COMERCIO, EMPRESA Y DERECHO Pr. Rodrigo Ochagava APUNTES DE CLASE Nicols Santa Mara G. 3 de agosto de 2011 Contacto: - rochagava@claro.

cl - 3673096 (secretaria) - cvalenzuela@claro.cl (ayudante) El Problema Econmico El problema bsico es que las necesidades son mltiples y los recursos son escasos; la escasez. Los recursos no son suficientes para las necesidades personales, ni menos la de toda la comunidad. Por ello se necesitan tomar decisiones, fundamentalmente tres: 1. Qu vamos a producir. Se debe encontrar la frontera de posibilidades de produccin. Ella refleja el mximo de produccin. Si la produccin est en un punto menor (a la izquierda) de la FPP, es ineficiente. Si la produccin es mayor (a la derecha), es porque hay ms recursos y se desplaza la lnea a una nueva frontera. Es el qu producir, cunto producir. 2. Cmo lo vamos a producir. La eficiencia en buena parte est dada por el cmo. Este es algo que vara ao tras ao, en el sentido que la sensibilidad de una sociedad va mutando. Siempre hay un costo de oportunidad. 3. Para quin lo vamos a producir. Para quin se produce los bienes, si a todos por igual o si se diferencia. Quin toma estas decisiones? En sociedades ms primitivas, la decisin va a estar dada por la costumbre, por usos inmemoriales de actividades por ciertas personas y la realizacin de ciertos bienes. Otra posibilidad es que sea el Estado, en una Economa dirigida. Es el Estado la autoridad que decide el qu, el cmo y el para quin. Otra posibilidad es el Mercado. Todas las personas. En cada decisin de la vida, se toman decisiones de mercado, decisiones de consumo. Esta decisin responde a una demanda y una oferta. El mercado no es perfecto. Se asume un mercado perfectamente competitivo; pero en todas las economas de mercado, el Estado tiene un rol muy importante. Debe influir. Al Estado le corresponden varios roles: 1. Velar por la equidad: La mayor parte de nuestras decisiones est guiada por velar por nuestro beneficio. El mercado puede producir soluciones crueles. No es la culpa del Mercado, el mercado slo actu; es el estado que no debe aceptar que esto termina ah. Esto se puede realizar por varios modos: a. Impuestos 1

b. Redistribucin Puede ser mediante subsidios; exenciones; dando prestaciones, bienes o servicios gratis. Tratar de lograr este efecto con la ley, atentara con la Igualdad ante la ley. Generalmente, cuando se persigue con la ley, el resultado es peor; crea otras ineficiencias. Puede ser mejor los beneficios bien focalizados. 2. Velar por la eficiencia: a. Regular: El mercado funciona perfectamente cuando la competencia es perfecta. Generalmente esto no se da nunca, por lo que el estado regula. Otra posibilidad es sancionar. b. Externalidades: El Estado vela por que quin genera externalidades negativas, internalice los costos por la va de producir el bien o servicio al costo que deba ser producido. 3. Bienes Pblicos: a. Defensa b. Relaciones Exteriores c. Infraestructura (cierto nivel). d. Administrar Justicia. i. Legislar. Ronald Coase, se dice que es el fundador del anlisis econmico del derecho. Frente a los problemas, hay distintas soluciones. La premisa es que, si los costos de transaccin son 0, es indiferente la norma legal que exista. Se va a optar por la solucin ms eficiente. Sin embargo los costos de transaccin nunca son 0. El tiempo cuesta, la informacin y los asesores (abogados) tambin cuestan. En un mundo que hay costos de transaccin las soluciones pueden ser distintas. Si acaso existen costos de transaccin, la norma legal si es relevante, porque una norma legal equivocada puede producir un resultado ineficiente y eso no es irrelevante. Ej.: limitacin a la tasa de inters mxima convencional. Hoy es de un 50% por sobre el inters corriente (que es el que cobran los bancos generalmente). Se discute que se quiere bajar a un 10%. 4 de agosto de 2011 Por la va de cambiar una ley, el resultado no es el ms eficiente; ya que si una persona tiene un perfil de riesgo alto, el banco no va a prestar la plata; y se ver obligado a buscar la plata de otra manera exponindose a un prestamista inescrupuloso, que cobre una tasa mayor an. El estado siempre tiene un rol que jugar, ya sea por la equidad o por la eficiencia. Hay ciertas labores bsicas, como la seguridad exterior e interior, la RREE y la justicia redistributiva. El estado tambin tiene labores ms sofisticadas, en relacin con la economa. Esta relacin est ntimamente ligada con las convicciones de la sociedad tiene respecto al rol del Estado en la economa. Estas convicciones cambian. Tiene que ver con la sociologa, con los recursos, con la percepcin de bienestar.

La constitucin de 1925 es flexible en cuanto a los gobiernos que permite. La constitucin de 1980 es menos flexible, y se desprende una economa de mercado y del Rol del Estado, de regular y ejercer las actividades que los particulares no son capaces, habilitados o eficientes de realizar. El principio de Subsidiariedad. El rol del Estado se relaciona con el Orden Pblico Econmico. Jose Luis Cea (capitulo 23 y ss. del tomo II del libro de Derecho Constitucional chileno) defina el OPE, como un conjunto de principios y normas jurdicas que regulan la actividad econmica de un pas, y facultad a la autoridad para regularla en conformidad con los valores de la nacin articulados en la constitucin. Esto est muy relacionado con la nocin de Orden principios ordenados hacia un fin. Pilares del Orden Pblico Econmico: 1. Libertad para desarrollar actividades econmicas y trabajar (Art. 19 n 21 y 16 de la CPR): Llamada tambin libertad de emprender, etc. es la facultad que tiene cualquier persona de decidir cmo ganarse la vida. El estado no puede realizar actividades econmicas, en la regla general. Cuando lo hace, es con autorizacin de una ley de qurum calificado. En la practica es mas delicado. En el caso del Banco del Estado, cuando se autorice a los bancos a tener aseguradoras, no est autorizado con una ley de qurum calificado. Es el caso de CORFO, en que no est especificado, etc. 2. Derecho a la propiedad y de propiedad (Art. 19 n 23, 24 y 25 de la CPR): El derecho a la propiedad, de acceder a la propiedad de cualquier bien; exceptuando los que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, y que la ley ha declarado que pertenecen a la nacin toda. No son slo los bienes corporales, sino los incorporales. El derecho de propiedad, son los atributos de quien la tiene. Eso en todas sus especies (nuda, plena, fiduciaria, derechos reales, concesiones sobre minas, intelectual, industrial, etc.). 3. No discriminacin (Art. 19 n2, 20 y 22, de la CPR): No pueden haber discriminaciones arbitrarias. En el orden pblico econmico se ve en: Trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia econmica. Igual reparticin de los tributos y las dems cargas pblicos. En lo tributos, en proporcin de las rentas o en progresin o en las dems formas que seale la ley. o Principio de legalidad: todo tributo es por ley. o Principio de no afectacin: es la regla general, pero hay casos, como la Ley de Codelco; patentes municipales. o Principio de no confiscacin: ningn tributo puede ser manifiestamente proporcionado o injusto; que significa que no puede ser tal que impida a alguien gozar de sus bienes.

Otra serie de normas son importantsimas para el OPE, desde la separacin de poderes, el rango constitucional del Banco Central, etc.; que inciden directamente en el OPE. Existe, ms all de esto una norma residual: 3

4. Principio de la no afectacin (Art. 19 n 26 de la CPR): La garanta de las garantas. Al regular va legal, una garanta o norma constitucional, no se puede afectar a la esencia de ella. De estos principios, nace todo el derecho comercial. Se estudiar al comerciante y las actividades que puede realizar. 9 de agosto de 2011 Fuentes del Derecho Mercantil o Derecho Comercial (Ver: Captulo I, tomo I, Derecho mercantil; de Joaqun Garriques. El Acto de Comercio, pp. 34-95)

El derecho mercantil viene del derecho romano. No es algo distinto al civil o de gentes. En el derecho anglosajn o americano no tiene derecho mercantil. Histricamente el derecho mercantil no siempre existe una clasificacin separada. No hay conexin odontolgica entre le derecho mercantil y las personas o con la economa. Al producirse la rigidizacin del derecho, despus de la cada del imperio romano de occidente; se va creando la sensacin de carencia de una legislacin flexible que resuelva problemas nuevos que hasta ese entonces no se haba presentado. A fines de la baja edad media, comienza a revivir el comercio; no el local, si no el internacional. Se dan dos grandes rutas de comercios: - Liga ansitica: en Flandes. Comercio entre el norte de Europa con el oriente de Europa. - Liga de las ciudades italianas, en Venecia. Entre el sur de Europa, y el norte de frica y el Asia menor. Las caravanas de comerciantes se van a desplazar de un ligar a otro. Como viajan juntos, se va conformando un cuerpo, ciertas costumbres, peculiares y particulares de este grupo. Como este grupo comerciaba entre ciudades, se fortalecen las ciudades, de manera que surge la burguesa por la va de establecerse en las afueras de las ciudades, con sus comercios. No haba un poder poltico fuerte que pudiera imponerse en sus territorios. Esto lleva que en cada ciudad surgen grupos de poder, con un nivel de autonoma, que desde la poca moderna, en el renacimiento, van a desaparecer; ya que surgen gobiernos fuertes. En este contexto comienzan a surgir los gremios, organizaciones de los comerciantes, diferenciando sus comercios. Ellos tenan una enorme influencia econmica y poltica. Nadie que no perteneca a un gremio podra realizar su actividad comercial. Tenan el monopolio, y slo alguien con su autorizacin se podra realizar dicha actividad. Comienzan a regular la actividad econmica ms all del derecho clsico, basado en las costumbres que se venan desarrollando. Para que esto fuera realmente as, los gremios se dieron su propia justicia. Los jueces fueron llamados los cnsules de comercio. Los cnsules del gremio. Esto puede llegar as por dos razones: 1) Ausencia de poder poltico a nivel nacional, e incluso a nivel comunal.

2) Las personas ms influyentes de los gremios, los cnsules, adquieren una importancia poltica ms radical (Ej.: la democracia en la Edad media surge en las ciudades). El derecho mercantil es un derecho de clases: para los comerciantes, por los comerciantes y para los que actuaban con los comerciantes. Puga dice que es un derecho procesal, ya que est ntimamente ligada a las resoluciones de los cnsules de los casos. Los cnsules usan incluso instituciones del derecho cannico; pero siempre, esta administracin casustica. La flexibilidad estaba influida por el carcter internacional de este derecho para este comercio (refirindose a los gremios mayores: banqueros, importadores, etc.). Son normas que tienden a internacionalizarse. Es un derecho de clase internacional. Todo esto hace surgir la lex mercatoria. Sus diferencias con el derecho civil, o cannico, no son substanciales. Pero hay principios que son propios. Por ejemplo, en el origen de la lex mercantoria, hay un completo desinters por los inmuebles. Es un derecho mobiliario; o que se protege la posesin de buena fe mucho ms all que el dominio (Ejemplo del jarrn). El dominio en el caso de los ttulos de crdito surge de manera originaria en cada adquiriente, independiente de los derechos del antecesor. La transferencia del dominio no se hace con la entrega real, sino que se hace al momento de poner a disposicin del comprador la cosa. Esto es muy importante, para ver los riesgos. No es substancialmente distinta, pero hay un cambio en la concepcin. Las normas tienen en comn el fin de facilitar la libre circulacin de los bienes. Facilitar la transferencia de los bienes y de esa manera la creacin de la riqueza. Desde el Renacimiento se produce un conflicto, con la aparicin de figuras polticas fuertes, con una autoridad estatal. Ella se encuentra con esta situacin, pero no derogaron las normas, porque los gremios y los comerciantes financiaban al estado. Eran un elemento fundamental en la proteccin y financiamiento del estado (Public Choice Theory). El estado naciente protege a este comercio mediante a normas que regulaban la actividad comercial, que no eran sino fotografas del derecho que hasta este entonces regan al derecho comercial. Esto tiene dos efectos fundamentales: 1) Como toda fotografa, congela un momento de la realidad. El carcter flexible del derecho mercantil, comienza a desaparecer. Rigidiza lo que ocurra hasta ese minuto. 2) Con los estados nacionales, se priva la internacionalizacin del derecho mercantil. Los estados nacionales dictan normas propias, y comienzan a haber diferencias entre el derecho comercial. Sin embargo se mantiene la posibilidad de que los gremios continan administrando su propia justicia. Avanzando en el tiempo, ya en la Revolucin Francesa, la Ley Chapellier, estableca que el comercio slo poda ser realizado por unos pocos autorizados. Esto era exgeno al ideal revolucionario, atentaba contra la igualdad. Esto va llevar que en la dictacin del cdigo de comercio francs en 1807, se va a tratar de borrar este sistema, que dur por ms de 800 aos. En ese entonces el derecho mercantil es el derecho de los comerciantes, pero no solo de ellos, sino de toda la gente que realizara actividades comerciales.

El ideal revolucionario era cambiar el derecho subjetivo del derecho comercial por uno objetivo, regular en teora el acto de comercio. Que se regule en trminos tales que independiente de quien ejecute el acto de comercio, se aplique normas generales. El artculo 3 y el 8 del cdigo de comercio tiene la pretensin de objetividad. Puga dice que esa no fue la intencin de los autores del cdigo de comercio. Hay dudas si es que queran referirse a la lex mercatoria, o solamente no se pudieron desprender de una realidad que vena desde hace 800 aos. La realidad fue ms fuerte. Ya en el artculo 3 se establece los actos mixtos, o de doble carcter, que es para una parte de un tipo, y para la otra, de otro. Respecto a la teora de loa accesorio, puede, por un lado hacer comercial lo que no lo es, y puede transformar en civil algo que es comercial (Art. 3 n 1). La pretensin de objetividad no poda alcanzar todo. En la respuesta de qu es el derecho mercantil, los autores debaten entre un concepto ms objetivo o subjetivo. El derecho comercial es el derecho de empresa (Art. 3, n 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 13, 20). La empresa es un elemento esencial del derecho comercial. Esta organizacin de medios productivos ordenados a un fin. Pero a la empresa no se le aplica slo el derecho comercial. Nadie duda que tambin se apliquen normas laborales, tributarias, etc., que no son derecho de la empresa. La empresa tiene un factor preponderante en la actividad comercial. Ha reemplazado del todo al concepto del comerciante medieval. La empresa est en el centro de la economa, el comercio en masa. En derecho comercial existe la teora de la apariencia. Las cajeras de una tienda de retail, no est facultada para representar al dueo, pero prima la buena fe por sobre el dominio. Es la ejecucin de los actos de comercio en masa. Esto justifica la existencia de un derecho mercantil. Se ha producido una generalizacin del derecho mercantil por sobre el derecho civil. Ya los suizos e italianos crearon un solo derecho delas obligaciones, sin diferenciar entre civil y comercial. 10 de agosto de 2011 La empresa va a pasar a ser el gran centro de atencin del derecho comercial, sin que eso signifique que el derecho comercial sea slo el derecho de la empresa. Desde la perspectiva prctica, el derecho comercial trata de regular la contratacin en masa; el comerciante realiza muchos ms actos de comercio que los que realiza una persona cualquiera. Nuestro cdigo civil parte de la base que de la concurrencia de las voluntades de los individuos se llega a la mejor solucin. La autonoma de la voluntad inspira nuestro cdigo civil. Eso no significa que Bello no previ que en muchas ocasiones una de las partes abusara frente a otra. Ej.: el error, cuando vicia el consentimiento; la lesin enorme; que el dolo futuro no se pueda condonar; serie de normas respectiva a la interpretacin de los contratos. Estas, sin embargo no fueron suficiente para proteger a la parte ms dbil en la contratacin en masa. Frente a las casas comerciales, por ejemplo, se est frente a contratos de adhesin, contratos tipos. En nuestro derecho son vlidos, pero son una instancia por la cual se puede abusar,

donde se puede imponer al contratante ms dbil los trminos y condiciones que quiere. El contratante ms dbil da su consentimiento, por lo que la nulidad no es la solucin. Una de las soluciones que da la legislacin es el contrato dirigido. Ej.: en los contratos de servicios, como de suministro de agua; establecen una tarifa. Existe el sueldo mnimo. La libertad contractual est limitada. Otra solucin es el contrato forzoso. Ej.: Seguro obligatorio accidentes personales, para los autos. Es el tpico caso de una externalidad negativa. Otra solucin es la teora de la imprevisin, pero en Chile no tiene un reconocimiento general. Ej.: cuando gas atacama aleg porque, cuando los argentinos cortaron el gas, estaba frente a un escenario imprevisto y que por lo tanto podra subir la tarifa. El tribunal no acepto. Otro mecanismo es el abuso del derecho. Pero nuestro sistema no lo contempla expresamente, pero hay fallos al respecto. Tambin existen cuerpos legales que contienen normas que defienden al contratante ms dbil (lo que la ley entiende), el consumidor; como la ley de proteccin al consumidor. Esta ley acepta los contratos de adhesin, pero con ciertos requisitos: que no haya letra chica, que sea en castellano, etc. El hecho de que la contratacin en masa generalmente se presta para abusos, ha llevado al Estado a tener mecanismos que lo protejan. Fuentes Positivas del Derecho Mercantil No nos referimos alas fuente materiales, sino cules son las normas que aplican al derecho mercantil: 1. El contrato: (art. 1438, 1489 y 1545 del CC) Convencin por la cual una parte se obliga con otra para dar, hacer o no hacer algo. Se generan obligaciones para las partes. Este contrato se puede resolver por causas legales o por la resciliacin. Es la principal fuente del derecho mercantil. En materia civil, la nica forma de extinguir las obligaciones son las que seala el cdigo; sin embargo en derecho mercantil hay otros mecanismos. Hay modos de extinguir priopios y especiales aplicables a cualquier tipo de contratos. En todo contratante existe la posibilidad de exigir el cumplimiento del contrato. En materia mercantil, el sobreseimiento definitivo en la quiebra extingue el cumplimiento de las obligaciones. El derecho de prenda general es mucho ms limitado que lo que establece el cdigo civil, en la legislacin mercantil. Hay casos, en materia contrctil, de cesin de contratos; cosa muy distinta en civil. 2. La constitucin: - Establece el OPE. Normas que consagran el derecho y la libertad para desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contrario al orden pblico, la moral y la seguridad nacional. - Otras normas de la constitucin es que las materias de codificacin comercial sean materia de ley. En el artculo 63 n3 y el 32 n6. 7

En el 63 n7,8 y 9; muy vinculados con la ley de administracin financiera del Estado; establece que no se puede comprometer el crdito pblico. El 63 n12, establece que son materias de ley las que sealen el valor, tipo y denominacin de las monedas y el sistema de pesos y medidas. Art. 108 y 109, el Banco Central.

3. La ley: Se define en el art. 1 del CC, complementado con el 63 n20 de la CPR. - Primero se aplica la ley mercantil, determinada segn su objeto, por lo que regula. Esto comprende: o El Cdigo de Comercio. o Leyes especiales Despus de ello se recurre al cdigo civil, segn establece el art. 2 del Codigo de comercio. Aplicando el principio de que se aplica - El cdigo civil, 4. Tratados internacionales: Con el mismo rango que la ley, ya que el congreso los ratifica: - Los Tratados de libre comercio (TLC). - Tratados de complementacin econmica. - Tratado de proteccin de inversiones. - Tratados multilaterales. 5. Reglamentos, decretos, etc. El ejercicio de la potestad reglamentaria y las normas administrativas. Quines son estas autoridades? Dnde entra la costumbre? 11 de agosto de 2011 Nuestro cdigo de comercio fue redactado en 1867 por Gabriel Ocampo. Habla de la recisin en innumerables ocasiones pero no se refiere a nulidad relativa sino que a resolucin. Hace poco se incorpor al libro IV la ley de quiebras sin siquiera reenumerar los artculos. Hay un sinnmero de leyes mercantiles. En ausencia de una norma especial vamos a recurrir al cdigo de comercio, y en ausencia de estas al cdigo civil. Las normas administrativas (potestad reglamentaria art 32 n6) son especialmente importantes en el derecho comercial, ms que en el derecho civil. Lo anterior porque la economa tiene mayor influencia en la sociedad, es dinmica y cambiante. Adems encontramos muchas ms superintendencias como el SERNAC, la S. de valores y seguros que dictan numerosas normas de carcter general, circulares y oficios. Tambin est la superintendencia de bancos e instituciones financieras que dicta la R.A.N., etc. Basta que se cree un rgano, se le asignen empleados y labores, comenzarn a dictar normas administrativas. En Chile no se puede regular por reglamento las materias comerciales.

6. Costumbre: - Elemento objetivo: Usos, reiterativos. - Elemento subjetivo: Opinio juris: creencia, conviccin que este uso lo hago y lo reitero porque estoy cumpliendo con una norma legal. Como fuente del derecho positivo es vital que se crea que las cosas se estn haciendo de determinada manera porque as se est cumpliendo con un deber jurdico. En la legislacin civil (art 2) la costumbre solo constituye derecho cuando la ley se remite a ella. Art 1546: Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. La costumbre mercantil suple el silencio de la ley (art 4 C.Co.) la costumbre no solo se va a aplicar cuando la ley se refiere a ella. Nunca se le puede dar valor a la costumbre cuando es contraria a la norma legal, a diferencia de la Lex mercatoria en la edad media que poda ir incluso contra la ley civil o cannica. Art. 2. En los casos que no estn especialmente resueltos por este Cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil. Art. 4. Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio. Estos dos artculos parece que presentan una contradiccin, hay un conflicto porque ante la ausencia de ley mercantil qu vamos a aplicar; la costumbre o el cdigo civil. Buena parte de la doctrina ha sostenido una postura intermedia: Si la ley mercantil tiene una referencia expresa a la costumbre, en ese caso la costumbre rige por sobre la ley civil siguiendo el criterio de especialidad. Si la ley mercantil no tiene referencia a la costumbre, primero aplica la ley civil y luego la costumbre atendiendo al artculo 4 que se remite a la ley (tanto civil como mercantil) Osvaldo Contreras: siendo que la interpretacin es as, la intencin es pretender aplicar primero la costumbre mercantil y luego la ley civil. Esta es una argumentacin desde el deber ser, pero no tiene mucho asidero legal. Clasificacin de la costumbre: - contra, segn o silencio - segn el lugar en la que se realiza la costumbre: Local regional, nacional o internacional. Existen algunas normas del cdigo de comercio que se refieren a la costumbre de las plazas. Las costumbres internacionales son muy importantes, el cdigo tiene una profunda internacionalizacin; independiente del pas del que provengamos, en trminos comerciales hablamos el mismo idioma. EJ: normas internacionales respecto al manejo de la mercadera en el trayecto de importacin = INCOTERMS (Trminos del comercio internacional) el cual no est en ningn tratado, sino que en un estatuto de la CCI o ICC (Cmara de Comercio Internacional). No son ley, son costumbres tales como: 9

F.O.B = free on board: cuando la cosa se sube al barco, el riesgo o la responsabilidad pasa a ser del comprador. o F.A.S. o C.I.F. Tambin estn los CRDITOS DOCUMENTARIOS. Todo nuestro mercado de valores funciona con Delivery Versus Payment (pasando y pasando). Costumbre como fuente del derecho o normativa (art 4, 5 y 825 C.Co.), o una costumbre interpretativa (art 6 C.Co y art 21 CC). o Art. 6. Las costumbres mercantiles servirn de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles. Existen las costumbres generales y las costumbres especiales cuando se aplican a un solo rubro. La costumbre normativa: llega un minuto en que la norma se hace tan comn en que llega una etapa en la que la norma se subentiende y se considera que aplica an cuando no se exprese. Art 1563 inc final: Las clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen. Art. 4. Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio.

No existen los jueces de comercio. Adems se exige que se pruebe la costumbre por alguno de los medios probatorios que establece el cdigo de comercio: Art. 5. No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestin entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, slo podr ser probada por alguno de estos medios: 1) Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; 2) Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba. En el cdigo de comercio los medios probatorios de la costumbre se restringen. En el texto original de Ocampo eran ms. Este artculo ha dado lugar a grandes debates. El primer debate se basa en la primera frase: No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestin entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, slo podr ser probada por alguno de estos medios IURA NOVIT CURIA: El tribunal conoce el derecho, no es necesario que las partes lo invoquen para aplicarlo. Si sostenemos que la costumbre constituye derecho, entonces no es necesario probarla ni invocarla, pero en la prctica el juez no es comerciante y no tiene por qu conocerla, por lo tanto es necesario probarlas. Ocampo tena en la mente jueces que solo oan de causas mercantiles, pero hoy en da los jueces oyen de causas civiles, comerciales e innumerables temas distintos en sus causas. Es imposible que un tribunal ordinario conozca todas las normas de costumbres. Hay una posicin mayoritaria que sostiene que la costumbre son hechos y, como tal, debe ser probada.

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Los medios de prueba son 2: 1. dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; es muy extrao que se de esto. Se ha discutido si estas sentencias pueden venir de la justicia arbitral. 2. Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba. Anteriores porque o si no se puede fabricar una prueba de acorde al caso. Las costumbres INTERPRETATIVAS: se pueden probar de otras formas. Art 825: En las materias reguladas por este Libro, la costumbre podr ser probada, adems de las formas que seala el artculo 5 de este Cdigo, por informe de peritos, que el tribunal apreciar segn las reglas de la sana crtica. Se trata del libro de comercio martimo. En aquellos casos en que la costumbre constituye derecho, si el tribunal falla contra la costumbre aun cumplindose contra 1 o 2, se puede interponer un recurso de casacin de fondo (fallo contra ley)? 16 de agosto de 2011 El recurso de casacin, la accin ms propia de una corte suprema, acta cuando existe una infraccin a la ley, esto cuando: - Se aplica errneamente la ley - Deja de aplicar la ley que corresponde. Se aplica el derecho estricto y no se tienen en cuenta los hechos (ellos estn acreditados en el proceso). La pregunta es qu pasa cuando se invoca una costumbre, se ha logrado probar que ella existe; y se dicta una sentencia que es contraria a la costumbre, prescinde de ella. Si se ha logrado comprobar la existencia de la costumbre, por aplicacin del artculo 4 del Cdigo de comercio, fallar en contra la costumbre sera una infraccin a la ley; ya que ella suple el silencio de la ley. Hay casos de esta costumbre mercantil tan consagrada, como el secreto bancario. Actos de Comercio Importancia Para determinar la importancia de un acto de comercio, y si es o no es, hay que tener en cuenta: 1. Cul es la legislacin de fondo. Existen muchos actos jurdicos que no estn regulados por el derecho comercial, y se aplica la legislacin civil, por falta de materia especial en el derecho mercantil: ej.: en el arrendamiento. Hay muchas otras materias que existe legislacin especial. Ej.: en la sociedad colectiva, en el caso de la civil, es consensual; en el caso de la mercantil, es solemne, constituida por escritura pblica, inscrita en el registro de comercio. - En el caso del mandato

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En la compraventa, donde los elementos esenciales es el precio y cosa. Si falta una de ellas, en derecho civil es causal de nulidad absoluta. En el caso del derecho mercantil, si falta el precio, la ley suple la falta de acuerdo, presumiendo que ya se ha acordado el precio corriente en plaza. Hay que tomar en cuenta la legislacin de fondo: hay materias que pueden ser distintas, a veces la diferencia es sutil y en otros casos es grave; y otras veces que suple. 2. Materia probatoria: Existen diferencias entre derecho civil y comercial. Existen ciertas restricciones en materia probatoria, como en el art. 1708, 1709 y 1711 del CC. En materia mercantil, la prueba de testigos es siempre admisible, como dice el art. 128 del CCom. Da lo mismo que la promesa o entrega de una cosa que valga ms de dos UTM, siempre la prueba de testigos se podr realizar. Salvo en los casos que en materia mercantil requieran de escritura privada o pblica. En la facultad de afectar el merito probatorio de una escritura pblica por testigos, el tratamiento tambin es distinto. En civil, no se puede alterar por testigos algo que consta por escritura pblica. En comercial, el art. 129, dice que si de admitir la prueba testimonial aun cuando altere lo dicho por escrituras pblicas. El art. 1704 del CC, dice que, en principio, slo hacen fe los documentos escritos, contra los que los han suscritos. En el art. 35 del CCom, dice lo contrario: hacen fe en contra y en favor de la persona que los ha escrito o firmado; es una gran excepcin, pero slo est sujeta a las pruebas mercantiles de los comerciantes entre s. Slo en escenario se puede admitir. En otro escenario, se estara en una posicin de desventaja. En cuanto a la fecha cierta de un documento respecto de terceros: est regulada en el art. 1703 del CC, se entiende que los documentos no tienen fecha cierta sino en los casos que se sealan: por ejemplo por el fallecimiento de uno que los han firmado; o cuando conste que se ha presentado en juicio. El art. 127 del CCom, por el contrario, les da fecha cierta respecto de terceros, a las escrituras privadas, aun fuera de los casos del art. 1703 del CC. 3. Ley 19.496, la ley de proteccin al consumidor. El mbito original de aplicacin de esta ley (art. 2, letra a)), son los actos mixtos o de doble carcter. Actos que son comerciales para el proveedor, pero que son civiles para el consumidor. La aplicacin de la ley hace fundamental determinar si el acto es comercial a lo menos para el proveedor. 4. Profesin: Art. 7 Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesin habitual. La ley establece ciertos requisitos a aquellos que son comerciantes. 5. Capacidad: Las normas de capacidad son distintas que en materia civil. Un menor adulto puede realizar una sociedad colectiva civil, con la autorizacin debida del adulto que tiene la patria potestad. El art. 349 de C.Com; en el la sociedad colectiva mercantil, el menor adulto, requiere otra debida autorizacin, por la justicia ordinaria. 12

6. Quiebras: Cualquier persona puede ser declarada en quiebra, pero quienes ejercen actividades comerciales tienen ciertas normas especiales: - La persona debe solicitar su propia quiebra si es que cesa en el pago de una obligacin mercantil, dentro de los 15 das siguientes. Si no lo hace se puede declarar culpable con consecuencias penales. Art. 41 del libro IV. - Art. 43 n 1 - Art. 219 y 220. 7. Tributarias: Art. 20 y n 3 y 4 de la Ley de la Renta. La calificacin de un acto como acto de comercio, tiene consecuencias prcticas. Delimitacin: Artculo 1 El Cdigo de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles. 17 de agosto de 2011 Este artculo ha sido criticado por varias razones: es una adaptacin bastante mala del proyecto de Ocampo. Parece que le artculo quiere definir todo lo que quede cubierto por el comercio. Quiere darle una idea al lector de que son las materias que cubre el cdigo de comercio: cubre las operaciones de los comerciantes que se refieren a operaciones mercantiles. Es para reforzar que nuestro cdigo refuerza la teora objetiva del derecho mercantil, que ya segua el cdigo de comercio francs de 1807. Esta norma interpretad a contrario sensu es muy peligroso: no rige las obligaciones de los no comerciantes que se refieren a operaciones mercantiles. Esa no es la interpretacin correcta por el artculo 8. Artculo 8: No es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto. El artculo 1 debiera decir que el cdigo rige las operaciones de los comerciantes y no comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles. Sin embargo existe el segundo inciso del artculo 3 n1: Artculo 3: Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 1 La compra y permuta de cosas muebles, hecha con nimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas. Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial. Seala cuales son los actos de comercio. 13

El primero es la compraventa, pero el inciso 2 de alguna manera contraviene al artculo 8. Para entenderlo hay que entender lo complementario. Si el acto accesorio complementa una accin civil. Una lectura de la primera parte del artculo 1, dice que el cdigo regula las operaciones de los comerciantes y no comerciantes que realicen operaciones comerciales; salvo que el acto complemente una operacin civil. Los no comerciantes son regulados por el cdigo, en cuanto complementan una operacin comercial. El proyecto de Ocampo, en su artculo 8, lo deca ms claro. El artculo primero, en su segunda parte dice que el cdigo tambin rige las operaciones que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales. Lo accesorio sigue a lo principal, por lo tanto si la obligacin principal es comercial; las operaciones que se contraigan para asegurar el cumplimiento de la obligacin, son comerciales. Esto respecto a la fianza, la prenda, pero respecto a la hipoteca no. Hay bienes muebles que se pueden hipotecar, y va a ser un acto comercial, pero en general es en inmuebles, y ah no son actos comerciales. Hay quienes creen que se aplica la teora de lo accesorio, pero ello es accesorio en cuanto a lo econmico y no jurdico; en este caso es jurdico. En tercer lugar, dice que rige a las operaciones que resulten de contratos exclusivamente mercantiles. Son los actos mercantiles propiamente. El cdigo de comercio regula ms all de los actos. Tambin regula a la persona del comerciante, en cuanto a sus obligaciones; tambin la organizacin de ese comerciante cuando e quiere organizar en forma colectiva. Regula tambin la proteccin de la propiedad intelectual e industrial del comerciante, el derecho de autor. Protege a quienes interactan con los comerciantes, sean consumidores o bien protege al consumidor en general, no solo los que contratan, sino tambin a los que podran contratar, como las normas que regulan la libre competencia. Por ltimo rige aquellos casos en que los comerciantes no sean exitoso en el desarrollo de su industria, declarando la quiebra e insolvencia de aquella. El artculo 1 se queda corto en definir lo que hace el cdigo. Principios bsicos: 1. Rol tienen la voluntad de las partes para determinar un acto como comercial En la calificacin de actos civiles o comerciales, hay ciertas normas que son de orden pblico: normas acerca de la capacidad, de prescripcin, de materia probatoria. Estas normas no pueden ser alteradas por la voluntad de las partes. Sin embargo las normas que no son orden pblico si se pueden alterar. Incluso se puede decidir aplicar la legislacin extranjera. 2. Teora de lo accesorio: Dictado el cdigo de comercio francs de 1807, los juzgados de comercio se dieron cuenta que no era suficiente para sustentar todo el derecho comercial en un listado de actos. La jurisprudencia cre desde ah la teora de lo accesorio. Ella funciona para ampliar y restringir las normas mercantiles a distintos tipos de actos: Se ampla por la va de aplicar la legislacin mercantil a actos que no son actos de comercio pero que se ejecutan para complementar, fomentar y facilitar la ejecucin de una actividad mercantil. 14

Restringe porque no se aplican las normas de comercio a los actos mercantiles, a aquellos actos que se realicen para complementar, fomentar y facilitar actos civiles. Sin embargo tiene lmites esta teora. Se puede estirar mucho y hacerlo aplicable a cualquier accin. La accesoriedad est definida por la complementacin. Sin embargo hay ciertos actos que son siempre civiles; y actos que son siempre mercantiles, como los actos formales de comercio. 3. Actos mixtos o de doble carcter: Son aquellos actos que son civiles para una de las partes y comerciales para otra. Son la mayora de los actos. El comprar algo en Falabella. La pregunta es cul regulacin se aplica, si la civil y la comercial, ya que la compraventa est regulada por ambos cdigos. La doctrina y jurisprudencia ha dicho es que se aplica la legislacin civil a aquella parte para aquella parte para la cual el acto es civil; y la legislacin comercial, para aquella parte para la cual el acto es comercial. Es la ley de lo obligado o la ley del demandado. Si, por ejemplo, se constituye una sociedad colectiva. La civil es consensual y la comercial el solemne. Aqu no sirve esta distincin. La sociedad va a ser civil o comercial segn su objeto. La ley de lo obligado y la ley del demandado parece justa; pero, a opinin del profesor, se debera aplicar la legislacin comercial, no hay perjuicio al consumidor, que se aplique la legislacin comercial. Pero la doctrina acepta la ley de lo obligado. 4. Actos Formales de Comercio: Son aquellos actos que son comerciales siempre, en cualquier circunstancia. Respecto de ellos jams hay un acto mixto o de doble carcter ni la teora de lo accesorio, y no tiene relevancia la voluntad de las partes. En el listado del artculo 3, slo el n10 recibe este nombre: Art. 3, n10: Las operaciones sobre letras de cambio, pagars y cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio. Este acto es comercial siempre. Hay quienes piensan que el n11 tambin es un acto formal de comercio: las operaciones de banco, las de cambio y corretaje. En la opinin del profesor, no lo son; ya que no son necesariamente actos comerciales para el cliente, si para los bancos. 5. Inmuebles: La doctrina est de acuerdo que en materia de inmuebles, ellos estn fuera del mbito del cdigo de comercio. El comercio es la mercadera de bienes muebles de fcil circulacin. Los inmuebles requieren de actos solemnes. Pero est sujeto a discusin, como en la actividad de un corredor de propiedades o de inmobiliarias. 18 de agosto de 2011 Algunos autores han tratado de entrever en la afirmacin del art 1 del C.Co. que rige a las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles. Entonces se podra 15

concluir que no rige a los no comerciantes que realizan operaciones de comercio. Pero est el art 8. Entonces la frese correctamente debera decir que el cdigo rige las obligaciones de los no comerciantes y de los comerciantes cuando realizan operaciones mercantiles. Por aplicacin del art 3 n1 se aplica la teora de los accesorio segn la cual aquellos actos no mercantiles que se ejecutan para complementar una industria mercantil lo vamos a regir por el cdigo de comercio. La teora de lo accesorio elimina ciertos actos que son mercantiles por definicin pero que no lo son en la prctica porque complementan una industria civil ej: comprar ganado flaco para su venta. Las obligaciones que resulten de contratos exclusivamente mercantiles = actos formales. El cdigo de comercio rige tambin al comerciante, tanto individual como colectivo y su estatuto jurdico. Va a regir tambin los actos que realizan los comerciantes con personas que no lo son. Rige la insolvencia, la quiebra de comerciantes y no comerciantes (libro IV). Inmuebles: tradicionalmente se ha considerado que todos los actos y contratos sobre inmuebles no dan lugar a actos de comercio. Esto tiene un origen histrico, en la poca feudal la tierra era del seor feudal o de la Iglesia. Claramente la situacin hoy es distinta. Hay cdigos como los colombianos o mexicanos que se han modificado para incluir inmuebles. Por ejemplos los malls sacan ganancias arrendando los locales a las distintas tiendas. Los supermercados arriendan espacios para ciertas marcas, es un negocio inmobiliario. El inmueble es una parte importante del negocio. No existe, entonces, ninguna razn de peso para que los inmuebles no estn considerados dentro de los actos de comercio. Segn el n2, un acto de comercio la compra de un establecimiento de comercio. En Chile, los actos que impliquen un inmueble no son comerciales nunca, salvo que lleguen a serlo por la teora de lo accesorio. 1. Es o no taxativa la enumeracin del artculo 3?: El proyecto original de Ocampo tena este listado, a continuacin tena la norma que deca que rige las obligaciones de los comerciantes de actos no enunciados ms arriba que se refieran a operaciones mercantiles, tena otra que deca expresamente que el listado era va ejemplificativa y por ltimo haba un artculo que deca cules no eran actos de comercio. Ninguna de estas cuatro normas sobrevivi la comisin revisora. Adems, la comisin incluy en el mensaje: El Proyecto ha huido del peligro de las definiciones puramente tericas, y en vez de definir los actos de comercio, los ha descrito prcticamente, enumerndolos con el debido orden, precisin y claridad. Solamente son actos de comercio aquellos a los que las leyes les atribuyen este carcter. Hay una serie de contratos regulados por el cdigo de comercio, no incluidos en el artculo 3, por ejemplo el contrato de sociedad. Artculos 602 y siguientes tampoco estn enumerados. Tampoco las leyes sobre empresas individuales de responsabilidad limitada. Entonces, los actos de comercio son solo los que la ley declara como tales. El mensaje no defini los actos de comercio de manera genrica, por ejemplo, 16

en referencia al lucro. Nuestro cdigo se apart de esto y dio ejemplos concretos, pero en al menos dos numerales del art 3 hay una pretensin de analoga: art 3 n 5 y n 16. El hecho que se hayan eliminado las normas que permitan la interpretacin analgica del cdigo de comercio, es lo que ha llevado a buena parte de la doctrina a sostener que el derecho comercial (las leyes mercantiles) tiene un carcter excepcional y no especial. Las normas excepcionales no permiten interpretacin analgica, se aplican de manera restrictiva: las sanciones, las prohibiciones. Es decir, que en los casos que no estn expresamente descritos por el cdigo de comercio se debe aplicar la ley civil. Clasificaciones de los actos de comercio: 1. Segn el lugar en el que se han ejecutado: a. Terrestres: art 3 n 1-12 y 20 b. Martimos: el mar mercantiliza los actos art 3 n 13-19 2. Atendiendo al criterio que ha empleado el legislador para calificar un acto de comercial: a. Aquellos en que el legislador atiende a la intencin: art 3 n 1-4 b. Aquellos que se refieren a las empresas : Art 3 n 5-9 y 20 c. Actos formales de comercio: art 3 n 10 d. Aquellos ligados a la intermediacin: art 3 n 11 y 12 Anlisis artculo tercero: Art. 3 n 1: La compra y permuta de cosas muebles, hechas con nimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas. Requisitos: 1. Cosas muebles: a. Muebles propiamente tales b. Por anticipacin Los bienes muebles pueden tratarse de bienes corporales o incorporales. Pero una parte de la doctrina como Puga sostiene que debe tratarse de bienes corporales. Hay un fallo que se bas en que la definicin de los bienes muebles (arts 567 y 574) estn bajo el ttulo de las cosas corporales en el cdigo civil. Hoy en da hay muchos bienes incorporales extremadamente valiosos como los software, los derechos de propiedad industrial, los Nick de pginas webDebido a que el artculo no distingue, se deben considerar muebles tanto a los corporales como incorporales. La convencin de Viena dice expresamente que los bienes muebles son corporales, sin embargo bienes como la energa (empresas de suministro n7) son incorporales. Es un poco simplista creer que los nicos bienes incorporales que se pueden vender son las acciones o bonos. Estamos en un mundo en que probablemente las cosas incorporales valen ms que los bienes corporales como las patentes, modelos de utilidad, marcas, software; una serie de derechos de propiedad intelectual e industrial. 2. nimo: I.

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Si se compra una bicicleta para usarla pero posteriormente se vende porque no me gust, la compra no es de comercio porque no haba ese nimo. El nimo tiene que existir al momento de la compra o permuta. 22 de agosto de 2011 Debe existir en el momento de formarse el consentimiento. Es relevante si ese nimo se materializa en una venta, permuta, etc.; y es irrelevante si luego de la venta, se decide vender, permutar o arrendar esa cosa. Esa compra, permuta o arrendamiento, puede ser en la misma forma o en otra distinta. En el comercio se produce la transformacin de los bienes. ej.: el hecho de que no se venda algodn, sino su transformacin, no le quita el carcter de mercantil. nimo de lucro: No aparece de forma expresa en el cdigo. Se puede argumentar, que cuando se compra para revender, hay un nimo de lucro involucrado. Es un requisito aparte e independiente, no es parte del nimo. Puede haber un nimo de revender sin nimo de lucro. Ej.: la cooperativa, que revende a sus cooperados. Es un requisito independiente, y se basa en el argumento de que los comerciantes siempre persiguen el fin de lucro; un argumento histrico, que tomo el cdigo francs. Es la opinin de una parte de la doctrina. La Venta Para que la venta sea un acto de comercio tiene que haber sido precedido de una compra o permuta mercantil. De tal manera que el minero, el pescador, artesano o artista, no celebra a juicio de gran mayora de la doctrina- un acto mercantil. En el caso de cuando se ha recibido donacin y luego lo vende, hay jurisprudencia que dice que es mercantil, pero la mayor parte de la doctrina dice que no es acto mercantil. Ej.: el artista. La gran parte de la doctrina dice que no ejecuta actos de comercio. La posicin de Puga, dice que el art. 3 n1, no regula actos comerciales, sino actividades de comercio. Si se compara el n1 con el n5, es precisamente alguien que compra bienes muebles con nimo de revenderlas. La actividad mercantil de la fbrica no es lo mismo que los artistas. En la dictacin del cdigo francs, sin embargo, la actividad de los artistas no era comercial como ahora. Permuta: Todo lo que se dice de la compra vale para la permuta. Se obligan las partes mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro. En materia comercial existe mucho, y hay empresas que se dedican a eso. II. Art. 3 n2: La compra de un establecimiento de comercio. 3.

Por qu la venta no? La venta no es un acto civil. La venta del establecimiento de comercio, es el ltimo de los actos mercantiles que realiza la persona, en ese giro. La gran mayora de los autores, sostiene que no es necesario el nimo de lucro. 18

Qu es un establecimiento de comercio? Lo que los espaoles y franceses dicen que es un fondo de comercio. Es un conjunto de bienes corporales e incorporales y de relaciones que estn orientadas a un fin comn comercial por un comerciante, individual o colectivo. El cdigo nombra al establecimiento de comercio en el 3 n2; en las normas de contrato de sociedad, a propsito de la razn social, en el 369; y en el 524. En el cdigo de comercio colombiano, tiene un ttulo completo sobre los establecimientos de comercio, en los artculos 515 y ss. - Bienes corporales: o Mercaderas o materias primas o productos semi-elaborados o Maquinas. o Muebles. o Vehculos. o Local: algunos dicen que el local no est incluido en el establecimiento de comercio. Se habla de un derecho a usar el inmueble. Lo normal es arrendar un local comercial. cuando el comerciante es el dueo del local, debiera dar un arrendamiento al establecimiento inmueble al comprador del establecimiento. Esto tiene muchas implicancias prcticas. III. Art. 3, n3: El arrendamiento de cosas muebles hecho con nimo de subarrendarlas. Para que sea acto de comercio se requiere que: Que se arriende una cosa Que sea mueble Que se arriende con el nimo de subarrendarla al tiempo del contrato Que sea hecho con el nimo de lucro al momento del contrato de arriendo inicial.

Lo importante es el inters del arrendador, todo el resto de los arrendamientos seran civiles. Respecto del arrendatario, ser mercantil o civil segn lo sea siguiendo la teora de lo accesorio, aunque en ambos casos se rige por el derecho civil excepto en la prueba de las obligaciones. 24 de agosto de 2011 IV. Art. 3, n 4: La comisin o mandato comercial.

La comisin no es sinnimo de mandato comercial, sino que es una especia de mandato comercial (art. 223 y 224). Los tres actos de comercio del art. 224, algunos autores estiman que los tres son actos de comercio, pero otros dicen que es solo la comisin, ya que los otros tienen regulacin especial en el cdigo. La comisin es un acto de comercio para el comitente mandante, as lo regula el cdigo. La naturaleza del acto que se encomienda es lo que determina si es un acto de comercio o una comisin. Para el comisionista es un acto mixto o de doble carcter, ya que la ley nada dice. Hay que atender a la teora de lo accesorio. 19

Algunos dicen que hay que distinguir si la labor es remunerada o no para distinguir si es mandato civil o comisin mercantil. El profesor piensa que no es importante ya que ambos mandatos es remunerado, naturalmente remunerado, como dice el cdigo. Para calificar de civil o comercial del mandato, hay que atender a la naturaleza comercial o civil del acto que se encomienda, que sea un acto de comercio. El cdigo regula en el art. 236 las clases de comisionistas: - Para la compra - Para la Venta - Para el Transporte - Para los Bancos Lo que es relevante la comisin como actividad, dice el profesor Puga. 29 de agosto de 2011 Cundo la comisin es un acto de comercio. - Cuando es remunerada. Hay dos teoras importantes: 1. Atiende a la naturaleza del acto encomendado: Si el acto encomendado es el acto de comercio, la comisin es un acto mercantil. Si se define comisin como mandato que se refiere a operaciones de comercio individualmente considerado, esta definicin se vuelve circular. 2. Empresa de comisin: La operacin debe ser mercantil para el mandatario, que si bien son por cuenta ajena, ejecuta actos de comercio habitualmente por cuenta de terceros. Actos comerciales porque interviene una empresa La empresa parece ser un concepto fundamental para entender, sin embargo el cdigo no la define. Hay ciertas caractersticas propias de una empresa: 1. Individualidad jurdica: 2. Organizacin: todos los bienes materiales e inmateriales estn destinados a una finalidad comn. 3. Compuesto por personas y factores de produccin (factor persona, bienes materiales e inmateriales). 4. Actividad econmica a. Produccin de bienes y servicios. b. Intermediacin. 5. Lucro? Sobre esta base, podemos definir empresa como: Es una organizacin de medios personales, materiales e inmateriales, propios o ajenos, destinados a la satisfaccin de necesidades econmicos, sea de produccin o intermediacin de bienes y servicios cualquiera sea su individualidad jurdica. La definicin de empresa del cdigo del trabajo en su art. 3, est destinada como organizacin social. Para la perspectiva de este curso, no es cualquier actividad, como dice el cdigo del trabajo.

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El elemento organizacin es comn en todos los autores. Hay una direccin que organiza los distintos factores con un fin determinado. Esa organizacin es profesional e incluso permanente, segn autores. Cuando se habla de empresa, se puede confundir que se refiere a: - Sujeto de la empresa, que sera el empresario. l es quien coordina la actividad empresarial. No se debe confundir con el concepto empresa. El art. 3 habla del sujeto de la empresa, en cuando elemento de la empresa. - Actividad empresarial - Objeto empresa, algo parecido al establecimiento de comercio. Es cuestionable que sea permanente como elemento necesario. Ej.: en las expediciones martimas, cada una era una empresa. No es de la esencia el concepto de permanencia. En el art. 7, cuando define comerciante, se nombra el carcter profesional, una habitualidad, que da la connotacin de empresario. Los medios que componen el establecimiento de comercio: personas, bienes materiales e inmateriales, son los que organizan la empresa. Ellos pueden ser propios o ajenos. El Pr. Puga dice que tienen que ser propios. Hay empresarios que trabajan en su empresa, en ese sentido, el Pr. Puga, al poner el caso del kiosquero, dice que no es una empresa. La doctrina concuerda en que lo propio de una empresa es satisfacer una actividad econmica. Dedicarse a la produccin e intermediacin de bienes y servicios. Desde esta perspectiva, se dice que el lucro es inherente a la actividad econmica y a la empresa. Cuando la utilidad marginal es igual al costo de producirla, se llega a un punto de mxima ganancia, que es lo que hace un monopolio perfecto. (Que hacer con las distintas concepciones de lucro? Con una definicin estricta con la de Marcel Claude, adems se estara modificando el que la empresa debe ser ajena a los factores de produccin). Cuando no se tiene personalidad jurdica, puede ser una comunidad o un comerciante, Si se tiene personalidad jurdica puede ser: EIRL Empresario colectivo: o Sociedad colectiva o Sociedad responsabilidad limitada o Sociedad comandita Simple Por acciones o Sociedad por acciones o Sociedad annima o Agencia de socios externos.

Independiente de eso, cuando concuerdan los elementos antes vistos, se est en frente de una empresa. Art. 3 n5: Las empresas de fbricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafs y otros establecimientos semejantes. Lo esencial de una fbrica es la elaboracin, modificar materias primar para elaborar algo distinto, donde prima el elemento industrial. La manufactura hace lo mismo, pero el elemento principal es el manual. Ambas modifican un producto. 21 V.

Los almacenes y tiendas, venden el mismo producto que compran y no lo elaboran, lo obtienen de un tercero y se lo venden a los consumidores. Desde esta perspectiva los bazares no son distintos que las tiendas. Fondas y cafs son locales que participan de una mezcla de ambos. Algunos productos de venden de la misma forma en que se adquieren y otros los elaboran. Lo esencial es que se vende un producto. Otros establecimientos semejantes (queda algo de la analoga que quera dejar Ocampo en su proyecto original). Se refiere a restaurants, bares, discoteques, casino y etc. Puga dice que en las clnicas, por ejemplo, prima la prestacin de un servicio, y no el producto. Ac tiene aplicacin la teora de los actos mixtos o de doble carcter. 31 de agosto de 2011 En comn, tienen todos estos elementos, la compraventa de bienes muebles. En cambio en un hospital, o un gimnasio, lo que prima es la prestacin de un servicio, de salud en el caso del hospital. Lo fundamental en establecimientos semejantes, es que se est en trminos de compraventa; Puga dice que tiene que ser compraventas al por menor, diferencindose de otro nmero. Con las agroindustrias hay discusin, si es o no un establecimiento semejante para estos efectos. Tambin es en el caso de una industria de productos del mar. El legislador del 1857, no tena presente la actividad agrcola o la actividad pesquera como una actividad comercial. Es discutible. VI. Art. 3 n6: Las empresas de transporte por tierra, ros o canales navegables.

Art. 166, in 1: El transporte es un contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto precio a conducir de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ros navegables, pasajeros o mercaderas ajenas, y a entregar stas a la persona a quien vayan dirigidas. La diferencia entre ambos es que se menciona los lagos en el contrato de trasporte Las empresas de transporte lacustre estn comprendidas en el art. 3 n6? El art. 3 no era taxativo, pero los actos de comercio si lo son. La doctrina estima que fue un error del legislador omitir los lagos en el art. 3 n6. El propio art. 166 define el contrato de transporte. Se asemeja al contrato de arrendamiento de servicios; o a un depsito, un contrato real que se perfecciona por la entrega de la cosa, e impone al depositario la obligacin de cuidar y devolver la cosa. Esto lo reconoce el art. 167. Art 167: El transporte participa a la vez del arrendamiento de servicios y del depsito. El contrato de trasporte est conformado por tres partes: El cargador: quien conduce la mercadera o personas. El portador. El consignatario. Quien recibe la mercadera o personas. El consignatario queda obligado en virtud de art. 1449 del CC, la estipulacin de un tercero. El consignatario no es el obligado al pago, sino el portador; pero en caso excepcional es el consignatario. El art. 166, al final, establece una definicin del empresario. 22

Art. 166, in. final: El que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderas por sus dependientes asalariados y en vehculos propios o que se hallen a su servicio, se llama empresario de transportes, aunque algunas veces ejecute el transporte por s mismo. Art. 171: Las disposiciones del presente ttulo son obligatorias a toda clase de porteadores, cualquiera que sea la denominacin que vulgarmente se les aplique, inclusas las personas que se obligan ocasionalmente a conducir pasajeros o mercaderas. Se ha dicho que el derecho comercial es excepcional, que slo se aplica a los actos de comercio; pero en este caso no es as. Es una definicin amplia. No preocupa slo la legislacin de fondo, sino que hay una serie de otras normas. De fondo est el cdigo de comercio, pero de forma se mira al cdigo civil u otras normas. El art. 171 no dice que sean actos de comercio o empresarios de transportes, los que ocasionalmente trasportan cosas o personas. Es una norma excepcional y se aplica restrictivamente. VII. Art. 3, n7: Las empresas de depsito de mercaderas, provisiones o suministros, las agencias de negocios y los martillos. Empresa de depsito de mercaderas: El contrato de depsito, es un contrato por el cual un empresario recibe un a mercaderas por la cual se obliga a guardarlas y restituirlas por la fecha estipulada en el contrato. Es un contrato real, en virtud de la entrega nace un depositario y un depositante. No es cualquier empresa de depsito, deben ser de mercaderas (Ej.: Ministorage, Iron Mountain, no califican). Los Almacenes Generales Depsito o Warrants, si califican. Ellos reciben en depsito mercadera y emiten dos documentos: - Certificado de depsito: es un ttulo de crdito representativo de mercaderas. Cumplen un rol muy importante en el comercio. - Vale de prenda: por va del endoso de este vale, se puede constituir una mercadera sobre la prenda depositada. Claramente este tiene un fin comercial (puede pasar que en un ministorage, alguna parte tenga fines comerciales, pero no se define por eso). Provisiones o suministros: Hay discusiones si son o no sinnimos. Provisiones se refiere a cosas corporales. Suministros son empresas de servicios. Otros dicen que la diferencia no va por los servicios, sino que el carcter propio del suministro es que sea continuo. Las empresas de provisiones o suministros son empresas permanentes que se obligan a largo plazo a proveer de bienes corporales a otras empresas para facilitar su comercio y eventualmente a quienes no son comerciantes. En el caso de las empresas elctricas, tambin se comprende. No hay un listado taxativo de empresas de suministros, hay que ver si es una empresa que otorga provisiones o suministros. Estas empresas son muy importantes para el desarrollo econmico del pas. Las agencias de negocios:

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Al momento de dictarse el cdigo francs de 1807, haba gente que se dedicaba a los negocios, y haba que regularlos. Eso sigue Palma y Sandoval. El Pr. Baeza, dice que se queda corta esa explicacin. Una agencia de negocios es bsicamente comerciantes que se dedican a representar intereses de terceros de otros comerciantes. Una forma establecida. El n4 habla del mandato o comisin mercantil. Baeza cita al cdigo boliviano. La esencia del mandato es que el mandatario acta por cuenta ajena. La agencia de negocios, puede estar ejecutando un negocio por cuenta propia. El contrato de distribucin, contratos de agencia o franquicia, son tambin agencias de negocios. Martillos: Las empresas de martillos son quienes hacen los remates. Se remata en quiebras y juicios ejecutivos, en la Caja de Crdito Prendario, etc. el martillero es la persona que inscrito, oficia de manera como ministro de fe- en una subasta. 1 de septiembre de 2011 Hasta 1925 los martilleros eran tanto pblicos como privados, tal como se desarrollara a continuacin. Los martilleros pblicos 1 eran oficiales pblicos encargados de vender al mejor postor productos naturales, bienes muebles y mercaderas. Eran designados por el Presidente de la Repblica para que ejercieran en las plazas en que se necesitara, y su nmero dependa del comercio. En virtud de la reforma y posterior ley 18.118, los martilleros se definen como personas naturales o jurdicas, inscritas en un registro en conformidad a la ley, para vender pblicamente al mejor postor toda clase de bienes corporales muebles. As, podemos destacar las siguientes caractersticas de los martilleros: - No se limita a los martilleros pblicos, sino que la considera una actividad mercantil que pueden ejercer tanto los martilleros pblicos como los privados. - El martillero pblico es el que remata cuando hay un remate ordenado por un tribunal de la Repblica, y est inscrito en un registro del Ministerio de Economa. - Debe ser una empresa, unipersonal o con ms de un socio, para que sea mercantil. Tradicionalmente se considera a los martilleros, comisionistas y corredores como auxiliares del comercio, pero como ejercan y ejercen en forma independiente y profesional es que por s mismo son verdaderos comerciantes. Caso: - Empresa que organiza remates: no son comerciantes por el martillo (solo el martillero realiza una actividad comercial segn el N7), sino porque son una agencia de negocios (le organizan el negocio a alguien), o una comisin (comprar a nombre de otro).

VIII.

Articulo 3 n8:

Regulados en los derogados artculos 81-95 del C de C.

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Las empresas de espectculos pblicos, sin perjuicio de las medidas de corresponda tomar a la autoridad administrativa.

polica que

Se trata de empresa que funciona con el propsito de ofrecer al pblico espectculos destinados a entretenerlos. Requisitos de las empresas de espectculos pblicos: i. Requieren de una organizacin econmica y jurdica, de tal manera que una empresa sin nimo de lucro no es mercantil. ii. Deben ser empresas y no artistas, lo cual no excluye que los artistas puedan constituir empresas en las cuales ellos desarrollen un papel fundamental como artista. iii. Las empresas pueden ser aquellas que los organizan o el artista mismo considerado no como individualidad sino como una organizacin de personas 2. Ahora bien, atendiendo a la teora de los riesgos, la regla general es que el riesgo recae sobre el acreedor. Sin embargo pareciese ser que la teora de los riegos no se aplica para empresas que prestan servicios. Atendiendo a lo referido a la autoridad administrativa, al momento de la dictacin del Cdigo existan los tribunales comerciales, por lo que se hace una expresa referencia a las autoridades administrativas para aclarar posibles problemas de competencia entre las autoridades administrativas y los tribunales de comercio. Puga trata la situacin del deporte, en donde a nivel mundial los clubes deportivos han dejado de ser corporaciones de hinchas para convertirse en empresas. As, el deporte como espectculo pblico es un enorme negocio. En Chile, si bien antiguamente la jurisprudencia era categrica al afirmar que los espectculos de flotaba no eran actividades mercantiles en cuanto eran realizados por corporaciones annimas que tenan como fin fundamental promover el deporte, con la transformacin de esas corporaciones en sociedades annimas, se podra decir que si podra reputarse actividades mercantiles3. Art. 3 n9: Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderas transportadas por canales o ros. El comerciante desde el punto de vista de esta disposicin es la empresa de seguros, la aseguradora, que de conformidad a la ley chilena debe siempre organizarse como sociedad annima constituida en Chile. Resulta pertinente determinar que se entiende por un contrato de seguro. El C de C lo define en el art. 512 al decir que El seguro es un contrato bilateral, condicional y aleatorio por el cual una persona natural o jurdica toma sobre s por un determinado tiempo todos o alguno de los riesgos de prdida o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obligndose, mediante
2 3

IX.

Todas las personas encargadas de maquillar, vestuarios, etc. El libro de puga es anterior a los hechos, pero del anlisis que hace se podra interpretar as. Esto no se la opinin de Ochagava al respecto.

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una retribucin convenida, a indemnizarle la prdida o cualquier otro dao estimable que sufran los objetos asegurados. Muchas crticas pueden hacerse a esta definicin: i. ii. Atendiendo a la tcnica jurdica, no se parte definiendo algo por las caractersticas del mismo. Al sostener que el contrato de seguro es condicional, ya que este es puro y simple. Lo que puede llegar ser condicional es la obligacin de la empresa de seguros respecto a la obligacin de indemnizar. Otra cosa criticable es considerar el contrato de seguros como un contrato aleatorio, es decir, aquellos en que no existe equivalencia de las prestaciones, por estar envuelta esencialmente una contingencia incierta de ganancia o prdida. Ahora bien, los contratos son una forma de redistribuir los riesgos, de tal manera que los contratos de seguro es una forma de poner el riesgo en el que lo ofrece. En consecuencia, el contrato de seguro no sera aleatorio, puesto que las aseguradoras manejan cifras respecto a la siniestralidad de sus carteras. Otro aspecto criticable es que el artculo limita la aseguracin a solo objetos. Sin embargo existen casos como los seguros de vida, los cuales son totalmente distintos Se critica adems en lo referido a los seguros a prima. Antes los seguros mutos eran permitidos, hoy no (consultar).

iii.

iv. v.

Respecto a las compaas de seguro de vida, estas se pueden entender realmente como compaas de ahorro, ya que las personas pagan una tarifa constante a lo largo de toda su vida 4 para obtener una indemnizacin en el caso de su muerte. Es por esta razn que las compaas de seguro no pueden realizar inversiones que signifiquen un alto riesgo. De esta forma, existen compaas de seguro que aseguran cosas, las del primer grupo, y otras compaas de seguros que aseguran la vida, las del segundo grupo. Ninguna de ellas puede asegurar lo asegurado por la otra compaa. Art. 3 n20: Las empresas de construccin de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desages, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza. Las empresas de construccin si bien iban como empresas mercantiles en el proyecto original de Ocampo, estas fueron retiradas por la Comisin Revisora. Este numeral se agrega en 1977, para zanjar la discusin sobre se las empresas constructoras realizaban actos de comercio, segn alguno de los numerales del Art. 3. Ej. Comprar bienes muebles (materiales) para despus venderlos. X.

Los riesgos son directamente proporcionales a la edad, mientras que los ingresos son inversamente proporcionales a la misma, de tal manera que se obtiene la desviacin de la grfica para obtener un valor promedio.

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Se estableci que las constructoras eran mercantiles para sujetarlas a una ley de quiebra ms estricta, considerando que normalmente se les pagaba por adelantado. Adems en la mayora de los casos sera una actividad mercantil en cuanto las empresas constructoras no son dueas de los terrenos sobre los cuales construyen. Importante aclarar que las empresas inmobiliarias dentro del numeral. Art. 3 n10: Las operaciones sobre letras de cambio, pagars y cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio. Generalidades Los actos de comercio no se refieren a las letras de cambios, pagares y cheques en cuanto tales, sino a las operaciones sobre los mismos. Estas operaciones sern siempre mercantiles, es decir, son actos formales de comercio. Las letras de cambio, pagares y cheques a la orden son ttulos de crdito: instrumentos que incorporan derechos literales y autnomos. En estos documentos constan derechos, pero que a diferencia de los contratos, que pueden probarse por cualquier medio de prueba, sin necesidad de presentar el contrato mismo. As, el ttulo tiene una naturaleza constitutiva, es decir, el derecho no existe sin el documento que lo constituye, en el que consta dicho derecho. Si no subsiste el documento tampoco subsiste el derecho. Es ms que un medio probatorio (literalidad, en cuanto el que cobra debe exhibir el documento, y el que paga la deuda debe exigir que se destruya o cancele el documento, porque aunque haya pagado, si existe el ttulo de crdito, la deuda subsiste. Hoy los ttulos de crdito se han desmaterializado, ya casi no hay documentos fsicos en que consten derechos y obligaciones. Ej. Good Year (neumticos). Su pblico principal son transportistas, que pagan a 30, 60, 90 das. Cmo funciona el negocio, si tiene todas las cuentas por cobrar (falta de liquidez)? Se va a una empresa de factoring y hace una cesin de crditos. El problema es que la empresa que adquiere los crditos asume varios riesgos: que el deudor no pague (riesgo del crdito), o que los derechos que Good Year le transfiri estn limitados por incumplimiento de las obligaciones que contrajo con los transportistas. Para que le convenga el negocio, la empresa de factoring debe hacer que el cedente tome el riesgo del incumplimiento. Ahora bien, atendiendo al derecho incorporado al ttulo, se dice que este es literal, autnomo y abstracto: literal en cuanto consta en el titulo; autnomo en cuanto nace para cada titular del ttulo, sin heredar los vicios de su anterior dueo; abstractos en cuanto es independiente de la relacin causal que motiv el nacimiento del ttulo. Estos documentos fueron una novedad en la Edad media, que deban interpretarse inteligentemente para evitar abusos. Por eso siempre quedaron bajo la jurisdiccin mercantil, y por eso hoy son actos formales de comercio, independiente de quien los celebre. XI.

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Las letras de cambio: Surgen en relacin al contrato de cambio. En la Edad Media, en cada lugar se aceptaban monedas distintas. As, para no viajar con dinero, se le entregaba el dinero a un cambista (ms comisin), a cambio de una letra de cambio, que despus se presentaba a un cambista amigo de la otra ciudad, para que le entregara la cantidad de dinero indicada.
Comerciante
$ + comisin

Cambista (Barcelona)

Letra de Cambio Pague al comerciante $

Cambista (Venecia)

Esa letra de cambio ha evolucionado, y hoy est ligada a la circulacin de la riqueza. Est regulada por la Ley de Letras de Cambio y Pagares (18.092), que la desvincula del contrato de cambio, pero no la define. As, se podra definir como un ttulo de crdito por el cual una parte (librador) le instruye a la otra (librado) que le pague a un tercero o a quin ste designe (beneficiario). Para que el librado quede obligado, es necesaria su aceptacin, y una vez que acepta, se llama aceptante. El librador siempre queda obligado. Si el librado no acepta, o aceptando, no paga, el librador responde. El aval es el fiador cambiario (afianza la letra de cambio), constituyndose en responsable del cumplimiento de las obligaciones de otras personas.

Orden de Pagar

Paga

Librador
Gira letra

Librado
Acepta

Beneficiario
Protesto Aval Endosar

Pagar: Los pagars son ttulo de crdito por el cual una persona (suscriptor) se obliga incondicional e irrevocablemente a pagarle una cantidad determinada de dinero a otra (Debo, y me obligo irrevocablemente a pagarle a..., $. Millones de pesos). Histricamente, el pagar es distinto a la letra de cambio porque no hay una relacin tripartita sino bilateral (suscriptor y beneficiario). Sin embargo, hoy la letra de cambio tambin se est usando bilateralmente (Ej. Ripley le manda a Ochagava que le pague a Ripley). Varios actos se relacionan con el pagar, como los siguientes: - Giro o suscripcin (incluye aceptacin) - Pago - Protesto - Aval - Endoso: acto por el cual, en el carcter de beneficiario se transfiere ese documento de su propiedad a un tercero, que adquiere el derecho en forma abstracta. Consiste en la firma del beneficiario al dorso del documento. 28

Sumado a lo anterior, el art. 28 de Ley de Letras de Cambio y Pagars consagra la abstraccin de la letra, pero sta se va consagrando en la medida que circula el documento. Adems, aun cuando no sean girados al portador, los pagars igual pueden transferirse por endoso. Para que no sea endosable debe establecerse expresamente que no lo es (no endosable) (Art. 18, Ley 18.092) Cheques (DFL 707: Cuentas Bancarias y Cheques): Orden escrita y girada contra un banco para que ste pague, a su presentacin, el todo o parte de los fondos que el librador pueda disponer en su cuenta corriente o contra una lnea de crdito contratada (Art.10). Los cheques cumplen la funcin de ser el medio por el cual el cuentacorrentista le ordena al banco que pague el monto correspondiente. El banco paga porque el cuentacorrentista ha depositado plata antes, o tiene contratada una lnea de crdito. Le paga al beneficiario o a su cesionario (el cheque puede endosarse o hacerse cesin de crdito nominativo). Varios actos se relacionan con el cheque, como los siguientes: - Giro - cobro - Pago - Protesto - Endoso 6 de septiembre de 2011 Cheque: Es una orden firmada en contra de un banco, para que este le pague a un tercero una cantidad de dinero que el girador tena dentro de un banco o que el banco se haba comprometido a prestarle. Desde esta perspectiva existen 3 partes: - Girador - Banco: Giro Cobro Pago Protesto Endoso - Beneficiario Otros documentos a la orden: Ej.: un Certificado de depsito que dan los bancos. Estos otros documentos se pueden: - Girar - Cobrar - Pagar - Endosar: en virtud de la ley 18.552. Contrato de cambio (art. 620): Lo esencial es que el pago se efecta en un lugar distinto que aquel en que se realiza la convencin. Existe distancia loci.

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En sus orgenes se documentaba en al letra de cambio, pero luego se independizaron. Hoy no se usa, ya que las distancias ya no existen en materia comercial. Remesas de dinero:

Parte de la doctrina cree que son actos de comercio, ya que los actos martimos de comercio formales del nmero 13 y 19, por el hecho de que el mar mercantiliza lo actos. XII. Art. 3, n13: Las empresas de construccin, carena, compra y venta de naves, sus aparejos y vituallas. La construccin es un modo de adquirir el dominio, en especial el caso de naves y aeronaves. XIII. Art. 3, n 14: Las asociaciones de armadores. Los armadores son quienes explotan las naves. Art. 822, inciso 1: Armador o naviero es la persona natural o jurdica, sea o no propietario de la nave, que la explota y expide en su nombre. XIV. Art. 3, n 15: Las expediciones, transportes, depsitos o consignaciones martimas. XV. Art. 3, n 16: Los fletamentos, seguros y dems contratos concernientes al comercio martimo. Art. 927: La explotacin de una nave como medio de transporte reconoce, principalmente, dos clases de contratos, segn sea la naturaleza y extensin de las obligaciones del fletante o armador: contrato de fletamento y contrato de transporte de mercancas por mar. Cuando el dueo o armador pone la nave a disposicin de otro, para que ste la use segn su propia conveniencia dentro de los trminos estipulados, el contrato toma el nombre de fletamento. El que pone la nave a disposicin de otro se denomina fletante y el que la usa, fletador. Cuando el dueo o armador de la nave asume la obligacin de embarcar mercancas de terceros en lugares determinados, conducirlas y entregarlas en lugares tambin determinados, el contrato toma el nombre de transporte de mercancas por mar o contrato de transporte martimo. El transporte por mar que se inicie, incluya o termine con etapas fluviales, se regir por las reglas de este Libro.

Otros tipos de contratos martimos son los contratos de seguro (art. 1458).
XVI. Art. 3, n17: Los hechos que producen obligaciones en los casos de averas, naufragios y salvamentos. Existen averas gruesas y comunes (Ej.: cuando tiran por la borda la mercanca), las obligaciones seran compartidas, conjuntas; y por otro lado las particulares. 30

XVII. Art. 3, n18: Las convenciones relativas a los salarios del sobrecargo, capitn, oficiales y tripulacin. XVIII. Art. 3, n19: Los contratos de los corredores martimos, pilotos lemanes y gente de mar para el servicio de las naves. Los pilotos lemanes son los prcticos, los locales de cada puerto, que lo conocen a perfeccin. XIX. Art. 3, n 11: Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje. Operaciones de banco: Lo que caracteriza a un banco es intermediar: captar recursos del pblico y prestarle plata a otra persona. De una con supervit a otra con dficit. Esta intermediacin financiara lo hace de forma regular. Esto est recogido en la definicin de banco, en el art. 40 del DFL n 3, la Ley General de Bancos. Art. 40, del DFL n3 1997 (Ley General de Bancos): Banco es toda sociedad annima especial que, autorizada en la forma prescrita por esta Ley y con sujecin a la misma, se dedique a captar o recibir en forma habitual dinero o fondos del pblico, con el objeto de darlos en prstamo, descontar documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediacin financiera, hacer rentar estos dineros y, en general, realizar toda otra operacin que la ley le permita. Los bancos estn muy regulados, no solo por esta norma. El art. 69 del mismo DFL enumera de manera taxativa las operaciones que puede realizar un banco. Lo que son actos de comercio son las operaciones que hacen los bancos. Pueden ser actos mixtos, van a ser siempre comerciales para el banco, pero para el otro depende. Operaciones de cambio: Se refiere al cambio de divisas, las casas de cambio, permutar monedas. Hay compraventa cuando se compran dlares, pero es permuta cuando se cambian dlares por euros (es esencial en la compraventa que se haga en moneda con poder liberatorio, que es la moneda nacional, cuando se hace en otra moneda es permuta). Operaciones de corretaje: Es cuando alguien intermedia bienes, todo tipo de bienes. Est regulado en los art. 48 y ss. sin embargo estas normas estn aejas y superadas. Cualquier persona que se quiera dedicar a la corredura puede establecerse como tal, no son oficiales pblicos como dice el art. En el caso de los corredores de bolsa, estn regulados y caen en el 3 n12. Es la compra de intermediaciones asalariadas que se le presta a un comerciante para la conclusin de un negocio. El corretaje de propiedades, es un acto de comercio?. Es discutible: - Si se plantea que todo inmueble se rige por el CC, no puede ser acvto de comercio. - Es indiferetne lo que estamos intermediando, lo fundamental es que se se intermedia.

XX. Art. 3, n12: Las operaciones de bolsa.

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Son las bolsas de valores, con sus especies: De comercio. De Valparaso. Electrnica.

La bolsa de valores es un mercado, un lugar donde interactan agentes econmicos, comprando y vendiendo valores, ttulos de crdito, de capital, monedas, contratos de derivados. La ley 18.045 es la Ley de Mercado de Valores. Art. 38, Ley 18.045 (Ley de Mercado de Valores): Las bolsas de valores son entidades que tienen por objeto proveer a sus miembros la implementacin necesaria para que puedan realizar eficazmente, en el lugar que les proporcione, las transacciones de valores mediante mecanismos continuos de subasta pblica y para que puedan efectuar las dems actividades de intermediacin de valores que procedan en conformidad a la ley. Los miembros de la bolsa de valores son los corredores de bolsa, deben inscribirse y tener acciones de la bolsa respectiva. Los mecanismos de subasta pblica aseguran que el precio tiene la posibilidad de ser interferido por otro, para que se asegure que le mercado funcione, en cuanto a oferta y demanda y sea lo ms barato. Los valores pueden ser: - Acciones - Ttulos de deuda, como bonos y efectos de comercio Por otro lado se pueden comprar monedas y derivados, y fundamentalmente de futuro. 7 de septiembre de 2011 (Salvador Valds) Lo esencial en el derecho comercial es el intermediario, que lleva el bien o servicio al consumidor final. Cerca de un 80% de los actos de comercio, son de intermediaciones. Este intermediario cobra una comisin. El mercado quiere hacer ms eficiente el traslado de bienes y servicios al consumidor: un mercado o una bolsa de comercio. Junto con esto nacen comercios anexos a los intermediarios y las bolsas: los transportes, martimos, terrestres; seguros; mercado financiero: acreedores, bancos, instrumentos, bonos; el Estado, mediante a las aduanas, y normas para 1) facilitar la eficiencia, 2) proteger al consumidor, el orden pblico, y la confianza pblica y 3) proteger al productor. El derecho mercantil es fruto de una serie de conquistas gremiales (Ej.: actual caso con las cuotas de pesca). El productor puede ser una persona natural o puede ser una empresa, entendida como una organizacin de medios materiales y humanos que se destina a producir bienes y servicios. Ella, generalmente se constituye por medio de una sociedad, por un inters de que sea ms eficiente, y se acote el nivel de responsabilidad de cada socio. El empresario individual de responsabilidad limitada, es una versin para los efectos de la actividad comercial se tiene doble patrimonio, uno para las necesidades personales y otro para la actividad econmica. Una empresa va a ser ms grande o ms chica, dependiendo si en relacin al mercado, este puede ofrecer los mismos servicios y bienes o no. El derecho comercial parti desde un grupo de comerciantes que queran normas particulares, sin embargo ahora el principio ya no es este, porque cada persona puede realizar actos 32

de comercio. Hay algunas normas, sin embargo, que se aplican slo a los comerciantes, quienes hacen del comercio su profesin habitual. 8 de septiembre de 2011 El enfoque de nuestro cdigo de comercio es objetivo, porque no toma en consideracin a las personas, sino a la naturaleza del acto comercial. A medida que se fue perfeccionando el comercio, nacieron las costumbres y cdigos de conductas que hagan ms eficiente el comercio, entre comerciantes. En ese momento se convierte en subjetivo, para segmentar el derecho, de hacerlo propio de un grupo, y se fue formando este gremio poderoso y cerrado. El estatuto del comerciante se convirti en una traba, que exclua a otros de entrar al comercio. En este escenario, reaccionan lo pases para dictar cdigos que sean objetivos, que declaren cuales son los actos de comercio y que cualquiera pudiese participar de la actividad. A la vez se reconoce el dinamismo del derecho particular, y se permiti cierta evolucin limitada por medio de la costumbre mercantil; pero limitada porque se busca cierta certeza asimismo. El cdigo de comercio, en su Libro I, habla de los comerciantes. Cada uno, en la participacin de actos de comercio, se puede regir por este cdigo. Los efectos, derechos y obligaciones, que emanan de esos actos, puede terminar rigindose por leyes mercantiles; independiente si se es o no comerciante. A pesar de ello el cdigo define comerciante: Art. 7: Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesin habitual. Si bien el cdigo es eminentemente objetivo, hay ciertos caracteres subjetivos: se mantuvo la definicin de comerciante, que tiene ciertos efectos: 1. En cuanto a la capacidad para contratar: Hay un cambio en cuanto a las normas generales, en materia civil, para contratar: el menor adulto son capaces. Ya no son incapaces relativos, pero responden de su peculio profesional, sin autorizacin del juez ni del padre5. 2. Comercializacin de ciertos actos de contrato: Por la teora de lo accesorio: un acto y contrato del art. 3, si bien es un acto de comercio, la regla cambia si el sujeto tiene como actividad principal un giro civil. Actos que eran comerciales, se rigen por las leyes civiles o complementarias. A contrario sensu, si una persona tiene por giro principal actividades mercantiles, y realiza espordicamente un acto civil, ese acto es mercantil. 3. Obligaciones especficas: a. Llevar libros de contabilidad: (art. 25 44) i. Libro diario: Operaciones por fecha y orden de ocurrencia. ii. Libro mayor o de cuentas corrientes: Cuentas por contraparte.
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En la poca que se escribi el cdigo, tambin incluy ciertas normas respecto a la mujer, que no era incapaz, poda contratar respondiendo de su peculio profesional.

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iii. Libro de Balances: Foto que se saca en algn momento determinado a las cuentas de una empresa. No es dinmico. Se divide en dos columnas: 1) activos: lo que tiene, cajas, cuentas por cobrar, etc.; 2) pasivos, lo que debe. iv. Libro copiador de cartas. Estas normas estn complementadas con normas tributarias. Es una obligacin que en materia comercial tiene gran relevancia. Son mecanismos de prueba fundamental en juicio. Art. 35: Los libros de comercio llevados en conformidad a lo dispuesto en el artculo 31, hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes agiten entre s. Un comerciante puede invocar como prueba, para la validez de sus actos contables, a favor, sus propios libros de contabilidad. En causas entre comerciantes por actos de comercio. En materia civil, nadie puede realizar su propia prueba. Si es que no estn bien llevados, son prueba en contra y no admite prueba en contrario. Art. 38: Los libros hacen fe contra el comerciante que los lleva, y no se le admitir prueba que tienda a destruir lo que resultare de sus asientos. Hay mas reglas en los artculos siguientes. b. Llevar registros de ciertos actos y contratos. El Art. 20 y ss., establece que existe el registro de comercio, llevado por el Conservador de Comercio, donde los comerciantes tienen que registrar ciertas cosas. Ej.: es solemnidad necesaria inscribir una parte de la sociedad, para que se constituya. El art. 22 establece qu se debe inscribir: Art. 22: En el registro del comercio se tomar razn en extracto y por orden de nmeros y fechas de los siguientes documentos: 1 De las capitulaciones matrimoniales, el pacto de separacin de bienes a que se refiere el artculo del Cdigo Civil, inventarios solemnes, testamentos, actos de particin, sentencias de adjudicacin, escrituras pblicas de donacin, venta, permuta, u otras de igual autenticidad que impongan al marido alguna responsabilidad a favor de la mujer; 2 De las sentencias de divorcio o separacin de bienes y de las liquidaciones practicadas para determinar las especies o cantidades que el marido deba entregar a su mujer divorciada o separada de bienes; 3 De los documentos justificativos de los haberes del hijo o pupilo que est bajo la potestad del padre, madre o guardador; 4 De las escrituras de sociedad, sea sta colectiva, en comandita o annima, y de las en que los socios nombraren gerente de la sociedad en liquidacin; 5 De los poderes que los comerciantes otorgaren a sus factores o dependientes para la administracin de sus negocios. El n4 es requisito de existencia para la sociedad.

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4. Quiebras: Antiguamente slo estaban sujetos a la quiebra los comerciantes, hoy, toda persona, sea natural o jurdica, puede ser declarada en quiebra, pero si es un comerciante, la ley es ms severa. Esto por: a. Si un comerciante est en insolvencia: Est obligado a ir a tribunales a solicitar su quiebra dentro de un plazo determinado contado desde que ceso de pagar su deuda en materia mercantil. b. En general es un proceso para pagar activos a los acreedores en forma justa: Si se es comerciante, es posible que se abra un proceso de calificacin de la quibra, y en un plazo de dos aos, se determina si hubieron actos fraudulentos en perjuciio de los acreedores, y se determina que la quiebra fue culpable, con las sanciones penales. Respectivas. 5. En liquidacin de sociedades: Ellas pueden ser civiles o mercantiles, dependiendo del giro de su estatuto (salvo algunas sociedades, como la annima). Su liquidacin (cuando llega a su trmino), es distinto en la sociedad comercial: Si es civil, luego de disuelta la sociedad, por el plazo o el acuerdo de los socios, se constituye una comunidad, los bienes de reparten entre los dueos, de acuerdo a las reglas establecidas. No hay personalidad jurdica. En sociedad comercial, luego de disuelta, entra en proceso de liquidacin: la personalidad jurdica subsiste, durante este proceso y por tanto ya no hay una comunidad de dueos, sino que se nombra un liquidador que representa a la sociedad luego de liquidada, con facultades especficas, como pagar a terceros, realizar repartos, etc. 6. Plazos de prescripcin (Segn Baeza, segn el profesor no): Las normas de prescripcin son diferentes en los actos civiles o mercantiles, pero donde no hay acuerdo es que eso es algo propio de los comerciantes. No depende de si es un comerciante o no. 7. Sanciones por infraccin ley: a. No existe la lesin enorme en actos mercantiles. b. En materia de constitucin de sociedades, el requisito que se inscriba un extracto; pero igual puede subsistir como sociedad de hecho. No siempre se establezca la nulidad, se trata de conservar la existencia de los actos. Quines son comerciantes: Hay ciertas sociedades que son sociedades mercantiles, como las sociedades annima (art. 1 de la ley 18.046) Art. 1 (Ley 18.046): La sociedad annima es una persona jurdica formada por la reunin de un fondo comn, suministrado por accionistas responsables slo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables. La sociedad annima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realizacin de negocios de carcter civil. En las otras sociedades, se tiene que ir al objeto de ella, si tiene por objeto realizar actos de comercio, es mercantil, si son actos civiles, una sociedad civil. Qu pasa si la sociedad tiene objeto mltiple?

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Art. 7: Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesin habitual. Del art. 7, del cdigo de comercio se desprende: 1. Se tiene que tener capacidad para contratar. No obstante hay ciertas actividades que est reservadas para ciertas sociedades, como los bancos, los seguros, martilleros pblicos, corredores de bolsa, AFP, ISAPRE, etc., ya que estpa comprometido la fe pblica de por medio. Son comercios reservados. Existen ciertos negocios prohibidos: - Art. 33: el gerente comercial de la empresa no puede realizar el mismo negocio para lo cual ha sido contratado. - Art. 404: contiene ciertas prohibiciones para los socios de una sociedad, no pueden competir contra la misma sociedad de que son socios. 2. Se dedica a actos de comercio 3. Que esta sea su profesin habitual de manera profesional. No que se realiza de manera espordica. No es exclusivo, sino que preferentemente. Se tiene que tener un giro, un negocio con fines de lucro destinado a realizar actos de comercio. 4. A nombre propio: A cuenta propia.

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