TEMA 11: EL CONTRATO

11. 1 AUTONOMÍA PRIVADA Y FUERZA VINCULANTE DE LOS CONTRATOS

El art. 1089 establece el contrato es una de las fuentes de las obligaciones, al establecer que “las obligaciones nacen de la
ley, de los contratos y cuasi contratos, de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o
negligencia”.
Art. 1091: Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al
tenor de los mismos.
Art. 1254: El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna
cosa o prestar algún servicio.
Art. 1258: Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo
pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y la ley.
• El CC español no ofrece una definición de contrato.  El concepto de contrato parte de dos concepciones:
1) Primera concepción: entiende el contrato como un acuerdo de voluntades entre las personas. Sin embargo, el entendimiento
de que el mero consentimiento da lugar al nacimiento las obligaciones (hoy indiscutible, v. art. 1089) ha sido la conquista
paulatina desde tiempos romanos hasta el momento de la codificación.
a) El dº romano era un dº formalista, que imposibilitaba otorgar eficacia obligatoria a aquellos pactos o convenciones que no
reunieran las rígidas reglas de forma o la certeza de la entrega previa de una cosa.  De ahí la regla clásica ex nudo
pacto actio non nascitur.
b) La idea contemporánea de contrato es tributaria de la superación del formulismo romano, llevaba a cabo, entre otros, por:
i) Los canonistas (en la época del ius comunne): introdujeron reglas que flexibilizaron las rigideces características del dº
romano, entre las que destacan la actuación de buena fe y el principio del respecto a la palabra dada (pacta sunt
servanda).  El mantenimiento de la fidelidad a la palabra dada abre la vía para considerar que solus consensus
obligat, idea que normativamente acoge el Ordenamiento de Alcalá (1340).
ii) Los mercantilistas (durante los siglos medievales): coinciden con los canonistas en generalizar la idea de que el
consentimiento mutuo constituye la esencia del contrato.
iii) La “escuela del dº natural”: reclama la posición del ser humano y la importancia de la voluntad individual como criterio
decisivo en las más diversas facetas de la actividad humana.

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 c) Trasplantadas dichas ideas al mundo del Dº, la conclusión es que el contrato, como categoría, es manifestación del
consentimiento y así pasa al Code Napoleón y al resto de los Códigos Civiles.
2) Segunda concepción: concibe el contrato como un medio de intercambio de bienes y servicios. Ahora bien: no todo
intercambio de bienes y servicios es un contrato, la mayor parte de tales intercambios constituyen la base de lo que los juristas
denominan contrato, esto es, el acuerdo en realizar un determinado intercambio de un bien o servicio cualquiera por otro bien o
servicio.
LA PATRIMONIALIDAD DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL:
• El requisito de la patrimonialidad a estar presente en todo acuerdo contractual: todo contrato debe tener por objeto
prestaciones susceptibles de valoración económica, ya consistentes prestaciones en bienes o servicios.
AUTONOMÍA PRIVADA Y FUERZA VINCULANTE DE LOS CONTRATOS:
• La voluntad de las partes conforma el contrato y, en definitiva, la libertad de iniciativa económica privada reconocida por la
generalidad de los sistemas (económico y jurídico) de los países evolucionados, incluso a nivel constitucional, como ocurre en
nuestra constitución al estar consagrada en el art. 38 la “economía de mercado”.
Tradicionalmente el contrato ha sido considerado como un instrumento dejado a la voluntad de los particulares y que, de
dicha realidad, la doctrina jurídica a deducido el principio de autonomía privada o autonomía contractual.
Autonomía significa, etimológicamente, darse a sí mismo la norma, la ley: en una palabra, autonormarse.  Por
consiguiente, el principio del autonomía privada es la expresión con la que los juristas tratan de resaltar que el OJ reconoce los
particulares un amplio poder de autorregulación de sus relaciones patrimoniales, desempeñando la voluntad de los particulares un
papel protagonista.

ÁMBITO DE LA AUTONOMÍA PRIVADA:

LÍMITES al alcance de la autonomía privada y de la libertad contractual:
1) La autonomía privada no puede ser contemplada al margen del OJ (la reconoce y protege), no pudiendo atentar contra el
propio OJ y, en concreto, contra las normas de carácter imperativo dimanantes del orden público, la moral y la buena fe.
La generalidad de las normas legales referentes al contrato tiene carácter dispositivo y, por consiguiente, son disponibles
y sustituibles por las partes. Pero también contienen normas de ius cogens o dº imperativo que tienen primacía incluso sobre
la autonomía privada y a las que ésta, por consciente, ha de subordinarse.
2) Por otro lado, no se puede afirmar sencillamente que el contrato es un acuerdo voluntades olvidando su substrato económico y
en particular su patrimonialidad, pues la relación contractual ha de tener carácter patrimonial.

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• La consagración normativa de la autonomía privada en nuestro CC se encuentra formulada en el art. 1255, según el cual
“los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean
contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”.  Esto significa que una vez respetados los límites institucionales de la
autonomía privada, el contenido de los contratos depende en exclusiva de la propia voluntad de las partes, quienes pueden dotar
al entramado de dºs y obligaciones generado por el contrato del alcance que les venga en gana.
La fuerza vinculante de los contratos se encuentra sancionada en el art. 1091, conforme al cual “las obligaciones que nacen
de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos”, fundamentando así
la eficacia obligatoria de la autonomía privada.

11. 2 LAS CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS

• Los contratos se clasifican siguiendo diversos criterios:
1) Atendiendo al elemento determinante para la formación del contrato:
a) Consensuales: el contrato se perfecciona (esto es, genera dºs y obligaciones para las partes por entenderse válidamente
celebrado) por el mero consentimiento contractual. La mayor parte de los contratos tienen carácter consensual:
compraventa, permuta, arrendamiento, sociedad, mandato, seguro, fianza...
Art. 1254: “el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar
alguna cosa o prestar algún servicio”.
Art. 1258: “los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento
de lo pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y la
ley”.
b) Reales: son aquellos que para cuya perfección el CC requiere, además del mero consentimiento, la entrega una cosa. Se
trataría de los siguientes: préstamos (en sus 2 versiones: mutuo y comodato), el depósito y la prenda.
c) Formales: al utilizar dicha expresión, no se pretende implicar que unos contratos tienen forma y otros no, pues todo contrato
tiene que asumir necesariamente la forma determinada (oral, escrita, gestual...), sino que sólo en algunos contratos la forma
asume carácter de elemento esencial o estructural del propio contrato a efectos de determinación de la validez del mismo:
sin forma solemne, cuando ésta es requerida, no se puede decir que el contrato haya sido perfeccionado o celebrado. Por
ejemplo: una donación de bienes inmuebles, una hipoteca, capitulaciones matrimoniales, el contrato de sociedad cuando en
el mismo se aplican bienes inmuebles.
2) Por la finalidad perseguida:

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 a) Gratuitos (o lucrativos): contratos en los que una de las partes contratantes se enriquece u obtiene un beneficio a
consecuencia del contrato, sin asumir carga o contraprestación alguna. El ejemplo paradigmático sería la donación. Para el
CC son igualmente gratuitos (no así en el Código de Comercio) los contratos de mandato, préstamo y depósito.  Nota
común: en este tipo de contratos predomina el ánimo de realizar una liberalidad, la idea de altruismo: beneficiar a alguien sin
exigir nada a cambio.
b) Onerosos: contratos en los que la prestación de la parte encuentra su razón de ser en la contraprestación de la otra. El
arrendador arrienda para que el arrendatario le pague mensualmente y él paga para tener un local o vivienda; se
intercambia una cosa por precio en la compraventa...  CLASES de contratos onerosos:
i) Conmutativos: contratos en los que la relación de equivalencia entre las prestaciones de las partes suele quedar fijada,
de antemano y de forma cierta y segura, al celebrar el contrato (la mayor parte de los contratos onerosos tienen carácter
competitivo). Desde el comienzo del contrato las partes saben y conocen que es aquello a lo que están obligados.
ii) Aleatorios: la ejecución alguna de las prestaciones o su concreta cuantía depende de un acontecimiento incierto (la
cosecha del trigo, el nº de la ruleta...). Son aquellos en los cuales ambas partes o una de ellas no conoce con exactitud
el contenido de su obligación al celebrarse el contrato.
3) De acuerdo con la regulación del tipo contractual por dº positivo: Hacen referencia la tipicidad legal.
a) Típicos: son aquellos esquemas contractuales que están legalmente contemplados y a los que el dº objetivo proporciona
una regulación de carácter general.  así pues, serían calificarles como típicos los diversos tipos de contratos recogidos:
i) en el CC (compraventa, arrendamiento...) o
ii) en cualquier otra disposición legal (el contrato de edición, etc.).
b) Atípicos: son aquellos que, aún careciendo de reconocimiento legal y regulación positiva, reúnen nos requisitos esenciales
de la genérica figura contractual (art. 1261: consentimiento, objeto y causa). Por ejemplo: contrato de mediación o corretaje.
 Su celebración supone estructurar un modelo contractual que, en concreto, no cuenta con una regulación supletoria ad
hoc.  Gozan de tipicidad social, que es el reconocimiento de un ente contractual por la vida social. No están regulados
jurídico positivamente, aunque hay que destacar que cada vez quedan menos por el principio de seguridad jurídica.
4) Atendiendo al periodo temporal propio de ejecución del contrato:
a) Instantáneos: aquellos cuya completa ejecución se realiza un acto temporal único o en un breve las temporal. Por ejemplo:
comprar un periódico.
b) Duraderos: la ejecución de las prestaciones se prolonga en el tiempo. Conllevan una cierta continuidad temporal en su
vigencia y ejecución, estableciendo un vínculo de las partes contratantes que se prolonga durante un determinado las

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 temporal. Durante dicho plazo las partes (de forma continuada o no, según la naturaleza del contrato) deberán llevar a cabo
la ejecución de las prestaciones pactadas. Por ejemplo: el contrato de suministro de agua.
c) De ejecución periódica: contratos en los que al menos una de las partes contratantes deba realizar alguna o algunas de
las prestaciones con una determinada regularidad temporal. Por ejemplo: en el arrendamiento, pagar la renta cada mes.
5) Según el nacimiento obligaciones sea a cargo de una o de ambas partes:
a) Unilaterales: generan obligaciones para una sola de la partes. Por ejemplo: cuando presto a un amigo 5 euros, sólo él
queda obligado por el contrato de préstamo.
b) Bilaterales o sinalagmáticos: aquellos contratos que generan obligaciones para ambas partes, de forma recíproca y
correspondiente: el comprador debe pagar el precio mientras que el vendedor queda obligado a entregar el bien objeto de
venta...
La razón fundamental de la contraposición entre ambos tipos contractuales viene dada porque en los contratos
unilaterales no es de aplicación la facultad resolutoria por incumplimiento, contemplado el art. 1124, como causa de ineficacia
del contrato.
Aunque a primera vista lo parezca, las 2 contraposiciones de categorías contractuales entre gratuitos y onerosos, de una
parte, y bilaterales frente a unilaterales, de otra, no son coincidentes ya que:
1.1. si bien es cierto que todos los contratos bilaterales son simultáneamente de carácter oneroso,
1.2. pueden existir contratos unilaterales que no tengan carácter gratuito (como ocurriría, como regla, en la donación), sino
oneroso: baste pensar, por ejemplo, en el préstamo con interés, que convierte un contrato tendencialmente gratuito en
oneroso para el prestatario.

11.3LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO

• El minimum de elementos que acredita la existencia de un contrato válido viene representado por el consentimiento de las
partes, el objeto y la causa. Pero, dado el reconocimiento de autonomía privada, las partes pueden introducir el contrato
previsiones complementarias (no exigidas legalmente) de las que dependa la propia eficacia del contrato celebrado.  Ello obliga
distinguir entre los elementos esenciales y los elementos accidentales del contrato.
A) Esenciales: se han de dar necesariamente para el contrato exista. Son elementos que deben estar presentes en todo contrato
para que, válidamente, se pueda hablar de tal. Por ello es tan tajante e imperativo el art. 1261, que formula en sentido negativo
la necesidad de concurrencia de todos los elementos esenciales del contrato “No hay contrato sino cuando concurren los
requisitos siguientes:
1) Consentimiento de los contratantes.

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 2) Objeto cierto que sea materia del contrato.
3) Causa de la obligación que se establezca.”
B) Accidentales: existen siempre las partes las partes lo pacten así expresamente. Son elementos que pueden estar presentes
por voluntad las partes en un determinado contrato, pese a que su presencia no es esencial (conforme al art. 1261), ni
determinante, para que pueda hablarse de contrato válido. Estos elementos accidentales son la condición, término y modo.
 La tradicional bipartición de los elementos del contrato tiene la ventaja de aclarar que sólo los elementos esenciales son
requisitos legales e ineludibles de la válida formación del contrato (sin ellos “no hay contrato”, conforme al menor del art. 1261),
al tiempo que permite precisar de carácter contingente o accesorio de los elementos accidentales. Estos últimos son
contingentes en relación con la válida celebración del contrato; pero, si real y concretamente se incorporan al acuerdo
contractual por voluntad las partes, los elementos accidentales acaban por convertirse en requisitos determinantes de la
eficacia del contrato, pese a que éste sea válido y eficaz desde el momento en que concurren el consentimiento, el objeto y la
causa.
C) Naturales: aquellos que acompañan normalmente al contrato, salvo que las partes los excluyan. Se trata de ciertas notas
características de algunos contratos que la regulación legal de los mismos considera implícitas en los correspondientes
acuerdos contractuales si las partes no disponen nada en contrario, de algunas características normativas de ciertos contratos
que son plenamente disponibles para las partes contratantes.
Esto es, los elementos naturales se identificarían con ciertas consecuencias que, principio, se derivan (naturalmente) de
la propia naturaleza del contrato en cuestión.
Los elementos naturales del contrato no constituyen un requisito de validez o condición de eficacia de del mismo, sino un
detalle normativo en la disciplina objetiva del mismo incorporado a través de normas dispositivas (cuya aplicación pueden
excluir las partes lícitamente). Ejemplos:
a) El saneamiento por evicción es un elemento natural de la compraventa.
b) En su vertiente civil, los contratos de mandato, préstamo y depósito (art. 1760: el depósito un contrato gratuito, salvó pacto
en contrario) son naturalmente gratuitos (no así en la mercantil), etc.

11.4LA CAPACIDAD CONTRACTUAL; INCAPACIDADES Y PROHIBICIONES; EL AUTOCONTRATO

• El momento genético del contrato viene representado por voluntad coincidente de las partes contratantes (entendiendo por
contrato la decisión de dos o más personas de realizar un determinado compromiso, una vez que están de acuerdo en las
circunstancias del mismo).

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 La manifestación del consentimiento de cada una de las partes pueden darse muy diferentes maneras, pero requiere en
todo caso que ese consentimiento se forme libre y conscientemente y, además, por la persona que tenga capacidad para contratar
o capacidad contractual.
LA CAPACIDAD CONTRACTUAL:
• El art. 1263 CC establece que “no pueden prestar consentimiento:
1º Los menores no emancipados.
2º Los incapacitados”.
Es decir, la ley niega la capacidad para contratar a quienes (conforme a ella) no tienen capacidad de obrar, por
considerarlos inicialmente inhabilitados para proceder a la autorregulación de sus intereses.
Si celebra un contrato...

Un menor de edad no emancipado:

Incapacitados
el contrato será anulable

Judicialmente: impugnable si realizó un acto que no

podía realizar según la sentencia de incapacitación

Naturales: ha de aprobarse como para destruir la

presunción de judicialidad
A) Menores no emancipados:
La adquisición de la capacidad de obrar es gradual a y paulatina. En tal sentido, la ley ha reconocido menor una cierta
capacidad, aunque limitada.
Dicha capacidad del menor no llega, sin embargo, a permitirle con carácter general la válida celebración de contratos. Es
decir, el menor sigue careciendo de capacidad contractual, pese a no ser técnicamente un incapaz. La razón de dicha carencia
se basa en que el OJ la debe proteger al menor declarando inválidos los contratos que, de hecho, pueda realizar, ante una
eventualidad de que la contraparte abuse o se prevalga en la inexperiencia o ingenuidad del menor, haciéndole celebrar
transacciones patrimoniales que resulten desfavorables. Por ello, el contrato celebrado por el menor no es radicalmente mundo,

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 sino anulable; al tiempo que veta el CC la posibilidad de que la contraparte mayor de edad pueda impugnarlo o instar su
anulación (art. 1302).
B) Incapaces:
Son incapaces las personas que por sentencia judicial, en virtud de las causas establecidas en la Ley (art. 200: son
causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan la persona
gobernarse por sí misma), hayan sido declarados como tales.
En alcance de la incapacitación de graduable y dependerá de la correspondiente declaración judicial. La sentencia de
incapacitación establecerá los contratos que incapacitados podrán realizar por sí mismo (y, por consiguiente, para los que éste
sí estará capacitado).
LA INCAPACIDAD NATURAL:
• El art. 1264.2º no trata de regular la validez del contrato celebrado por la persona que las susceptibles de ser incapacitados,
en el caso de que hubiese recaído sentencia incapacitación (para regular la capacidad contractual del incapacitados bastan y
sobran las normas dictadas en materia de incapacitación y por el consiguiente fallo judicial).
¿Quiénes encuentran en situación de incapacidad natural para prestar el consentimiento? Toda persona que, en el momento
de emitir el consentimiento contractual, se encuentra en una situación de incapacidad natural para entender y querer (locos,
sordomudos, ebrios, hipnotizados, etc.) celebra un contrato inválido.
LAS PROHIBICIONES DE CONTRATAR.
• En determinados y concretos supuestos, las leyes prohíben a algunas personas la celebración de ciertos contratos, pese a
gozar de la capacidad general de obrar. Así, por ejemplo, un profesor universitario con dedicación a tiempo completo tiene vetado
dar clases fuera del Departamento al que está adscrito (esto es, no puede contratar sus servicios con una Universidad privada), un
Alcalde no puede concurrir a subastas municipales, etc.
En tales supuestos se habla de prohibiciones de contratar (si se celebra un contrato en dicho supuestos, será nulo de
pleno dº), con la intención de resaltar que la existencia de capacidad contractual de los posibles contratantes se ve restringida por
una prohibición expresa respecto de un determinado o concreto contrato. A tales prohibiciones se refiere el art. 1264 in fine al
establecer que la regla general del precepto anterior “se entiende sin perjuicio de las incapacidades especiales que la misma
establece”. Doctrina y jurisprudencia, sin embargo, prefieren utilizar, acertadamente, la expresión de prohibiciones de contratar.
Los supuestos tradicionales y característicos dentro del CC están recogidos en el art. 1459, referida al contrato de
compraventa. En parecido sentido, el art. 221 establece la prohibición para quienes desempeñen cargos tutelares de recibir
liberalidades del pupilo o transmitir (o recibir) bienes a título oneroso al (o del) tutelado.

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 1459. No podrán adquirir por compra, aunque sea en subasta pública o judicial, por sí ni por persona alguna intermedia:
1º Los que desempeñen algún cargo tutelar, los bienes de la persona o personas que estén bajo su guarda o protección.
2º Los mandatarios, los bienes de cuya administración o enajenación estuviesen encargados.
3º Los albaceas, los bienes confiados a su cargo.
4º Los empleados públicos, los bienes del Estado, de los Municipios, de los pueblos y de los establecimientos también públicos,
de cuya administración estuviesen encargados.
Esta disposición regirá para los Jueces y peritos que de cualquier modo intervinieren en la venta.
5º Los Magistrados, Jueces, individuos del Ministerio fiscal, Secretarios de Tribunales y Juzgados y Oficiales de justicia, los
bienes y derechos que estuviesen en litigio ante el Tribunal, en cuya jurisdicción o territorio ejercieran sus respectivas funciones,
extendiéndose esta prohibición al acto de adquirir por cesión.
Se exceptuará de esta regla el caso en que se trate de acciones hereditarias entre coherederos, o de cesión en pago de créditos,
o de garantía de los bienes que posean.
La prohibición contenida en este número 5º comprenderá a los Abogados y Procuradores respecto a los bienes y dºs que fueren
objeto de un litigio en que intervengan por su profesión y oficio.
Las prohibiciones de contratar se basan en razones de orden público económico y tratan de evitar que ciertos grupos de
personas se prevalgan de la función (publica o no) que socialmente desempeñen, obteniendo un enriquecimiento injusto a costa de
otra persona que se encuentra en una situación dependiente o subordinada.
Las prohibiciones de contratar tienen carácter particular y concreto; en consecuencia, son de interpretación restrictiva y el
mandato legal que las dicte no puede generalizarse y aplicarse por vía de analogía a otros supuestos no contemplados legalmente
(odiosa sunt restrigenda), aunque ello no obsta a que los supuestos en que la prohibición establecida pretenda ser burlada a
través de mecanismos indirectos, las consecuencias de una posible simulación o fraude a la ley determinen la aplicación del
precepto conculcado a casos que no se encuentran literalmente contemplados en él.
EL AUTOCONTRATO:
• Bajo el término de autocontrato se pretende englobar todos aquellos supuestos en que una sola persona asume las
posiciones contractuales contrapuestas:
• por contar con poderes representativos de otra persona, sea natural o jurídica, o bien
• por tener capacidad decisoria sobre dos patrimonios separados.
En Dº español no existe una regulación general de la figura. Sin embargo sí existen algunos preceptos en los que se
evidencia la prohibición celebrar actos jurídicos por los representantes cuando dicha celebración suponga un conflicto intereses
con sus respectivos representados:

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a) El art. 1459 CC, en sus dos primeros números, prohíbe comprar a tutores y mandatarios bienes de sus representados.
b) El art. 163 exige que cuando los progenitores de hijos no emancipados tengan intereses contrapuestos a estos (por ejemplo,
herencia del otro progenitor, ya fallecido) se nombre judicialmente un defensor de los intereses del menor.
c) El art. 244.4 prohíbe ser tutores a quienes “tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor incapacitado...”
d) El art. 267 Código de Comercio expresa con suficiente claridad que ningún comisionista (representante) comprará para sí
mismo o para otro lo que se le haya mandado vender, ni venderá lo que se le haya encargado comprar sin licencia del
comitente (representado).
Atendiendo a tales datos normativos, será razonable concluir que el autocontrato no es admisible en Dº español y que debe
ser considerado como:
• Anulable: en los supuestos de representación voluntaria (se admite la autocontratación sí el representado lo admite) y
• Nulo de pleno dº: en las hipótesis de representación legal, por subyacer en ella un interés público o ser de orden público (se
prohíbe la autocontratación por conflicto intereses).
Ahora bien, dicha conclusión se asienta en el presupuesto de que realmente exista un conflicto de intereses. La
jurisprudencia sólo admite el autocontrato cuando no exista conflicto de intereses.

11. 5 EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL: LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

• El OJ vela en todo caso porque el consentimiento contractual se preste por los contratantes de forma libre (elemento
volitivo) y consciente (elemento intelectual).  Por ello, cuando el consentimiento ha sido fruto del error, de la coacción o del
engaño, declara viciado el contrato y permite que sea anulado por el contratante que ha sufrido tales interferencias en la formación
de su consentimiento o voluntad de contratar.
En este sentido dispone el art. 1265 que “será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo”. A
tales anomalías en la formación del consentimiento se les conoce como vicios de la voluntad o vicios del consentimiento
(deficiencia del consentimiento que puede comportar la invalidez del contrato).
A) Error:
Es el conocimiento equivocado o falsa representación subjetiva de la realidad.
El art. 1266 regula los requisitos o circunstancias fundamentales que comportan que el error sea relevante o no con
vistas a privar de eficacia al contrato celebrado:
Art. 1266: Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del
contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

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 El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del
mismo.
El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección.
1) Requisitos del error como causa de la anulabilidad del contrato:
Según el art. 1266, “para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera
objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.
El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del
mismo.”  Conforme a ello, el error causante de la posible anulabilidad puede recaer sobre:
a) datos objetivos del propio acuerdo contractual (error esencial o sustancial)
b) cuanto respecto de la otra parte contratante (error sobre la persona).
REQUISITOS del error:
1) El error debe ser sustancial, ha de recaer sobre la sustancia o esencia de la cosa objeto de contrato o condiciones de la
cosa de hubiesen dado motivo a celebrarlo; por tanto, el error es un simultáneamente un error de carácter objetivo.
Respecto del error sobre la persona con que se contratar, el parámetro de la “sustancia de la cosa” (art. 1266.1)
se sustituye por la identidad personal propiamente dicha o por concretas cualidades personales de la otra parte
contratante, en base a cuya consideración se ha celebrado el contrato.
El error sobre la persona se aplica sobre todo en los contratos intuitu personae (esto es, en contemplación de la
persona). Bajo dicha categoría se incluiría en aquellos contratos que:
• implican una cierta relación de confianza entre los contratantes (sociedad, mandato, depósito, donación...) o
• conllevan necesariamente una valoración de las habilidades o aptitud de quien haya de ejecutar la prestación
(contratos de obra y de arrendamiento o prestación de servicios).
2) El error ha de ser excusable (o perdonable), es decir, el contratante que incurre en yerro debe acreditar haber
ejercitado una diligencia normal en el conocimiento de los extremos propios del objeto del contrato y que, pese a ello, no
ha logrado superar la falsa representación mental en que ha incurrido.  La jurisprudencia afirma que el error ha de no
ser imputable a quien lo padece y que resulta intrascendente cuando puede evitarse mediante el empleo de una regular
diligencia.
3) El error ha de ser determinante. Debe existir un nexo de causalidad entre el error sufrido y la celebración del contrato,
de forma tal que resulte exigible probar que dicho error es determinante. Esto es, que de no haber existido error, no se
habría llegado a la efectiva celebración del contrato.
2) Error de hecho y de dº:

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 El error de hecho es el que recae sobre circunstancias de la cosa objeto del contrato o sobre cualidades de la persona
con que se contrata. El error de dº se debe a la ignorancia o interpretación equivocada de una norma jurídica que induzca a
cualquiera contratantes a emitir una declaración de voluntad que no habría realizado de haber tenido conocimiento preciso de
las normas jurídicas aplicables al acuerdo contractual de que se trate.
¿El error de dº tiene alcance invalidante respecto del contrato celebrado? El art. 6.1 “la ignorancia las leyes no
excluye su incumplimiento. El error de dº producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinen”. Por tanto, sólo
será relevante (el decir, sólo invalidará el contrato) cuando la ley lo establezca.
3) Otros supuestos de error: aún habiendo incurrido en error, la parte que lo haya sufrido no podrá invalidar el contrato en
todos los supuestos en que, por una circunstancia u otra, falten los requisitos anteriormente considerados. Entre ellos
podemos considerar los siguientes:
a) Error en los motivos: la falsa representación mental recae sobre los móviles subjetivos que llevan una de las partes de
contratar. Por ejemplo, compró un chaqué para la boda de mi sobrina, después, no llegue celebrarse, etc. Lo decisivo
para la existencia y eficacia del negocio jurídico es que lo declarado se ajuste realmente a lo querido, sin que los motivos
que hayan decidido a las partes a celebrar contrato puedan ejercer influencia alguna, por regla general, sobre la validez
de éste.
b) Error de cuenta o error de cálculo: el cual, conforme al art. 1266.3, “sólo dará lugar a su corrección”. Esto es, a la
corrección de la operación matemática errónea que deberá ser realizada de nuevo.
B) Violencia (vis absoluta):
El art. 1267.1 establece que “hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible”
(elimina la capacidad de emitir el consentimiento libre y consciente). Tal fuerza irresistible se dará en todos aquellos casos de
violencia física absoluta en que la voluntad del contratante es sustituida por la del agente violentador.
Si bien se piensa, en tales casos no es que la voluntad o el consentimiento del contratante encuentren “viciados”.
Sencillamente, no hay consentimiento, ya que la manifestación de la voluntad de contratar se debe en exclusiva a la violencia
ejercida sobre quien acaba exteriorizándola. No hay consentimiento a diferencia de en el error, en el que si lo hay, aunque
equivocado.
C) Intimidación:
Según el art. 1267.2, intimidación consiste en “inspirar a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un
mar inminente y grave en su persona y bienes, o en la persona o bienes de su cónyuge, descendientes o ascendientes”.
REQUISITOS para que invalide la “coacción moral” que la intimidación supone: la exteriorización de un propósito de
causar un mal inminente y grave ha de ser:

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1) La amenaza de que sea objeto una de las partes contratantes ha de ser de tal naturaleza que “inspire un temor racional y
fundado” que le lleve a prestar el consentimiento inicialmente no deseado. Entre el temor y el consentimiento finalmente
otorgado ha de existir un “nexo eficiente de causalidad”.  Por tanto, habrá de atenderse ante todo a la entidad de la
amenaza y su incidencia sobre el presuntamente intimidado o atemorizado. Será necesario, pues, atender también a la
edad y la condición de la persona (art. 1267), y, sin ánimo de discriminar, al sexo de la persona; ya que, evidentemente, no
toda las personas tienen un idéntico grado de temor ni son igualmente impresionables.
2) La amenaza ha de estribar en el anuncio de un mal inminente y grave, ya que otro tipo de “advertencias” o “avisos” no
merece el calificativo de intimidación. Según reiterada jurisprudencia, la coacción al contratante ha de ser “de entidad tal que
influya en su ánimo induciéndole a emitir una declaración de voluntad no deseada en contra de sus propios intereses”. 
Requiere el CC que el mal anunciado recaiga directamente sobre la persona o sobre los bienes del contratante o sobre los
de sus familiares más cercanos (cónyuge, descendientes o ascendentes). Debe considerarse, por interpretación analógica,
que si la capacidad intimidatoria de la amenaza sobre el contratante se asienta en la cercanía entre él y la persona
amenazada, habría que bastar con cualquier otro tipo de vinculación entre el contratante y la persona amenazada (por
ejemplo, un sobrino huérfano que convive con contratante, etc.).
3) La amenaza intimidatoria ha de ser injusta y extravagante al Dº, ya que en el caso de que la amenaza se reduzca al posible
ejercicio del dº (por ejemplo, proceder a la ejecución hipotecaria del domicilio del deudor), evidentemente, no se estará
llevando a cabo intimidación alguna.
TEMOR REVERENCIAL.
El último párrafo del art. 1267 contempla el metus reverentialis “el temor de desagradar a las personas a quienes se
debe sumisión y respeto no anulará el contrato”. Esto es, el temor reverencial no es relevante para el Dº, en tanto no tenga
naturaleza intimidatoria. Como, lo que es lo mismo, las personas a las que se debe sumisión y respeto pueden dar origen a la a
intimidación; pero, mientras no lo hagan, el contrato celebrado bajo temor reverencial será válido y eficaz. Los será por ejemplo
cuando un dependiente, llevado por el mero deseo de agradar y congraciarse con el empresario para el que trabaja y ante la
insistencia de éste, accede a prestarle su piso para una aventura amorosa; si el empresario, por el contrario, le ha amenazado
con despedirlo, el contrato (en caso de llegar celebrarse) será anulado a causa de la existencia de intimidación.
Régimen común de la violencia y la intimidación:
Pese a que en el contrato celebrado bajo violencia física absoluta realmente no hay consentimiento, mientras en el caso
de la intimidación está viciado, el art. 1268 dispone la misma consecuencia para ambos vicios de la voluntad: los contratos
celebrados bajo violencia o intimidación serán anulables.

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 De otra parte, evidencia el citado art. que la violencia y la intimidación puedan ser causadas tanto por la otra parte
contratante cuanto “por un tercero que no intervenga en el contrato”.
D) Dolo:
Actuar dolosamente (con dolo) significa tanto como malévola un maliciosamente, ya sea para captar la voluntad de otro,
ya incumpliendo la obligación que se tiene contraída. El dolo, como vicio del consentimiento, consiste en inducir a otros celebra
un contrato que finalmente celebra y que, por tanto, incurre en error. Lo que ocurre es que, como dicho error ha sido provocado
por otra parte, el OJ considera al dolo como un supuesto específico de vicio del consentimiento.
Así afirma el art. 1269 que “hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte uno de los contratantes,
es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho”. Por su parte, el art. 1270 completa la regulación del
dolo como vicio del consentimiento disponiendo que “para que dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no
haber sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y
perjuicios”.
REQUISITOS para que el dolo sea caso de anulabilidad el contrato:
1) Que el dolo sea grave, llevado a cabo con la intención, con la mala intención consciente y deliberada, de engañar a la otra
parte (dolus malus).
En cambio, el denominado dolus bonus, consistente en cantar las excelencias del bien o del servicio que se oferta,
no se considera como dolo propiamente dicho. que es aquel engaño aceptado por la costumbre, de lo que socialmente es
admisible como por ejemplo resaltar las cualidades de un producto al venderlo.
2) El dolo ha de inducir a la otra parte a celebrar el contrato. Es decir, al tratarse de un dolo determinante o dolo causante, sin
cuya existencia la parte que lo sufre hubiera contratado. La relación de causalidad entre la conducta engañosa y la voluntad
de celebración del contrato se encuentra nítidamente recogida en el art. 1269.  El dolo determinante se contrapone al dolo
incidental, que es la conducta engañosa que lleva a quien, libre y conscientemente, está decidido a contratar, a aceptar
unas condiciones desfavorables o perjudiciales que no hubiera aceptado de no intervenir el dolo incidental. Por ejemplo,
necesito que me arreglen el coche del pueblo donde se me ha averiado, pero el astuto mecánico, argumentando de que es
la romería de la comarca (lo que es falso), hace que acepte un precio desorbitado por la reparación.  El art. 1270.2
dispone que no tendrá consecuencias anulatorias del contrato celebrado, sino que sólo lugar a la indemnización de daños y
perjuicios.
3) Que el dolo no haya sido empleado por las dos partes contratantes (art. 1270.1), ya que en tal caso la actuación malévola
de ambos excluyeron la protección de la buena fe que fundamenta la regulación positiva del dolo.  En este caso suele

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 hablarse de compensación del dolo, para poner de manifiesto que el dolo de una parte compensa, anula o destruye la
relevancia del dolo de la otra parte.
CLASES de dolo:
a) Activo: consistente en la conducta activa. / Pasivo: consistente en conductas pasivas o reticentes que, resultando
engañosas, induzcan a contratar a quien no hubiera llegado a hacerlo en caso de habérsele hecho saber cuanto,
consciente y deliberadamente, le oculta la otra parte.  Jurisprudencia del TS: “El dolo como vicio del consentimiento
contractual es comprensivo no sólo de la insidia directa e inductora de la conducta errónea del otro contratante, sino
también de la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente a la otra parte aprovechándose de ello”.
b) En dolo propio (es el usado de parte de uno de los contratantes, el que se beneficia de él)/ el dolo del tercero (aquel en
que hay un tercero que engaña pero no guarda relación con el que se aprovecha del dolo. Se entiende generalmente
que puesto que el sujeto no actúa libremente no se dará eficacia, pero el TS en la jurisprudencia dice que debe
mantenerse la eficacia porque no hubo engaño por la parte beneficiada): Carlos Lasarte defiende, aunque no se
encuentra respaldado por jurisprudencia, que no es lícito que uno de los contratantes aproveche del engaño en el
tercero ha hecho incurrir a la contraparte. Por tanto, a de propugnar la anulación del contrato cuando aquél conoce la
actuación insidiosa del tercero (y, por tanto, el engaño en que al incurrido la otra parte), aunque no se haya conspirado
con él.

11. 6 EL OBJETO DEL CONTRATO. LA CAUSA DEL CONTRATO; REFERENCIA A CONTRATOS CAUSALES Y
ABSTRACTOS.
• Uno de los elementos esenciales del contrato lo constituye el “objeto cierto que sea materia del contrato” (art. 1261). El CC
entiende por objeto los bienes o servicios que, materialmente hablando, son contemplados en el intercambio que subyace en todo
contrato (los arts. 1271 a 1273 hablan insistentemente de cosas y servicios, como realidades sobre las que pueden recaer las
obligaciones o las prestaciones de los contratantes).
Los requisitos referidos al objeto del contrato (posibilidad, solicitud y determinación) se cohonestan mejor con la perspectiva
material se plantea el Código)
REQUISITOS del objeto del contrato, conforme a los arts. 1971 y 1973, los requisitos del contrato son tres:
1) Licitud: según el art. 1271, tanto las cosas cuanto los servicios objeto de contrato han de ser lícitos:
a) Cosas: el CC excluye del ámbito contractual “las cosas que están fuera del comercio”. Con esta expresión se refiere el
Código a todas aquellas que por ra zones de interés u orden público quedan excluidas del tráfico patrimonial (bienes del
dominio público o del tráfico oneroso de partes del cuerpo humano, de apellidos, o títulos nobiliarios, etc.).

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 b) Servicios: el art. 1271.3 excluye del contrato “todos los servicios que sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres”.
2) Posibilidad: el art. 1272 dispone que “no podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles”. Si la licitud engloba la
“posibilidad jurídica” de convertir a un bien determinado en objeto del contrato (y, por ello, permite el CC que puede realizarse
contratos recayentes sobre cosas futuras: art. 1271.1, excepción hecha de herencia futura: art. 1271.2), la posibilidad o
imposibilidad contemplada en este art. ha de quedar circunscrita a la posibilidad física o material de entregar la cosa o ejecutar
el servicio que constituya objeto del contrato. Así, resultaría imposible vender la luna.  art. 1271 párrafo 2º: “sobre la herencia
futura no se podrá celebrar otros contratos de aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal y otras
disposiciones particionales, conforme a lo dispuesto en el art. 1056”.
3) Determinación o determinabilidad: este requisito es aplicable tanto a las cosas como a los servicios.
Una vez perfeccionado el contrato, se requiere que la cosa o servicio que constituya su objeto quede determinada [en
caso contrario, sería necesario un nuevo a pacto o acuerdo de las partes para estar conformes en el objeto del mismo (con lo
que sería necesario concluir que, hasta entonces, no ha habido propiamente contrato, sino conversaciones preparatorias)].
No es necesario que el objeto contractual quede absolutamente determinado, sino que basta con que el objeto sea
determinable “sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes” (art. 1273 in fine).
Art. 1271. Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aún las futuras.
Sobre la herencia futura no se podrá, sin embargo, celebrar otros contratos que aquellos cuyo objeto sea practicar entre
vivos la división de un caudal y otras disposiciones particulares, conforme a lo dispuesto en el artículo 1056.
Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas
costumbres.
Art. 1272. No podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles.
Art. 1273. El objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie. La indeterminación en la cantidad
no será obstáculo para la existencia del contrato, siempre que sea posible determinarla sin necesidad de nuevo convenio entre
los contratantes.

LA CAUSA DEL CONTRATO; referencia a contratos causales y abstractos.

Existen 2 concepciones al respecto:
a) Concepción objetiva: la causa del contrato se identifica objetivamente con la función socioeconómica que desempeña el
tipo contractual: intercambio de cosa por precio en la compraventa, intercambio de cosa por cosa en la permuta, cesión
temporal de vivienda a cambio de la renta en el arrendamiento, etc.

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 b) Concepción subjetiva: motivos o intenciones concretas de los contratantes. Estos son irrelevantes para el Dº y no forman
parte del acuerdo contractual.
El CC, al referirse al elemento causal del contrato (art. 1274), comienza por distinguir entre contratos onerosos y gratuitos,
estableciendo que:
a) En los contratos gratuitos o de pura beneficencia viene representada la causa por la mera liberalidad el bienhechor.
b) En los onerosos, pese a existir entrecruzamiento de prestaciones, el Código plantea la cuestión en una perspectiva
unipersonal ya que refiere la causa a cada una de las partes contratante y no al contrato en su conjunto: “se entiende por
causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte”.  Si la causa del
arrendatario de una vivienda de disfrutar del piso y la causa del arrendador es cobrar mensualmente la renta, ¿cuál será,
por ejemplo, la causa del arrendamiento? La respuesta en el supuesto utilizado, y en cualquier otro contrato oneroso, es el
intercambio de prestaciones subyacente en el contrato, objetivamente considerado.
CAUSA ATÍPICA: la determinación de la causa atípica (esto es, la causa propia o característica de los contratos atípicos)
habrá de llevarse a cabo caso por caso, puesto que la función socioeconómica de los contratos atípicos no se encuentra
legalmente formulada en un esquema o modelo contractual predeterminado, sino que, por principio, es objeto de libre creación por
los particulares.
CAUSA ILÍCITA: art. 1275: “los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa
cuando se opone a las leyes o a la moral”.
La causa desempeña un papel de control de la adecuación de los contratos hacen y colectivo de la comunidad (recuérdese
que el art. 1275 in fine remite no sólo las leyes, sino también a la moral). De ahí que, en la jurisprudencia, cuando un contrato
presenta aspectos desviados del sentir común, acabe siendo declarado nulo de pleno dº en atención a su causa ilícita (la causa
ilícita determina la nulidad del contrato).
CONTRATOS CAUSALES Y CONTRATOS ABSTRACTOS:
• Los contratos abstractos son aquellos que producen efectos por la mera voluntad de las partes y con independencia de
elemento causal. En estos sólo existirían 2 elementos esenciales del contrato: consentimiento y objeto, eliminándose la causa.
Esta teoría de contratos existe en el dº alemán y se ha intentado aportar al dº español, pero nuestro dº es causalista y requiere la
existencia de tal elemento (la contratos causales son aquellos en los que la causa es un requisito para la validez y eficacia del
contrato). El art. 1277 dispone que “aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras
el deudor no pruebe lo contrario”.
De conformidad con este precepto resultar que:

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a) La falta de consideración o expresión de la causa en el contrato es posible. Pero el contrato seguirá siendo causal y no
abstracto.
b) El CC presume la existencia y licitud de la causa contractual (presunción que beneficiará al acreedor de la relación obligatoria).
c) El acreedor no tendrá que probar la existencia y licitud de la causa para reclamar la obligación al deudor, sino que será éste
quien haya de desmontar la presunción legalmente establecida. En tal sentido se habla de abstracción procesal de la causa.
d) La abstracción procesal de la causa de cuestión de bien diferente a la admisibilidad de la categoría de los contratos abstractos,
inaceptable en nuestro Dº, en cuanto tales contratos presuponen a una verdadera abstracción material de la causa.
• Por tanto, en el Dº español no puede hablarse de contratos abstractos ni siquiera en aquellas declaraciones de voluntad
unilaterales (reconocimiento de deuda, promesa de deuda) que algunas veces se califican como abstractas. Por excepción, hay
títulos de crédito (títulos valores) que sí funcionan conforme a las reglas de abstracción material, bajo ciertas circunstancias. En
concreto, tanto la letra de cambio como el cheque gozan de abstracción material cuando el tenedor de ellos es persona diferente al
tomador de los mismos.
Art. 1274. En los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o
servicio por la otra parte; en los remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera, y en los de pura beneficencia, la mera
liberalidad el bienhechor.
Art. 1275. Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes
o a la moral.
Art. 1276. La expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se probase que están fundados en otra
verdadera y lícita.
Art. 1277. Aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo
contrario.

11. 7 LA FORMA DEL CONTRATO: EL PRINCIPIO ESPIRITUALISTA; CONTRATOS FORMALES O SOLEMNES

CONCEPTO de forma:
a) En sentido amplio: vehículo, instrumento o medio de expresión del que se valen las partes para exteriorizar la declaración
de voluntad.
b) En sentido estricto: vehículo o vehículos mediante los que el OJ exige que aparezcan exteriorizados determinados contratos
a efectos de existencia o perfección del mismo.
En el dº civil español rige el principio espiritualista o consensualista en la celebración del contrato, pues lo que importa es
que, realmente, dos o más personas se pongan de común acuerdo en realizar un negocio y no la forma en que se plasme dicho

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acuerdo. El momento determinante del contrato radica en el acuerdo de voluntades o en la coincidencia del consentimiento de las
partes respecto de una determina la operación económica o negocio: importa el aspecto consensual o espiritual y no los extremos
de carácter formal.
En dicho marco de ideas se encuadran las normas fundamentales del CC español:
• Art. 1254: El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna
cosa o prestar algún servicio.
• Art. 1278: Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos
concurran las condiciones esenciales para su validez.
La forma contractual no puede elevarse a la condición de elemento esencial del contrato, pues el art. 1261 exige sólo el
consentimiento, el objeto y la causa.  Ahora bien, toda relación contractual requiere una cierta exteriorización. Por eso el art.
1278 habla de “cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado”, para resaltar que, de una manera o de otra, los contratos
requieren estructuralmente que las partes contratantes exterioricen su consentimiento contractual de alguna manera que permita
identificar la celebración del contrato, aunque sea mediante un simple gesto (asentimiento con la cabeza frente a una determina la
oferta contractual, levantar la mano una subasta pública, introducción de la moneda en una máquina automática, etc.).
EL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE FORMA:
Contratos verbales y contratos escritos:
• En general, un contrato puede celebrarse de cualquier manera, ya que rige, con carácter general, el principio de libertad
de forma. Lo mismo puedo arrendar un piso o comprar una finca oralmente que mediante papeles. En el primer caso se habla de
contrato verbal y en el segundo de contrato escrito, pero ambos casos el resultado será el mismo: las partes quedarán obligadas a
respetar la palabra dada y a cumplir el compromiso contraído respecto a la de la contraparte, sino no quieren incurrir
responsabilidad. Asumida la obligación por las partes, ambas deben cumplirla.  Los contratos nacen para ser cumplidos (pacta
sunt servanda), y esta regla se aplica tanto a los contratos verbales como a los contratos escritos.
Si la forma es indiferente para el nacimiento del contrato, no lo es, en cambio, en términos prácticos. En caso de
incumplimiento de lo acordado y subsiguiente pleito, por lo común, será sumamente difícil acreditar ante el Juez la existencia de un
contrato verbal. Cuanto afirme una parte, será negado por la otra y, salvo que existan otras pruebas que resulten determinantes, el
Juez no podrá dictar sentencia fundamentada y conforme a la pretensión del demandante, por no haber probado la existencia del
contrato cuestión.  Por tanto, a efectos probatorios (y, en consecuencia, prácticos) es total y absolutamente desaconsejable la
celebración de contratos verbales cuando el contenido patrimonial de los mismos tenga una relativa entidad económica. En Dº
tanta importancia tiene llevar la razón cuando poder demostrarlo y, para ello, es conveniente, como regla general, acudir a
documentar el contrato, a extender por escrito el acuerdo a que hayan llegado los contratantes.

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Documentos públicos y documentos privados:
• La forma escrito puede realizarse dos maneras diversas:
a) Mediante documento privado, que es el llevado a cabo por los propios contratantes (asesorados por un jurista o al buen
saber y entender de ellos mismos) mediante la plasmación material escrita del acuerdo contractual, o
b) A través de un documento público, extendidos o autorizados por empleados o funcionarios públicos dentro del ámbito de sus
competencias.
La existencia del documento privado, una vez reconocido legalmente, acredita entre las partes y sus causahabientes de
existencia del contrato propiamente dicho, como el mismo valor que la escritura pública (art. 1225).  No obstante, incluso
legalmente reconocido, el documento privado carece de eficacia para acreditar su fecha frente terceros que pudieran verse
perjudicados por la existencia del contrato (art. 1227); lo cual también parece lógico, porque cualquier momento se puede recrear
un documento privado, colocándole la que se interese a la contratantes (antedatándolo o posdatándolo). Por dicha razón
(establece el art. 1227), respecto de terceros, la fecha del documento privado sólo se contará desde:
a) El día en que hubiese incorporado un registro público o se entregue un funcionario público por razón de su oficio (por ejemplo,
presentó a liquidación de impuestos de transmisiones un contrato de compra), o bien,
b) Desde la muerte de cualquiera de los firmantes.
Los documentos públicos tienen una mejor condición probatoria: “hacen prueba, aun contra tercero, el hecho que motiva su
otorgamiento y de la fecha de éste” (art. 1218.1).
Entre los documentos públicos, la práctica, los que tienen mayor relevancia y profusión son los notariales, siendo las
escrituras públicas los documentos fundamentales autorizados por el Notario.
La supremacía probatorios de los documentos públicos respecto de la fecha tiene numerosas e importantes consecuencias
prácticas, dado que la antigüedad de dºs concurrentes o contradictorios es el factor determinante de la preferencia entre ellos.
Art. 1225. El documento privado, reconocido legalmente, tendrá el mismo valor que la escritura pública entre los que lo hubiesen
suscrito y sus causahabientes.
Art. 1227. La fecha de un documento privado no se contará respecto de terceros sino desde el día en que hubiesen sido
incorporado o inscritos en un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que le firmaron, o desde el día en que de
entregarse a un funcionario público por razón de su oficio.
El principio de libertad de forma enunciado en el art. 1278 parece verse contradicho por lo dispuesto el art. 1280. Esta
norma contiene una enumeración de supuestos que “deberán constar en documento público”.  Estos SUPUESTOS son:
La primera parte en el art. 1280 hacen referencia a derechos legalmente nacidos y en vigor, respecto de los cuales tienen
legislador que consten escritura o en otra forma especial, con efecto:

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1) Ad probationem, en los supuestos de:
a) Transmisión de bienes inmuebles y dºs reales inmobiliarios.
b) Los arrendamientos de bienes inmuebles.
c) La cesión de dºs.
d) El poder administrar bienes, y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba tratarse en escritura
pública, o haya de perjudicar a tercero.
2) y Ad solemnitatem, en los supuestos de:
a) Las capitulaciones matrimoniales (las C.M. son los convenios celebrados por los cónyuges con la finalidad de organizar el
régimen económico de su matrimonio) y sus modificaciones.
b) El poder para contraer matrimonio, el general para pleitos y los especiales que deban presentarse en juicio.
En su segundo párrafo, por otra parte, dispone que también que deberán hacerse constar por escrito, aunque sea privado,
los demás contratos en que la cuantía de las prestaciones... exceda de 1500 ptas.”
Art. 1280. Deberán constar en documento público:
1. Los actos y contratos que tengan por objeto la creación, transmisión, modificación o extinción de dºs reales sobre bienes
inmuebles.
2. Los arrendamientos de estos mismos bienes por seis o más años, siempre que deban perjudicar a tercero.
3. Las capitulaciones matrimoniales y sus modificaciones.
4. La cesión, repudiación y renuncia de los dºs hereditarios o de los de la sociedad conyugal.
5. El poder para contraer matrimonio, el general para pleitos y los especiales que deban presentarse en juicio; el poder
administrar bienes, y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba tratarse en escritura pública, o haya
de perjudicar a tercero.
6. La cesión de acciones o dºs procedentes de un acto consignado en escritura pública.
También deberán hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los demás contratos en que la cuantía de las prestaciones
de uno de los contratantes exceda de 1500 Ptas.

LA FORMA COMPLEMENTARIA O AB PROBATIONEM:

El cumplimiento de la forma cumple la función de probar la existencia del contrato; no afecta la validez del contrato, pero se
exige el cumplimiento de una determinada forma:
a) para adquirir valor probatorio y
b) para que afecte a terceros.

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• Aún en el caso de que la ley requiera una forma especial (sea escritura pública, sea forma escrita), el contrato es en
principio válido con anterioridad al cumplimiento de tal forma. Por tanto, ésta no añade ni quita validez al contrato preexistente, no
tiene carácter sustancial respecto del acuerdo habido; sino que se limita a desempeñar un papel auxiliar en beneficio de ambas (o
alguna de las) partes del contrato, para que puedan acreditar ante terceros de forma directa o través de un Registro público la
existencia y la fecha de celebración un determinado contrato.
Por tanto, no es extraño que, para referirse a la forma documental pública impuesta por el art. 1280, doctrina y
jurisprudencia hablen de forma ad probationem o forma complementaria, ya que realmente el documento que puede requerir de la
otra cualquiera de las partes contratantes (conforme al art. 1979) debe partir del autoreconocimiento de la existencia de un
contrato válido celebrado entre ambas que, sin embargo, ha quedado formalmente incompleto frente a terceros.
1279. Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial cara hacer efectivas las obligaciones propias de un
contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el
consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez.

LA FORMA SOLEMNE, SUSTANCIAL O AD SOLEMNITATEM O AD SUBSTANTIAM:

La forma es un requisito esencial de los contratos. Si no se observa, el contrato no existe (nulidad de pleno dº).
• Excepcionalmente, conoce nuestro Dº positivo algunos casos en los que el principio de libertad de forma queda roto y
contradicho, por atribuir la ley a la forma documental pública una relevancia que va más allá de la puramente probatoria o
complementaria.
En efecto, hay algunos supuestos en los que la ley establece que el documento público es total y absolutamente necesario
para que el contrato se entienda celebrado. Se eleva la forma pública a elemento sustancial del contrato, sin cuya existencia éste
no puede afirmarse celebrado.
• Como supuestos concretos suelen recordarse, dentro del marco contractual, los siguientes:
1) El contrato constitutivo del dº real de hipoteca.
2) La constitución de una sociedad a la que se aporten bienes inmuebles o dºs reales inmobiliarios.
3) La donación de bienes inmuebles.
4) El otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales (artículo 1327).
5) El establecimiento del censo enfitéutico.
En tales supuestos, la ley requiere de forma necesaria en otorgamiento escritura pública para atribuir validez al contrato en
cuestión. Por ello, se habla de forma ad substantiam o ad solemnitatem, esto es, de forma sustancial o solemne, como
característica esencial de tales contratos: la falta de la forma prescrita conlleva en ellos la declaración de nulidad de los mismos.

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Finalmente, debe quedar claro que al utilizar la expresión contratos formales no se pretende indicar que unos contratos tienen
forma y otros no. Todo contrato tiene que asumir necesariamente una forma determinada (verbal, por fax, mediante gestos, en
documento público o privado...), sea más o menos ampulosa. Lo que ocurre es que sólo en algunos contratos la forma asume
carácter de elemento esencial o estructural del propio contrato a efectos de determinación de la validez del mismo: sin la forma
solemne, cuando ésta es requerida, no se puede decir que contrato haya sido perfeccionado (esto es, genera dºs y obligaciones
para partes por entenderse válidamente celebrado).

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