridas sobre el inmueble hipotecado antes de ser propietario de l, en el orden correspondiente. Esto es porque al comprar el bien, lo que se extingue es la hipoteca por confusin, pero no se extingue la deuda; por eso si aparecen otros acreedores hipotecarios, la hipoteca del 3ro. Poseedor, revive para ser cobrada segn su grado de preferencia. Despus de la adquisicin: en este caso los derechos reales no son oponibles al acreedor hipotecario. Es decir que el inmueble debe venderse libre de - ellos porque el acreedor no debe perjudicarse por culpa del 3ro. Poseedor.

EL DERECHO DE PREFERENCIA.- Es el derecho que la ley le da al acreedor hipotecario -sobre los dems acreedores- de cobrar con prioridad. Surge del contrato. . Si hay varias hipotecas sobre un mismo inmueble va a tener preferencia la hipoteca que primero fue inscripta (primero en el tiempo, primero en el derecho) salvo que se aplique la reserva de rango.

EXTINCION DE LA HIPOTECA.Hay 2 vas de extincin:

1. POR VIA DE CONSECUENCIA (Art. 3187) La hipoteca se extingue como consecuencia de la

extincin total de la obligacin principal (producida por alguno de los modos de extincin de las obligaciones: pago, novacin, transaccin, confusin entre acreedor y deudor, etc.). Esto se debe a que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, y a que una de las caractersticas de la hipoteca es ser accesoria.

2. POR VIA PRINCIPAL (Art. 3193).- Cuando la hipoteca se extingue por s misma (aunque
quede vigente la obligacin principal), lo cual se produce en los siguientes casos:

a) b) c)

Renuncia del acreedor -en forma expresa y en escritura pblica- de su derecho hipotecario, consintiendo la cancelacin de la hipoteca. Debe anotarse en el Registro (Conf. arto 3193). Expropiacin y venta judicial: en estos casos el privilegio del acreedor pasa a ejercerse sobre la indemnizacin o sobre el precio de la venta. Confusin en una misma persona de la calidad de acreedor hipotecario y de propietario irrevocable del inmueble. En este caso, la hipoteca se extingue (porque no es lgico que haya una hipoteca sobre un bien propio, y a favor de uno mismo), pero la obligacin principal subsiste (ver arto 3198). Destruccin de edificios (Art. 3195).- Si el inmueble hipotecado tiene edificios y estos se destruyen, la hipoteca slo quedar sobre el suelo (sobre los materiales no, porque vuelven a ser cosas muebles). Pero si el edificio se reconstruye, la hipoteca vuelve a aplicarse sobre el edificio. . Si por la destruccin del edificio, se cobra un seguro, la hipoteca no se extingue, sino que se traslada a la indemnizacin. Resolucin del derecho de propiedad.- Si el que constituy la hipoteca tena sobre el inmueble un dominio bajo condicin resolutoria y esta se cumple, la hipoteca se extingue.

d)

e)

93

CANCELACION DE LA HIPOTECA.La cancelacin es el acto jurdico por el cual se deja sin efecto la inscripcin de la hipoteca en el Registro. A diferencia de la extincin que concluye con la hipoteca y todos sus efectos, la cancelacin deja sin efecto a la INSCRIPCIN de la hipoteca en el Registro, y por lo tanto slo afecta a la hipoteca con relacin a terceros. Marcamos esta diferencia porque puede haber casos en que la hipoteca est extinguida (Ej.: por pago o cualquier otro medio de extincin), pero subsiste la inscripcin porque no se ha realizado la correspondiente cancelacin. Y tambin a la inversa, puede estar cancelada la inscripcin y subsistir la hipoteca (Ej.: el acreedor renunci a la inscripcin, pero no renunci a la hipoteca, la cual sigue vigente entre l y el dueo del inmueble; o han pasado 20 aos y la inscripcin no se ha renovado; etc.). La cancelacin puede ser voluntaria o judicial.

Cancelacin voluntaria: cuando se produce por el consentimiento de las partes o por lo menos con el consentimiento del acreedor (Ej.: el acreedor renuncia a la inscripcin de la hipoteca). Debe constar en escritura pblica.

Cancelacin por sentencia judicial: comprende casos en que el acreedor no ha querido -o no ha podido- consentir la cancelacin, y entonces el deudor se ve obligado a pedir la cancelacin al juez. Es procedente pedir la cancelacin judicial (Conf. arto 3200)

1. si la inscripcin se fund en un instrumento insuficiente para constituir una hipoteca

(Ej.: por un instrumento privado; o por instrumento con vicios de fondo o de forma, etc.);

2. o si el crdito garantizado con la hipoteca fue pagado;

3. o si la hipoteca dej de existir por cualquier causa legal. Para hacer efectiva la cancelacin hay que presentar en el Registro de la Propiedad la correspondiente escritura pblica de cancelacin, o en su caso, la sentencia judicial que la ordena. El Registro la har efectiva anotando la cancelacin al margen de la inscripcin de la hipoteca. En el caso de "letras o pagars hipotecarios" habr que presentar al Registro la totalidad de dichos ttulos (Conf. arto 3202). LETRAS Y PAGARES HIPOTECARIOS.Concepto.- Son ttulos valores con garanta hipotecaria. Estn regladas en la ley 24.441 (Art. 35 a 49). El Cdigo Civil, con relacin a la cancelacin de la hipoteca le dedica el Art. 3222 que dice: "Si la deuda por la cual la hipoteca ha sido dada debe pagarse en diferentes plazos, y se han dado al efecto letras o pagars, estos documentos y sus renovaciones deben ser firmados por el anotador de hipotecas, para ser tomados en cuenta del crdito hipotecario; y con ellos el deudor o un tercero, cuando estuviesen pagados en su totalidad, puede solicitar la cancelacin de la hipoteca. El anotador de hipotecas debe mencionar la fecha del acto de donde se derivan esos instrumentos". De manera que, el que tenga en su poder las letras o pagars hipotecarios - sea el deudor o un tercero- podr solicitar la cancelacin, sin que sea necesaria ninguna otra prueba de que se ha pagado la obligacin. La cancelacin podr ser total o parcial segn la cantidad de pagars que se presenten al Registro. Ejemplo: si se firmaron 10 pagars hipotecarios y se presentan todos, la cancelacin ser total. Si slo se presentan algunos, la cancelacin ser parcial. Rgimen de ejecucin especial de hipotecas.- Es el que se aplica, segn el arto 52 de la ley 24441, siempre que las partes dejen constancia de que se someten a este rgimen expresamente, y es as: pasados 60 das de producida la mora, el acreedor intima al deudor (por acta notarial, carta documento, etc.) al pago ntegro de lo adeudado (por 15 das) bajo apercibimiento de remate en forma extrajudicial. Si el deudor NO paga, el acreedor se presenta ante el juez con la letra o cupones exigibles y con el certificado de dominio del inmueble hipotecado, (para verificar su estado de ocupacin) y obtiene la tenencia. Luego se da traslado (por 5 das) al deudor para que oponga excepciones, si las tiene: que no est en mora; que no fue intimado al pago; que en ningn momento se pact este rgimen especial de ejecucin;

94

que hay vicios graves en la publicidad.

Rechazadas estas excepciones, el juez ordena verificar el estado del inmueble a travs de un escribano. Si el inmueble est ocupado, se intima a desocuparlo en forma pacfica, en 10 das (caso contrario interviene la fuerza pblica). Derechos del acreedor hipotecario.-

A pedir un segundo testimonio (una copia) del ttulo de propiedad del inmueble,

A pedir informes acerca de las condiciones de dominio y gravmenes, de deudas de impuestos, expensas, etc. Si no son respondidos en 10 das, el acreedor puede subastar el inmueble como si no tuviera deudas. Puede ordenar por s el remate y designar martillero sin intervencin judicial. En el remate est presente el escribano que labra el acta. La base del remate es el monto de la deuda. La realizacin de la subasta debe notificarse (7 das antes) al deudor, propietario y dems titulares de derechos reales sobre la cosa hipotecada. Luego de la subasta, el acreedor hace la liquidacin de la deuda (ms los gastos de ejecucin) y deposita judicialmente el sobrante. Si no hay embargos o inhibiciones se le entrega el sobrante al deudor. Si el remate fracasa porque no hay postores, la base se reduce al 25%; y si vuelve a fracasar se hace un nuevo remate sin base, al mejor postor. : Si el comprador en la subasta es el acreedor hipotecario, se compensa su crdito (es decir que s la casa se remat por $ 100, pero su crdito era por $ 45, l va a pagar slo $ 55). Perfeccionamiento de la transmisin.- La transmisin se perfecciona con el pago total del precio en la subasta, la entrega de la posesin y la inscripcin registral (para que sea oponible frente a 3ros). Pero la venta no queda firme hasta "pasados 30 das de hecha la ejecucin extrajudicial", tiempo en que el deudor puede recuperar la propiedad del inmueble, pagando al comprador 10 que l pag en el remate ms el 3% por gastos. Luego de la subasta y cancelado el crdito el deudor podr impugnar por va judicial, alegando: Que no concurren los hechos que habilitan a la venta Que la liquidacin que hace el acreedor es errnea Que no se cumpli con lo estipulado por la ley.

95

PRENDA ACEPCIONES. El Cdigo Civil utiliza la palabra PRENDA para 3 casos:

1. Le llama prenda al derecho real de prenda (Art. 3204 CC.: "Habr constitucin de prenda cuando
el deudor, por una obligacin cierta o condicional, presente o futura, entregue al acreedor una cosa mueble o un crdito en seguridad de la deuda"). A diferencia de la hipoteca, en la prenda la cosa se transmite al acreedor.

2. Le llama prenda al contrato que da nacimiento al derecho real de prenda. 3. Le llama prenda al objeto que se entrega en garanta.
CARACTERSTICAS DEL DERECHO REAL DE PRENDA.Este derecho, es un derecho real (est enumerado en el arto 2503) y es accesorio de una obligacin principal (si se extingue la obligacin principal, se extingue la prenda). En general, es convencional (aunque en forma excepcional, se admite la forma tcita); y cuenta -al igual que la hipoteca- con el carcter de especialidad (debe estar detallado el crdito y la cosa prendada) y el de indivisibilidad (la prenda es indivisible, pero puede dividirse la deuda). Este ltimo es un carcter natural, puede no estar presente por acuerdo de partes. En general la prenda se da para garantizar un prstamo, pero puede garantizarse cualquier obligacin: cierta, condicional; con o sin plazo; de dar, hacer o no hacer; etc. QU COSAS PUEDEN PRENDARSE? Pueden prendarse las cosas muebles y los crditos, pero ambos deben estar en el comercio (Ej.: las cosas del dominio pblico del Estado no pueden prendarse). Las cosas pueden ser fungibles o no fungibles, pero deben ser muebles, ciertas, determinadas y presentes. No se acepta prenda sobre cosa ajena ni futura porque lo esencial de la prenda es la entrega de la cosa al acreedor, cosa que se toma imposible si no se es el dueo como para disponer de ella, o si la cosa no existe an. En cuanto a los crditos, deben hacerse por escrito y siempre hay que entregar el instrumento del crdito al acreedor prendario, para perfeccionar el contrato: la diferencia es que si el crdito es al portador, con la simple entrega alcanzar y si la transferencia debe hacerse por endoso hay que cumplir con la cadena de dichos endosos. En caso de que el crdito no sea negociable por endoso es indispensable notificar al deudor (del crdito que se da en prenda) sobre la existencia del contrato (Art. 3209 CC.). CONSTITUCIN DE LA PRENDA.La prenda debe constituirla el dueo de la cosa (o titular del crdito), segn el arto 2313: "slo puede constituir prenda el que es dueo de la cosa". Y qu pasa con la prenda constituida sobre cosa ajena? Los efectos de esta prenda son vlidos si se cumplen los requisitos del arto 2412 CC.: la posesin de buena fe de cosa mueble crea a favor del que la posee la presuncin de tener su propiedad, repeliendo cualquier accin de reivindicacin, si la cosa no fue robada ni perdida. EI 3213 CC. Tambin establece que si el deudor da en prenda, al acreedor (de buena fe) un objeto (no robado ni perdido) que no era de su propiedad, ste puede no drselo al verdadero dueo, hasta que alguien le pague su crdito. Es decir que la reivindicacin contra l, por parte del propietario de la cosa prendada, no corre. El contrato es igualmente vlido entre las partes. De todas formas, segn el arto 3215 CC. El acreedor puede (ante esta prenda sobre cosa ajena) devolvrsela al dueo que la reclama, exigindole al deudor que le de otra prenda de igual valor o que cumpla con la obligacin principal (aunque haya plazos pendientes para el pago). Y qu pasa si la cosa es robada o perdida? En caso de que le hayan robado la cosa al dueo o de que ste la haya perdido y que el deudor la haya comprado en venta pblica (o a alguien que acostumbra vender dichas cosas), aqul dueo podr recuperarlas (es decir, sacrselas al acreedor), pagndole al acreedor lo que el deudor pag por dicha cosa.

96

La entrega de la cosa.- Entregar la cosa prendada es indispensable para que nazca el contrato y el derecho real. Y si es un crdito? Hay que entregar el instrumento (el ttulo del crdito) y si corresponde, notificar al deudor. Capacidad de las partes.- En cuanto al que constituye la prenda, se exige capacidad para enajenar. En cambio, para el que recibe la prenda se exige capacidad para contratar. LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS PARTES.Derechos del acreedor prendario: 1. a poseer la cosa: es decir que no puede servirse de la cosa como dueo (salvo autorizacin del propietario). Slo tiene derecho a la posesin, carece del uso y goce porque est poseyendo la cosa en garanta de que se cumplir con una obligacin, no est poseyendo la cosa para usarla.

2. a retener y recuperar la cosa: es decir que hasta que el deudor no pague su deuda (ms los gastos
e intereses correspondientes) el acreedor puede retener la cosa. Adems, si pierde la tenencia de la cosa (an en manos del verdadero dueo) tiene acciones para recuperarla (reivindicatoria, negatoria, etc.).

3. a pedir la venta de la cosa prendada, en remate pblico, ante el incumplimiento del deudor: para
as cobrarse de dicha venta, su crdito y en forma privilegiada con respecto a los dems acreedores. Este derecho se llama 'Ius distrahendi'. 4. a percibir los frutos e intereses a cuenta de lo que le debe el deudor. Deberes del acreedor prendario: 1. no puede usar la cosa prendada (salvo autorizacin del dueo) bajo pena de que -a pedido del dueo- se le secuestre la cosa. 2. debe conservar la cosa (es ser responsable por la prdida o deterioro de la cosa por su culpa o negligencia). 3. debe devolver la cosa y accesorios cuando la prenda termine. (Si la cosa dio frutos o intereses y los percibe el acreedor, sern a cuenta de lo que le debe el deudor). Derechos del deudor constituyente ente de la prenda: 1. tiene los derechos como dueo de la cosa. Solamente, no podr usar la cosa (porque se desprende de su posesin, al entregar la cosa al acreedor). 2. tiene derecho a que le devuelvan la cosa, al finalizar la prenda, con los accesorios y frutos que produjo. Adems, si el acreedor abus de los derechos como poseedor, el deudor podr secuestrarle la cosa y exigir indemnizacin por los deterioros o destruccin causados por el uso indebido. 3. tiene derecho a quedarse con el sobrante de la venta de la cosa, luego de saldada la obligacin garantizada con dicha prenda. Deberes del deudor constituyente ente de la prenda: 1. reembolsarle los gastos al acreedor por las mejoras que le hizo a la cosa prendada (por las mejoras necesarias debe reembolsarle siempre; por las tiles, slo si le aument el valor a la cosa; y por las superfluas no hay reintegro). 2. responder por eviccin de la cosa prendada (es decir que si la cosa fue reclamada por un 3ro., l le debe entregar otra prenda al acreedor o cumplir con la obligacin principal). NO PUEDE PACTARSE EN EL CONTRATO.No puede pactarse la prohibicin de hacer la venta en remate pblico, ya que es la facultad que tiene el acreedor para cobrarse su crdito en forma privilegiada ante el incumplimiento del deudor. Tampoco se acepta en la prenda, el pacto comisorio, el cual consistira en que el acreedor ante el incumplimiento del deudor, pueda quedarse con la cosa prendada (Art. 3222 y 1203 CC.). Aunque hay una excepcin a esta prohibicin: el arto 3223 CC. nos dice que puede pactarse que el acreedor se quede con la cosa (en caso de incumplimiento del deudor), pero su valor (el de la cosa) se va a fijar al vencimiento de la obligacin y no cuando se redacte el contrato. Esto es para evitar que el acreedor se abuse de la necesidad del deudor por hacer la prenda y acepte fijar un precio vil para luego quedarse (el acreedor) con la cosa por muy poca plata. Es decir que, en lneas generales, el acreedor no puede quedarse con la cosa pero puede hacerla vender en remate pblico. En caso de que haya en el contrato alguna de estas clusulas, las mismas sern anuladas, pero el contrato sigue su curso, es decir que no se anula.

97

EJECUCIN DE LA PRENDA (Art. 3224 y 3234).En general (y salvo excepciones en donde el acreedor puede ordenar la venta) los acreedores deben pedir al juez, la venta de la cosa prendada. Luego el juez cita al deudor para que oponga excepciones y si ste no las tiene, se sigue con la ejecucin. Si el acreedor prendario no pide la ejecucin, pueden pedirla los acreedores quirografarios. En la prenda hay rangos, como en la hipoteca? S, hay rangos prendarios que se establecen segn la fecha de constitucin de cada prenda, es decir con el ttulo suficiente (contrato de prenda) y el modo suficiente (la tradicin). Ejemplo: yo hago una prenda sobre mi mquina de coser a favor de A y luego hago otra prenda sobre la misma mquina a favor de B. Los 2 acreedores, A y B son coposeedores de la mquina de coser y el rango (es decir el orden de tener derecho sobre la cosa) es primero A y segundo B, Si en cambio se hacen las 2 juntas, no habr orden, cobrarn a prorrata. Por ltimo, es interesante saber que en estos casos y para evitar problemas de quien se queda con la cosa, se la suele dar a un 3ro. en carcter de depositario. . QU ES LA PRENDA TCITA?Es la que surge cuando ya hay una obligacin garantizada con una prenda y se hace una segunda obligacin (entre el mismo acreedor y el mismo deudor) que vence antes de que se pague la 1ra. Obligacin. Esta segunda obligacin se entiende garantizada con una prenda tcita porque se presume que ambas obligaciones estn avaladas por la prenda EXTINCIN.La prenda se extingue por 2 formas (igual que en la hipoteca):

1. Por va principal: son los casos de renuncia hecha por el acreedor o por acuerdo de partes; remate
judicial (en donde los derechos del acreedor pasan al precio de venta); confusin (entre el acreedor y el propietario de la cosa prendada). Tener en cuanta que lo que se extingue es la prenda, no la obligacin, la cual puede seguir aunque se extinga la prenda. Si la confusin es entre deudor y acreedor, en ese cas s se extingue la obligacin.

2. Por va de consecuencia: son los casos en donde se extingue la prenda porque se extingui la
obligacin principal que le dio origen (Ej.: me obligo a pintar una casa; en garanta de esa obligacin constituyo prenda sobre un piano. Si luego, el dueo decide empapelar su casa y prescindir de mis servicios, como la obligacin se extingue, tambin se extingue la prenda que ya no tiene razn de ser). Hay una presuncin iuris tantum: si la prenda est en poder del deudor es porque voluntariamente el acreedor se la devolvi (es decir que renunci a la misma) salvo prueba en contrario. CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE PRENDA.Es el contrato real: ya que produce efectos desde que se hace la tradicin de la cosa (aunque algunos autores dicen que an antes de la entrega la simple convencin entre las partes vale como promesa de hacer el contrato, permitindole al acreedor exigir la cosa). Es unilateral, porque se obliga una sola parte: el acreedor a devolver la cosa al deudor cuando ste cumpla con su obligacin. Es oneroso y accesorio de la obligacin que dio origen a la prenda (recordemos que si aquella se extingue hay que devolver la prenda, que tambin se extingue). Forma.- Entre las partes vale cualquier forma (escrita o verbal), pero frente a 3ros. Se debe hacer en instrumento pblico o privado con fecha cierta. Esto significa que para poder oponer el contrato a los 3ros. Necesitamos tenerlo hecho en el instrumento que exige la ley. PRENDA COMERCIAL.- (arts. 580 a 588 Cdigo de Comercio).Contrato por medio del cual el deudor o un tercero a su nombre, entrega al acreedor una cosa mueble, en seguridad y garanta de una obligacin comercial. Cul es la diferencia con la prenda del C. Civil? Adems de que la obligacin que se garantiza es comercial, el acreedor cuenta con un derecho: en caso de incumplimiento (y salvo pacto en contrario) el acreedor puede vender las cosas prendadas en remate (y no en subasta judicial), anuncindolo 10 das antes. Si la prenda es sobre ttulos negociables, acciones, etc. la venta se har por medio de un corredor al precio de cotizacin al da siguiente de que venci dicha obligacin.

98

Otra diferencia es que para producir efectos frente a 3ros. La prenda comercial slo exige la forma escrita (en cambio la civil exige la instrumentacin pblica o privada de fecha cierta). El tema en la prenda comercial es (al igual que todo lo que rige para el comercio) lograr la celeridad en el trfico comercial, cosa que se ve afectada con cosas como un remate judicial o un formulismo excesivo (cuando los comerciantes cuentan con sus libros de comercio). PRENDA SIN DFSPLAZAMIENTO.Es el derecho real de prenda pero con la diferencia de que la cosa no pasa a manos del acreedor, sino que se queda en poder del deudor. En realidad, hoy son las que ms se usan y son una suerte de hipoteca mobiliaria. En nuestra legislacin contamos con: la Ley de Prenda Agraria (9644) Y la de Prenda con Registro (12.962). Se usan para muebles que son grandes productores (herramientas o mquinas) por lo que es necesario mantenerlos en actividad para que con su producido se pueda pagar la obligacin, en lugar de tener que inmovilizarlos en manos del acreedor. PRENDA CON REGISTRO (Ley 12.962).Esta prenda puede constituirse para asegurar el pago de una suma de dinero o el cumplimiento de obligaciones, a las cuales las partes les fijan un valor en sumas de dinero, a los efectos de la garanta prendara. Para su validez se debe: hacer en un documento pblico o privado pero redactado en formularios oficiales; y con los contenidos exigidos por la ley inscribir en el Registro de Prendas, para que sea oponible frente a 3ros. Esta prenda surgi para fomentar la actividad agrcola: el trabajador poda obtener un crdito prendando sus herramientas de trabajo, pero con la ventaja de que se las quedaba y las usaba en el trabajo. Diferencia fundamental con la prenda comn: en la prenda con registro la cosa prendada queda en manos del deudor (o del 3ro. que los prend para asegurar el cumplimiento de deuda ajena). Antes, la prenda con registro slo poda hacerse a favor de determinados acreedores: el Estado, bancos, determinadas sociedades y prestamistas, etc. Pero ahora con el Decreto 897/95 puede hacerse a favor de cualquier persona fsica o jurdica. Sobre qu bienes puede hacerse prenda con registro? Sobre toda clase de muebles o semovientes; los frutos o productos; los inmuebles por su destino; fondos de comercio; mercaderas y materias primas de un establecimiento comercial o industrial. Cmo es el tema de la publicidad?- En primer lugar, el contrato de prenda con registro debe inscribirse en el Registro de Prenda (el cual emite certificados y da informacin sobre las cosas prendadas) para que pueda oponerse frente a 3ros. Los derechos del acreedor. La prenda dura 5 aos desde su inscripcin, pasados los cuales caducar de pleno derecho (salvo que se reinscriba el contrato por otros 5 aos). Clases de prenda con registro: tenemos 2 tipos

1. Prenda fija: esta prenda es la que se realiza sobre los bienes (es decir, cosas y derechos)
determinados e individualizados.

2. Prenda flotante: esta prenda es la que se realiza sobre mercaderas y materias primas de un
establecimiento comercial o industrial y que permiten a su dueo, enajenarlas, transformarlas o industrializarlas siempre que sea la actividad de dicho establecimiento (es decir, que el comercio se dedique, por ejemplo a transformar la materia prima en producto elaborado). La prenda flotante es una garanta (condicional y suspensiva) y se la llama flotante porque 'flota' sobre el patrimonio del deudor sin tocarlo, salvo que se produzca el incumplimiento. Son usadas para asegurar el pago de una obligacin cuyo plazo no supere los 180 das.

99

ANTICRESIS ACLARACIN.Antes de empezar a desarrollar este derecho real, conviene hacer una salvedad: al igual que en la prenda, en donde se le da este nombre a un contrato, a un derecho real, ya un objeto, en la anticresis pasa lo mismo: se le da este nombre al contrato de anticresis y al derecho real de anticresis. Aclarado esto, digamos que el derecho de anticresis est detallado en los Art. 3239 a 3261 del Cdigo Civil. CONCEPTO.Es el derecho real que constituye el deudor (o un 3ro. por l) sobre un inmueble de su propiedad a favor del acreedor, consistente en darle la posesin para que perciba los frutos del mismo. . Estos frutos van a ser descontados anualmente de lo que el deudor le deba al acreedor por los intereses del crdito que este le dio, y si sobra (o no se deben intereses) se descuenta tambin del crdito en s (del capital). La denominacin es de origen griego: significa "usar en reemplazo de" o "en lugar de". En cuanto al "contrato de anticresis", es el contrato real, unilateral y oneroso que da origen al derecho real de anticresis. En cuanto a la forma de constitucin, entre las partes, la anticresis es vlida con la simple entrega de la cosa, pero frente a 3ros. Es necesaria la escritura pblica y su inscripcin en el Registro (Conf. arto 1184 Y ley 17.801: los contratos cuyo objeto sea gravar un inmueble, deben hacerse en escritura pblica). CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE ANTICRESIS.-

1. Es un derecho real (segn los Art. 2503 y 3239): de la nota al 3239 surge: una discusin
doctrinaria: Troplong dice que no es un derecho real porque no se ejerce sobre un inmueble (fundo) sino sobre sus frutos. Vlez Srsfield, en cambio, dice que s es un derecho real, y que los que opinan lo contrario se equivocan, ya que los frutos y el terreno forman una sola cosa y no estn separadas", 2. Es convencional (al igual que en la hipoteca) 3. Es accesoria de una obligacin principal (al igual que en la hipoteca)

4. Es indivisible (al igual que en la hipoteca, es una caracterstica natural: si falta, igualmente se
constituye el anticresis)

5. Especialidad: deben detallarse objeto y crdito de la anticresis.

6. Inscripcin del contrato en el Registro, para que sea oponible frente a 3ros. REQUISITOS.-

1. Necesitamos la existencia de un crdito determinado, individualizado, para garantizar con la

anticresis.

2. Que la anticresis se constituya sobre cosa inmueble.

3. Que se le de al acreedor (anticresista) la posesin del inmueble (para que perciba sus frutos)

4. Que el acreedor pueda percibir los frutos para imputarlos a lo que corresponda (intereses, capital,
etc.).

5. La anticresis lo debe hacer aquel que tenga capacidad para disponer del inmueble (dueo) o de sus
frutos (usufructuario). No puede (3244) aqul que slo tenga poder para administrar el inmueble, pero rige el principio de convalidacin (por lo tanto, si el que hizo el anticresis no era, por ejemplo, el dueo de la cosa pero luego la adquiere, se convalida ese derecho real, es decir, que lo que en principio era nulo, pasa a valer). QU PACTOS SON PROHIBIDOS? Al igual que en la hipoteca, est prohibido el pacto comisorio (Art. 3252 CC: que el acreedor se aduee del inmueble, si el deudor no paga su obligacin al vencimiento). Tampoco vale el pacto por el cual el acreedor adquiere el inmueble por el precio que fijen los peritos, ante el incumplimiento del deudor. Otro pacto que no es vlido es aqul por el cual se autorice a hacer la venta del inmueble en forma privada (ya que lo correcto es hacerla por venta judicial).

100

Aunque el deudor puede, venderle al acreedor el inmueble dado en anticresis (antes o despus de que venza la deuda). Esto es porque se considera que en ese momento el deudor puede elegir libremente vendrselo o no, en cambio en el pacto comisorio se est obligando al deudor (que est en una situacin de inferioridad ante la necesidad de constituir el derecho real) a que ante el incumplimiento de su deuda se lo venda al acreedor, de antemano a travs de una clusula puesta en el contrato. DERECHOS y DEBERES DE LAS PARTES.Derechos del acreedor: 1. El acreedor tiene derecho a poseer el inmueble para retirar los frutos de la cosa.

2. Tiene derecho a retener el inmueble hasta que le paguen su crdito, ya que es la forma de
mantener la garanta (Art. 3245 CC.). Este derecho es oponible a los acreedores quirografarios, a los 3ros. que adquieran el inmueble y a los acreedores hipotecarios posteriores al derecho real de anticresis sobre el inmueble. Es importante mencionar que si bien cuenta con este derecho de retencin, carece del de privilegio (recordemos que es el derecho a cobrar antes que los dems acreedores, su crdito) es decir que si se vende el inmueble va a cobrar como acreedor quirografario. 3. Tiene derecho a percibir los frutos: a diferencia del usufructuario (que goza de la cosa al quedarse con los frutos por el tiempo que dura el contrato) el anticresista se queda con los frutos slo para imputarlos a un pago (de intereses o del capital) y tiene la obligacin de hacer producir frutos a la cosa. (Ej.: si el contrato de usufructo es por 3 aos, el acreedor puede sembrar todo el fundo o no sembrar nada hasta los 3 aos y no importa cuanto saque; en cambio en la anticresis, el contrato es por una deuda que se garantiza con dicha anticresis, es por eso que el acreedor va a tener que rendirle cuentas al deudor de todos los frutos que percibe para descontarlos de la deuda o de sus intereses.) El arto 3247 dice que si no se pact nada sobre la compensacin de los frutos, el acreedor de todas formas (a diferencia del usufructuario que se queda con todos los frutos que pueda obtener en un tiempo determinado) debe compensarlos y rendir cuentas al acreedor, de esos frutos. Y cmo puede percibir los frutos? Puede obtenerlos alquilando el inmueble y quedndose con el dinero del alquiler, o cultivando l mismo el fundo para luego obtener la cosecha, etc. 4. Tiene derecho a que le reembolsen los gastos que hizo por las mejoras al inmueble: en este caso el deudor va a pagar hasta lo que el inmueble haya aumentado su valor por dichas mejoras. Esto es lo que algunos autores llaman 'plus de valorizacin del inmueble'. 5. Tiene derecho a pedir la venta judicial del inmueble, en caso de que (aunque compense con los frutos el capital y/o los intereses) el deudor no pague la obligacin al momento de su vencimiento. Ahora bien, recordemos que si el acreedor pide la venta judicial del inmueble, pierde el privilegio de prenda sobre el precio de la venta, en cambio, mientras que no la pida, va a tener el derecho de retencin sobre la cosa. 6. Tiene todas las acciones correspondientes para defender su derecho: posesorias, policiales, negatoria, etc. Deberes del acreedor.-

1. Debe conservar la cosa y administrarla sin perjudicar al deudor al percibir los frutos
correspondientes. Si el inmueble, por su culpa o negligencia es daado, deber repararlo y si se abusa de sus facultades como anticresista, tendr que devolver la cosa.

2. Debe devolver la cosa si la obligacin principal (de la cual es accesoria la anticresis) se

extingue (Art. 3257 y 3261). Derechos del deudor (constituyente).-

1.

Tiene todas las facultades (como dueo del inmueble) que no fueron dadas al anticresista (Ej.: puede hipotecarla, quedarse con el excedente de los frutos, etc.). 2. Tiene derecho a pedir que le reintegren la cosa cuando se extinga la obligacin principal de la cual es accesoria la anticresis. Deberes del deudor.- Fundamentalmente, consiste en que debe rembolsar las mejoras que hizo el acreedor.

101

Existe la anticresis tcita? S, la anticresis tcita est enunciada en el arto 3261 si el deudor, despus de haber constituido el inmueble en anticresis, contrajere nueva deuda con el mismo acreedor, se observar en tal caso lo dispuesto respecto de la cosa dada en prenda: es decir que se aplican los mismos principios que en la prenda tcita, a la cual remitimos. Pueden concurrir hipoteca y anticresis? S, pueden. El acreedor hipotecario puede recibir la cosa (hipotecada) tambin en anticresis o viceversa (Art. 3256). EXTINCIN.Las mismas causas de extincin de la prenda e hipoteca, por lo cual remitimos a ellas. 239 ACCIONES REALES Una serie de conceptos servir para lograr una mayor comprensin del tema. Accin.- Es el derecho que se tiene a pedir alguna cosa en juicio y es el modo de llegar a ejecutar ese derecho pidiendo en justicia lo que es nuestro o se nos debe. Couture nos dice que es el poder jurdico que tiene todo sujeto de derecho, consistente en la facultad de acudir ante los rganos de la jurisdiccin, expandiendo sus pretensiones y formulando la peticin que afirme como correspondiente a su derecho. Accin real.- Es la que protege a un derecho real (Art. 2756 CC.). Tiene por finalidad obtener la declaracin de un derecho que no afecta a la persona sino a la cosa. Se critica este artculo porque se dice que el fin de estas acciones no es slo que se declare la existencia, plenitud o libertad de un derecho real, sino que se condene al que impide o lesiona su ejercicio logrando que se restablezca aqul, adems de la indemnizacin por el dao causado, si correspondiere. Accin personal.- Es la que protege a un derecho personal y que corresponde a una persona para que exija de otra el cumplimiento de cualquier obligacin contrada o exigible (provenga de contrato, ley, delito, etc.). Esta accin se ejerce contra la persona obligada o sus herederos. Acciones mixtas.- Son aquellas en donde el actor tiene un derecho personal y uno real y ambos pueden ser ejecutados a la vez. En nuestro Cdigo no son aplicadas (nota al arto 4023 CC.). ACCIONES REALES.- El arto 2757 del CC nos habla de 3 clases:

1. Reivindicatoria (Art. 2758).- Esta accin se usa para defender a los derechos reales que se
ejercen por la posesin (dominio, condominio, usufructo, habitacin, uso, prenda, anticresis) y siempre que haya desposesin (es decir, que est en juego la existencia del derecho real). Con ella logramos la restitucin de la cosa. (Ej.: soy dueo de una casa y no me dejan entrar.)

2. Negatoria (Art. 2800).- Esta accin se aplica para los mismos derechos reales que para la
reivindicatoria, pero siempre que haya un dao, lesin o ataque de menor gravedad que la desposesin (es decir, que haya turbacin de derecho que est en juego la libertad del ejercicio del derecho real). Ejemplo: soy dueo de una casa y el vecino, sin tener el derecho, pretende hacer una servidumbre sobre ella; pero en ningn momento se discute que soy el dueo de la casa. Otro ejemplo: puede que aunque exista a favor del vecino el ejercicio de un derecho real de servidumbre sobre mi casa, ste se est extralimitando. Supongamos que tiene el derecho sobre un pasillo determinado pero pasa por cualquier otro, entonces con la accin negatoria logro reducir sus facultades. Con ella logramos que se restablezca la libertad del ejercicio del derecho real.

3. Confesoria (Art. 2795).- Esta accin se usa para defender los derechos reales restantes, es
decir, la hipoteca y las servidumbres activas (que son los derechos reales que no se ejercen por la posesin). En este caso est en juego la plenitud del derecho real. Ejemplos: soy titular de una servidumbre (de agua, de paso, de electroducto, etc.) y el dueo del fundo sirviente no me deja ejercer mi derecho, entonces uso esta accin. Tambin el acreedor hipotecario la usa contra su deudor cuando ste realiza actos que disminuyen o lesionan la garanta de aqul (supongamos que el inmueble tiene a su favor una servidumbre de agua, si sta no se cumple el inmueble baja su valor). Esta accin protege a los titulares de los dems derechos reales sobre inmuebles que se ejercen por la posesin, cuando persiguen el cumplimiento de lmites y restricciones que les impone la ley. Con ella logramos que se restablezcan los derechos de hipoteca y servidumbres activas. Importancia.- Si bien en la poca del CC. eran muy tiles para defender los derechos reales (ya que no haba registros, entre otras cosas) hoy ya casi no se usan. En la actualidad tenemos un sistema registral bien organizado y adems en los pueblitos apartados en donde no se acostumbra a inscribir los ttulos, se siguen usando las acciones posesorias e interdictos para proteger a los derechos reales.

102

ACCION REIVINDICATORIA.CONCEPTO.- Es la accin con que cuenta el titular de un derecho de poseer una cosa, contra aqul que efectivamente la posee y no tiene ese derecho. Las acciones posesorias y los interdictos protegen la posesin misma, en cambio la accin reivindicatoria protege el derecho de poseer, es decir, el ttulo. La definicin dice: "accin que nace del dominio... pero en realidad nace de cualquier derecho real que de la posesin de la cosa: dominio, condominio, usufructo, uso, habitacin, anticresis, prenda. Tambin dice: "...por la cual el propietario que ha perdido la posesin..." pero en realidad puede que la posesin no la haya adquirido nunca y sin embargo tiene derecho a reclamarla porque le pertenece. Quines pueden ejercer la accin reivindicatoria?- Para resolver este interrogante tenemos dos posturas:

a)
b)

La restrictiva, que nos dice que pueden ejercerla slo los titulares de un derecho real de dominio; y La amplia, que nos dice que pueden ejercerla todos los titulares de los derechos reales que se ejercen por la posesin: o sea dominio, condominio, usufructo, uso, habitacin, prenda, anticresis.

Veamos ahora 6 casos especiales:

1. Un comprador al que no le hicieron la tradicin de la cosa, puede ejercer la accin reivindicatoria?

Depender de en manos de quin est la cosa: si est en manos del vendedor, tendr que ejercer una accin personal de exigir el cumplimiento contractual; y si est en manos de un 3ro. entonces si podr ejercer la accin reivindicatoria.

2. Cesionario de la accin: el cesionario puede reivindicar la cosa aunque no haya recibido la posesin
porque se pone en lugar del cedente y ejerce los derechos y acciones de aqul. Si el cedente pierde la posesin el cesionario la reivindica.

3. Acreedor del propietario: tambin puede reivindicar la cosa que al propietario le pertenece,
subrogndose en sus derechos y acciones.

4. Heredero: este tambin puede, ya que sucede al causante en todos sus derechos. Slo debe probar
que su antecesor tuvo la posesin y la perdi.

5. Legatario de una cosa determinada: reivindica la cosa de manos de un 3ro. y cita al heredero. 6. Condmino: ste tiene la facultad de ejercer la accin reivindicatoria ya sea contra otro condmino
o contra un 3ro: Contra otro condmino: el arto 2761 dice que son reivindicables las partes ideales...por cada condmino contra cada coposeedor, es decir que si un condmino no deja ejercer sobre el condominio, el derecho a otro condmino, ste ltimo puede usar la accin contra aqul. De todas formas algunos autores sostienen que no correspondera aplicar esa accin, ya que no habra prdida de la posesin, slo se estara pidiendo que se reconozca el derecho de use y goce del condominio. Contra un 3ro: la accin la ejerce un condmino cuando aqul tiene en su poder la cosa objeto de condominio. Y esta accin es sobre su parte ideal o sobre toda la cosa? Los que consideran que es slo sobre su parte ideal, se basan en el principio de que nadie puede reclamar un derecho ms extenso del que tiene; y los que dicen que el derecho a reivindicar es sobre toda la cosa se basan en el arto 2679, que dice que cada condmino puede reivindicar la cosa en donde est su parte ideal, pero no podr reivindicar una parte determinada, sino la totalidad. Adems, el inters del condmino abarca toda la cosa, y no slo su parte indivisa. Y contra quienes puede ejercerse la accin reivindicatoria? Esta accin puede dirigirse contra cualquiera que tenga la cosa en carcter de poseedor o de simple tenedor (ya sea a nombre propio o de otro):

En nombre propio: en este caso el poseedor puede demostrar que s tiene ese derecho a poseer, por ejemplo a travs del ttulo correspondiente que luego el juez analizar. Si el verdadero poseedor niega serlo, para dilatar la accin que se intenta su contra, de todas formas la accin proceder y el poseedor deber transferirle la cosa al reivindicante, siempre que ste pruebe que aqul es verdaderamente el poseedor. Un 3er caso seria que el poseedor entregara voluntariamente la cosa.

En nombre de otro: puede ocurrir que aunque haya un poseedor de cosa, ste posea en nombre de un 3ro. o del propio reivindicante; en el primer supuesto el que posee a nombre de este

103

3ro. se libra de responder la accin siempre que diga el nombre y domicilio de aqul 3ro. a nombre de quien pose (lo cual es lgico, porque as demuestra que l no tiene ninguna pretensin de tener un derecho a poseer la cosa). Si no lo hace, la accin, en lugar de ir contra el 3ro. ira contra l y tendr que restituir la cosa. En el segundo supuesto vemos el caso de quien quiere recuperar la cosa de manos de quien la tiene, para el reivindicante (Ej.: en virtud de un contrato de alquiler, comodato, mandato, depsito, etc. Para algunos autores en este caso no procede esta accin. El caso sera as: se hace un contrato de locacin y el locador, dueo de la cosa alquilada, es el reivindicante y el locatario es el que posee en nombre de otro (del reivindicante). El dueo de la cosa alquilada puede recuperarla a travs de la accin que surge del contrato (accin personal de restitucin por incumplimiento del contrato) o puede ejercer la accin reivindicatoria (para el caso de que no pueda probar el contrato o ante la prescripcin de la accin personal: ya que la reivindicatoria es imprescriptible). Otro ejemplo: se hace un contrato de depsito, el depositante puede probar el depsito (a travs de la accin que surge del contrato) O la propiedad de lo que deposit (a travs de la accin de reivindicacin). Y puede ejercerse la accin contra aqul que no posee realmente? "Casos ficta possessio: Art. 2784 y 2785".En realidad no se puede ejercer contra alguien que no posee realmente, por eso se dice que son casos de pseudo reivindicacin, pero veamos los 2 casos que pueden darse:

1. El caso de que alguien a propsito (con mala fe) dice ser poseedor cuando no lo es, para
que el reivindicante se confunda y no pueda conocer al verdadero poseedor, entorpeciendo el proceso. El arto 2784 lo condena a pagarle al reivindicante una indemnizacin por los daos que le haya causado. No podra restituirse la cosa porque no la tiene el demandado en su poder, pero si el reivindicante pierde la cosa por culpa de aqul, porque pas el tiempo y la cosa fue usucapida, entonces deber indemnizar por el valor total de la cosa.

2. Cuando alguien a propsito (con mala fe) deja de poseer, o sea se desprende de la cosa
para impedir o dificultar la reivindicacin (Ej.: lo vende, destruye, transforma, etc.). Art. 2785. Como en realidad no puede restituirse la cosa, se resuelve pagando la correspondiente indemnizacin y por eso se la llama pseudo reivindicacin. Algunos autores consideran que procede la reivindicacin cuando el 3ro. Que tiene la cosa obtenida del demandado, es de mala fe o a ttulo gratuito (aunque algunos autores creen lo contrario). Y puede ejercerse la accin contra el heredero del poseedor? S, puede ejercerse, aunque en realidad sera contra el poseedor que recibi la cosa en herencia, es decir .que todo el tema de la herencia no afecta a la accin, ya que lo importante es quien tiene la cosa. OBJETO DE LA REIVINDICACIN.El objeto es recuperar la posesin de cosas particulares (objetos materiales, determinados fsicamente, ciertos, existentes en el momento, susceptibles de valor y que estn en el comercio) tanto muebles como inmuebles. Los artculos que nos hablan de las cosas que pueden reivindicarse, son:

A. El arto 2759: las cosas particulares de que se tiene dominio, sean muebles o
inmuebles y las cosas que por su carcter representativo se consideran como muebles o inmuebles (esto ltimo es as, ya que documentan la existencia de derechos, como por ejemplo, el ttulo de propiedad de un inmueble determinado).

B. El arto 2760: los ttulos de crditos (son muebles por su carcter representativo),
que no fuesen al portador (sino nominativos o a la orden), aunque se tengan cedidos o endosados si fuesen sin transferencia de dominio, mientras existan en poder del poseedor imperfecto, o simple detentador: C. El arto 2761: las partes ideales de los muebles o inmuebles, por cada uno de los condminos contra cada uno de los coposeedores. Y qu pasa con las universalidades? En cuanto a las universalidades de bienes, no pueden ser reivindicadas, ya que son un conjunto de bienes y cosas cuya composicin es indeterminada (Ej.: el acervo sucesorio); en cambio las universalidades de cosas, si pueden reivindicarse (Ej.: una biblioteca).

104

Y qu pasa si la cosa se extingue parcialmente o si slo quedan accesorios de ella? En ese caso se podr reivindicar slo la parte que subsiste o los accesorios pero siempre que se pueda determinar (ya sea la parte o accesorios que se quieren reivindicar). Cosas que no pueden reivindicarse (Art. 2762) no son reivindicables:

1. Los bienes que no son cosas (como los derechos) 2. Las cosas futuras (ya que se necesita la existencia actual de la cosa a reivindicar) 3. Las cosas accesorias mientras estn unidas a la principal (Recordemos que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal. Luego de separadas legtimamente ya podrn ser reivindicadas como una cosa principal, pero no podrn serio si se las separa ilegtimamente).

4. Las cosas muebles cuya identidad no puede ser reconocida, como el dinero, ttulos al portador, o
cosas fungibles (es lgico, ya que dijimos que se necesita que las cosas a reivindicar estn determinadas, y las cosas fungibles no lo estn). Y qu pasa con la energa? La energa es una cosa o debe ser tratada como tal segn la 17.711. Algunos autores consideran que puede reivindicarse (ya que se podra almacenar y no consumir), mientras que otros sostienen que no es posible (ya que consideran que es fungible: un KW es igual a otro KW y no pueden identificarse). REIVINDICACIN DE COSAS MUEBLES.Segn el arto 2759 los muebles son objeto de reivindicacin, pero a esta clase de cosas se les aplica el principio del 2412: el poseedor de buena fe se presume propietario y podra repeler la accin de reivindicacin si la cosa no es robada ni perdida. Adems del 2412 tenemos que tener presentes los Art. 2767 y 2778, los cuales hablan de un requisito ms, para que la accin pueda ser rechazada: la adquisicin de esa cosa debe haber sido por ttulo oneroso. Esto es as porque, entre privar de la cosa al verdadero dueo o a su poseedor de buena fe pero que no desembols nada para conseguirla, la ley le da preferencia al verdadero dueo. Resumen: la accin va a proceder cuando no se cumplan los requisitos del 2412 (cosa no robada o perdida o buena fe del adquirente) o cuando la adquisicin sea a titulo gratuito. Entonces, pueden reivindicarse:

A. Cosas posedas con mala fe (aunque la cosa no sea robada o perdida o sea a ttulo
oneroso): se considera poseedor de mala fe al que compr la cosa hurtada o perdida a persona sospechosa que no acostumbraba a vender cosas semejantes, o que no tena capacidad o medios para adquirirla. Adems el arto 2770 nos dice que los anuncios de hurto o de prdidas, no bastan para hacer presumir de mala fe al poseedor de cosas hurtadas o perdidas que las adquiri despus de tales anuncios, si no se probare que tena de ello conocimiento cuando adquiri las cosas.

B. Cosas robadas o perdidas (aunque sean posedas con buena fe o a ttulo oneroso): la
cosa es robada cuando sale de la esfera de custodia del dueo, en contra de su voluntad. Debe haber robo o hurto, ya que si la entrega fue voluntaria con engao, no procede la accin. La cosa perdida es aquella que el dueo deja de tener por su negligencia, o por caso fortuito (Ej.: una inundacin se lleva sus muebles), O porque fueron enviados a una direccin equivocada. En estos casos se dice que el reivindicante no tiene que pagarle nada al reivindicado, salvo que ste haya pagado un precio por la cosa robada o perdida, si fue adquirida en un negocio en donde se acostumbra a vender dichas cosas, caso en el que tendr que ser reembolsado por ser vctima de un error invencible.

C. Cosas adquiridas a ttulo gratuito (aunque no sean robadas o perdidas o sean de

buena fe): esto es as ya que el poseedor adquiere un dominio putativo y es propietario frente a todos menos frente al titular de dominio verdadero. Autos: el que inscribe de presume que es su dueo y podr robado o perdido, desde luego) y que no sea robado, ya que en ese titular. buena fe un auto en el Registro de la Propiedad del Automotor, se rechazar cualquier accin reivindicatoria (siempre que ese auto no sea aunque haya sido adquirido a ttulo gratuito, porque lo importante es caso s podr ser reivindicado contra el que figure en el Registro como

Aeronaves: para ellas no rige el 2412 ya que el poseedor de buena fe no se presume propietario. Para ello se debe inscribir en el Registro Nacional de Aeronaves y as podr el poseedor repeler la accin que le haga el propietario.

105

Semovientes: para ellos rige el 2412 y tendremos buena fe siempre que exista la marca o certificado de transferencia de dominio del animal, que se lleva a cabo cuando el propietario vende ganado a un 3ro. (Indicando en el certificado la cantidad de animales que le vendi y de que marca son). Pregunta de examen: El acreedor de buena fe que recibe en prenda una cosa mueble, puede rechazar la reivindicacin hecha por el dueo de la cosa prendada? S, puede pero slo hasta que le paguen su crdito. Ejemplo: Juan me debe 100$ y por esa obligacin me da una heladera en prenda (que no era de l) y el verdadero dueo me inicia la accin. Yo, puedo rechazarla hasta que Juan me de los 100$, lo cual es lgico, porque por el 2412 el acreedor prendario (Juan) cumple con los requisitos como para que yo presuma que es el dueo de la heladera: "poseedor de buena fe de cosa mueble" y recibi la cosa en prenda confiando en que es suya y por lo tanto que puede prendarla. REIVINDICACIN DE COSAS INMUEBLES.Antes.- En cuanto a los inmuebles, el principio rector, antes de la reforma de la ley 17.711 (que modific el arto 1051) era el principio del arto 3270, "Nemo plus iuris": nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o ms extenso que el que gozaba; y nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y ms extenso que el que tena aqul de quien lo adquiere. Es decir que el que no tiene un derecho es imposible que lo transmita (si no soy dueo de esta casa no puedo venderla). Pero el problema que planteaba este principio es que seria injusto que alguien de buena fe compre, por ejemplo, una casa a alguien que la obtuvo por un acto nulo o anulable y tenga que devolverla en virtud de ese principio, (ya que las posteriores transmisiones al acto nulo no valen) o si en la cadena de dueos uno lo es por un acto nulo o anulable (Ej.: yo le compr a A, quien a su vez le haba comprado a B, quien no era el verdadero dueo de la cosa). Ahora.- Para resolver estos problemas surge, con la reforma de la 17.711, el nuevo arto 1051, protegiendo al 3ro. Adquirente de buena fe y a ttulo oneroso y tambin a la seguridad jurdica. Veamos al arto 1051 antes y despus de la reforma: Art. 1051: todos los derechos reales o personales transmitidos a 3ros. Sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningn valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual (hasta ac era el viejo 1051), salvo los derechos de los 3ros. Adquirentes de buena fe a ttulo oneroso, sea el acto nulo o anulable (esto es lo que se agrega con la reforma). Es decir que el principio "Nemo plus iuris" ya no se aplica siempre, hay una excepcin: que el adquirente sea de buena fe a ttulo oneroso (los cuales no pueden verse afectados por ninguna nulidad en transmisiones anteriores: la accin no se aplicar aunque haya un acto nulo o anulable entre los anteriores y aunque haya mala fe del enajenante). El Cdigo nos enumera diferentes casos:

1. Por despojo (Art. 2776): contra el poseedor que obtuvo el inmueble por despojo contra el
reivindicante, haya sido con o sin violencia.

2. Enajenante de mala fe (Art. 2777): contra el actual poseedor de buena fe, que obtuvo la cosa en
virtud de un titulo oneroso de un enajenante de mala fe (o de un sucesor obligado a restituirle la cosa al reivindicante, Ej.: el comodatario debe devolver la cosa dada en comodato). En realidad, este artculo se considera derogado tcitamente ya que choca con el nuevo 1051 (se aplica el principio de que la norma posterior deroga a la anterior).

3. Por acto nulo o anulado (Art. 2778): contra el actual poseedor aunque sea de buena fe, que obtuvo
la cosa en virtud de un acto nulo o anulado. Ej.: A obliga a B a venderle su casa y luego A se la vende a C (quien no sabia nada de la coaccin); se declara la nulidad de la transmisin y entonces B puede reivindicar la casa que est en poder de C.

4. Por ttulo gratuito (Art. 2778): cuando el actual poseedor de buena fe obtuvo la cosa por ttulo
gratuito. Siguiendo con el ejemplo: C le dona el inmueble a D, quien no saba nada de la coaccin. Y que pasa si ambos (adquirente y enajenante) son de buena fe y a ttulo oneroso? Siguiendo con el ejemplo: C le vende el inmueble a D (ninguno saba de la coaccin de A). Para resolver este interrogante surgieron 3 posturas:

1. La clsica, que considera que es vlida la reivindicacin aplicando el principio 'Nemo plus iuris'

106

2. La postura contraria que considera que no es posible la reivindicacin, interpretando en forma

contraria a los Art. 2777 y 2778: es decir que si procede la accin cuando el enajenante es de mala fe o a ttulo gratuito, al contrario no va a proceder.

3. La postura taxativa, que considera que los casos de reivindicacin son taxativos, es decir que si no
est detallado un supuesto, no es posible la reivindicacin. Tendra que estar expresamente detallado en el Cdigo el caso de buena fe y ttulo oneroso de ambos. No procede la accin en algunos casos:

Cuando el actual poseedor es de buena fe y obtuvo la cosa del enajenante de buena fe a

ttulo oneroso;

Cuando el actual poseedor es de buena fe (a ttulo oneroso o gratuito) y obtuvo la cosa del
heredero aparente (Art. 3430) o del declarado indigno (Art. 3309) o del que adquiri la cosa por acto simulado (Art. 996) o por fraude. Ejemplo: adquiero un bien del heredero que luego es declarado indigno o del donatario al que luego le revocan la donacin por ingratitud. Nulidades: Entre partes, es obligatorio restituirse aquello que han recibido o percibido en virtud del acto anulado, ya que la nulidad vuelve las cosas al mismo estado en que estaban antes, procede entonces la reivindicacin (Art. 1052 y 1050 Y 2778). Frente a 3ro que adquiere el inmueble de quien fue propietario pero por un acto anulado: antes de la reforma (Art. 1051 viejo) proceda la reivindicacin del inmueble; despus de la reforma (Art. 1051 nuevo) la reivindicacin no va a ser posible si el 3ro. Es de buena fe a ttulo oneroso. Y que pasa cuando hay falsificacin de documentacin? En ese caso procede la accin contra el 3ro. Que adquiri de buena fe a ttulo oneroso, de alguien que falsific un documento (Ej.: el usufructuario falsifica la escritura del inmueble y en complicidad con un escribano, la registra y luego la vende a un 3ro). El 3ro. No est protegido, porque en este caso hay un acto inexistente y la proteccin requiere un acto nulo o anulado. Esto se debe a que si no estaramos perjudicando al verdadero dueo que nada tiene que ver, slo constituy usufructo sobre su casa, mientras que el 3ro. Fue vctima de un engao. Y qu pasa con la revocacin de donacin por justa causa? En este caso valen los actos que hizo el donatario en favor de 3ros., es decir que procede la accin (siempre que no estn detalladas en el instrumento las cargas, porque de ser as el 3ro subadquirente no puede decir que tuvo buena fe o ignorancia en cuanto a que existan cargas, ya que la tuvo que ver al examinar el ttulo). Y qu pasa con la revocacin de donacin por ingratitud? En este caso no va a proceder la accin Y qu pasa con la revocacin de donacin por supernacencia de hijos? .Si la condicin est estipulada en el contrato, la donacin puede ser revocada, es decir que procede la accin contra el 3ro. Subadquirente. JUICIO DE REIVINDICACIN.Es el juicio que se lleva a cabo para que la accin reivindicatoria pueda cumplirse. En la sentencia, el juez ordena cmo se va a hacer la reivindicacin y para cumplir con el fin que sta persigue se pueden usar medidas de seguridad. Estas medidas son usadas durante el juicio para evitar que en ese tiempo el demandado enajene la cosa o la deteriore. Cules son esas medidas?: Embargo preventivo de la cosa inmueble o mueble registrable: la anotamos en el registro que corresponda.

Secuestro de la cosa mueble: es decir, tomar la cosa fsicamente para que la guarde un depositario. Para que proceda el secuestro se deben tener motivos para temer que el demandado deteriore o pierda la cosa.

Anotacin de litis de inmuebles o muebles registrables: se anota en los Registros de la Propiedad para hacer saber a los 3ros. la existencia del juicio y as, advertirles de cualquier posible modificacin que surja en la cosa a reivindicar, como consecuencia de dicho juicio reivindicatorio.

Prohibicin de innovar: se prohben hacer cambios en la cosa para evitar sus deterioros. Exhibir la cosa mueble: esta es una medida que se toma en una etapa previa al juicio.

107

Prueba.- Le corresponde al reivindicante probar que es el dueo de la cosa. Y cmo puede hacerlo? Mostrando los ttulos (antecedente jurdico del que surge un derecho: compraventa, donacin, sentencia judicial, etc.), es decir, mostrando cmo adquiri la cosa. Para los inmuebles debe demostrar (Art. 3270) que toda la cadena de anteriores dueos de la cosa, tenan justo ttulo en virtud del cual transmitieron la cosa. Esto es casi imposible y se llama "prueba diablica", pero hoy con el nuevo 1051 queda derogada, porque el que adquiere de buena fe a ttulo oneroso est a salvo de cualquier vicio que tenga el ttulo del antecesor. En los muebles, ya con ser poseedor de buena fe se presume iuris tantum (es decir que admite prueba en contraro) que tiene ttulo suficiente. ttulos. Y el demandado puede probar que l es el dueo? S, puede probarlo con sus respectivos

Para evitar que la prueba sea 'diablica', es decir de imposible realizacin, se aplican presunciones (tomadas de Pothier): Si el poseedor no presenta ttulos:

1. el ttulo presentado por el actor, con fecha posterior a la posesin del demandado no alcanza para
fundar la demanda. Es decir que el reivindicante tendra que presentar algn ttulo anterior a la posesin del demandado. Es decir que se presume que el actor no fue propietario. 2. es igual que el punto 1) pero con fecha anterior. Se presume que el actor del ttulo era el dueo de la cosa Si el poseedor presenta ttulo:

3. ttulos presentados por actor y demandado hechos por la misma persona se presume que el 1ro.
Que fue puesto en posesin de la cosa es el propietario (es decir que es propietario el primero que tuvo el ttulo y modo, de buena fe). 4. es igual que 3) pero hechos por persona distinta: si del estudio de ttulos que hace el juez no surge quien es el dueo, 10 ser el que tenga la posesin. Efectos de la sentencia: la sentencia reconoce al actor el derecho de poseer y obliga a devolver la cosa objeto de reivindicacin. Y qu pasa con los frutos, mejoras, riesgos sufridos por la cosa? Para todo esto se aplican los Art. 2422 a 2444 sobre derechos y obligaciones del poseedor de buena y mala fe. Cmo cumple el demandado con la sentencia? Hay 2 formas:

Si la restitucin es de un inmueble (Art. 2794) el demandado debe dejarlo desocupado y en condicin de que el reivindicante pueda tomar posesin. Los accesorios unidos fsicamente a la cosa tambin se restituyen junto con ella. Los daos y perjuicios producidos a la cosa pueden demandarse pero debe hacerse en una accin aparte.

Si la restitucin es de un mueble (Art. 2793) el demandado la devuelve en el lugar donde est la cosa. (Ej.: si es una mquina de coser que est en Moreno, no puede llevrsela a otro lugar y si lo hace, al cumplir con la sentencia tendr que llevarla a Moreno para cumplir con la restitucin, con la entrega.) ACCIN SUBSIDIARIA (Art. 2779).- El reivindicante puede optar entre intentar la accin reivindicatoria directamente contra el poseedor, o una accin subsidiaria de daos y perjuicios contra el enajenante y herederos por el dao causado por la enajenacin. Si esta es por el total de los daos causados por la privacin del derecho de propiedad y la obtiene, no podr accionar por la reivindicacin, salvo que aquella accin subsidiaria contra el enajenante de mala fe sea slo por el dao causa- do, por la privacin temporaria del uso y goce. En ese caso podr tambin accionar contra el poseedor por la reivindicacin. ACCIN POR EL PRECIO QUE ADEUDA EL POSEEDOR AL ENAJENANTE (Art. 2780).- Es el caso en que el poseedor compr al enajenante y todava debe pagarle una parte del precio. El reivindicante en lugar de exigir la cosa, pide el precio al poseedor. Es decir que en lugar de pagrselo al enajenante se lo paga a l. ACCION NEGATORIA.Recordemos que el ataque a la libertad del derecho real nunca debe llegar a la desposesin, porque en ese caso aplicaramos la accin reivindicatoria.

108

Quines estn legitimados para promover la accin negatoria? 1. Los poseedores de inmuebles 2. Los acreedores hipotecarios impedidos de ejercer libremente sus derechos. Y contra quienes se realiza? Contra cualquiera que impida el derecho de poseer de otro (aunque sea el dueo del inmueble). Objeto de la accin: 1. privar al demandado de todo ulterior ejercicio de un derecho real, 2. la reparacin de los perjuicios que su ejercicio anterior le hubiese causado,

3. obligar al demandado a asegurar su abstencin por una fianza, 4. reducir a sus lmites verdaderos el ejercicio de un derecho real.
5. etc. Cmo es el tema de la prueba? El demandante debe probar su derecho de poseer o su derecho de hipoteca. En el caso de que se le quiera imponer una servidumbre, el demandante no necesita probar que el inmueble no est sujeto a la servidumbre que se le quiere imponer. Es el demandado el que debe probar la servidumbre o carga que pretende sobre el inmueble (nota al Art. 2805). ACCION CONFESORIA.Quines estn legitimados para promover la accin confesoria? A. Los poseedores de inmuebles con derecho de poseer, cuando fuesen impedidos de ejercer los derechos inherentes a la posesin, que se determinan en este Cdigo.

B. Los titulares verdaderos o putativos de servidumbres personales activas, cuando

fuesen impedidos de ejercerlas. C. Los acreedores hipotecarios de inmuebles dominantes cuyos poseedores fuesen impedidos de ejercer derechos inherentes a su posesin. Y contra quienes se realiza? Contra cualquiera que impida los derechos inherentes a la posesin de otro o sus servidumbres activas (Ej.: titular del fundo sirviente). Cmo es el tema de la prueba? Va a depender de que el derecho impedido sea una servidumbre o no. Si es servidumbre el actor deber probar su derecho de poseer el inmueble dominante y su servidumbre activa (si el actor es el acreedor hipotecario deber probar adems su derecho de hipoteca); si no es servidumbre slo tendr que probar su derecho de poseer el inmueble. Qu ocurre cuando el inmueble dominante o sirviente pertenece a varios poseedores con derecho de poseer? En este caso la accin confesoria puede promoverla cada uno sin concurso de los dems y la sentencia (favorable o no) se les va a aplicar a todos igualmente. Esto no ocurre en la accin reivindicatoria.

109