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Trabajo Prctico: El tema elegido es la constitucionalidad inconstitucionalidad del octavo prrafo del inciso segundo el art. 189 bis del Cdigo Penal.Art. 189 bis inc. 2do. prrafo octavo del Cdigo Penal: El que registrare

antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, o se encontrare gozando de una excarcelacin o exencin de prisin anterior y portare un arma de fuego de cualquier calibre, ser reprimido con prisin de CUATRO (4) a DIEZ (10) aos. Argumentos a favor de la constitucionalidad: La voluntad del legislador ha sido la de crear una figura agravada respecto de aquellos sujetos que renan condiciones objetivas fijadas en el nuevo tipo penal. Los fundamentos legislativos dan cuenta de una eleccin de poltica criminal acorde a un reclamo popular, que recoge quien resulta ser su representante natural y responde a un momento histrico determinado (art. 22 de la Constitucin Nacional, el cual reza El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes), y tal decisin en consecuencia, no viola la Constitucin ni los pactos vigentes que en su conjunto constituyen el nuevo bloque constitucional que rige a nuestro pas. Las condiciones impuestas en el art. 189 bis, punto 2), octavo prrafo conforman una condicin objetiva de punibilidad, que tampoco es violatoria del principio non bis in idem, ya que no se trata de una doble juzgamiento, sino en todo caso, que la ley ha considerado que este sujeto objetivamente realiza una conducta que aumenta el peligro para la seguridad pblica, apareciendo razonable que resulte sta una figura penal agravada. La norma no castiga al sujeto por poseer condenas, sino porque porta un arma de fuego de cualquier calibre, hallndose en una situacin especial en la cual l mismo se coloc, es decir, es sancionado ms gravemente porque con anterioridad ha cometido delitos dolosos contra las personas con armas, lo que desvanece la posibilidad de que se est conculcando el principio de igualdad ante la ley, ello sin perjuicio de destacar que el mismo art. 189 tiene prevista una atenuacin para aquellos que no hayan portado el arma con un fin doloso, en cuanto a que la norma debe ser analizada en su sentido

integral, la cual solo tiende a reprimir con ms severidad la portacin de armas de fuego de aquellos sujetos que hayan cometido delitos dolosos con la utilizacin de armas de fuego, norma que evidentemente y como ya se dijera ms arriba, obedece a causas propias de poltica criminal actual y que resultaran de conocimiento pblico. No se configura un supuesto de aplicacin de una nueva sancin por hechos ya juzgados, toda vez que el elemento calificante del tipo se aplica en un proceso independiente y posterior del que diera origen a la existencia del extremo, sin examinarse los hechos por los cuales el imputado ha sido condenado con anterioridad. Por ello, no es exacto que el hecho delictual que fund la primera condena reaparezca en la segunda, desde que el pronunciamiento que le atribuye al justiciable el tipo agravado no importa un nuevo juzgamiento por el hecho anterior, sino que slo abraza la ponderacin de un dato objetivo y formal que el legislador erigi como parte de un tipo penal al momento de establecer la calificacin jurdica para subsumir el factum. Argumentos a favor de la inconstitucionalidad: La conducta reprimida por el art. 189 bis consiste en el castigo de la tenencia portacin sin autorizacin- de un arma de fuego. Esa es la accin tpica y antijurdica a la que debe atenerse el estudio de la punibilidad del acto, con lo que atae al Juez efectuar una doble valoracin pero sta corresponde al anlisis de mbito de la culpabilidad en el cual queda inmerso el aspecto relativo a la determinacin judicial de la pena, ms esto lo es con referencia a las pautas contenidas por los arts. 40 y 41 del Cdigo Penal, y esta parte del art. 189 bis es inadmisible dado que consiste en una doble ponderacin de una misma circunstancia ya prevista por los arts. 40 y 41 bis del Cdigo de Fondo, con lo que no slo se ve lesionado el principio constitucional de non bis in idem sino tambin el principio de igualdad ante la Ley (arts. 16 y 18 de la Constitucin Nacional). Este antecedente habra de operar como intimidatorio a los efectos de prevenir la nueva comisin de delitos y la peor situacin en la que se encuentran los encartados viene precisamente demarcada por el instituto de la reincidencia que regula el art. 50 del Cdigo Penal que de por s se traduce inevitablemente en una mayor severidad en el cumplimiento de la pena.

Nuestro ordenamiento sustantivo repudia toda consideracin que exceda el derecho penal de acto y la magnitud del injusto, y pretenda circular peligrosamente por carriles relacionados con el superado y afortunadamente abandonado derecho penal de autor, concepcin contrapuesta con el espritu integral de la Ley. En lnea con ello, como precedente jurisprudencial, la Cmara Federal Criminal y Correccional, Sala I, 1 de marzo de 1984 M., A. Boletn de Jurisprudencia 1984 Nro. 1, ha dicho que no deben computarse en contra de los procesados sus antecedentes penales, que en nuestro derecho penal es de hecho y no de autor, con lo que se impone pena por la culpabilidad individual por el hecho cometido y no por modo conducta debida del autor sus caracteres. No corresponde dejar de lado el hecho concreto y recurrir a un pretrito y autoritario esquema peligrosista, y lo expresado por Daniel Erbeta, en Reformas Penales, Edgardo A. Donna, Rubinzal Culzoni 2/11/04 La Reforma al sistema de punicin del concurso material de delitos, donde dice que se ha perdido, con estas reformas el lmite entre pena y medida, se proyecta otra oscura sombra que debilita a nivel legal la vigencia del principio de culpabilidad y lo sustituye implcitamente por el de peligrosidad peligro necesitado de neutralizacin, advirtiendo que la peligrosidad aparece expresamente reconocida como elemento integrativo del tipo penal en el art. 189 bis, cuyo extenso texto recoge ahora a nivel de la tipicidad, la selectividad del sistema penal, prescribiendo que mientras los antecedentes excarcelaciones y exenciones de prisin juegan como agravantes, el Juez puede atenuar la pena si por las circunstancias del hecho y las condiciones personales del autor resultare evidente la falta de intencin para portar las armas con fines ilcitos.En De La Fuente y Salduna, en A.A.V.A., Reformas Penales, Rubinzal-Culzoni, 2004, se expresa tambin que al establecer una mayor pena para el portador ilegtimo de armas, en virtud de poseer antecedentes penales -lase condena- por delito doloso contra las personas con el uso de armas, constituye una clara vulneracin al principio de culpabilidad, puesto que no se castiga al autor exclusivamente en funcin de la gravedad del hecho cometido, sino que, por contrario y de forma inadmisible, por registrar antecedentes penales. Dicho de otra forma, el dispositivo castiga no slo la portacin ilegtima de un arma de fuego, sino tambin la posesin de condenas, en el sentido que la norma indica. Nuestro sistema adopta un Derecho Penal de acto y no de autor, resultando absolutamente prohibido cualquier intento de sancionar

personalidades, formas de ser, estados peligrosos sin que se hayan materializado en acciones. La peligrosidad sin delito se halla vedada en nuestro sistema penal. Tambin se encuentra afectado el principio ne bis in idem, puesto que con la convalidacin de este tipo penal significara reconocer la persecucin la condena de una persona, ms de una vez y por el mismo hecho, puesto que la calificante se sustenta apoya en otros sucesos por los cuales el encausado ya fue juzgado y castigado. Por el slo hecho de hallarse la persona gozando de una excarcelacin eximicin de prisin importa la afectacin del principio de inocencia, resultando un claro ejemplo de derecho penal de autor. Opinin personal.Los antecedentes penales que hace mencin la agravante entiendo que son los condenatorios que se vinculen con cualquier delito contra las personas o con algn otro delito que haya sido cometido mediante el uso de armas, sin que resulte necesario que el uso del arma sea un elemento tpico configurativo. En el segundo supuesto, podr parecer que todo procesado que se encuentre con excarcelacin o exencin de prisin puede resultar incluido en la agravante, indicando la ubicacin de esta circunstancia junto a la anterior que slo se trate de procesados por delitos contra las personas o cualquier otro delito mediando la utilizacin de armas de fuego. Esta tipificacin de portacin agravada de armas de fuego de cualquier calibre se hace respecto de condiciones personales del autor, lo que choca fuertemente con los tipos penales de acto, puesto que nuestro sistema jurdico adopta un derecho penal de acto y no de autor, resultando prohibido punir personalidades, formas de ser o estados peligrosos.

Y es que se establece mayor pena para el portador ilegitimo de armas en virtud de condena por delito doloso contra las personas o con utilizacin de armas, es decir, es una clara vulneracin al principio de culpabilidad (art. 18 de la Constitucin Nacional, 15 del P.I.D.C.P. y 9 de la C.A.D.H.), no castigando al autor exclusivamente por la

gravedad del hecho cometido sino que, de forma inadmisible para nuestro ordenamiento jurdico supra legal, se lo pune adems por registrar antecedentes penales, castigando no slo la portacin ilegitima de un arma de fuego, sino tambin la posesin de condenas. El cuanto al sujeto condenado, entiendo que no se configura un supuesto de aplicacin de una nueva sancin por hechos ya juzgados, toda vez que el elemento calificante del tipo se aplica en un proceso independiente y posterior del que diera origen a la existencia del extremo, sin examinarse los hechos por los cuales el imputado ha sido condenado con anterioridad, y es que la condicin adquirida por un ciudadano que ha sido condenado a una pena privativa de libertad en virtud de una sentencia anterior (presupuesto de aplicacin del tipo agravado) es una consecuencia jurdica que se independiza del hecho que se le atribuy en ese primer pronunciamiento, por esto, creo que el hecho delictivo de la primer condena no aparece en la segunda, puesto que no se juzga respecto del hecho anterior, sino que slo se lo toma como un dato objetivo y formal para establecer dicha agravante. En cuanto al sujeto que est excarcelado, el agravamiento de la pena sustentada en el mero hecho de que el imputado registrara una causa en trmite, al haber sido excarcelado, deja entrever la vulneracin del principio constitucional de igualdad ante la ley y tambin del principio de inocencia, inobservndose de esta manera los artculos 16 y 18 de la Constitucin Nacional. La aplicacin de dicha agravante entiendo que deviene inconstitucional por la transgresin a las mencionadas normas, puesto que no se ve que la situacin del excarcelado difiera de la situacin de cualquier persona al tiempo de compararlos en el mbito penal en su condicin de legalmente inocentes de todo delito anterior, puesto que se est tildando de peligroso por este motivo a un sujeto cuya culpabilidad an no ha sido probada, suponiendo ms peligroso a un sujeto de quien no se conoce si terminar o no condenado, fijando como existente un dato con apoyo en una suposicin, y la situacin de encontrarse excarcelado, resulta idntica a la de quien tampoco cuenta con una condena firme y a su vez no se encuentra excarcelado, puesto que en uno y otro caso, desde la ptica jurdica, se trata de dos personas inocentes (Art. 18 de la Constitucin Nacional).

Lo dicho me permite inferir que esta persona excarcelada tendra un trato desigual al que podra haberle cabido a todos aquellos que, al igual que l, hubieran enfrentado este hecho de portacin sin estar excarcelados, con lo cual se transgrede el art. 16 de la Carta Magna, ignorndose adems el art. 18 de la C.N., puesto que la selectividad con la cual se pretende diferenciar esas dos situaciones resulta incompatible con el principio de inocencia del que gozan todos los ciudadanos hasta tanto exista en su contra una condena firme.

Gustavo Horacio Karlau DNI N 23.820.618