UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL FACULDADE DE DIREITO MARCOS BROSSARD IOLOVITCH

DISREGARD DOCTRINE
A DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA E OS GRUPOS DE EMPRESAS

Porto Alegre 2010

UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL MARCOS BROSSARD IOLOVITCH

DISREGARD DOCTRINE
A DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA E OS GRUPOS DE EMPRESAS

Monografia apresentada como requisito final para concluso da Graduao em Cincias Jurdicas e Sociais pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, a fim de se obter o ttulo de Bacharel em Direito.

Porto Alegre 2010

MARCOS BROSSARD IOLOVITCH

DISREGARD DOCTRINE
A DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA E OS GRUPOS DE EMPRESAS
Monografia apresentada como requisito final para concluso da Graduao em Cincias Jurdicas e Sociais na Universidade Federal do Rio Grande do Sul, a fim de se obter o ttulo de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Dr. Carlos Klein Zanini

BANCA EXAMINADORA

_______________________________________________________________ Prof. Dr. Carlos Klein Zanini Universidade Federal do Rio Grande do Sul _______________________________________________________________ Prof. Dr. Luiz Carlos Buchaim Universidade Federal do Rio Grande do Sul _______________________________________________________________ Prof. Me. Lus Felipe Spinelli

Porto Alegre, 30 de novembro de 2010

AGRADECIMENTOS

Primeiramente, tenho de agradecer minha famlia, por todo o carinho, a ateno e o amor. Agradecer pela educao que me deram, se refletindo na minha formao humanstica e na construo do meu carter. Aos meus amigos, pelas lies, experincias e aprendizados que, somados, fizeram eu ser quem sou hoje, com defeitos e virtudes. Agradec-los tambm pela pacincia com que ouviram as minhas recusas para os mais variados programas, especialmente durante a poca de elaborao deste trabalho. Citar nomes seria injusto, mas como a presente monografia o Trabalho de Concluso do Curso, seria mais injusto ainda se eu no fizesse meno famlia Diretoria, com quem tive o prazer de estudar e conviver durante este perodo da graduao e que no a toa que recebem a designao famlia. Aos meus professores, que despertaram em mim a paixo pelo direito atravs de sua dedicao e seriedade, e tambm por no se preocuparem em simplesmente passar somente o contedo, mas por estimular a anlise crtica, fundamental no meio jurdico. Neste ponto, fao especial referncia ao Prof. Carlos Klein Zanini, por ter assumido a responsabilidade conjunta por este trabalho ao aceitar o meu pedido de orientao, mesmo com escasso tempo para sua execuo; e tambm ao Prof. Norberto da Costa Caruso MacDonald, cuja colaborao prestada durante a pesquisa e tambm elaborao do presente estudo foi de grande valia.

Aos meus pais, Lo e Magda, pelo apoio incondicional, concordando ou discordando, mas sempre respeitando.

Ao meu av, Paulo, pelo exemplo de sabedoria, cordialidade e simplicidade.

num ltimo lampejo de lucidez, ainda lhe passou pela mente a ideia de que se, apesar de tudo, morresse mesmo, isso significaria que teria, paradoxalmente, vencido a morte.

Jos Saramago Intermitncias da Morte

RESUMO

O presente trabalho visa anlise do instituto da desconsiderao da personalidade jurdica. Desde a sua criao jurisprudencial na Inglaterra e nos Estados Unidos, mostrado o seu desenvolvimento at como a concebemos hoje atravs da anlise de casos e tambm da doutrina brasileira e estrangeira sobre o tema. A nfase dada no presente estudo diz respeito temtica dos grupos econmicos e a sua relao com a teoria da desconsiderao, com uma abordagem atravs da comparao entre os sistemas norteamericano e brasileiro em definir quando e sob quais circunstncias estariam os tribunais autorizados a levantar o vu corporativo. Complementado, feita uma breve crtica na aplicao do instituto pelas cortes brasileiras, particularmente na Justia do Trabalho, mostrando as consequncias do uso desmesurado da desconsiderao e indicando alternativas sua aplicao atravs de regulao legislativa.

ABSTRACT

The current paper aims to analize the institute of the disregard of the corporate veil. Since its jurisprudential creation in England and in the United States, is shown its development to its current conception through cases and both brazilian and foreign authors vision about the theme. The emphasis of the current work will be given in the matter of the economic groups and its relation with the disregard doctrine, with a special comparison on both brazilian and american systems on how and under which circumstances should the corporate veil be lifted. In addition, a short criticism is made on the appliance of the institute by the brazilian courts, particularly by the labor justice, being shown the consequences of the lack of moderation in the use of the disregard and indicating alternatives to the disregard doctrine that can be made through legal regulation.

Sumrio

1. Introduo ......................................................................................................... 10 2. O princpio da autonomia patrimonial ............................................................ 12 2.1 2.2 A autonomia patrimonial como diviso de riscos ......................................... 15 Autonomia patrimonial como um privilgio ................................................... 17

2.3 Excees regra da autonomia: empresrio individual, sociedade simples e em nome coletivo ................................................................................................... 19 3. Surgimento da Disregard Doctrine.................................................................. 21 3.1 3.2 4.1 4.2 4.3 4.4 5.1 Casos paradigma ......................................................................................... 21 Designaes ................................................................................................ 24 Teoria Maior ................................................................................................. 27 Teoria Menor ................................................................................................ 29 Desconsiderao Inversa da Personalidade Jurdica .................................. 31 Scio tirano .................................................................................................. 33 No Brasil....................................................................................................... 36 Consolidao das Leis do Trabalho (art. 2, 2).................................. 37 Cdigo Tributrio Nacional (art. 135) ..................................................... 37 Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 28) ........................................... 38 Lei Antitruste (art. 18) ............................................................................ 39 Lei Ambiental (art. 4) ............................................................................ 39 Cdigo Civil de 2002 (art. 50) ................................................................ 40

4. Teorias modernas da desconsiderao.......................................................... 26

5. Positivao da disregard ................................................................................. 35 5.1.1 5.1.2 5.1.3 5.1.4 5.1.5 5.1.6 6.1

6. Os grupos de empresas e a desconsiderao direta .................................... 42 Tipos de grupos societrios ......................................................................... 44 Grupos de subordinao ....................................................................... 44 Grupos de coordenao ........................................................................ 46 6.1.1 6.1.2

6.1.3 Definio legal da expresso grupo de sociedades: diviso entre grupos de direito e grupos de fato ...................................................................... 47

6.2 6.3

Hipteses de mau uso do grupo empresrio................................................ 50 Desconsiderao direta no Brasil e nos Estados Unidos ............................. 53

6.4 Incompatibilidade entre a desconsiderao direta e a teoria institucionalista da pessoa jurdica nas sociedades annimas........................................................ 58 6.5 6.6 7.1 7.2 7.3 7.4 Inverso do nus probatrio......................................................................... 60 O caso Berger v. CBS .................................................................................. 62 Efeitos de sua incidncia.............................................................................. 65 No incidncia nos casos de falncia ou insolvncia da sociedade ............ 66 Risco processual brasileiro: impossibilidade de reviso pelo STJ ............... 67 Crtica aplicao desenfreada e o risco da banalizao ........................... 69

7. Aplicao da desconsiderao ....................................................................... 64

7.5 Alternativas aplicao formas de desonerar a sociedade sem desproteger o credor .............................................................................................. 72 8. Concluso ......................................................................................................... 77 Bibliografia............................................................................................................... 79

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1. Introduo

No presente estudo, ser apresentado um tema que vem ganhando destaque no cenrio jurdico e econmico nacional: a desconsiderao da personalidade jurdica. Apesar disto, a matria ainda no goza de grande expresso acadmica e doutrinria em nosso pas, especialmente se comparada a outros ramos do direito, representando verdadeiro desafio a sua abordagem atravs de tantos aspectos quanto propostos. Desta forma, faz-se necessria a anlise da matria no direito estrangeiro, especialmente em pases como Estados Unidos, onde o instituto obteve desenvolvimento superior aos outros pases, e Inglaterra, outro dos beros da matria, sendo primordial a anlise de casos paradigma, uma vez que a prpria figura da desconsiderao da personalidade jurdica foi uma criao jurisprudencial. Todavia, a sua evoluo e difuso dependiam da relativizao de um conceito jurdico praticamente intangvel at ento sobre as sociedades comerciais, a distino patrimonial em scios e sociedade, enfrentando, naturalmente, forte resistncia tanto no meio acadmico como jurisprudencial. Com efeito, como ser abordado, a autonomia patrimonial desde que foi criada com as Companhias das ndias sempre representou um importante instrumento de desenvolvimento econmico e incentivo circulao de riquezas, havendo receio que a sua relativizao pudesse acarretar consequncias sombrias sob o ponto de vista econmico. Em que pese esta ressalva posta, os abusos perpetrados e as fraudes cometidas utilizando-se a figura da personalidade jurdica e a sua distino patrimonial acabaram tornando premente alguma medida para coibi-las, j que seria imprudente e inclusive temerrio a impunidade queles que se beneficiavam de tal recurso fornecido pelo direito para fins esprios. Aps a evoluo natural do instituto atravs da jurisprudncia e doutrina, especialmente nos Estados Unidos e Alemanha, se fez notar a sua inter-relao com uma modalidade societria que ganha importncia no cenrio econmico atual: os

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grupos societrios. De fato, a presena destes grupos tem se mostrado de suma importncia nas relaes mercantis e societrias, sendo premente o seu estudo. Sua evoluo, bom frisar, se deu concomitantemente com o instituto da desconsiderao da personalidade jurdica, havendo tratamento especial da matria no que tange sua aplicao nos grupos societrios, temtica que ganha destaque no presente trabalho. Dessa forma, sero abordados diversos aspectos da desconsiderao da personalidade jurdica, iniciando o estudo com uma abordagem histrica sobre o princpio da autonomia patrimonial, passando pelo prprio surgimento da doutrina da desconsiderao da personalidade jurdica e as teorias que dela decorrem. Dando sequncia ao trabalho, haver exposio de algumas normas do direito brasileiro que acabaram adotando a teoria da desconsiderao, mesmo que parte da doutrina entenda que a disregard seja de exclusiva aplicao jurisprudencial no caso concreto, ou seja, que nos casos em que a lei autoriza que se penetre na intimidade societria no seriam de aplicao prpria da desconsiderao, mas sim mero emprego da soluo legal apresentada. Em seguida, a temtica eleita para intitular este trabalho ser abordada, sendo feita uma anlise da aplicao da desconsiderao nos grupos de empresas, fazendo-se um cotejo entre a sua aplicao no Brasil e nos Estados Unidos, feita atravs da leitura crtica da doutrina de ambos os pases. Por fim, ser trazida uma anlise crtica da aplicao do tema no nosso pas, fazendo-se as pertinentes crticas a interpretao extensiva por alguns tribunais, diferentemente da aplicao restrita defendida pela melhor doutrina, expondo-se igualmente as consequncias que tal aplicao desmesurada pode gerar, desde os efeitos sentidos no campo econmico como aqueles pertinentes rea jurdica. Dessa forma, se pretende fazer uma abordagem histrica e tambm prtica da desconsiderao, a fim de que sejam estudados seus aspectos principais, criticando as imprecises de sua aplicao e expondo alguns problemas que decorrem da sua banalizao, com o intuito de criar um sistema jurdico harmnico com o adequado uso das ferramentas que oferece sociedade.

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2. O princpio da autonomia patrimonial

A separao patrimonial historicamente um dos pilares do conceito de pessoa jurdica com responsabilidade limitada. Ainda, um importante instrumento de estmulo ao investimento e circulao de capitais, de onde se denota seu carter no s jurdico, mas igualmente econmico. MAC-DONALD ainda v na limited liability uma extraordinria garantia de igualdade dos cidados nas oportunidades de acesso riqueza1, fazendo referncia a MATTEO TONELLO. Em linhas gerais, a aplicao do princpio da separao patrimonial importa na limitao da responsabilidade do investidor-acionista somente at o limite da quota que deve integralizar; o seu patrimnio pessoal est dissociado daquele da empresa, protegido de eventuais insucessos que a sociedade investida venha a ter. Na palestra que abordou pela primeira vez o tema em solo nacional, REQUIO configura a dissociao patrimonial como um axioma jurdico:

Tornou-se, pois, axiomtico, no estilo de um aforisma jurdico, a afirmativa, maquinal e constantemente repetida, de que a pessoa natural do scio radicalmente estranha a pessoa jurdica da sociedade, ou que os bens dos scios no se confundem com os bens da sociedade.2

Mesmo na Alemanha, em 19143, a unipessoalidade superveniente de sociedade por quotas de responsabilidade limitada causa mais comum de confuso patrimonial e consequente desconsiderao atualmente naquele pas

MAC-DONALD, Norberto da Costa Caruso. Pessoa jurdica : questes clssicas e atuais (abuso sociedade unipessoal - contratualismo). In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Porto Alegre vol. 22, (set. 2002), p. 315. 2 REQUIO, Rubens. Abuso de direito e fraude atravs da personalidade jurdica (disregard doctrine). Revista dos Tribunais, So Paulo, vol. 58, n 410, p. 12-24, dez/69, p. 15. 3 Mesmo que a desconsiderao tenha comeado a ser aplicada em 1920 no pas, no se deu de uma maneira uniforme, havendo deciso ainda de 1922 afirmando o valor ilimitado do princpio da separao patrimonial, como informa J. Lamartine Corra de Oliveira, A dupla crise da pessoa jurdica, p. 284.

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no seria capaz de afastar a separao patrimonial, sendo inadmissvel a adoo de uma espcie de ponto de vista econmico que ignorasse tal separao4. De vis contrrio, curioso o exemplo dos Estados Unidos, pas de tradio liberal e grande desenvoltura econmica, onde a responsabilidade ilimitada era a regra, vista como uma forma de proteger os credores sociais, entendendo-se que a circulao de capitais seria estimulada dessa forma, conforme analisa TONELLO5. Posteriormente, inverteu-se a tendncia atravs de deciso da Suprema Corte de Nova Iorque, a qual entendeu que a limitao da responsabilidade seria instrumento mais eficaz na democratizao do mercado de capitais, podendo atrair assim os investidores de pequeno porte com mdias e pequenas empresas, restando como ferramenta mais atraente na captao econmica. Assim, a limitao da responsabilidade patrimonial foi durante muito tempo um dos pilares das sociedades comerciais, especialmente as por aes e as de responsabilidade limitada. Os defensores da disregard pretendiam enfrentar tal dogmtica, por entenderem que a separao absoluta entre a pessoa jurdica e os membros que a compe poderia acobertar fraudes e casos de abuso de direito6, aduzindo que a aplicao da desconsiderao em tais circunstncias contrrias ao direito evitaria as situaes de injustia que a limitao patrimonial poderia causar. A doutrina especializada unssona ao reconhecer a responsabilidade limitada e consequente separao patrimonial como regra7, devendo ser a desconsiderao aplicada excepcionalmente. Mesmo com alguns excessos cometidos em instncias ordinrias do judicirio brasileiro, o Superior Tribunal de Justia tem se manifestado no mesmo sentido ao apreciar casos de desconsiderao, como se pode ver no voto condutor do Recurso em Mandado de Segurana proferido pelo Min. Luis Felipe Salomo:

OLIVEIRA, J. Lamartine Corra. A dupla crise da pessoa jurdica. So Paulo: Saraiva, 1979, p. 284 TONELLO, Matteo. Labuso della responsabilit limitata nelle societ di capitali. Padova: CEDAM, 1999, p. 80-82 apud MAC-DONALD, op cit, p. 317-318. 6 Neste sentido a lio de REQUIO, op cit, p. 14. 7 Importante lembrar que a chamada Teoria Menor (analisada no ponto 4.2 deste trabalho) no enxerga a desconsiderao da limited liability como exceo, defendendo a aplicao da disregard em qualquer hiptese de insolvncia por parte da sociedade; a corrente no tem, porm, aceitao doutrinria relevante.
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14 A possibilidade de ignorar a autonomia patrimonial da empresa e responsabilizar diretamente o scio por obrigao que cabia sociedade, torna imprescindvel, no caso concreto, a anlise dos vcios no uso da pessoa jurdica por se tratar de medida que excepciona a regra de autonomia da personalidade jurdica.8

Mesmo a lei brasileira tem como regra a dissociao patrimonial. No Cdigo Civil de 2002, quando trata da Sociedade Limitada, traz o art. 1.052, o qual consagra a distino entre o patrimnio social e o pessoal do scio. De acordo com o dispositivo, cada scio ser responsvel somente at o valor da sua quota, havendo a ressalva de que todos os scios respondem solidariamente pelo capital social no integralizado.
Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada scio restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralizao do capital social.

A Lei n 6.404/76, conhecida como Lei das S/A, traz em seu art. 1 regra semelhante do art. 1.052 do Cdigo Civil, demonstrando ser uma norma quase definidora da sociedade annima, j que a primeira disposio trazida sobre este tipo societrio.
Art. 1 A companhia ou sociedade annima ter o capital dividido em aes, e a responsabilidade dos scios ou acionistas ser limitada ao preo de emisso das aes subscritas ou adquiridas.

A tendncia legal justamente a manuteno do princpio da autonomia patrimonial. Todavia, a evoluo jurdica tem demonstrado certa flexibilizao na higidez outrora existente nesta dissociao, sendo perceptvel a insero no ordenamento as ressalvas em que no deve ser aplicada. Um exemplo bastante elucidativo disto vem do texto do anteprojeto do novo Cdigo de Processo Civil, que praticamente transcreveu o art. 596 do diploma processual vigente no art. 719 do anteprojeto em tramitao, assim disposto:
Art. 719. Os bens particulares dos scios no respondem pelas dvidas da sociedade, seno nos casos previstos em lei.
BRASIL, Superior Tribunal de Justia, 4 Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, RMS N 25.251/SP, DJe 03/05/2010.
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15 1 O scio demandado, quando responsvel pelo pagamento da dvida da sociedade, tem o direito de exigir que primeiro sejam excutidos os bens da sociedade.

A redao do caput supra demonstra que a dissociao entre patrimnio da sociedade e do scio opera como regra no nosso ordenamento jurdico, havendo a ressalva, e da a sua excepcionalidade, dos casos em que poder ser afastada a autonomia patrimonial, operando-se assim a disregard somente quando houver expressa previso na lei.

2.1 A autonomia patrimonial como diviso de riscos

Outro aspecto a ser destacado na justificao da autonomia patrimonial justamente a sua existncia como uma forma de socializar os riscos decorrentes da atividade empresria, tambm chamada de diviso dos riscos e socializao dos custos. evidente que, caso no exista segurana para o investidor/empreendedor, estes no iro se arriscar a criar determinada sociedade. O risco de um negcio no dar certo sempre existe, especialmente no Brasil onde a carga tributria9 e os pesados encargos trabalhistas operam como verdadeiras ncoras ao desenvolvimento econmico. Dessa forma, a separao patrimonial entre scios e sociedade serve como mecanismo para estimular o investimento e fomentar a economia, incentivando no somente a indstria, como tambm diversificando o setor de servios. Desde sua origem nas Companhias das ndias Orientais10 j era uma reivindicao dos comerciantes, no sendo diferente hoje.

Um exemplo desta ponderao especialmente no tocante tributao foi a declarao atribuda a Steve Jobs, CEO da Apple, quando rechaou a hiptese ao ser questionado sobre a possibilidade de abrir uma loja da marca no Rio de Janeiro, conforme amplamente noticiado pela mdia especializada: No podemos nem exportar os nossos produtos com a poltica maluca de taxao superalta do Brasil. Isso faz com que seja muito pouco atraente investir no pas.. 10 Naquela poca, as coroas necessitavam dos comerciantes para que a sociedade se mantivesse ativa, sendo a reivindicao destes a limitao das perdas ao capital investido, dados os riscos

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Aps fazer esta anlise normal o questionamento: mas se o scio no ir pagar pelos dbitos decorrentes de um eventual insucesso da sociedade empresria, quem vai? justamente nesse ponto que se adota a tese de socializao dos custos. Empresas novas surgem todos os dias e com ela negociam diversas outras empresas, sejam clientes, fornecedores, prestadores de servio etc, podendo estas sociedades se beneficiarem do surgimento da nova empresa das mais diversas formas, especialmente por estabelecerem uma nova relao comercial de troca de informaes, produtos e servios, com consequente lucro e vantagens para ambos os lados da relao negocial. Contudo, nem sempre a sociedade recm criada ter sucesso no mundo dos negcios, tanto por fatores a ela imputveis (m administrao, por exemplo) como por fatores externos (conjuntura econmica, variao cambial acentuada, a citar dois casos). Nesta hiptese, a sociedade passar por dificuldade, no tendo capital suficiente para honrar todos os seus compromissos at ingressar em processo de falncia. No caso em tela, existiro dbitos em haver. Atravs da teoria da diviso dos riscos, estes credores tero de suportar o crdito no pago como uma forma de equilibrar os riscos entre os investidores e aqueles que negociam com a sociedade novel. Atribuda a Richard Posner, integrante da Escola de Chicago, famosa por suas anlises econmicas do Direito, esta teoria baseia-se exclusivamente na diviso dos riscos com credores voluntrios, i.e., aqueles que fundam as razes de seu crdito em uma obrigao contratual, como destaca TONELLO11 ao analisar a doutrina do piercing the veil no corporate law americano. Em um cenrio ideal, esta obrigao deve ter sido negociada em igualdade de condies entre as partes, para que haja a igualitria assuno de riscos; contudo, quando se utiliza a expresso cenrio ideal porque muito provavelmente isto no ocorre na prtica. Simplificando o raciocnio, ter-se-ia a autonomia patrimonial como um importante mecanismo de fomento atividade empresarial, mas cujo risco seria

envolvidos na empreitada martima. Dessa forma, o benefcio da separao entre scios e sociedade foi criado, operando-se como uma concesso especial conferida pelo Estado. 11 TONELLO, Mateo. L'abuso della responsabilit limitata nelle societ di capitali. CEDAM: Padova, 1999, p. 152-154.

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dividido entre os titulares da sociedade e outras empresas que com ela voluntariamente negociaram credores contratuais ou voluntrios no caso de insucesso da empreitada, entendendo os seus defensores como um preo justo a ser pago em nome do estmulo ao investimento e ao empreendedorismo, notadamente mtodos de crescimento econmico. FBIO ULHOA COELHO12 tambm foi muito feliz ao sintetizar a socializao das perdas:
O princpio da autonomia patrimonial das pessoas jurdicas, observado em relao as sociedade empresrias, socializa as perdas decorrentes de insucesso da empresa entre seus scios e credores, propiciando o clculo empresarial relativo ao retorno dos investimentos.

CALIXTO SALOMO FILHO13, em uma anlise extremamente rica sob o ponto de vista econmico, leciona que a responsabilidade limitada dos scios capaz de gerar externalidades negativas em um eventual insucesso da sociedade, mas plenamente compreensvel e inclusive justificvel sob o prisma macroeconmico, como uma forma de garantir aos scios-investidores um atrativo, sem a possibilidade de runa pessoal, o que seria um custo insuportvel. Conclui o professor paulista sugerindo que a adoo da responsabilidade limitada uma opo do legislador efetivamente uma distribuio de riscos, forada, mas necessria.

2.2 Autonomia patrimonial como um privilgio

H uma parcela da doutrina que entende a dissociao patrimonial como um benefcio concedido pelo Estado, seja atravs do ordenamento jurdico ou de uma concesso especial Na Idade Moderna, inclusive, as pessoas jurdicas que se aventurassem em atividades comerciais de maior risco precisavam de um incentivo para atrair
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, vol. 2, 13 edio. Saraiva: So Paulo, 1999. p. 40-41. 13 SALOMO FILHO, Calixto. O Novo Direito Societrio. 3 edio. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 243.
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investidores. Dessa forma, atravs de atos estatais era concedido quela sociedade o privilgio de limitar os riscos do investidor at o capital integralizado, no respondendo pessoalmente pelas dvidas que decorressem de eventual insucesso da empreitada comercial. O melhor exemplo disto o j citado referente s Companhias das ndias Orientais14. Na Alemanha e na Itlia, as codificaes comerciais no garantem a personificao jurdica das sociedades, como informa REQUIO15. Nestes pases, destaca o comercialista paranaense, o direito positivo nega s sociedades personalistas a qualidade de pessoa jurdica, que atribuda por decreto s sociedades por aes, aludindo ao texto do art. 2.329, n 3, do Codice Civile italiano que condiciona obteno de le autorizzazioni governative o funcionamento legal das sociedades por aes. Todavia, importante salientar que o dispositivo da lei italiana tem aplicao restrita a determinados tipos de sociedades de acordo com o seu objeto, como institutos financeiros, de seguros e resseguros, demonstrando a semelhana com o sistema brasileiro pela anlise do art. 300 da Lei das S/A16. LAMARTINE CORRA tambm traz o exemplo norteamericano de

reconhecimento da personalidade jurdica atravs da incorporation, sendo ato estatal que claramente diferencia a pessoa jurdica daquela sociedade que no assim reconhecida. Lembra o autor que tal ato, operado atravs de lei especial, era uma reminiscncia da origem britnica do instituto, os privilgios reais concedidos, para fins de comrcio exterior, s grandes companhias inglesas dos sculos XVII e XVIII, por ato da Coroa ou do Parlamento17. Ressalta o jurista paranaense que tal modelo concessionstico j estava superado poca da redao de sua obra, que data de 1979. Os defensores desta viso sobre a limitao da responsabilidade dos scios encontram mais facilmente uma justificativa para aplicar a desconsiderao da
Galgano, na traduo de Roitman e la Colina, leciona que estas prerrogativas habian sido excepcionalmente concedidas, como en el caso de la Compaa de las Indias de los siglos diecisiete y dieciocho, con benvolas disposiciones soberanas. GALGANO, Francesco. La Globalizacin en el Espejo Del Derecho. Traduo de Horacio Roitman e Mara de la Colina. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2005, p. 170. 15 REQUIO, op cit, p. 16. 16 O artigo de lei excepcionou a revogao dos art. 59 a 73 do Decreto-Lei n 2.627/40, que trata das sociedades por aes que dependem de autorizao governamental especial para funcionamento. 17 OLIVEIRA, J. Lamartine Corra. op cit, p. 284
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personalidade jurdica, posto que a separao patrimonial poderia ser suspensa ou at retirada caso o beneficirio no fizesse jus ao gozo deste privilgio. Nesta seara discorreu REQUIO18, ao explicar este posicionamento como uma das formas de aplicar a disregard, quando trata da concesso da personalidade jurdica, justificativa que pode ser aplicada analogicamente limited liability, posto que se a personalidade jurdica uma criao legal, operando quase como uma concesso, nada mais lgico do que a possibilidade de o prprio Estado que concedeu o benefcio o retire caso entenda que seu uso est em desconformidade com a razo para qual foi criada, utilizando-se, para isso, do judicirio. Completa o professor paranaense dizendo que, ento, passou-se a enxergar a personalidade jurdica como um direito relativo.

2.3 Excees regra da autonomia: empresrio individual, sociedade simples e em nome coletivo

Cumpre salientar que a autonomia patrimonial no atinge todas as modalidades empresariais expressas no Cdigo Civil. o que sugere BRUSCATO19 em sua dissertao de doutorado sobre o empresrio individual, expondo que neste tipo empresarial a regra justamente a responsabilidade ilimitada, obrigando-se o empreendedor a saldar mesmo pessoalmente as dvidas contradas no exerccio da atividade profissional. Sugere a autora, contudo, que existem excees a esta regra geral, as quais devem estar expressamente previstas na lei. Na sociedade simples, cujas disposies legais esto no Cdigo Civil, o scio tambm responde pela insolvncia da sociedade pelo teor do art. 1.023 do diploma civilista.
Art. 1.023. Se os bens da sociedade no lhe cobrirem as dvidas, respondem os scios pelo saldo, na proporo em que participem das perdas sociais, salvo clusula de responsabilidade solidria.
REQUIO, op cit, p. 15. BRUSCATO, Wilges Ariana. Empresrio Individual e Responsabilidade Limitada. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 184-185.
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LAMARTINE CORRA ainda lembra a sociedade em nome coletivo como um dos exemplos mais claros de responsabilidade do scio por dvida da sociedade20. A disposio trazida pelo art. 1.039 do Cdigo Civil de 2002, imitando a regra disposta no revogado art. 316 do Cdigo Comercial de 1850.
Art. 1.039. Somente pessoas fsicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos os scios, solidria e ilimitadamente, pelas obrigaes sociais.

Assim, pode-se ver que a responsabilidade limitada no uma presuno inerente a qualquer sociedade comercial, devendo a sua incidncia estar prevista legalmente no tipo societrio adotado.

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OLIVEIRA, J. Lamartine Corra de. op cit. p. 261.

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3. Surgimento da Disregard Doctrine

Para entrar no tema da desconsiderao da personalidade jurdica, cumpre fazer uma anlise sobre o seu surgimento e desenvolvimento jurisprudencial e doutrinrio. Remete-se aos Estados Unidos e Inglaterra os primeiros sinais de aplicao da desconsiderao, pases de common law. Como notrio, comum nestas naes que haja o tratamento jurisprudencial de determinada matria jurdica antes mesmo de sua sistematizao doutrinria e legal21. Logo, no causa espanto que a disregard doctrine seja uma criao jurisprudencial, sendo o modo que juristas encontraram para coibir a utilizao de pessoas jurdicas para fins diversos daqueles para os quais ela fora criada, conforme prudente apontamento de KOURY22, em sua fundamentao sobre o surgimento da disregard:
Assim, os scios obtm a distino entre os seus patrimnios e aquele da pessoa jurdica, reunindo seus esforos para alcanarem resultados que o isolamento impediria, ao mesmo tempo em que visam a conseguir fins atpicos, egosticos e que no foram levados em considerao pelo ordenamento jurdico ao criar as sociedades comerciais. A Disregard Doctrine surgiria, ento, como um recurso jurdico contra essa utilizao indireta das sociedades comerciais, como afirmam JUSTEN FILHO e GARRIGUES.

3.1 Casos paradigma

A doutrina que trata do tema da disregard traz a discusso sobre o verdadeiro leading case que originou a desconsiderao da personalidade jurdica. O primeiro

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KOURY, Suzy Elizabeth Cavalcante. A Desconsiderao da Personalidade Jurdica (disregard doctrine) e os Grupos de Empresas, 2 edio. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 63. 22 Id, Ibid, p. 69.

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dos casos que ser analisado Salomon vs. Salomon Co, ocorrido em 1897 na Inglaterra. Aaron Salomon era um produtor ingls de sapatos de couro que tinha um estabelecimento de porte razovel quando decidiu criar uma sociedade com responsabilidade limitada (limited company). Na diviso das aes, Salomon ficou com 20.001 papis de um total de 20.007, sendo que o restante ficou dividido entre sua esposa e cada um dos seus cinco filhos, cada um sendo dono de uma unidade. Aps um perodo de dificuldades de produo e alterao de contratos por conta de greves que assolavam a Inglaterra, a companhia de Salomon entrou em liquidao. O liquidante, atendendo aos interesses dos credores sem privilgio, alegou que a atividade da company era, na verdade, a prpria atividade de Aaron Salomon, o qual se utilizara da separao patrimonial conferida sociedade de modo abusivo, devendo, pois, responder pessoalmente por aqueles dbitos assumidos pela sociedade23. Em primeira instncia, o juiz Vaughan Williams sentenciou que o fundo de comrcio permanecia de propriedade de Salomon, entendendo por desconsiderar a separao patrimonial entre scio e sociedade. Contudo, foi provido o recurso de Salomon na House of Lords, reformando a deciso primria por entender que houve regular constituio da sociedade, atendendo o requisito legal da participao mnima de sete acionistas, conforme demonstra REQUIO24. Apesar de no ter sido efetivada a desconsiderao da personalidade jurdica, j que houve reforma da deciso e manteve-se a dissociao scio e sociedade, o caso um paradigma, visto por muitos autores como o precursor da disregard of legal entity25, em que pese a forte crtica feita por KOURY26.

Apesar de Mrcio Tadeu Guimares Nunes aduzir a um agir doloso por parte de Salomon (Desta forma, Salomon possua o controle absoluto da companhia e, assim, utilizou-se deste poder no mbito de uma reorganizao societria para supostamente desvirtuar a finalidade da companhia, prejudicando seus credores. - Desconstruindo a desconsiderao da personalidade jurdica. So Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 90), no h referncia em qualquer outra obra sobre as intenes esprias do scio majoritrio. 24 REQUIO, Rubens. Abuso de direito e fraude atravs da personalidade jurdica (disregard doctrine). Revista dos Tribunais, So Paulo, vol. 58, n 410, p. 18. 25 Neste sentido, RAMALHETE, Clvis, RT 586/11 26 KOURY, op cit, p. 65 A doutrinadora aponta que o precedente Salomon teve, na verdade, uma influncia bastante negativa sobre a possibilidade de desenvolvimento da Disregard Doctrine no

23

23

H, porm, autores que julgam que a primeira ocorrncia de desconsiderao ocorreu nos Estados Unidos, em 1809, no caso Bank of United States vs. Deveneaux. Discutia-se na ao a incidncia de dispositivo da Constituio estadunidense onde questes jurdicas envolvendo cidados de diferentes estados seriam apreciadas pelas Federal Courts. O caso foi levado Suprema Corte americana, sendo designado como relator o Juiz Marshall. Ao analisar a qual estado pertenceria o banco, entendeu o juiz que no seria aquele onde fora criado, mas disse que, para efeitos de fixao de competncia, o elemento de conexo seria a cidadania estadual dos indivduos que compusessem a sociedade27. Dessa forma, entendeu-se a figura da pessoa jurdica como fico, sendo realidade aquelas que a compunham, sob a alegao de que substantially and essentially, the parties to the suit are the stockholders, and that of their several citizenships cognizance would be taken28. Na distino entre os dois casos paradigma apresentados, mais coerente assentar que o precursor em levantar o vu da personalidade jurdica foi, efetivamente, o americano, abordado pelo Juiz Marshall; o primeiro caso que se tem notcia em que o judicirio viu atravs da figura da sociedade, analisando aqueles que a compe como sujeitos capazes de alterar a sua situao jurdica. Pode-se dizer que a comeava a ruir o conceito intangvel da pessoa jurdica como instituio completamente dissociada dos membros que a compe. Ressalta-se, todavia, que os efeitos dessa deciso foram unicamente tericos e processuais, no havendo no julgamento do caso qualquer implicao econmica ou de afastamento da limited liability, i.e., do ainda presente dogma da separao patrimonial entre scio e sociedade. Diferentemente, no caso ingls do patriarca Salomon houve repercusso econmica na deciso proferida. Esta foi a inovao em relao ao precedente
Direito Ingls, a ponto de o princpio da separao de subjetividade jurdica e de responsabilidade patrimonial nele consagrado vier sendo rigorosamente aplicado desde ento, salvo algumas excees calcando tal entendimento na obra de Piero Verrucoli, Il superamento della personalit giuridica delle societ di capitali nella commmon Law e nella civil Law. 27 CASILLO, Joo. Desconsiderao da pessoa jurdica. Revista dos Tribunais. So Paulo, v. 528, p. 25. 28 WORMSER, I. Maurice. Disregard of the Corporate Fiction and Allied Corporation Problems. Beard Books: Washington D.C., 2000, p. 45

24

americano e justamente por seus efeitos atingirem um dos dogmas do instituto da personalidade jurdica, qual seja a separao patrimonial (limited liability), muitos doutrinadores entendem que este caso foi o precursor da disregard doctrine. A partir da se deu a sua evoluo jurisprudencial e doutrinria para como conhecida hoje: um instituto jurdico utilizado quando o sujeito passivo de uma execuo uma pessoa jurdica, mas onde a repercusso econmica se dar no patrimnio dos scios que a compe.

3.2 Designaes

importante destacar as diferentes designaes adotadas para representar a desconsiderao da personalidade jurdica. Para tanto, necessrio recorrer doutrina e jurisprudncia no s do Brasil, mas tambm estrangeiras, a fim da correta compreenso dos termos utilizados, especialmente para facilitar a identificao de casos em que o instituto mencionado, mesmo que com outra terminologia. No Brasil, a teoria foi exposta pela primeira vez por RUBENS REQUIO, como ser visto no captulo a seguir. Na oportunidade, o comercialista paranaense utilizouse do ttulo Abuso de Direito e fraude atravs da Personalidade Jurdica, referindo entre parnteses expresso americana Disregard Doctrine; no decorrer do trabalho, utiliza-se da expresso desconsiderar a personalidade jurdica29, nomenclatura que restou consagrada no direito ptrio. Nos tribunais brasileiros, igualmente, utiliza-se quase que exclusivamente a expresso desconsiderao da personalidade jurdica. COMPARATO30 faz sensato alerta sobre a eventual confuso gerada entre desconsiderao e despersonalizao da personalidade jurdica31, diferena que ser vista em captulo prprio que trata dos efeitos da aplicao da disregard.

29 30

REQUIO, op cit, p. 24. Sobre a diferena entre os termos, ver captulo 7.1 infra.

25

Nos pases de lngua inglesa, beros do instituto, temos diversos nomes para designar a desconsiderao. O mais visto, quando referido em trabalhos brasileiros, e que ser utilizado com frequncia neste estudo disregard doctrine, que seria traduzido como doutrina da desconsiderao. H ainda suas outras vertentes, como disregard of legal entity e disregard of limited liability. Todavia, a doutrina moderna tem utilizado com maior frequncia a expresso to pierce the corporate veil (furar o vu societrio) e to lift the corporate veil (levantar o vu societrio). Na Alemanha, a expresso utilizada durchgriff, que significa penetrao, no caso, penetrao alm da sociedade no patrimnio do scio. A expresso viria a ser utilizada por Rolf Serick em sentido amplo, abrangendo todos os casos em que se abandona a separao entre pessoa jurdica e pessoa-membro, como informa LAMARTINE CORRA32. No Brasil tambm so encontradas referncias a esta traduo, adotando-se o termo teoria da penetrao para aludir desconsiderao da personalidade jurdica como concebida no Brasil. J na Itlia, o termo empregado il supperamento della personalitt giurdica, expresso que se traduz, com vnia dos mais versados no idioma, para superao da personalidade jurdica, termo tambm encontrado eventualmente em obras e artigos tupiniquins sobre o assunto. Para o presente trabalho, utilizar-se- com maior frequncia a palavra disregard, alm do termo vernculo desconsiderao, tanto para no fatigar a leitura com expresses compridas facilmente abreviveis como tambm para prestar homenagem aos termos utilizados por LAMARTINE CORRA em seu estudo sobre a matria.

COMPARATO, Fbio Konder. O Poder de Controle na Sociedade Annima. 5 edio. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 353. 32 OLIVEIRA, J. Lamartine Corra de, op cit, p. 282.

31

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4. Teorias modernas da desconsiderao

Com o surgimento da doutrina da desconsiderao da personalidade jurdica, houve sensvel evoluo nos conceitos aplicados, tanto em sua forma direta como tambm de outros com incidncia reflexa na disregard. Dessa forma, a desconsiderao deixou de ser una, desdobrando-se em diferentes teorias e vertentes. Antes de entrar na anlise de tais teorias, inclusive por um imperativo de justia, importante salientar quem foram os doutrinadores que mais contriburam para desenvolver a teoria da disregard doctrine, seja em aspectos que podem ser entendidos como evolutivos, seja em outros que seriam vistos como retrocessos, mas que, direta ou indiretamente, trouxeram a discusso a lume e colaboraram para a sua apreciao acadmica. Apesar de as primeiras aparies da desconsiderao terem ocorrido nos tribunais ingleses e estadunidenses, foi na Alemanha que a doutrina mais tratou do tema. No toa que a maior parte da anlise de direito comparado feito por LAMARTINE CORRA se dedica aos estudos germnicos33. No pas, um dos precursores e grande sistematizador da desconsiderao da personalidade jurdica foi ROLF SERICK, sempre citado e louvado em qualquer trabalho elaborado sobre o tema. H ainda destaque nas obras de DROBNIG e MLLER-FREIENFELS, entre outros. Na Itlia, o trabalho de PIERO VERRUCOLI ainda um dos mais comentados sobre a aplicao da disregard na civil law e commom law, alm de analisar a dificuldade de uniformizao do instituto nos dois modelos jurdicos. No Brasil, a primeira apario da disregard se deu pela voz de RUBENS REQUIO. O professor paranaense abordou o tema em palestra na Universidade Federal do Paran em 1969, sendo tal exposio convertida posteriormente em artigo publicado na Revista dos Tribunais, vol. 410, utilizada at hoje como referncia doutrinria no tema. Ainda em solo ptrio, importante salientar a contribuio de LAMARTINE CORRA, que realizou grande estudo de direito
33

OLIVEIRA, J. Lamartine Corra de, op cit, p.294-428.

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comparado no tema34. Outros autores que contriburam para a propagao do tema no pas foram MARAL JUSTEN FILHO35, FBIO ULHOA COELHO36 e, mais recentemente, fazendo uma anlise em que aborda o carter econmico da disregard, CALIXTO SALOMO FILHO37. Uma anlise crtica ser feita sobre as principais correntes que surgiram a partir do desenvolvimento do conceito da desconsiderao da personalidade jurdica, cuja evoluo se deve em grande parte s contribuies dos autores supra citados.

4.1 Teoria Maior

A Teoria Maior da desconsiderao da personalidade jurdica a mais aceita pela doutrina e tambm a mais aplicada atualmente. Apesar da confuso que seu nome pode gerar, a Teoria Maior diminui sensivelmente os casos de incidncia da disregard. Para que seja aplicada, atravs dos adeptos desta vertente, no basta a simples impontualidade ou insolvncia da sociedade devedora para com seus credores. O levantamento do vu societrio para penetrao no patrimnio dos scios muito mais contido, devendo a situao atender a rgidos requisitos. Existe uma subdiviso no que tange a tais requisitos, onde se d destaque para a obra da doutrina alem. A discusso se deu principalmente por ROLF SERICK e MLLER-FREIENFELS. O primeiro entende que cada caso deveria ser analisado baseando-se em aspectos subjetivos, deixando a deciso inteiramente ao alvitre do julgador; j o segundo critica a posio de Serick, dizendo que a desconsiderao s

OLIVEIRA, J. Lamartine Corra de. A dupla crise da pessoa jurdica. So Paulo : Saraiva, 1979. JUSTEN FILHO, Maral. Desconsiderao da personalidade societria no direito brasileiro. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1987 36 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito comercial. So Paulo: Saraiva, 2005. vol. 2. 37 SALOMO FILHO, Calixto. O Novo Direito Societrio. 3 edio. So Paulo: Malheiros, 2006.
35

34

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poderia ser aplicada se fossem observados aspectos objetivos previamente elaborados.38 O ponto orientador desta doutrina est justamente na excepcionalidade da aplicao da disregard. Seu emprego s deve ocorrer em ltimo caso, caracterizando medida extrema. No julgamento do RMS n 25.251/SP, o Min. Luis Felipe Salomo assevera que necessria a anlise dos vcios no uso da pessoa jurdica para ignorar a autonomia patrimonial, por se tratar de medida que excepciona a regra da autonomia da personalidade jurdica39. No mesmo sentido a prudente concluso de REQUIO em sua conferncia que lanou o tema em solo nacional, onde enaltece a cautela adotada pelos juzes estadunidenses na aplicao da disregard, posto que tem ela aplicao nos casos efetivamente excepcionais40. Uma consequncia desta excepcionalidade de aplicao seria a

subsidiariedade da satisfao do crdito. Isto importa dizer que, mesmo havendo elementos fticos suficientes para se desconsiderar a personalidade jurdica a fim de satisfazer o crdito de determinado credor, tal medida s poder ser adotada na eventualidade de a sociedade no ter condies de pagar o dbito. Tal orientao possui claro intuito de proteger o instituto de pessoa jurdica e confirmar a prpria excepcionalidade da medida. De fato, a aplicao subsidiria da disregard est consagrada no ordenamento legal brasileiro, consoante o caput do art. 596 do Cdigo de Processo Civil41:
Art. 596. Os bens particulares dos scios no respondem pelas dvidas da sociedade seno nos casos previstos em lei; o scio, demandado pelo pagamento da dvida, tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade.

Idntica subsidiariedade da execuo fiscal contra scio de empresa inadimplente em matria tributria, que no caput do art. 134, primeira parte, do CTN
Para uma anlise mais profunda sobre as doutrinas de cada autor, cf. OLIVEIRA, J. Lamartine Corra de. A dupla crise da pessoa jurdica, cit, p. 296-329 e 357-368.. 39 BRASIL, Superior Tribunal de Justia, 4 Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, RMS N 25.251/SP, DJe 03/05/2010. 40 REQUIO, op cit, p. 24 41 Conforme analisado no Captulo 2 supra, o texto do art. 596 foi mantido no anteprojeto do novo CPC, conforme disposio do seu art. 719.
38

29

dispe que nos casos de impossibilidade de exigncia do cumprimento da obrigao principal pelo contribuinte que se poder cobrar solidariamente dos scios, no caso de liquidao de sociedade de pessoas, como dispe o inciso VII do referido artigo. O Superior Tribunal de Justia, atravs de reiteradas decises, especialmente da 3 Turma, j manifestou a adoo desta teoria no ordenamento legal brasileiro, como votou a Min. Nancy Andrighi no REsp n 970.635/SP: A regra geral adotada em nosso ordenamento aquela prevista no art. 50 do CC/02, que recepciona e consagra a Teoria Maior da Desconsiderao, tanto na sua vertente objetiva quanto na subjetiva. 42

4.2 Teoria Menor

Na Teoria Menor, a simples insolvncia da sociedade seria causa bastante para levantar o vu societrio e penetrar no patrimnio dos scios. O interesse da satisfao do saldo devido aos credores seria o valor supremo, sendo esta garantia superior inclusive dos acionistas, como se v em uma simples anlise. Esta teoria no foi adotada no Brasil43, tendo ULHOA COELHO caracterizado a sua incidncia como equivocada44. De plano, cumpre salientar que a teoria menor da desconsiderao da personalidade jurdica no goza de relevante adeso doutrinria. Os propagadores desta vertente defendem uma aplicao muito mais ampla da disregard, fugindo completamente da idia de excepcionalidade defendida por REQUIO45.

BRASIL, Superior Tribunal de Justia, 3 Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, REsp 970635/SP, DJe 01/12/2009, RB 554/29, REVJUR 386/163. 43 Isso porque no encontra suporte jurdico no direito brasileiro a chamada "teoria menor" da desconsiderao da personalidade jurdica, segundo a qual bastaria a insuficincia de bens da sociedade para que os scios fossem chamados a responder pessoalmente pelo passivo da pessoa jurdica. (BRASIL, Superior Tribunal de Justia, 4 Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, REsp 693.235/MT, DJe 30/11/2009) 44 COELHO, op cit, p. 48. 45 REQUIO, op cit, p. 24.

42

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Esta era a convico nos Estados Unidos, que a impossibilidade de adoo da autonomia patrimonial constituiria uma garantia fundamental aos credores, transformando-se em um mecanismo essencial para movimentar a economia, como j informou MACDONALD46 citando TONELLO. Todavia, o que ocorria em solo americano no era a aplicao da Teoria Menor, tampouco da disregard, mas apenas referncias sobre a ausncia da limitao da responsabilidade. A analogia se faz unicamente pelo entendimento de que a proteo aos credores seria hierarquicamente superior quela conferida aos acionistas, o que j se comprovou equivocado. Sbia abordagem doutrinria foi feita pela Min. Nancy Andrighi no voto do REsp 970.635/SP. A Ministra do STJ, antes de decidir a questo, faz uma rica introduo, explicando os conceitos atinentes ao tema cuja frequncia no Tribunal Superior ainda no to intensa. Sua definio da Teoria Menor vlida pela clareza e pelo seu aspecto didtico:
A Teoria Menor da Desconsiderao, por sua vez, parte de premissas distintas da teoria maior, pois para ela a incidncia da desconsiderao se justificaria pela simples comprovao da insolvncia da pessoa jurdica para o pagamento de suas obrigaes, independentemente da existncia de desvio de finalidade ou de confuso patrimonial.47

Prossegue a Ministra demonstrando que o onerado economicamente nesta relao justamente o investidor, face demasiada proteo conferida ao credor:
Para esta teoria, portanto, o risco empresarial normal s atividades econmicas no pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurdica, mas sim pelos scios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto , mesmo que no exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos scios e/ou administradores da pessoa jurdica.

Ainda, apesar da impropriedade de algumas opinies, prudente o alerta feito por RENAN LOTUFO sobre os perigos da adoo desta teoria, especialmente na sua repercusso
46 47

econmica,

posto

que

uma

vez

desprotegido,

investidor

Cf. Captulo 2 deste trabalho. MACDONALD, op cit, p. 317. BRASIL, Superior Tribunal de Justia, 3 Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, REsp 970635/SP, DJe 01/12/2009, RB 554/29, REVJUR 386/163.

31

simplesmente opta por no investir48. Logo, ocorreria significativa diminuio dos investimentos financeiros, sendo afetados diretamente setores importantes da economia, como a indstria de um modo geral, acarretando um efeito cascata para a diminuio de empregos, menor circulao de riquezas entre outras srias consequncias economia nacional.

4.3 Desconsiderao Inversa da Personalidade Jurdica

Na desconsiderao inversa, como o prprio nome sugere, opera-se o afastamento da separao patrimonial para penetrar no mago da sociedade e dela cobrar dvida contrada pessoalmente pelo scio. A possibilidade ocorre quando o scio esvazia seu patrimnio pessoal, colocando-o todo em nome de uma sociedade que detenha o controle. Dessa forma, os credores pessoais no poderiam penhorar tais bens, a menos que a distino entre scio e sociedade fosse afastada. O caso mais antigo que se tem notcia a aplicar tal soluo foi First National Bank of Chicago vs. F.C. Trebein, julgado pelo Supreme Court of Ohio em 1989. Nele, Trebein, pessoa fsica insolvente, transferiu todo o seu patrimnio para a corporation criada por ele juntamente com sua esposa, filha, genro e cunhado, sendo titular de 4.996 aes, cabendo apenas uma unidade a cada um dos seus parentes. Os seus credores pessoais insistiram e provaram que o propsito da corporation era unicamente esconder o patrimnio e fraud-los, tendo o caso sido assim julgado pela Corte:
The corporation was in substance another F. C. Trebein, and that his identity as owner of the property was no more changed by his

LOTUFO, Renan. Descaracterizao da Pessoa Jurdica no Novo Cdigo Civil Brasileiro. Inovaes no Novo Cdigo Civil. So Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 122 apud BRUSCATO, Wilges Ariana. op cit, p. 204.

48

32 conveyance to the company than it would have been by taking off one coat and putting on another.49

de se ressaltar que o art. 50 do Cdigo Civil de 2002, atravs de uma interpretao restritiva, no abre espao para a sua aplicao analgica no caso inverso, i.e., de afastar a autonomia patrimonial para penetrar nos bens da sociedade. Diferentemente, contudo, tem se verificado a atuao do Superior Tribunal de Justia, tendo interpretado de forma extensiva o dispositivo mencionado. Nesta esteira, clara a ementa do REsp 948.117/MS:
IV Considerando-se que a finalidade da disregard doctrine combater a utilizao indevida do ente societrio por seus scios, o que pode ocorrer tambm nos casos em que o scio controlador esvazia o seu patrimnio pessoal e o integraliza na pessoa jurdica, conclui-se, de uma interpretao teleolgica do art. 50 do CC/02, ser possvel a desconsiderao inversa da personalidade jurdica, de modo a atingir bens da sociedade em razo de dvidas contradas pelo scio controlador, conquanto preenchidos os requisitos previstos na norma.50

Todavia, diferentemente da desconsiderao propriamente dita, a execuo da sua modalidade inversa observa alguns limites. Neste sentido, cumpre lembrar a prudente ressalva trazida por CALIXTO SALOMO FILHO51, sugerindo que a sua aplicao no pode ser irrestrita, devendo haver proteo ao capital social. De fato, como a desconsiderao medida pontual que no extingue a personalidade jurdica mas simplesmente a afasta temporariamente em um caso especfico para depois manter os seus efeitos, no pode a sua aplicao inversa alijar determinada sociedade a ponto de impedi-la de exercer suas atividades. Dessa forma, a sua execuo dever obedecer um limite, respeitando a manuteno do capital social mnimo para a continuidade das operaes da sociedade. A aplicao desta modalidade de disregard muito comum no Direito de Famlia. Aponta ULHOA COELHO que a partilha de bens consequncia de dissoluo matrimonial poder restar fraudada, trabalhando em cima do exemplo de cnjuge que adquiriu bens de valor considervel, transferindo-os para pessoa jurdica da qual
WORMSER, op cit, p. 53. BRASIL, Superior Tribunal de Justia, 3 Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, REsp 948117/MS, DJe 03/08/2010. 51 SALOMO FILHO, op cit, p. 223.
50 49

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seja controlador52, no sendo formalmente proprietrio de nenhum dos bens ali registrados. Nestes casos, caso seja comprovado o fim esprio do cnjuge que escondeu o patrimnio, poder incidir a desconsiderao inversa da personalidade jurdica, a fim de responsabilizar a sociedade pela meao dos bens l registrados de modo fraudulento.

4.4 Scio tirano

Existe ainda a teoria do scio tirano defendida por WALTER BIGIAVI e de grande difuso nos anos 1950, posteriormente chamada de teoria da falncia por extenso53. A caracterizao trazida pelo professor italiano diz que scio tirano aquele que usa a sociedade como se sua fosse, chegando responsabilizao ilimitada em analogia figura do scio oculto54 do direito italiano. BIGIAVI coloca nos seguintes termos:
Il tirano che ha messo in non cale tutte le regole del diritto societario, tale che egli pu essere considerato limprenditore indiretto dellimpresa societaria. Come tale, egli deve rispondere con tutto il suo patrimonio personale e, nel caso, fallire.55

Todavia, apesar dos efeitos prticos serem os mesmos, o ensinamento do professor italiano no classificado expressamente como uma forma de desconsiderao da personalidade jurdica. A doutrina brasileira, atravs da pena de MAC-DONALD56 e CALIXTO SALOMO FILHO57, aponta se tratar de tcnica de represso ao abuso da personalidade jurdica que visava obteno das mesmas consequncias econmicas da disregard propriamente dita sem, no entanto, importar a reviso do conceito de pessoa jurdica, tendo este sido o pioneirismo de
52 53

COELHO, op cit, p. 47-48. MAC-DONALD, op cit, p. 332. 54 Sobre a responsabilizao do scio oculto no direito italiano, cf. SALOMO FILHO, op cit, p. 209, nota 2. 55 BIGIAVI, W. Societ controllata e societ adoperata come cosa propria. Giurisprudenza Italiana, 1959, v. I, 1, p. 624 apud SALOMO FILHO, Calixto, op cit, p. 209-210. 56 MAC-DONALD, op cit, p. 332. 57 SALOMO FILHO, Calixto, op cit, p. 209.

34

BIGIAVI.

comercialista

paulista

ainda

comenta

que

reconhecimento

jurisprudencial desta teoria pequeno face interpretao restritiva que vem sendo dada ao art. 2.362 do Codice Civile italiano, o qual trata da responsabilidade ilimitada do scio nico58.

58

Id, Ibid, p. 210.

35

5. Positivao da disregard

No causa espanto que o primeiro pas a inserir a hiptese de desconsiderar a personalidade jurdica atravs de uma norma legal tenha sido a Inglaterra, um dos beros da doutrina, como observa ULHOA COELHO, referindo-se ao Companies Act de 1929, seo 27959. De fato, vlida a reproduo do texto, assim traduzido pelo professor paulista, dado o seu carter histrico:
Se no curso da liquidao de sociedade constata-se que um seu negcio foi concludo com o objetivo de perpetrar uma fraude contra credores, dela ou de terceiros, ou mesmo uma fraude de outra naturesza, a Corte, a pedido do liquidante, credor ou interessado, pode declarar, se considerar cabvel, que toda pessoa que participou, de forma consciente, da referida operao fraudulenta ser direta e ilimitadamente responsvel pela obrigao, ou mesmo pela totalidade do passivo da sociedade.60

No h at hoje norma semelhante no direito norteamericano. Contudo, existem as disposies contra atos fraudulentos desde o Statute of 13 Elizabeth, que data de 1570, que se modernizaram com novos Acts e at hoje embasam nos limites da common law as decises de desconsiderao. Nesse sentido aponta ROBERT CLARK61, ao criticar a falta de clareza para definir os elementos que ensejam a aplicao ou no da disregard, fazendo referncia aos institutos supramencionados. Cumpre expor o posicionamento adotado por LUCIANO AMARO62, asseverando que a desconsiderao s ser aplicada como forma de garantir a equidade no caso concreto, e no de mera aplicao de dispositivo de lei. Assim, nas hipteses j previstos em lei, mesmo que se afaste a autonomia patrimonial para penetrar no patrimnio do scio no se estaria aplicando a disregard, mas sim a soluo legal

59 60

COELHO, op cit, p. 51. Id, Ibid, p. 51. 61 CLARK, Robert Charles. Corporate Law. Aspen Law & Business: Boston, 1986., p. 37-39 e nota de rodap n 2/38. 62 AMARO, Luciano. Desconsiderao da pessoa jurdica no Cdigo de Defesa do Consumidor in Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. So Paulo, n. 88 (out./dez.), 1992, p. 75.

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que j se apresenta pronta63. Com efeito, nestes termos dispe o autor: Em suma, quando o direito j fornece o remdio legal, no preciso superar ou penetrar nenhuma forma jurdica. Basta aplicar a soluo legal, que j se apresenta axiologicamente correta.. Interpretando-se este posicionamento, seria contraditrio falar em leis de aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica, j que, uma vez recepcionadas no ordenamento legal, no seria mais o caso de emprego da disregard, formulao jurisprudencial para afastar a autonomia patrimonial societria, mas sim a simples interpretao de dispositivo de lei. Apesar deste entendimento, de ser feita a devida exposio dos artigos de lei que previram a possibilidade de levantar o vu societrio para penetrar no patrimnio do scio, a fim de se conhecer o tratamento legal dado para a matria.

5.1 No Brasil

No Brasil, mesmo sendo a desconsiderao da personalidade jurdica um instituto ainda recente, hipteses de sua incidncia j so visveis no ordenamento jurdico ptrio. Na verdade, a lei j previa situaes com efeitos anlogos mesmo antes de REQUIO abordar o tema pela primeira vez em territrio nacional, como o dispositivo trazido na Consolidao das Leis do Trabalho. Com efeito, a primeira manifestao legal no sentido de superar a separao patrimonial entre scio e sociedade foi inserida no art. 10 do Decreto n 3.708/1919, o qual dispunha sobre as sociedades mercantis por quotas de responsabilidade limitada, como informa RAMALHETE64. No dispositivo, era inserida a responsabilidade limitada do scio quota integralizada, sendo seguida da hiptese onde
63

MAC-DONALD, ao expor o entendimento de Luciano Amaro aponta autores estrangeiros que fazem questionamento semelhante, a sabe Carmen Bold Roda, na Espanha, e Nadia Zordi, na Alemanha. op cit, p. 324-327. 64 RAMALHETE, Clvis. Sistema de Legalidade na "Desconsiderao da Personalidade Jurdica. So Paulo: Revista dos Tribunais, n 586, 1984, p. 12.

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responderiam para com as obrigaes contradas pela sociedade e para com terceiros solidaria e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violao do contrato ou da lei. Para os fins do presente estudo, sero demonstradas as leis de maior aplicao que trazem hipteses onde afastada a autonomia patrimonial de sociedade.

5.1.1 Consolidao das Leis do Trabalho (art. 2, 2)

Um exemplo o art. 2, 2, da Consolidao das Leis Trabalhistas (CLT), que vige no Brasil desde 1943. Apesar de a norma falar em solidariedade, classificada pela doutrina como um caso de aplicao da disregard. Com efeito, o dispositivo traz a possibilidade de desconsiderao direta em favor do trabalhador no caso da empresa reclamada pertencer a um grupo empresarial, sendo premissa trazida pelo texto da lei que a empresa esteja sob direo, controle ou administrao de outra. Dessa forma, estariam excludos desta desconsiderao direta os grupos econmicos em que as empresas se encontram em situao de igualdade, as chamadas affiliated companies do direito americano ou os grupos de coordenao do direito brasileiro, aplicando-se somente aos casos em que h hierarquia entre as sociedades. Adiante ser feita anlise mais aprofundada sobre a regra trabalhista, cotejando-a com o entendimento correspondente nos Estados Unidos.

5.1.2 Cdigo Tributrio Nacional (art. 135)

No Direito Tributrio, a desconsiderao para penetrar no patrimnio dos scios chamada de redirecionamento, disposta no art. 134 do Cdigo Tributrio Nacional (Lei n 5.172/66). J o art. 135, apesar de no se tratar de

38

desconsiderao,

mas

sim

de

responsabilizao

pessoal,

ainda

alude

possibilidade de execuo do patrimnio dos administradores pelos atos praticados com excesso de poderes ou em infrao lei, estatutos ou contrato social. Cumpre expor a advertncia feita por AMARO65 quanto tcnica empregada no art. 134, por entender que, a despeito de ser uma hiptese de responsabilidade subsidiria, o legislador fala equivocadamente em responsabilidade solidria, situao capaz de gerar divergncias na interpretao e execuo do dispositivo em eventual execuo fiscal.

5.1.3 Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 28)

A Lei n. 8.078/90 tambm insere possibilidade de desconsiderar a personalidade jurdica no direito consumerista. A disposio est no art. 28, que traz as hipteses clssicas de aplicao da disregard, como abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. Importante notar que estas possibilidades no seriam classificadas como casos de desconsiderao, mas sim de responsabilizao pessoal daqueles que praticaram tais atos, exceo da hiptese de abuso de direito, que um dos casos clssicos de aplicao da doutrina. O referido artigo, na segunda parte do caput, ainda traz uma perigosa inovao. aberta a possibilidade de aplicar-se a desconsiderao quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. Pergunta-se: o que seria m administrao? Teria o judicirio competncia para determinar o que seria uma boa administrao, ou quais as decises deveriam ter sido tomadas pelos administradores frente a uma situao especfica? Desta forma, o legislador acabou trazendo baila o problema

65

AMARO, op cit, p. 72.

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dos conceitos jurdicos indeterminados66 e a prpria competncia do judicirio para julgar como deveria a empresa ter sido administrada. Apesar de ser esta uma rica discusso, no abarca o tema central do presente estudo, ficando somente a crtica para reflexo futura. O dispositivo ainda traz a previso de desconsiderao mascarada pela expresso responsabilidade solidria no caso dos grupos de empresas, a qual, a exemplo da norma contida na CLT, ser analisada com maior profundidade adiante em captulo especfico.

5.1.4 Lei Antitruste (art. 18)

A Lei n 8.884/94 praticamente transcreve a norma contida no Cdigo de Defesa do Consumidor supra mencionada, com a ressalva no texto do art. 18 de sua aplicao ao direito concorrencial e da ordem econmica. Todavia, a cpia limitou-se ao caput do dispositivo consumerista, excluindo os pargrafos contidos naquele diploma. Permanecem, contudo, as ponderaes feitas acerca da abrangente discricionariedade indeterminados. conferida ao juiz e adoo de conceitos jurdicos

5.1.5 Lei Ambiental (art. 4)

O art. 4 da Lei n 9.605/98 tambm faz expressa referncia possibilidade de aplicar-se a disregard sempre que a personalidade jurdica (ou pessoa jurdica,
66

Sobre os conceitos jurdicos indeterminados, cf. NUNES, Mrcio Tadeu Guimares, op cit, p. 207211, em captulo intitulado A Desconsiderao da Personalidade Jurdica e os Conceitos Indeterminados.

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como utilizado no texto da lei) for um obstculo reparao dos prejuzos ambientais causados, mormente aqueles dispostos no decorrer da lei. A disposio singela: Poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados qualidade do meio ambiente. evidente o carter fortemente protecionista deste dispositivo,

especialmente aos chamados direitos de titularidade difusa ou de 3 dimenso, a fim de evitar que o vu societrio impea a devida responsabilizao daqueles que incorreram contra o meio ambiente, nos termos da lei. Contudo, de se salientar que a redao da norma vaga, abrindo demasiadamente o leque de sua aplicao arbitrariedade do juiz. Com efeito, tal cenrio favorece uma situao de insegurana jurdica, j que a interpretao de um juiz pode ser diferente da viso de outro magistrado, dificultando a compreenso do exato alcance atingido pela lei. Em igual sentido sustenta AMARO67 ao salientar que nos pases de civil law em que no h adequada sistematizao legal do conceito de desconsiderao que se aplica ao caso existe pouca margem para uma definio apriorstica de casos nos quais ser aplicado, o que faz com que sua incidncia cause perplexidade.

5.1.6 Cdigo Civil de 2002 (art. 50)

O Novo Cdigo Civil tambm adotou a tendncia legislativa brasileira e inseriu previso para a ocorrncia da disregard. A norma est no art. 50 da carta civilista e consiste, na verdade, em uma regra geral para desconsiderar a personalidade jurdica. Com efeito, as hipteses trazidas pelo dispositivo j eram aplicadas a fim de levantar o vu societrio, mas a justificativa adotada pelos tribunais anteriormente sua edio era prpria do instituto do abuso do direito. Dada sua importncia, cumpre transcrever a norma em comento:
67

AMARO, op cit, p. 74.

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Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica.

Com a devida vnia do legislador, a utilizao da terminologia abuso da personalidade jurdica possui exatamente o mesmo significado que abuso de direito, j utilizado pelos tribunais para sanar casos em que a autonomia patrimonial gerava situaes de injustia, falando-se tambm em abuso da forma. Igualmente, o desvio de finalidade um termo que traduz a fraude outrora aplicada, i.e., a utilizao para fim diverso daquele para qual a lei criou a pessoa jurdica68. COMPARATO, a despeito de no concordar inteiramente com a explicao para a sua incidncia, aludia s noes de abuso do direito e fraude lei como justificativas para o afastamento da personalidade por larga corrente terica e jurisprudencial69. Logo, o dispositivo s trouxe uma nova roupa ao que j vinha sendo aplicado nos tribunais. Sem entrar no mrito das crticas sobre a desconsiderao da personalidade jurdica em si ou do texto da lei, deve-se enaltecer, por fim, a insero literal no ordenamento jurdico das hipteses ali elencadas para a incidncia da disregard, j que a previso legal requisito de sua aplicao em sistemas de civil law, prestando assim homenagem ao princpio constitucional da segurana jurdica.

O apanhado jurisprudencial trazido por Lamartine Corra rica fonte da aplicao destes conceitos pelos tribunais brasileiros cf. OLIVEIRA, J. Lamartine Corra de, op cit, p. 517-558. 69 COMPARATO, op cit, p. 355-356.

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6. Os grupos de empresas e a desconsiderao direta

uma realidade cada vez mais presente no meio empresarial a constituio de grupos de empresas, servindo o artifcio como uma forma da sociedade controladora se desmembrar em vrias sociedades menores que desempenham uma funo especfica dentro do grupo, garantindo assim uma melhor alocao de recursos. O seu crescente destaque no cenrio societrio levou GALGANO70 a definir o grupo de sociedades como a forma jurdica prpria da mdia ou grande empresa no nosso tempo. De fato, se trata de matria complexa, vez que existem diversas formas de associao e agrupamento entre estas sociedades, recebendo cada uma delas tratamento especfico do direito de acordo com as suas peculiaridades. Realmente, a matria tem ganho destaque na sua inter-relao com a temtica da desconsiderao da personalidade, conforme aponta COMPARATO71 ao relacionar a evoluo da disregard com a multiplicao dos grupos econmicos. Para se aprofundar no tema, premente o estudo da bibliografia e jurisprudncia norteamericanas, uma vez que o pas anglossaxo possui vasta experincia na abordagem do tema, muito maior que a brasileira. Sem embargo, no porque o tema ainda incipiente em nosso territrio na comparao com os Estados Unidos que se deixa de analisar as obras tupiniquins que trataram da matria, sendo de grande valia ao estudo o cotejo entre as obras locais e estrangeiras, como ser feito adiante. A fim de fazer correta apreciao do tema posto, necessrio ainda ter presente alguns conceitos referentes aos grupos de empresas, j que sutis diferenas existentes entre os diversos tipos de grupos societrios podem alterar a situao ftica no momento de se aplicar a disregard.

70 71

GALGANO, op cit, p. 169. COMPARATO, op cit, p. 357.

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Analisando a matria sob um enfoque legal, conforme demonstrado no Captulo 5 supra, existem previses de desconsiderao da personalidade jurdica no ordenamento jurdico brasileiro que versam especialmente sobre os casos de grupos de empresas, a saber, o art. 2, 2, da CLT e o art. 28, 2, do CDC72. de se atentar que tais dispositivos visam a proteger partes teoricamente hipossuficientes na relao jurdica trabalhadores e consumidores expandindo, assim, a incidncia da disregard a situaes muito menos restritas do que aquelas vistas quando estudada a Teoria Maior adotada no Brasil73. Esta aplicao abrangente opera como verdadeira ncora ao desenvolvimento econmico, vez que dificulta a prosperidade das empresas atravs dos pesados encargos que deve suportar como a responsabilizao por dbitos que no foram por si assumidos in casu. No se pense que este silogismo apresentado como uma forma de favorecer unicamente o interesse de empresas e grupos econmicos em detrimento dos direitos dos trabalhadores e consumidores, os quais devem ser devidamente tutelados; a proteo no pode, porm, manifestar-se de forma desmesurada e sim atendendo, conjuntamente, os demais interesses da sociedade civil, criando um sistema harmnico e balanceado, amparando os hipossuficientes sem onerar em demasia as sociedades comerciais, preservando assim a necessria segurana jurdica. Desta forma, sero apresentados os tipos de grupos de empresas, cotejandose a incidncia da desconsiderao de forma direta no Brasil e tambm nos Estados Unidos, pas com renomada doutrina e experincia sobre o tema. Ser demonstrada ainda a incompatibilidade da desconsiderao direta nos grupos de fato e tambm as razes pela qual o nus probatrio conferido s sociedades nos grupos de empresas demasiadamente oneroso, cabendo a sua inverso. Por fim, ser apresentado um famoso caso de tentativa de desconsiderao atravs de grupo de

Como o art. 18 da Lei Antitruste, citado no ponto 5.1.4, transcrio praticamente idntica ao dispositivo do CDC, ser analisado somente a norma consumerista; todavia, as concluses e impresses do dispositivo se aplicam por bvio a ambas as leis. 73 Cabe o alerta feito por Luciano Amaro a estas situaes de que defeso ao juiz nos pases que adotam o regime de lei escrita abandonar o preceito legal para aplicar conceito que lhe parea melhor para fazer justia; op cit, p. 74.

72

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empresas nos Estados Unidos, que ilustra a maior restrio daquele pas em romper o vu societrio.

6.1

Tipos de grupos societrios

Cumpre realizar uma breve digresso a fim de retomar os conceitos atinentes ao tema de grupos de sociedades, com o especial intuito de evitar compreensveis confuses dada a proximidade das definies e facilitar a compreenso das situaes que sero posteriormente expostas. Inicialmente, salienta-se a diviso dual proposta por KOURY74 e MUNHOZ75 entre grupos de subordinao e grupos de coordenao, que ser adotada para sistematizar os conceitos. Como se ver adiante, tal critrio de extrema importncia, j que a subordinao e a unidade diretiva sero capazes de determinar o alcance dos dispositivos legais que tratam da desconsiderao a determinados tipos de grupos.

6.1.1 Grupos de subordinao

Grupos de subordinao so aqueles marcados essencialmente, como o nome diz, pela submisso das sociedades que o compe a uma sociedade hierarquicamente superior. Para tanto, necessrio que esta sociedade chefe

KOURY, op cit, p. 59 MUNHOZ, Eduardo Secchi. Empresa Contempornea e Direito Societrio Poder de Controle e Grupos de Sociedades. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 113. O autor, na verdade, prope uma trade para o gnero formas de associao de empresas, dentre as quais duas espcies so referentes aos grupos propriamente ditos (subordinao e coordenao), razo pela qual referido que a classificao dos grupos societrios divide-se em duas espcies. A outra forma de associao de empresas sugerida pelo autor a de cartel e demais formas associativas sui generis, que no constituem grupos para os efeitos de lei por manterem a independncia econmica de seus integrantes.
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detenha o poder de controle perante as demais, servindo de elemento unificador dos grupos de subordinao76. Dentro dos grupos de subordinao, ganha destaque a holding, figura societria de marcante presena no cenrio econmico atual. Seu conceito subdividido em duas vertentes77: a holding pura e a holding mista78. Holding pura empresa criada unicamente para gerir demais sociedades que compe o grupo, sendo a natural controladora destas empresas, no possuindo assim uma atividade econmica prpria alm da participao em outras sociedades; j a holding mista possui todas as caractersticas da holding pura, mas, diferentemente desta, desenvolve outra atividade empresarial que no a mera participao. evidente, pois, a subordinao neste tipo de grupo societrio, como ilustra GALGANO79 ao definir a holding como a sociedade cabea do grupo de empresas, cuja funo na diviso operacional de tarefas a direo tcnico-financeira Pode ainda a holding ser acionista minoritria de outras empresas, sem deter o poder de controle, apesar desta hiptese no ser to comum. Outra figura essencial no conceito de grupos de subordinao das sociedades controladora e da controlada. A controladora, como o prprio nome diz, a sociedade em posio hierarquicamente superior, que possui a maioria das aes votantes e exercendo, pois, o poder de controle sobre a sociedade controlada, que, naturalmente, a sociedade submissa na escala de poder do grupo econmico. Na hiptese ainda de a controlada pertencer integralmente controladora, aquela chamada de subsidiria integral. possvel haver grupos de sociedades em que uma empresa assume posio ambivalente, sendo controlada em relao a uma sociedade e controladora em relao outra, tendo tais grupos de empresas uma estrutura de poder piramidal.

Id, ibid, p. 116. Koury destaca a existncia cinco espcies diferentes de holding, utilizando-se somente das principais para ilustrar o presente trabalho; op cit, p. 61. 78 A previso legal de ambos os tipos est disposta no art. 2, 3, da Lei 6.404/76 (Lei das SA). 79 De fato, Galgano no distingue entre pura e mista, definindo que a holding se separa das funes de produo e intercmbio, as quais so desenvolvidas por sociedades operacionais; op cit, p. 193.
77

76

46

6.1.2 Grupos de coordenao

J os grupos de coordenao so aqueles em que no h hierarquia entre as sociedades componentes, marcando assim a independncia entre estas, possuindo, no entanto, um grau mnimo de orientao comum [...] em prol da consecuo de um determinado objetivo80. Tal orientao comum no pressupe o poder de comando de uma sobre a outra, sendo este o fator principal que difere os grupos coordenados dos subordinados. Interessante notar a polmica levantada por MUNHOZ acerca da dependncia econmica entre as sociedades nos grupos de coordenao para classific-los efetivamente como grupos, defendendo o autor esta dependncia como requisito81. Realmente, se ala do argumento de que parte da doutrina que no reconhece neste tipo de grupo a dependncia econmica, na verdade, no o classifica como grupo, mas sim como simples associao de empresas. A maior manifestao deste tipo de grupo ocorre no consrcio de empresas, regulado no art. 278 e 279 da Lei das S/A. Tal modalidade uma organizao constituda entre diferentes empresas a fim de cooperarem mutuamente sem haver hierarquia entre elas. MUNHOZ citando W ALDRIO BULGARELLI alude a uma unidade administrativa comum como pea chave nos consrcios82. Um exemplo ilustrativo pode ser a unio entre uma empresa de aluguel de equipamentos de som, outra de iluminao e mais uma que presta servios de disc jockey atravs de um consrcio: as trs sociedades vo se unir para prestar servios em festas e eventos sem haver subordinao entre elas, beneficiando-se conjuntamente da parceria estabelecida. Outro exemplo verificado com frequncia a constituio de consrcios temporrios, ou consrcio por empreitada, muito comum na construo civil: diferentes empresas, cada especializada em determinada atividade necessria para a consecuo do empreendimento, formam um consrcio a fim de concorrer em uma licitao pblica para construo de determinada obra.
80 81

MUNHOZ, op cit, p. 116. Id, ibid, p. 117. 82 BULGARELLI, W. O Direito dos Grupos e a Concentrao das Empresas. So Paulo: Livraria e Editora Universitrio de Direito, 1975, p. 80 apud MUNHOZ, op cit, p. 116, nota de rodap n 278.

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J empresas afiliadas (affiliated) so aquelas que se associam em grau de igualdade uma perante a outra. Apesar da independncia gerencial e negocial entre elas, suas aes representarem os mesmos interesses financeiros, como sugerem COX e HAZEN83. Os autores ainda aduzem que os tribunais norteamericanos normalmente respeitam a personalidade autnoma de cada sociedade irm e outras relacionadas, mesmo que sejam pertencentes aos mesmos acionistas e compartilhem diretores e escritrios. Apesar da proximidade conceitual entre sociedades afiliadas e coligadas, MUNHOZ84 auxilia na sua distino ao definir as ltimas. Lanando mo do disposto no art. 243, 1, da Lei das S/A, indica que sero coligadas as sociedades que participarem com pelo menos 10% do capital da outra sem, no entanto, deter poder de controle, no constituindo assim um grupo de subordinao. Ademais, no h unidade diretiva nas coligadas, diferentemente do que pode ocorrer com as afiliadas. Poder-se-ia questionar se h dependncia econmica nestes casos, excluindo as coligadas dos grupos de coordenao pelo entendimento de Munhoz exposto supra; no entanto, como no o objeto deste trabalho analisar as mincias deste tipo de grupo e para facilitar a sistematizao proposta, as coligadas esto includas nos grupos de coordenao.

6.1.3 Definio legal da expresso grupo de sociedades: diviso entre grupos de direito e grupos de fato

Apesar de ser genericamente utilizada para definir qualquer tipo de agrupamento de sociedades, a expresso grupo societrio passa a ser termo tcnico que determinar situao especfica do alcance ou no da medida de desconsiderao conforme o conceito oferecido pelo art. 265 da Lei das S/A; o qual ser igualmente importante para enquadrar determinado grupo de empresas dentro do conceito legal de grupo societrio, cujos efeitos sero vistos adiante. Cumpre,
COX, James D. & HAZEN, Thomas Lee. On corporations, 2nd ed. New York: Aspen Publishers, 2003. vol. I, p. 308. 84 MUNHOZ, op cit, p. 114.
83

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ento, transcrever o texto da lei a fim de ilustrar o prprio conceito que ser explicado a seguir.
Art. 265. A sociedade controladora e suas controladas podem constituir, nos termos deste Captulo, grupo de sociedades, mediante conveno pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforos para a realizao dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns.

Como se pode observar, a lei garantiu a possibilidade de constituio dos grupos de sociedades entre controladoras e controladas, excluindo, pois, os grupos de coordenao, j que a subordinao seria uma das condies constituio do grupo85. Outro fator relevante sua criao a necessidade de conveno ou acordo escrito entre as sociedades como requisito, seguindo o legislador brasileiro o modelo regulatrio contratual existente em pases como Portugal e Alemanha86. A conveno de constituio do grupo a principal das formalidades exigidas pela lei para que sua criao seja vlida e eficaz. Com efeito, as disposies contidas no art. 269 da lei societria apontam o contedo que tal conveno dever abarcar, alm da designao do grupo, indicao clara das sociedades que a compe diferenciando a controladora das demais filiadas, condies de participao de cada sociedade, nacionalidade do controle do grupo e demais clusulas que, na forma do contrato entre elas, operam como disposies estatutrias87. Ainda, o art. 271 dispe que a constituio do grupo s ter eficcia com o registro comercial do contrato de conveno entre as sociedades e demais documentos pertinentes, denotando a solenidade do ato. A adoo do regime contratual para constituio dos grupos de sociedades acaba criando nova diviso entre as agremiaes societrias: os grupos de direito e os grupos de fato. A natural concluso de que os grupos de direito so aqueles

Koury entende que o estudo da disregard doctrine nos grupos empresrios se limita queles em que h subordinao pois " neles que ocorre o choque entre as noes de controle e de personalidade jurdica"; op cit, p. 89. J Munhoz defende que a expresso grupo de sociedades utilizada pela lei exclusivamente para designar grupos de subordinao; op cit, p. 115. 86 Munhoz faz referncia ao contrato de subordinao portugus e ao Beherrscgungsvertrag alemo; op cit, p. 118-119. 87 Os incisos IV, V, VI e VIII tratam verdadeiramente da organizao interna do grupo, como prazo de durao, condies para admisso de sociedades ou de retirada, rgos de administrao interna e condies para alterao da conveno.

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que se inserem integralmente nas condies estabelecidas pelo art. 265 da lei societria, sendo considerados grupos de sociedades para os efeitos legais. Por outro lado, grupos de fato sero todas as associaes societrias que no se enquadram nas condies do dispositivo supra, abarcando, pois, grupos de coordenao e tambm os grupos de subordinao que no possuem a conveno referida no texto da lei. COMPARATO88, em perceptvel tom crtico, utilizou-se do exemplo alemo para demonstrar que os grupos de fato continuam sendo incomparavelmente mais numerosos que os grupos de direito. Com efeito, a adoo do modelo contratual para a constituio legal de grupos permite que haja subordinao entre sociedades sem que isso constitua um grupo na acepo legal do termo, pois no raro o que existe so meros acordos verbais ou contratos de gaveta por no ser conveniente a legalizao e registro dos grupos econmicos criados. Em sentido contrrio, MUNHOZ89 enxerga na adoo deste modelo uma soluo do problema da clareza jurdica ao estabelecer um critrio objetivo para distinguir os grupos sobre os quais incide o regime especfico e aqueles que se submetem ao regime jurdico geral das sociedades comerciais. KOURY90, por sua vez, entende que possvel uma sociedade deter o poder de controle da outra, mas que no havendo o acordo ou contrato que a lei prega, no haver subordinao de interesses, devendo cada sociedade atuar de forma independente. H, entretanto, outra inteligncia do dispositivo legal supra, a qual entende que a grupos de sociedades podem ser formados por controladora e controladas, mediante acordo, mas que esta hiptese no esgotaria a constituio de grupos de empresas atravs de outros meios de associao, mesmo que sem subordinao. Assim, o conceito de grupos de empresas no seria restrito como na interpretao anteriormente referida, admitindo-se incluir dentro desta categoria outras formas de agrupamento entre sociedades, como os grupos de coordenao, por exemplo. Precisamente, esta a interpretao comumente verificada nas decises proferidas pela Justia do Trabalho, justamente por expandir a proteo ao trabalhador.

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COMPARATO, op cit, p. 407. MUNHOZ, op cit, p. 119-120. 90 KOURY, op cit, p. 89

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O conceito legal de grupos de sociedades de extrema importncia para verificar a incidncia das normas que tratam da desconsiderao da personalidade jurdica dentro dos grupos de empresas, mesmo que a aplicao de tais dispositivos pelos tribunais nem sempre respeite a distino trazida pela lei, conforme ser abordado adiante neste estudo.

6.2

Hipteses de mau uso do grupo empresrio

No direito brasileiro, seguidamente as hipteses vistas que autorizam a desconsiderao da personalidade jurdica so trs: confuso patrimonial, abuso de direito e fraude. ULHOA COELHO91 chega a classific-las de acordo com a objetividade ou a subjetividade da sua efetiva demonstrao em um processo judicial, sendo a confuso patrimonial de carter objetivo e a fraude e abuso de direito subjetivas. A confuso patrimonial um dos casos clssicos para autorizar a aplicao da disregard, sendo tratado como um critrio de carter objetivo na distino mencionada no pargrafo anterior. RAMALHETE92 a exps ao demonstrar que a confuso do patrimnio da falida com o de seus diretores estenderia a responsabilidade a estes, enquanto SALOMO FILHO93 mistura os aspectos objetivo e subjetivo ao dispor que a confuso patrimonial frequentemente utilizada como critrio para identificao do abuso, destoando assim da separao proposta por ULHOA COELHO. A doutrina americana tambm trata do tema ao assentar: The equitable owners of a corporation, for example, are personally liable when they treat the assets of the corporation as their own and add or withdraw capital from the corporation at will94, justificativa que se estende ao caso dos grupos societrios uma vez que the owners of a corporation podem ser tambm outras sociedades.

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COELHO, op cit, p. 46. RAMALHETE, op cit, p. 12. 93 SALOMO FILHO, op cit, p. 227. 94 VAGTS, op cit, p. 96.

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J no que tange ao abuso de poder e fraude, a matria foi exaustivamente trabalhada pela doutrina tanto nacional quanto estrangeira. Em territrio ptrio, ULHOA COELHO95 aponta que a subjetividade dos dois elementos mais ajustada teoria da desconsiderao, especialmente se comparada formulao histrica da disregard americana, fundada em critrios tambm subjetivos. No entender de COMPARATO96, o abuso ou fraude na maioria das vezes opera uma disfuno no direito, razo pela qual se opera a desconsiderao sem invalidar o ato constitutivo da pessoa jurdica, j que no ilcito, mas conferindo-lhe ineficcia relativa; no entender de SALOMO FILHO97, a viso de COMPARATO negaria a fraude lei como elemento central da desconsiderao, j que poderia haver desconsiderao tambm em favor do scio. J CASILLO98, analisando a obra do doutrinador italiano Piero Verrucoli, aponta que na posio subjetiva (como as hipteses de fraude lei e fraude ao contrato) necessria a verificao do elemento intencional, que pode ser entendida como dolo ou m-f. A justificativa tambm encontra respaldo na doutrina americana, como expe CLARK99: controlling stockholders and other controlling parties of a corporation may be liable for the corporations debts when they have caused it to commit a fraud or wrong. A doutrina estadunidense discorre ainda sobre as demais teorias de mau uso da figura societria comumente utilizadas pelos tribunais do pas, indicando quatro doutrinas que se aplicam desconsiderao nos grupos de empresas100. Primeiramente, h a instrumentality rule, hiptese identificada por COX e HAZEN101 quando a subsidiria funciona no como uma unidade autnoma de um grupo de empresas, mas sim como mero instrumento de manobra da controladora. Por ser a definio e, consequentemente, a aplicao muito ampla, prudente a crtica de

95 96

COELHO, op cit, p. 46. COMPARATO, op cit, p. 356. 97 SALOMO FILHO, op cit, p. 227. 98 CASILLO, Joo. Desconsiderao da pessoa jurdica. Revista dos Tribunais. So Paulo, v. 528, out. 1979, p. 32. 99 CLARK, op cit, p. 37. 100 CLARK refere que estas doutrinas so na verdade metforas para se excepcionar a regra da responsabilidade limitada, citando as doutrinas alter ego e instrumentality; op cit, p. 71-72. 101 COX & HAZEN, op cit, p. 302.

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CLARK102, que alega ser demasiada vaga esta formulao. De fato, a Suprema Corte americana se posicionou sobre o tema:
The U.S. Supreme Court has Said that the so-called instrumentality rule is not, properly speaking, a rule. Instead, it is a way of designating a broad equitable principle under which the separate corporate entity will not be recognized when doing so would work fraud or injustice.103

J a teoria do alter ego muito semelhante instrumentality. A sua hiptese ocorreria quando os negcios so feitos pela controladora em seu benefcio atravs da subsidiria, servindo esta como verdadeiro alter ego daquela. COX e HAZEN104 identificam a prova de duas situaes para a sua aplicao: (1) a demonstrao de que houve unidade de interesses e propriedade entre as sociedades e que (2) fraude ou injustia seriam as consequncias se as sociedades fossem tratas como entidades distintas. H ainda a agency doctrine, que se verifica quando a subsidiria se comporta como verdadeiro agente dos interesses da controladora, podendo esta possibilidade se verificar em somente um negcio realizado, no necessariamente ter sido criada para esta finalidade. Semelhante a hiptese da identity doctrine, mas onde seria necessria a apropriao pela controladora da identidade da controlada, operando assim reiteradamente como agente de outra sociedade, no sendo necessariamente importante a dominao de uma sociedade por outra105. Como se pode ver, todas estas hipteses do direito americano so muito semelhantes, havendo somente sutis diferenas entre elas. Atravs de sua anlise possvel identificar que o objetivo delas, bem como das normas do direito brasileiro, coibir o uso fraudulento dos grupos societrios, ou que sua constituio tenha servido para fins diversos daqueles para o qual o instituto foi criado, identificando-se a o abuso de poder ou abuso de direito referidos na doutrina ptria.

102 103

CLARK, op cit, p. 37-38. COX & HAZEN, op cit, p. 303. 104 Id, ibid, p. 302. 105 Id, ibid, p. 302-303.

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6.3

Desconsiderao direta no Brasil e nos Estados Unidos

de se ter presente que, por conta da diferena entre sistemas jurdicos adotados, haver naturalmente uma aplicao distinta da disregard em cada um dos pases. Com efeito, um pas que adota o modelo de common law, cujos julgamentos so fundados na equity, permite uma maior liberdade ao magistrado para decidir pela aplicao ou no da desconsiderao baseado em critrios subjetivos, ao passo que nos pases edificados no sistema de civil law os tribunais no podem abandonar preceito legalmente disposto sob argumento de que seria melhor para se fazer justia no caso concreto106. Tambm cumpre lembrar a tradio norteamericana na matria da desconsiderao, sendo tema abordado com maior profundidade pela doutrina e enfrentado com maior frequncia pelos tribunais. Diferentemente, pode-se dizer que o instituto ainda incipiente no Brasil, prestando homenagem expresso utilizada por LAMARTINE CORRA107. Na hiptese de desconsiderao trazida pela consolidao trabalhista, RAMALHETE108 aduz criao da figura do empregador nico aos casos de grupo empresarial. Se cuida, na verdade, de despersonalizao das sociedades mercantis agrupadas, encontrando-se elas em solidariedade direta para os efeitos da relao de emprego, entendendo-se tal solidariedade direta como desconsiderao direta da personalidade jurdica. Ademais, muito embora o art. 2, 2, da CLT estabelea que a desconsiderao s ocorra nos casos em que uma sociedade estiver sob a direo, controle ou administrao de outra, i.e., com carter subordinatrio, a aplicao conferida ao dispositivo pela Justia do Trabalho tem se mostrado muito mais abrangente, sem obedecer condio de hierarquia societria definida em lei, no havendo, pois, distino prtica entre os grupos de coordenao e os de subordinao109. No chega a causar espanto tal posicionamento da justia
106 107

AMARO, op cit, p. 74. OLIVEIRA. J. Lamartine Corra de, op cit, p. 540. 108 RAMALHETE, op cit, p. 12. 109 MUNHOZ, em nota, destaca a defesa de Octvio Bruno Magno (Os Grupos de Empresas no Direito do Trabalho, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1979) por uma interpretao restritiva do

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trabalhista, posto que notria a cognio amplamente pr-trabalhador dada aos dispositivos aplicveis nas relaes laborais, conforme crtica de BRUSCATO110. Apesar das crticas quanto interpretao extensiva dada pela Justia do Trabalho brasileira ao instituto em comento, perceptvel uma aproximao com o direito americano no que tange desconsiderao nos grupos de empresas em favor dos trabalhadores. COX e HAZEN aludem integrated enterprise doctrine em affiliated companies, anlise para averiguar se h inter-relao nas operaes entre as empresas integrantes do grupo, verificando-se a presena de critrios determinantes para o favorecimento do pleito do reclamante, como gerncia comum, centralizao nas relaes trabalhistas e unidade financeira (ou se pertencem ao mesmo controlador). Como a doutrina baseada em cenrios econmicos de fato111 em detrimento de formalidades societrias, facilitado o caminho dos reclamantes em demonstrar algum dos requisitos autorizadores da veil-piercing112. Fenmeno semelhante ocorre na Itlia, como informa GALGANO113; possvel ocorrer a qualificao do grupo societrio como um ente uno, sendo visto juridicamente como o empregador de todos os trabalhadores que operam dentro das sociedades do grupo. Para este efeito, o grupo de sociedades s constituir um sujeito autnomo de direito quando presentes elementos que indiquem a simulao atravs do grupo com objetivos de elidir a proteo conferida aos trabalhadores. J no que tange ao Direito do Consumidor brasileiro, o caput do art. 28 do CDC traz a possibilidade de desconsiderar a personalidade jurdica nos casos clssicos j abordados pela doutrina114. Apesar do caput no tratar especificamente dos grupos mercantis, cumpre trazer o questionamento sobre a incluso no rol de
dispositivo. Em sentido contrrio, defendendo a cognio extensiva norma trabalhista para que o juiz, na anlise do caso concreto, aplique a lei consoante o esprito que a ditou, menciona Arnaldo Sussekind (Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho e Legislao Complementar, v. I, Rio de Janeiro, Livraria Freitas Bastos, 1960), op cit, p. 325-326. 110 A autora afirma que a Justia do Trabalho prdiga em decises, j que o entendimento assentado de desconsiderar a personalidade jurdica sempre para a satisfao do crdito trabalhista, mesmo nos casos em que no se verifica fraude ou abuso. BRUSCATO, op cit, p. 200. 111 Tal viso se assemelha ao princpio da realidade, um dos regentes do direito trabalhista brasileiro. 112 COX & HAZEN, op cit, p. 304. 113 GALGANO, op cit, p. 190, 205-207. 114 O texto da lei elenca as seguintes hipteses para se operar a desconsiderao: abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social [...] falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. No mesmo sentido aponta MUNHOZ, p. 322.

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hipteses autorizadoras da disregard a m administrao, j analisada no ponto 5.1.3 supra, e a falncia. Ora, a simples falncia da sociedade no d causa desconsiderao em outras hipteses civis115, a menos que tenha se operado de modo fraudulento ou irregular. De fato, se a sociedade age corretamente, tendo a falncia a atingido por fatores alheios sua administrao, no razovel a imputao de maiores responsabilidades aos scios que j carregam o pesado fardo do insucesso comercial. J o 2 do art. 28 faz a previso expressa aos grupos societrios e []s sociedades controladas. A doutrina brasileira entende que no trata o dispositivo propriamente de uma hiptese de aplicao da disregard, mas sim de um regime de responsabilizao especial de sociedades integrantes do grupo de empresas116. Com efeito, o texto legal inclui no somente os grupos de direito atravs da expresso grupos societrios mas tambm os grupos de fato ao incidir tambm sobre as sociedades controladas. Logo, o dispositivo tratou de eliminar a distino entre grupo de fato e de direito que a lei societria traz para os fins de defesa do consumidor, como ensina MUNHOZ117. O artigo em comento ainda traz a possibilidade de responsabilizao solidria das empresas consorciadas, que doutrinariamente esto inseridas nos grupos de coordenao. Ressalte-se que, conforme j salientado, a lei as excluiu do conceito de grupo societrio, no se lhe aplicando o instituto da desconsiderao da personalidade jurdica, mas sim o da responsabilidade solidria, conforme dispe o art. 28, 3, do CDC118. Ademais, o 4 da mesma norma estabelece que as sociedades coligadas (sem unidade diretiva, logo, sem subordinao) s respondem por aquilo em que incorreram culposamente, como informa MUNHOZ119. Importante lio extrada do estudo de JAMES D. COX e THOMAS LEE HAZEN acerca da liability das subsidirias ou afiliadas. Sugerem os autores que a
115 116

O tema abordado no ponto 7.2 infra. Neste sentido KOURY, op cit, p. 192; MUNHOZ, op cit, p. 322; AMARO, op cit, p. 78. 117 MUNHOZ, op cit, p. 322. 118 Tal hiptese obviamente se aplica somente a dvidas decorrentes de transaes comerciais operadas pela sociedade insolvente em favor do consrcio, sendo desproporcional a solidariedade por negcio paralelo realizado pela sociedade consorciada, completamente alheio aos interesses ou objetivo do consrcio, j que as demais consorciadas no participaram ou no obtiveram qualquer benefcio com a negociao em questo. 119 MUNHOZ, op cit, p. 322.

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personalidade distinta de cada sociedade ser respeitada pelas controladoras e demais acionistas e que, assim, a autonomia patrimonial de cada empresa ser preservada, conquanto a distino entre as companhias no tenha sido operada para fins ilegtimos. Concluem o raciocnio alertando que os tribunais devem realizar vasto controle deste tipo de sociedades a fim de prevenir abusos atravs desta faculdade societria e regulating the privilege of separate capacity when dealing with one-person companies and others in entity cases120. A lio extremamente vlida, apesar de este ltimo ponto ser de influncia exclusiva em pases de common law, j que no Brasil no existe a previso para que o judicirio regule, sendo competncia exclusiva da lei exercer este tipo de funo. H entendimento nos EUA de que o mero controle de uma sociedade sobre a outra ou o fato de terem unidade administrativa no seriam causas suficientes para se penetrar no patrimnio da sociedade controladora. Neste sentido a lio de COX e HAZEN121, concluindo que a criao de subsidiary or affiliate for the purpose of limiting liability does not itself constitute fraud. Com efeito, os autores enumeram seis fatores que devem ser considerados a fim de se determinar a responsabilidade da sociedade acionista, no sendo, contudo, condies que autorizam de plano a desconsiderao, mas sim um guia para orientar a deciso do magistrado. A lista inclui (1) subcapitalizao da subsidiria, (2) interveno direta da controladora na administrao e gerncia da controlada, (3) confuso patrimonial, (4) abuso de poder pela controladora, (5) abuso de controle em evidente prejuzo a credores e scios minoritrios da controlada e (6) polticas de gesto aplicadas pela controladora e tambm pelas controladas. Os autores ainda referem a existncia de um 10-factor test articulado por outros tribunais para saber quando penetrar no patrimnio dos scios ou no122. Concluso semelhante adveio da anlise de LAMARTINE CORRA ao estudar a jurisprudncia norteamericana sobre a desconsiderao nos grupos de empresas, cuja clareza de exposio torna necessria a sua transcrio:

120 121

COX & HAZEN, op cit, p. 298. Id, ibid, p. 306. 122 Id, ibid, p. 305, Nota de rodap n 32.

57 Segundo a jurisprudncia norte-americana, o controle s assegura a penetrao quando, ao entrelaamento de capitais e de membros da administrao, se somem outras circunstncias como, de modo especial, transferncia total da direo e dos lucros da subsidiria matriz ou deficincia de capital da subsidiria devida a suco do capital por parte da matriz.123

Importante salientar a tendncia americana identificada por VAGTS124 de que os grupos societrios passem a ser vistos como um ente unitrio em decorrncia das obrigaes geradas com a criao destas famlias corporativas, utilizando-se do exemplo dos demonstrativos financeiros unificados, literis:
Note that consolidated financial statements (and consolidated tax returns) tend to reinforce the tendencies of the investing and business communities to see the corporate family as one tendencies that may influence the results of cases on liability.

Como visto, a temtica dos grupos de sociedades apresenta semelhana nas interpretaes judiciais de ambos os pases ao facilitar a desconsiderao nas relaes trabalhistas em favor dos empregados, havendo discrepncia, contudo, nas demais hipteses de aplicao da disregard; nos Estados Unidos h um maior respeito ao conceito histrico de pessoa jurdica125, sendo mais restritas as hipteses de desconsiderao dentro do grupo societrio. Inobstante, a anlise judicial do caso concreto mais subjetiva, sendo a deciso pautada pela equity, como teve oportunidade de dizer COMPARATO126 manifestando que h preocupao com a justia no caso singular, tornando o juiz autntico criador do direito (Judgemade law). Diferentemente, a aplicao do instituto tem se mostrado mais abrangente no Brasil. Ademais, o alcance da desconsiderao parece inclusive transcender s hipteses legalmente previstas atinentes aos grupos societrios. De fato, a lei no deve deixar espaos vazios, obedecendo o juzo a critrios teoricamente mais objetivos e que, dada a vagueza da disposio legal, acaba ampliando a incidncia

123 124

OLIVEIRA, J. Lamartine Corra de, op cit, p. 277. VAGTS, op cit, p. 97. 125 O conceito histrico seria a elevao da distino entre pessoa jurdica e seus scios ao status de axioma jurdico, tornando a separao patrimonial intangvel, conforme abordado no Captulo 2. 126 COMPARATO, op cit, p. 354.

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da penetrao. AMARO127 reclama que esta ausncia de um tratamento sistemtico efetivo da matria d pouca margem para definio prvia dos casos em que deva ser aplicada, na mesma esteira do que j dispunha LAMARTINE CORRA128 em 1979 ao dizer que a jurisprudncia desconsiderante ainda no era capaz de fornecer elementos suficientes para sabermos de forma segura quais os pressupostos que autorizariam a medida excepcional. Prudente, ainda, a observao feita por SALOMO FILHO ao criticar a dificuldade na definio de regras de responsabilidade sobre os grupos de fato, maldizendo a necessidade de conveno para configurar grupo de direito, o que tornaria os grupos de direito letra absolutamente morta na realidade empresarial brasileira 129.

6.4

Incompatibilidade entre a desconsiderao direta e a teoria

institucionalista da pessoa jurdica nas sociedades annimas

conceito bsico de direito societrio a dicotomia entre as teorias contratualista e institucionalista e suas vertentes no que tange ao interesse e ao objeto a ser perseguido pela sociedade. Como existem autores que trataram do assunto com maior profundidade e correo130, cumpre apenas fazer uma breve digresso a fim de avivar conceitos, lanando mo da clareza e conciso com que ZANINI as apresentou:
Nas teorias contratualistas, o interesse social definido como correspondente ao interesse coletivo dos scios; ao passo que, nas institucionalistas, corresponderia a um interesse apontado como transcendente ao dos scios.131

AMARO, op cit, p. 74. OLIVEIRA, J. Lamartine Corra de, op cit, p. 540-541. 129 SALOMO FILHO, nota de texto 77 in COMPARATO, op cit, p. 414. 130 SALOMO FILHO, op cit, p. 25-50. & ZANINI, Carlos Klein. A dissoluo judicial da Sociedade Annima. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 90-100. 131 ZANINI, op cit, p. 93.
128

127

59

No novidade que a Lei das S/A adotou a teoria institucionalista132 ao dispor no seu art. 154, caput e 1, que o administrador dever agir com o intuito de atingir os fins e interesse da companhia e no do grupo de acionistas que o tiver eleito. Dessa forma, o objetivo institucional da companhia hierarquicamente superior, a no dizer supremo, em relao vontade dos scios. Logo, se a sociedade desvinculada do interesse dos seus scios, j que o seu prprio interesse que serve de bssola a guiar as atividades da empresa, perdese a ideia da vinculao gerencial entre empresa controladora e controlada nos grupos de fato. Sendo a existncia de ambas independente uma da outra, h de se questionar mais uma vez a aplicao extensiva dada ao art. 2, 2, da CLT pela Justia do Trabalho que confere unidade a empresas independentes. Com efeito, por disposies expressas da lei a desconsiderao direta perante os grupos de fato vedada, incidindo somente nos grupos de direito legalmente constitudos aqueles onde h instrumento contratual que manifesta a vontade das sociedades a fim de engendrarem esforos sob um objetivo comum. Tal raciocnio pode ser igualmente invocado quando medida judicial utiliza disposio legal que se refere expressamente a grupos societrios (grupos de direito) e, ainda assim, estende a sua aplicao aos grupos de fato (excludos do conceito de grupo societrio pelo legislador). Se a lei no inclui os grupos de fato no conceito de grupo societrio, exigindo um acordo entre as sociedades para que o direito as reconhea como um grupo para os fins legais, no deve a medida desconsideratria prpria dos grupos de direito alcan-los. Ante o exposto at o momento, chega-se concluso de que o simples controle acionrio no capaz de guiar as atividades da sociedade ao seu livre entendimento, mas somente o acordo entre sociedades. Deve-se ter como orientao o interesse institucional da sociedade conforme disposio expressa analisada. Dessa forma, no existem benefcios adicionais na constituio de grupo econmico de fato atravs de empresas controladoras e controladas queles conferidos a qualquer controlador, seja pessoa fsica, seja pessoa jurdica, razo suficiente para justificar a impossibilidade de aplicao direta da desconsiderao da
No cumpre, para os fins deste trabalho, fazer a anlise completa entre as vertentes internas da teoria institucionalista, mormente empresa em si e orgnica. Para tanto, ver ZANINI, op cit, p. 93-97.
132

60

personalidade jurdica em grupos de empresas de fato, j que seria o mesmo que se aplicar a disregard direta a qualquer scio majoritrio.

6.5 Inverso do nus probatrio

Um ponto a ser criticado na escolha feita pelo legislador justamente a possibilidade de se desconsiderar diretamente a personalidade jurdica. Com efeito, qualquer hiptese de aplicao direta do instituto geraria um grande nus ao transferir sociedade os custos de provar que no teve culpa, no agiu com m-f ou no incorreu em nenhuma das hipteses clssicas para incidir a disregard. Em tais hipteses, haveria uma figura semelhante responsabilidade objetiva da responsabilidade civil, onde a culpa do agente presumida at que se prove o contrrio, ou seja, que o sujeito no teve qualquer agir culposo que tenha dado causa ao suposto dano. Esta figura do instituto civilista opera quase como uma inverso da presuno de inocncia, j que a transportando aplicao da disregard seria presumida a confuso patrimonial, fraude ou abuso de direito, cabendo ao executado provar a sua inocncia. Consequentemente, tal situao pode trazer prejuzos s sociedades posto que se encontrariam em uma situao de clara desvantagem. De fato, a situao se agrava nos casos dos grupos de empresas. Isso porque os dispositivos citados no captulo 5, sobretudo o da lei trabalhista, consumerista e antitruste, trazem hipteses em que a desconsiderao se opera de forma direta, bastando s empresas fazerem parte do mesmo grupo societrio. Tal situao acaba transferindo um pesado e injusto nus sociedade, pois lhe cabe ento a incumbncia de fazer prova que no houve situao que autorizasse a desconsiderao. Imprudentemente, os dispositivos no referem qui necessidade de um dos elementos clssicos autorizados do afastamento da personalidade subjetiva da pessoa jurdica, ampliando a sua aplicao em demasia. De outro modo, parece

61

mais sensato o exemplo americano ilustrado no ponto 6.3 supra, onde a constituio de grupo ou at o controle de uma sociedade sobre a outra (como nos casos de subsidirias) no so causas suficientes para a penetrao dentro do grupo societrio de uma sociedade sobre outra133, devendo ser provado o prejuzo decorrente de fraude ou abuso de forma atravs da adoo de grupo societrio sofrido por aquele que requer em juzo a desconsiderao. Em verdade, houve tentativa de regulamentao da desconsiderao da personalidade jurdica, mormente do art. 50 do Cdigo Civil por ser extremamente abrangente; neste sentido era a proposta do Dep. Ricardo Fiuza (PP/PE) atravs do Projeto de Lei n 2.426/2003134. A despeito de o projeto ter excludo expressamente a sua prpria incidncia sobre o art. 28 do CDC e do art. 18 da Lei Antitruste135, deflagrou que eventual regulamentao sobre o tema teria de corrigir esta anomalia que ocorre atualmente, onde a desconsiderao pode ser direta, transferindo quele que entende ter sido prejudicado a incumbncia de provar as razes para aplicao da disregard, conforme dispunha o art. 2 do projeto:
Art. 2. A parte que se julgar prejudicada pela ocorrncia de desvio de finalidade ou confuso patrimonial praticados com abuso da personalidade jurdica indicar, necessria e objetivamente, em requerimento especfico, quais os atos abusivos praticados e os administradores ou scios deles beneficiados, o mesmo devendo fazer o Ministrio Pblico nos casos em que lhe couber intervir na lide.

Desta forma, seria mais sensato haver uma ressalva nos dispositivos de aplicam a desconsiderao em grupos de sociedades de forma direta, constando que as empresas agrupadas seriam efetivamente responsveis solidrias pelos dbitos da natureza de cada uma das leis, contanto que provado pelo postulante que

COX & HAZEN, op cit, p. 306 e OLIVEIRA, J. Lamartine Corra de, op cit, p. 277. O projeto foi aprovado de forma unnime pela Comisso de Economia, Indstria e Comrcio do Congresso em junho de 2004, mas no chegou a ser levado ao Plenrio para votao, tendo sido arquivado em janeiro de 2007 nos termos do art. 105 do Regimento Interno da Cmara dos Deputados, o qual dispe que, ao final da legislatura, sero arquivadas todas as proposies que tenham sido submetidas deliberao da Cmara e ainda se encontram em tramitao. Informaes disponveis em <http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=141005>. 135 Os arts. 5 e 6 do projeto dispunham que a regulamentao daquela lei no incidiria sobre o art. 28 do CDC e art. 18 da Lei Antitruste, sendo estes dispositivos aplicados to somente s relaes de consumo, no primeiro caso, e hipteses de infrao de ordem econmica, no segundo, vedadas as suas aplicaes a quaisquer outras relaes jurdicas.
134

133

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as empresas se beneficiaram indevidamente da forma societria adotada para se esquivar do adimplemento da obrigao devida.

6.6 O caso Berger v. CBS

Interessante agregar ao estudo famoso caso trazido pela doutrina norteamericana136 ocorrido em Nova Iorque no ano de 1972, indexado nos table of cases como Berger v. Columbia Broadcasting System. Esta ao um claro exemplo do entendimento dos tribunais daquele pas no sentido de que o mero controle, mesmo de uma subsidiria integral, no causa bastante para se operar a desconsiderao. O caso trata de uma obrigao contratual de exclusividade para a produo do programa chamado International Fashion Festival entre o demandante, Jerome Berger, e a CBS Films Inc., subsidiria integral da CBS Inc., uma das maiores redes de TV americana. No caso, apesar da obrigao assumida pela subsidiria, que produzia alguns programas de televiso para a controladora, esta decidiu realizar um programa similar com outro produtor, tendo, pois, Berger ingressado com ao contra a CBS Inc. por violar contrato assumido por sua subsidiria. Apesar de COX e HAZEN informarem que no era claro no julgamento se a transmisso do show dependeria ou no da vontade da CBS Inc.137, o autor teve o seu pleito reconhecido em primeira instncia, tendo a controladora sido condenada a indeniz-lo na quantia de duzentos mil dlares. Contudo, o julgamento foi revertido na Court of Appeals uma vez que os magistrados no se comoveram com os argumentos de que os diretores da subsidiria eram todos funcionrios da controladora, de que a subsidiria fazia parte do organograma da principal e de que a Films era referida como uma diviso da CBS Inc. para manter a deciso recorrida. De fato, mesmo considerando todos estes
VAGTS, Detlev F.. Basic corporation law : materials, cases, text. 3rd ed. Westbury: Foundation Press, 1989, p. 96 e COX & HAZEN, op cit, p. 306. 137 COX & HAZEN, op cit, p. 306.
136

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fatores, entendeu a Corte que tais evidncias so prticas empresariais comuns na relao controladora-controlada e, ento, insuficientes por si s para justificar a penetrao na intimidade societria. Chega a ser marcante uma das passagens do julgamento colacionada por VAGTS: Just as siamesing is a biological fact, so must corporate umbilication be anatomically demonstrated under New York law138. O caso exposto pode inicialmente parecer discrepante do que foi at agora visto, mas atravs de sua anlise possvel perceber que a distino entre scio e sociedade um valor mais forte no direito norteamericano e, logo, mais difcil de ser corrompido, dificultando a incidncia da disregard naquele pas e atendendo excepcionalidade da medida de que falava REQUIO139. Se tal posicionamento correto ou se a desconsiderao deve ser aplicada em hipteses menos restritas uma indagao de difcil resposta; de qualquer sorte, sero fornecidos alguns elementos para ajudar no deslinde desta questo.

138 139

VAGTS, op cit, p. 96. REQUIO, op cit, p. 24.

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7. Aplicao da desconsiderao

Conforme j visto no ponto 4.1 deste trabalho, a aplicao da disregard a excepcionalidade, no devendo ser instrumento de uso banal, inclusive, pelos riscos que acarreta140. Com efeito, REQUIO enaltece a cautela dos juzes norteamericanos em levantar o vu societrio, tantas vezes ressaltada em seus julgados, de que tem ela aplicao nos casos efetivamente excepcionais141. A desconsiderao opera como importante instrumento de manifestao da justia, tanto nas hipteses objetivamente previstas na lei (confuso patrimonial) como em situaes subjetivas142 (fraude ou abuso de direito143), casos estes normalmente contaminados pelo vrus da m-f. A aplicao do instituto, no entanto, no pode ser indiscriminada sob o pretexto de se fazer justia no caso concreto, pois diferentemente do sistema da common law onde as decises so fundadas na equity, o sistema romano-germnico adotado no Brasil impede a criao da remdios pelo juiz que julgue adequados para o caso concreto, devendo existir previso e fundamento legal para o ato decisrio; logo, deve haver, por bvio, o respeito legislao e ao prprio instituto da pessoa jurdica, como forma de garantir a prpria segurana jurdica. Dessa forma, sua aplicao deve ser ponderada, avaliando-se os efeitos prticos da deciso que desconsiderar a personalidade jurdica. Tais efeitos sero adiante tratados, bem como o risco processual brasileiro para anlise e uniformizao do entendimento judicial pelo STJ e as nefastas consequncias de ordem econmica nos casos de uso irrestrito deste poderoso porm perigoso artifcio que a disregard.
140

Requio alude que o uso inadequado da doutrina pode levar destruio do instituto da pessoa jurdica. op cit, p. 24. 141 REQUIO, op cit, p. 24. 142 A diferenciao entre os aspectos objetivos (confuso patrimonial) e subjetivos (fraude e abuso de direito) diz respeito especialmente forma como ser provada em juzo, como, fazendo referncia Comparato, demonstra Fbio Ulhoa Coelho, op cit, p. 46. 143 Tais hipteses, conforme j analisado, no so numerus clausus, valendo a referncia aplicao da disregard como forma de coibir os free-riders, agentes que se valem das vantagens da responsabilidade limitada sem, no entanto, assumir os riscos da atividade empreitada, questo posta por Calixto Salomo Filho op cit, p. 243.

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7.1 Efeitos de sua incidncia

Diferentemente do que se pode pensar, a desconsiderao da personalidade jurdica no anula os efeitos da sua constituio tampouco elimina os direitos da pessoa jurdica. A aplicao da teoria se d de forma incidental e diz respeito somente quele ato a que deu causa. REQUIO144, valendo-se dos argumentos trazidos por Serick, foi claro em endossar este entendimento:
Com efeito, o que se pretende com a doutrina do disregard no a anulao da personalidade jurdica em toda a sua extenso, mas apenas a declarao de sua ineficcia para determinado efeito, em caso concreto, em virtude de o uso legtimo da personalidade ter sido desviado de sua legtima finalidade (abuso de direito) ou para prejudicar credores ou violar a lei (fraude).

No mesmo sentido o magistrio de ULHOA COELHO ao defender que a deciso judicial que desconsidera a personalidade jurdica no possui o condo de desconstituir a sociedade, no a invalida tampouco importa em sua dissoluo, tratando-se de suspenso episdica da eficcia desse ato [a que deu causa]145. Assim, os efeitos da constituio da pessoa jurdica so afastados somente no caso em julgamento, restando vlida e plenamente eficaz em todas as demais situaes. Ademais, os efeitos da desconsiderao ocorrero em desfavor do detentor do poder de controle societrio, sendo elemento fundamental na aferio de responsabilidades146. A menos que haja prova de que o ato que deu razo desconsiderao foi operado por agente que no detinha o controle, esta a presuno para a sua aplicao, operando-se igualmente nos casos de grupos societrios ou da desconsiderao que atinge o patrimnio de scio pessoa fsica. Ademais, cumpre anotar o importante esclarecimento sobre os efeitos da desconsiderao e a terminologia adotada. COMPARATO alerta para a confuso gerada entre despersonalizao e desconsiderao, devendo o aplicador atentar para a terminologia utilizada. Enquanto a desconsiderao, conforme j dito supra,
144 145

REQUIO, op cit, p. 17 COELHO, op cit, p. 42. 146 COMPARATO, op cit, p. 355.

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opera para ato especfico, at satisfao de determinado crdito, sem operar na desconstituio da pessoa jurdica, na despersonalizao a pessoa coletiva desaparece como sujeito autnomo, em razo da falta original ou superveniente das suas condies de existncia147. Logo, a despersonalizao est muito mais ligada a uma invalidade formal do que figura de fraude ou abuso de direito da desconsiderao; todavia, em nota de atualizao na mesma obra, SALOMO FILHO148 sugere que tal distino cada vez mais discutida, no se lhe aplicando a disciplina da invalidade em matria societria, havendo duas sadas possveis para os casos que tais: desconsiderao da personalidade jurdica ou dissoluo da sociedade.

7.2 No incidncia nos casos de falncia ou insolvncia da sociedade

Cumpre trazer a lume dois exemplos que, a despeito de sua orientao doutrinria e jurisprudencial ser pacfica no sentido de no se afastar o princpio da autonomia patrimonial entre scio e sociedade, so importantes marcos para os iniciantes no trato da disregard. Muito comum a tentativa dos credores de satisfao do seu crdito atravs da execuo do patrimnio dos scios na hiptese de simples insolvncia da empresa. Corroborando o que j fora exposto no ponto 4.1149 supra, a doutrina afasta esta situao como causa aplicao da disregard, como expe BRUSCATO ao afirmar que a sociedade insolvente, cujos atos administrativos foram realizados dentro da normalidade e legalidade, no deve ter a sua personalidade desconsiderada150. Igualmente se manifestou o Superior Tribunal de Justia, afirmando que a simples insolvncia no autoriza a desconsiderao. Cumpre, nesta

COMPARATO, op cit, p. 353. SALOMO FILHO, Calixto. Nota de texto 64, p. 353-354 in COMPARATO, op cit. 149 No ponto 4.1 exposta a Teoria Menor da desconsiderao da personalidade jurdica, a qual admite a aplicao da doutrina em caso de simples insolvncia. Tal corrente, contudo, no foi recepcionada pelo direito brasileiro. 150 BRUSCATO, op cit, p. 201.
148

147

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esteira, transcrever trecho do voto condutor da Min. Nancy Andrighi no REsp 970.635/SP:
Na presente hiptese, os motivos que deram ensejo desconsiderao da personalidade jurdica determinada pelo TJ/SP foram a aparente insolvncia da recorrente e o fato de ela no mais exercer suas atividades no endereo em que estava sediada. Contudo, no demonstrada a confuso patrimonial nem o desvio de finalidade, no merece prosperar o entendimento adotado no acrdo, sendo de rigor, portanto, o afastamento da 151 desconsiderao da personalidade jurdica da recorrente.

Outro caso em que se verifica com frequncia a tentativa dos credores de expandir a abrangncia da penetrao no patrimnio dos scios no caso da falncia da sociedade com responsabilidade limitada152. Se a dissoluo ocorrer de forma irregular, sendo a fraude presuno lgica de tais irregularidades, de se aplicar a disregard. Contudo, a sua incidncia se dar pela fraude operada, e no pela simples falncia, j que esta no causa suficiente para afastar a separao patrimonial. Com efeito, SALOMO FILHO153 sintetiza o equilbrio existente entre doutrina e jurisprudncia ao afirmar, na hiptese, a impossibilidade de arrecadao dos bens do scio (ou, na eufemstica expresso do legislador, extenso dos efeitos da falncia ao scio).

7.3 Risco processual brasileiro: impossibilidade de reviso pelo STJ

Um tema que deve ser posto diz respeito possibilidade de reviso pelo Superior Tribunal de Justia de decises em que se operou ou foi negada a desconsiderao da personalidade jurdica. O principal bice para tanto seria a Smula n 7 do Tribunal, a qual dispe ser impossvel a reviso pela Corte de matria que importe a reanlise probatria. Recente acrdo nos Embargos de
BRASIL, Superior Tribunal de Justia, 3 Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, REsp 970.635/SP, DJe 01/12/2009 152 Na falncia de sociedade com responsabilidade ilimitada dos scios, dispe o art. 81 da Lei 11.101/2005 pela falncia destes tambm e a sua sujeio aos mesmos efeitos jurdicos produzidos em relao falida. 153 SALOMO FILHO, Calixto. op cit, p. 215.
151

68

Declarao no Agravo Regimental n 748.938/SP expe de modo claro esta situao:

1. Tendo o Tribunal a quo, com base no conjunto probatrio dos autos, firmado a compreenso no sentido de que no estariam presentes os pressupostos para aplicao da disregard doctrine inversa, rever tal entendimento demandaria o reexame de matria ftico-probatria, o que atrai o bice da Smula 7/STJ. Precedentes.154

Ocorre na verdade que as questes apreciando a presena dos requisitos de incidncia da desconsiderao da personalidade jurdica so matrias de fato, impossveis de serem revistas em sede de Recurso Especial, salvo raras excees onde a matria recorrida de direito. Dessa forma, as partes acabam ficando escravas do acrdo no Tribunal de Justia de origem para que estejam ali dispostos e analisados todos os elementos necessrios para o deslinde da matria mesmo em sede superior. Com efeito, melhor sorte no assiste aos litigantes nos Tribunais de Justia pelo que se depreende da anlise dos acrdos recorridos em Recurso Especial perante o STJ. possvel perceber que as decises em segunda instncia no obedecem nenhum padro ou orientao, estando as partes sujeitas ao arbtrio da sorte no momento da distribuio do seu relator. Mesmo em So Paulo, estado que ostenta a tradio de formar bons juristas, existem decises que discrepam completamente dos conceitos modernos da desconsiderao. Questiona-se, pois, o que poderia ser feito para solucionar tal anomalia, j que o STJ estaria impedido de analisar tais casos por conta da sua prpria orientao (Smula n 7). Evidente que a resposta imediata passaria pela maior qualificao, atualizao e instruo dos magistrados de primeiro e segundo grau, mas assim como na Economia no existe o almejado cenrio de concorrncia perfeita, no Direito no existe um judicirio sem falhas. Diante deste cenrio, de se suspeitar que os integrantes do STJ, cientes de sua responsabilidade como tribunal superior e da sua funo de uniformizao da jurisprudncia, passaram a flexibilizar a barreira estabelecida pelo verbete a fim de corrigir os casos onde houve
154

BRASIL, Superior Tribunal de Justia, 3 Turma, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, EDcl no Ag 748.938/SP, DJe 15/09/2010.

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flagrante equvoco na aplicao do instituto da desconsiderao da personalidade jurdica. Se tal permissividade ocorreu como uma crise de conscincia sobre um imperativo de justia ou como forma de publicizar a viso do STJ sobre a matria, ainda uma incgnita que provavelmente no ser desvendada. Felizmente as decises proferidas pelo STJ sobre a matria tem sido acertadas, servindo de confivel guia para juzes e desembargadores que se deparam com casos anlogos. Mesmo para aqueles que discordam do posicionamento do STJ no mrito ho de concordar que a sua unificao tem pelo menos um lado positivo, qual seja, de conferir maior segurana jurdica sobre o deslinde de aes que versam sobre o tema, evitando a multiplicao de recursos repetitivos at que um tribunal estabelea o seu entendimento sobre a matria.

7.4 Crtica aplicao desenfreada e o risco da banalizao

No

estudo

pioneiro

sobre

desconsiderao,

REQUIO,

em

suas

consideraes finais, faz sensata advertncia quanto ao uso desmesurado da desconsiderao da personalidade jurdica, indicando se tratar de instrumento muito poderoso que, se mal aplicado, pode destruir o instituto da pessoa jurdica caso se torne instrumento dcil nas mos inbeis dos que, levados ao exagero, se utilizassem de forma abusiva da disregard155. Justamente por incidir somente em casos especiais, prudente manter viglia da forma como os tribunais aplicam a disregard doctrine. Como qualquer medida de carter excepcional, de suma importncia que a sua ocorrncia no se d de forma indiscriminada, atravs da relativizao de seus critrios e requisitos sob pena de aplicao equivocada. Outro argumento para anlise to cautelosa de sua aplicao a questo da influncia do precedente judicial, mesmo tendo mais fora nos sistemas de common law, sua referncia tambm significativa em pases de

155

REQUIO, op cit, p. 24.

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civil law como o Brasil, servindo no raras vezes de fonte para o julgamento de casos anlogos. Existe um apelo cada vez maior para se penetrar no patrimnio do scio nos casos em que um credor que no teve o seu crdito satisfeito; ele tentar execut-lo atravs de todos os meios possveis, fazendo parte do trabalho do advogado sugerir ao seu cliente a possibilidade de desconsiderar a pessoa jurdica, fazendo o alerta para a improbabilidade de sucesso quando no presentes os requisitos autorizativos. Tais tentativas infundadas ocorrem especialmente devido forma abrangente e desenfreada com que a disregard tem sido aplicada em alguns tribunais, especialmente na Justia do Trabalho. No podem, contudo, os demais magistrados contaminarem-se com estas anomalias, restringindo a incidncia do instituto somente s hipteses excepcionais autorizadas pela lei, sob pena de banalizar o prprio instituto da desconsiderao. ULHOA COELHO156 incisivo ao partilhar desta crtica forma como a disregard tem sido aplicada pelos tribunais brasileiros:
A teoria da desconsiderao nem sempre tem sido corretamente aplicada pelos juzes (e mesmo alguns tribunais) brasileiros. Essa aplicao incorreta reflete, na verdade, a crise do princpio da autonomia patrimonial, quando referente a sociedades empresrias. Nela, adota-se o pressuposto de que o simples desatendimento de crdito titularizado perante uma sociedade, em razo da insolvabilidade ou falncia desta, seria suficiente para a imputao de responsabilidade aos scios ou acionistas. De acordo com esta distoro, se a sociedade no possui patrimnio, mas o scio solvente, isso basta para a responsabiliz-lo por obrigaes daquela. A aplicao apressada da teoria no se preocupa em distinguir a utilizao fraudulenta da regular do instituto, nem indaga se houve ou no abuso de forma.

Cumpre alertar que os operadores do direito devem manter um olhar crtico e atento sobre a atuao dos tribunais na aplicao da desconsiderao a fim de que sua aplicao no seja desmesurada, vez que o judicirio que ir exercer o filtro entre os casos em que esto preenchidos os requisitos para a concesso da medida excepcional e aqueles que so s uma v tentativa de ingressar contra o patrimnio dos scios. Tratando-se a disregard de medida de carter excepcional, a sua
156

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 48.

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aplicao indevida pode acabar banalizando o instituto, sob pena de abalar a prpria segurana jurdica e com direta repercusso econmica157. Este carter econmico est intimamente conectado com o estmulo ao desenvolvimento atravs do instituto da responsabilidade limitada158. No toa, MATTEO TONELLO159 entende que o crescimento industrial norteamericano coincide com a concesso deste benefcio aos investidores, literis:
Cos, ad esempio, Dodd mostra di non dubitare del fatto che il processo di sviluppo dell'industria americana - por quanto sostanzialmente independente dall'operativit della limited liability sarebbe comnuque stato pi lento e faticoso in un regime societario fondato sulla responsabilit patrimoniale diretta degli imprenditori e dei risparmiatori.

De mais a mais, a confiabilidade tanto interna quanto estrangeira nas instituies de um pas um dos fatores determinantes na hora de um investidor aportar o seu capital. Com efeito, um dos pontos principais a seriedade do poder judicirio, pois ser atravs dele que o investidor ir tentar cobrar algum valor que no lhe foi passado corretamente. Inversamente, pases onde o sistema judicial no funciona, seja pela morosidade excessiva, falta de seriedade ou at corrupo, so vistos como de alto risco, j que sua inoperncia alerta impunidade, operando como verdadeiro estmulo a prticas esprias de toda sorte, aumentando o risco do investimento e, no raro, afugentando-o do pas. Dessa forma, a seriedade com que o judicirio encara a desconsiderao deve ser levada a efeito, uma vez que influi diretamente na economia do pas e lida com a responsabilidade e, porque no, o risco assumida pelo investidor. Um sistema que onera em demasia o investidor o repele; deve haver, dessa forma, o adequado equilbrio na distribuio de riscos entre investidores e credores, sejam voluntrios ou involuntrios, a fim de criar um sistema forte e seguro que beneficie a todas as partes, sem criar hipossuficincias artificiais e injustias.

Sobre os custos e a repercusso econmica da aplicao da disregard, conferir SALOMO FILHO, Calixto. O Novo Direito Societrio, 3 edio. Malheiros: So Paulo, 2006, p. 238 e ss. 158 EASTERBROOK & FISCHEL. Limited Liability and the Corporation. in ROMANO, Roberta. Foundations of Corporate Law. New York: Foundation Press, 1993, p. 65-66. 159 TONELLO, Mateo. L'abuso della responsabilit limitata nelle societ di capitali. CEDAM: Padova, 1999, p. 148-149.

157

72

O entendimento de ULHOA COELHO160, todavia, de que h esperana na adequada aplicao do instituto jurdico em comento, ao dispor que os juzes e tribunais brasileiros tem se conscientizado de que a penetrao na intimidade societria medida excepcional. Ademais, pode-se perceber que as decises do STJ sobre a matria, a despeito do problema processual j tratado, tem se mostrado acertadas, o que enseja boas perspectivas para a uniformizao adequada da interpretao do instituto.

7.5 Alternativas aplicao formas de desonerar a sociedade sem desproteger o credor

As

constantes

crticas

sofridas pela teoria

da desconsiderao da

personalidade jurdica levaram a doutrina a buscar alternativas para que no se aplique a doutrina sem, no entanto, deixar ilesos os que se utilizam dos benefcios de operar atravs de uma pessoa jurdica com o objetivo de prejudicar outrem. Da mesma forma em que existe viso radical de aplicao da disregard, tal qual defendem os adeptos da Teoria Menor, a polaridade acaba criando advogados da opinio diametralmente oposta. No territrio nacional ela se manifesta atravs da pena de MRCIO TADEU GUIMARES NUNES, autor que repudia por completo a doutrina objeto do presente estudo. No toa que sua obra intitulada Desconstruindo a Desconsiderao da Personalidade Jurdica, na qual chega-se a sugerir a morte (sic) do instituto na common law161. Apesar de certa impropriedade com que vem sendo aplicada a disregard, especialmente em territrio nacional, tamanho radicalismo parece um pouco excessivo. Ponderadas so algumas propostas apresentadas em obras aliengenas, especialmente nas anlises interdisciplinares entre direito e economia comumente encontradas no direito norteamericano, como o ensinamento de EASTERBROOK e

160 161

COELHO, op cit, p. 48-49. NUNES, op cit, p.107-122.

73

FISCHEL na obra The Economic Structure of Corporate Law162. Os autores alegam que a desconsiderao da personalidade jurdica uma das vrias formas existentes de atenuar os benefcios surgidos com a limitao da responsabilidade para que investidores entrem em negcios mais arriscados163 porm, essenciais do ponto de vista macroeconmico. Dessa forma, apresentam quatro sugestes para diminuir a necessidade de aplicar-se a disregard, analisando sempre o risco da sociedade se deparar com torts suits, as aes de responsabilidade civil que normalmente envolvem elevadas quantias e so marcadas pelo seu carter de imprevisibilidade. de se salientar que as proposies sugeridas envolvem maior interveno estatal nas atividades empresariais, em contraposio ao carter marcadamente liberal das doutrinas americanas. A primeira das propostas apresentadas refere-se ao estabelecimento legal de um capital social mnimo para as empresas, necessrio manuteno das suas atividades e ao pagamento de seus dbitos, incluindo os de difcil previso, como nos casos de responsabilidade civil extrapatrimonial164. Atentam os autores para as dificuldades decorrentes desta proposio, tal qual o clculo do que seria o capital mnimo adequado para determinada atividade alm de o seu estabelecimento poder operar como uma clusula de barreira para ingresso de novas sociedades naquele ramo. importante notar que no Brasil existe esse tipo de regulao, especialmente com sociedades que operam no setor financeiro e que lidam com a confiana popular previdncia privada, seguros, bancos etc. A segunda proposio seria a obrigatoriedade da contratao de seguro pelas empresas, a fim de manter inalterado o capital social e consequentemente as atividades da sociedade mesmo ocorrendo despesa de grande vulto imprevista (torts)165. Emerge aqui problema semelhante ao levantado na proposio anterior, j que a imposio de uma obrigao tambm pode operar como clusula de barreira ao ingresso de novas empresas em determinado ramo, posto que sociedades novas

162

EASTERBROOK, Frank H. & FISCHEL, Daniel R.. The economic structure of corporate law. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1996. Trechos da obra foram ainda reproduzidos na compilao escrita e coordenada por Roberta Romano, Foundations of corporate law. New York: Foundation Press, 1993. 163 EASTERBROOK & FISCHEL, op cit, p. 60. 164 Proposio semelhante feita por CLARK, op cit, p. 78. 165 Igualmente, CLARK tambm se manifesta neste sentido, Id, ibid, p. 78.

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oferecem maior risco de insucesso, do ponto de vista das seguradoras, razo pela qual o valor dos prmios ser maior166. Logo, tal medida poderia acabar impedindo a salutar e necessria concorrncia, estimulando monoplios. Ainda no que tange aos seguros, vlida a manifestao de VAGTS ao defender que se trata de atribuio do legislativo, e no do juiz no caso concreto, o dever de fixar um patamar adequado de cobertura em seguro obrigatrio, ao expor que if the insurance coverage required by statute is inadequate for the protection of the publuic, the remedy lies not with the courts but with the Legislature167. Outra sada levantada pelos autores americanos seria a responsabilidade direta dos managers, os administradores da sociedade, sob a justificativa de que eles teriam maior incentivo em monitorar as atividades da empresa, bem como a manuteno do seu capital social adequado e a contratao de seguro, j que responderiam tambm pelas dvidas da sociedade168. J existente no Brasil a responsabilidade solidria dos administradores, especialmente no campo tributrio, atravs do redirecionamento do art. 135 do CTN. O risco de extenso dessa responsabilidade dos administradores o desestmulo destes em assumir cargos em que pudessem responder pessoalmente por eventuais danos causados pela empresa em que trabalham. A nosso ver, seria simplesmente repassar a responsabilidade dos scios (em caso de impossibilidade de pagamento pela sociedade) aos seus administradores, sem haver anlise de quem foi o efetivo responsvel pelo dano a que se deve indenizar. A ltima sugesto diz respeito regulamentao dos subsdios como uma das formas de reduzir o incentivo a atividades de risco elevado. A questo dos subsdios no nova nos Estados Unidos, como j se viu quando o Brasil atacava na OMC os subsdios agricultura no pas norteamericano, especialmente aqueles relativos ao algodo, por criarem um cenrio de competio desleal. O exemplo dado diz respeito regulao de incentivos para a instalao de uma usina nuclear, entendendo o autor que [i]ndeed the economic theory of regulation suggests that many regulatory schemes arise in order to create, rather than eliminate, defects in
166 167

EASTERBROOK & FISCHEL, op cit, p. 61. VAGTS, op cit, p. 89. O autor cita e concorda no comentrio com trecho de voto da court at Special Term no caso Elenkrieg v. Siebrecht, que versa justamente sobre os seguros obrigatrios das corporaes de txi. 168 EASTERBROOK & FISCHEL, op cit, p. 62.

75

markets.169. Conclui, todavia, falando que somente a experincia emprica ser capaz de determinar se este tipo de regulao benfico ou no: Whether the social costs of regulation exceed the social costs of excessively risky activities is an empirical question170. Outra ao apresentada como alternativa aplicao da disregard a responsabilizao direta daqueles que deram causa ao prejuzo. A regra que a desconsiderao se opere sobre o scio detentor do poder de controle; no entanto, quando o poder de controle no facilmente identificvel, como nas situaes em que h pulverizao de aes, haveria maior dificuldade em saber qual dos scios teria o seu patrimnio pessoal atacado. Ante a possibilidade de injustia que tal hiptese poderia gerar que houve tentativa de regulamentao do art. 50 do Cdigo Civil, atravs do j citado Projeto de Lei n 2.426/2003171. Com efeito, este era o escopo do projeto, assim justificado pelo seu autor:
Todavia, convm lembrar a inconvenincia de se atribuir a todo e qualquer scio ou administrador, mesmo os que no se utilizaram abusivamente da personalidade jurdica ou at mesmo daqueles que participam minoritariamente do capital de sociedade sem praticar qualquer ato de gesto ou se beneficiar de atos fraudulentos, a responsabilidade por dbitos da empresa, pois isto viria a desestimular a atividade empresarial de um modo geral e a participao no capital social das empresas brasileiras, devendo essa responsabilidade de scio ser regulada pela legislao societria aplicvel ao tipo de sociedade escolhido.172

No caso dos grupos de empresas, LAMARTINE CORRA j dispunha sobre as formas de as empresas provarem que, apesar de associadas, ou de constiturem grupo de empresas para os efeitos legais, no tiraram qualquer proveito ou no promoveram qualquer abuso que justificasse a desconsiderao da personalidade jurdica, especialmente atendendo s formalidades societrias impostas pela lei; com a habitual maestria, assim anota o professor paranaense:
Elemento importante para a negao do disregard , na jurisprudncia, o respeito s formalidades societrias, mantidos os
Id, Ibid, p. 62. Id, Ibid, p. 62 171 Conforme salientado no ponto 6.4.1 deste trabalho e nota de rodap n 71, infelizmente o projeto no foi levado a Plenrio para votao, tendo sido arquivado em janeiro de 2007. 172 BRASIL. Congresso Nacional. Projeto de Lei n 2.426/2003. Dep. Ricardo Fiuza. Justificao. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/sileg/MostrarIntegra.asp?CodTeor=178011>.
170 169

76 ritos de administrao separada, contabilidade separada, reunies e atas devidamente formalizadas em separado, pois tais cuidados contribuiro para que a limitao de responsabilidade seja judicialmente respeitada [...]. Saliente-se, porm, que mesmo essa desobedincia de formalidades no pode ser considerada como justificao autnoma da penetrao, mas sim como sintoma importante da mistura entre assuntos e patrimnios do scio e da sociedade.173

Como se v, existe a preocupao por parte da doutrina para a aplicao excessiva do instituto da desconsiderao da personalidade jurdica, sendo frequentes e variadas as sugestes para diminuir a sua incidncia, seja atravs de alteraes legislativas de cunho intervencionista, seja atravs de responsabilizao pessoal daqueles que deram origem ao ato em que se funda o pedido de desconsiderao.

173

OLIVEIRA, J. Lamartine Corra de, op cit, p. 276.

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8. Concluso

Aps longa pesquisa, foi possvel realizar o presente trabalho, atravs do qual foram vistos diversos aspectos desde o surgimento do instituto da desconsiderao da personalidade jurdica, passando por sua evoluo at a forma como tem sido aplicado hoje. Ademais, a sua inter-relao especfica com a temtica dos grupos de empresas demonstra a preocupao doutrinria em conter os abusos de forma perpetrados atravs deste proeminente instrumento empresarial societrio. Realmente, houve uma evoluo muito grande no direito societrio com o surgimento e evoluo dos grupos de empresas. Diferente no poderia ser o avano das ferramentas que o ordenamento jurdico fornece para o controle dessas novas formas societrias. Nesse aspecto que se insere a desconsiderao da personalidade jurdica, cuja prpria evoluo se confunde com a propagao dos grupos econmicos, conforme analisado. Diante deste cenrio, existem alguns aspectos da incidncia da

desconsiderao da personalidade jurdica nos grupos societrios que merecem uma maior reflexo pelos tribunais, cabendo igualmente uma posio mais crtica da doutrina. Com efeito, o risco de aplicao desmesurada levaria a uma consequente banalizao do instituto, o que poderia gerar sombrias consequncias tanto do ponto de vista econmico como jurdico, chegando-se a cogitar o abalo irreparvel do conceito de pessoa jurdica. Inobstante, possvel identificar a dificuldade de sistematizao da matria, tendo como consequncia a sua no uniformizao interpretativa pelos tribunais brasileiros, o que pode gerar prejuzos inclusive na necessria segurana jurdica, vez que a prpria anlise da jurisprudncia ainda no parece ser capaz de fornecer elementos seguros para que se identifiquem as situaes em que se autorizaria a desconsiderao ou no, reclamao esta que tem sido acolhida por pesquisadores no s brasileiros como tambm estrangeiros.

78

Apesar da complexidade terica da matria, ainda deve-se lutar para que o instituto da desconsiderao da personalidade jurdica ganhe o adequado tratamento, no servindo como um instrumento banalizado capaz de trazer consequncias perversas ao pas, dadas as suas diretas consequncias econmicas. Com efeito, as recentes decises proferidas pelo Superior Tribunal de Justia acerca da matria trazem uma perspectiva animadora, uma vez que esto em consonncia com o ponto de vista adotado neste trabalho. necessria, contudo, a propagao desta viso do instituto da disregard para os demais nveis do judicirio, o que acaba tornando imprescindvel, igualmente, uma correta e simplificada sistematizao da matria, sendo este o caminho a ser trilhado conjuntamente por doutrinadores, legisladores e juzes, em prol da adequada aplicao do instituto.

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Bibliografia
AMARO, Luciano. Desconsiderao da pessoa jurdica no Cdigo de Defesa do Consumidor in Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. So Paulo, n. 88 (out./dez.), 1992, p. 70-80. BRUSCATO, Wilges Ariana. Empresrio Individual e Responsabilidade Limitada. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 184-185. CASILLO, Joo. Desconsiderao da pessoa jurdica. Revista dos Tribunais. So Paulo, v. 528, out. 1979. CLARK, Robert Charles. Corporate Law. Boston: Aspen Law & Business, 1986. COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. v. 2. 13 edio. So Paulo: Saraiva, 2009. COMPARATO, Fbio Konder. O Poder de Controle na Sociedade Annima. 5 edio atualizada por Calixto Salomo Filho. Rio de Janeiro: Forense, 2008. COX, James D. & HAZEN, Thomas Lee. On corporations, 2nd ed. New York: Aspen Publishers, 2003. vol. I. EASTERBROOK, Frank H. & FISCHEL, Daniel R.. The economic structure of corporate law. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1996. GAINO, Itamar. Responsabilidade dos Scios na Sociedade Limitada. 2 edio. So Paulo: Saraiva, 2009. GALGANO, Francesco. La Globalizacin en el Espejo Del Derecho. Traduo de Horacio Roitman e Mara de La Colina. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2005. KOURY, Suzy Elizabeth Cavalcante. A Desconsiderao da Personalidade Jurdica (disregard doctrine) e os Grupos de Empresas, 2 edio. Rio de Janeiro: Forense, 1998. MAC-DONALD, Norberto da Costa Caruso. Pessoa jurdica: questes clssicas e atuais (abuso - sociedade unipessoal - contratualismo). In: Revista da Faculdade de

80

Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, vol. 22, (set. 2002), p. 300-376 MUNHOZ, Eduardo Secchi. Empresa Contempornea e Direito Societrio Poder de Controle e Grupos de Socieadades. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. NUNES, Mrcio Tadeu Guimares. Desconstruindo a desconsiderao da personalidade jurdica. So Paulo: Quartier Latin, 2010. OLIVEIRA, J. Lamartine Corra de. A dupla crise da pessoa jurdica. So Paulo : Saraiva, 1979. 694 p. RAMALHETE, Clvis. Sistema de Legalidade na "Desconsiderao da

Personalidade Jurdica. So Paulo: Revista dos Tribunais, n 586, 1984, p. 9-14. REQUIO, Rubens. Abuso de direito e fraude atravs da personalidade jurdica (disregard doctrine). Revista dos Tribunais, So Paulo, vol. 58, n 410, p. 12-24, dez/69. ROMANO, Roberta. Foundations of corporate law. New York: Foundation Press, 1993. SALOMO FILHO, Calixto. O Novo Direito Societrio. 3 edio. So Paulo: Malheiros, 2006. TONELLO, Mateo. L'abuso della responsabilit limitata nelle societ di capitali. Padova: CEDAM, 1999 VAGTS, Detlev F.. Basic corporation law : materials, cases, text. 3rd ed. Westbury: Foundation Press, 1989. WORMSER, I. Maurice. Disregard of the Corporate Fiction and Allied Corporation Problems. Washington D.C.: Beard Books, 2000. ZANINI, Carlos Klein. A dissoluo judicial da Sociedade Annima. Rio de Janeiro: Forense, 2005.