INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR 1) Tribunal: Cmara Nacional de Casacin Penal, sala III Fecha: 28/11/2001 Partes:

B., C. G. Publicado en: DJ 2002-1, 302 - LA LEY 2002-A, 907 Cita Online: AR/JUR/206/2001 Hechos La Cmara de Casacin Penal hizo lugar al recurso de casacin deducido contra la resolucin que confirm el sobreseimiento dictado al imputado acusado del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, por considerar que dicho delito era de peligro abstracto y no concreto como sostena la sentencia impugnada. Sumarios 1. 1 - El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es una figura de omisin propia y de peligro abstracto ya que slo requiere para su configuracin el mero incumplimiento del obligado, es decir, que se sustraiga a prestar los medios indispensables para la subsistencia de los beneficiarios, sin exigir ningn resultado material derivado de ello -en el caso, se revoc una resolucin que haba sobresedo al imputado por no haberse acreditado que su incumplimiento hubiera perjudicado a las vctimas-, vale decir, que tal conducta omisiva haya privado a la vctima de los medios indispensables para su subsistencia, como tampoco que se haya creado la posibilidad de que ello ocurra. Abrir Jurisprudencia y Doctrina Vinculada Jurisprudencia Vinculada (*) Igual Sentido CCrim. y Correc., sala IV, "Grucki, Jorge A.", 16/9/97, LA LEY, 1998-D, 842 (40.499S). (*) Informacion a la poca del fallo.

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2 - Para que se configure el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar no resulta suficiente acreditar la no entrega de la obligacin en cabeza del imputado sino que es menester que ella signifique el incumplimiento voluntario -pudiendo satisfacerla no lo hace- de la obligacin pertinente, es decir, la concurrencia del dolo como elemento subjetivo del tipo pues no se substrae a su obligacin asistencial, aunque no la preste, el que no se encuentra en condiciones econmicas para satisfacerla, si no se ha puesto voluntariamente en ese estado.

TEXTO COMPLETO: 2 Instancia. - Buenos Aires, noviembre 28 de 2001. El doctor Mitchell dijo: 1. Contra el pronunciamiento de la Sala VI de la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional de esta ciudad que decidi, por mayora, confirmar el sobreseimiento de C. G. B. respecto de los hechos por los que fuera indagado -en orden al delito previsto y reprimido por el art. 1 de la ley 13.944- (arts. 334 y 336 inc. 2 del Cd. Procesal Penal de la Nacin), la querella interpuso recurso de casacin (fs. 215 y vta. y 228/32, respectivamente). El remedio impetrado con invocacin del inc. 1 del art. 456 del ritual, fue concedido a fs. 243 y mantenido en esta sede a fs. 252. 2. El impugnante le atribuye al sentenciante una errnea inteligencia y comprensin de los trminos que el art. 1 de la ley 13.944 emplea en la descripcin de la figura aplicable al caso. A su entender el proceder del imputado revisti las caractersticas necesarias para configurar el tipo reprochado porque, en contraposicin con lo sostenido en la resolucin en crisis, la disposicin no exige, en parte alguna, la ocurrencia de un "dao efectivo", ni la presencia de "perjuicios tangibles", trminos que el fallo invoca como requerimiento para su aplicacin. A su ver, el bien jurdico que resguarda el precepto radica en la proteccin alimentaria del menor y no demanda calificar el acto de substraerse a la prestacin alimentaria, bastando la omisin de ella para que se adecue al tipo previsto. Agrega que si el artculo prev el reproche "...an sin mediar sentencia civil...", est remarcando que existiendo sentencia -como suceda en el caso- es la medida de sta la que da la pauta de lo que se considera "...medios indispensables...", porque de lo contrario cualquier importe que el alimentante decidiera per se suministrar, estara vaciando de contenido a una decisin judicial. En apoyo de su postura, cita un fallo plenario de la Cmara del Crimen ("Gmez, Isabelino", del 31/03/93 -La Ley, 1993-C, 149-) en donde se sostuvo que en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar no es necesario acreditar que la conducta omisiva haya privado a

la vctima de los medios indispensables para su subsistencia, como tampoco que se haya creado la posibilidad de que ello ocurra, por ser un delito de pura omisin y de peligro abstracto. A fs. 256/9 vta. la parte querellante ampli los fundamentos del recurso interpuesto y reedit los motivos invocados en el escrito corriente de fs. 228/32. 3. A fs. 260/1 se present el Fiscal General ante esta Cmara y solicit se haga lugar al recurso de casacin promovido por la querella. Manifest que comparta la postura de la mayora en el Plenario de la Cmara del Crimen, "Gmez, Isabelino" donde se sentara la doctrina supra referida. 4. Resultando el recurso formalmente procedente a la luz de los arts. 456, 457 y 463 del C.P.P.N., y habindose superado la instancia procesal prevista en los arts. 465 y 468 ibdem, el expediente qued en condiciones de ser resuelto. 5. El planteo recursivo formulado por la querella se vincula al problema, de antiguo debatido, acerca de la clase de tipo penal que reviste el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar conforme una clasificacin segn la intensidad de la amenaza sufrida por el bien jurdico protegido, esto es si se trata de una figura de peligro concreto o de peligro abstracto. Preliminarmente, he de advertir que esta cuestin ha sido ya resuelta por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional en pleno, el 13 de noviembre de 1962, en la causa "Aloise", oportunidad en la que ese Tribunal sostuvo, por mayora, que este delito era de peligro abstracto. En igual sentido, ver el plenario "Gmez, Isabelino", del 31/03/93, de esa misma Cmara. Compartiendo tal criterio y adelantndome a mi voto, considero que se trata de una figura de peligro abstracto y de pura omisin. En el sub lite el casacionista impugna la resolucin de la Cmara del Crimen que confirma el sobreseimiento de C. G. B.. Para as decidir, la mayora de los integrantes de ese tribunal sostuvo que no estando demostrado el dao efectivo a un bien, no habiendo perjuicios tangibles, la pena resultaba un exceso, un rigor innecesario no compatible con la filosofa de nuestra Constitucin Nacional. Se indic que en el caso estaba en juego el valor de la armona familiar -aun respecto de familias desavenidas- y la necesidad de evitar todo aquello que contribuyera a dificultar la proximidad y el dilogo entre las partes. Destacaron que no haba un peligro concreto o inminente de perjuicio y se remitieron al informe obrante a fs. 59/63. Concluyeron sosteniendo que la reparacin civil apareca como suficiente para la obtencin de los reclamos de la denunciante (vid. fs. 215 y vta.). Conforme se desprende del tipo penal sub examine no caben dudas que se trata, como dije, de una figura de omisin propia y de peligro abstracto -en la que el peligro no integra el tipo objetivo

puesto que l es la "ratio legis" de su formulacin en el respectivo texto sustantivo- ya que slo requiere para su configuracin el mero incumplimiento del obligado, es decir que se sustraiga a prestar los medios indispensables para la subsistencia de los beneficiarios, con prescindencia de consecuencia ulterior alguna. Y en este sentido incumple sus deberes de asistencia familiar el padre que no obedece la norma imperativa que impone la obligacin de atender a la subsistencia de su hijo menor de dieciocho aos o de ms, si estuviese impedido. En efecto, este delito se consuma con el solo hecho de no hacer algo debido y exigido por la norma al apartarse o separarse dolosamente de sus obligaciones de asistencia econmica, sin exigir, claro est, ningn resultado material derivado de ello, vale decir que tal conducta omisiva haya privado a la vctima de los medios indispensables para su subsistencia, como tampoco que se haya creado la posibilidad de que ello ocurra (cfr. "Gmez, Isabelino", ya citada, LA LEY, 1993-C, 149). En este mismo sentido, Ricardo C. Nez afirma que "por ser de simple omisin, el delito es de peligro abstracto. Como tal no requiere que a raz de la omisin del autor, la vctima sufra una efectiva carencia de medios indispensables para su subsistencia o que caiga en una situacin de peligro concreto de experimentar ese efectivo estado de necesidad de esos medios" ("Tratado de Derecho Penal", Parte Especial, T VI, Ed. Lerner, Bs. As. 1971, pg. 28 y ss.). Es ajena, pues, por definicin, a este delito toda idea de resultado material efectivo de dao o de peligro. En sntesis, para que se configure este delito, basta pues la peligrosidad de la conducta, peligrosidad que es inherente a la accin. Y ello es as pues an en esta clase de tipos penales es necesaria la preexistencia de un peligro (aunque remoto), pues siempre y en todos los casos es menester, como mnimo, ese peligro potencial para el bien jurdico protegido. Es que, como seala Hans-Heinrich Jescheck ("Tratado de Derecho Penal, parte general", 4 ed., Comares, Granada, 1993, pg. 216, prrafo 2 y nota 29), si bien el derecho penal no slo se ocupa de la proteccin de los bienes jurdicos sino tambin de las conductas disvaliosas, distinguiendo entre desvalor de la accin y desvalor del resultado, debe rechazarse la concepcin monsticosubjetiva que ve en el ltimo slo una condicin objetiva de punibilidad y aceptarse que el contenido del injusto se integra con ambos o sea el modo y forma de realizacin del hecho (desvalor del acto) y por la lesin o puesta en peligro de la accin protegida (desvalor del resultado). Por tanto, a contrario sensu de lo sostenido por la Cmara a quo que alude a la exigencia de que se demuestre el dao concreto a un bien, aceptado que este delito no es de resultado material, no es necesario, a fin de la adecuacin tpica, la verificacin en la especie de que efectivamente la vctima haya llegado al extremo de carecer materialmente de los recursos necesarios para su subsistencia o que haya cado en una situacin de peligro concreto de experimentar esa carencia de medios. Tan slo exige, reitero, la comprobacin de que la conducta del sujeto activo ha sido la de sustraerse dolosamente a su obligacin de prestar una asistencia.

Cabe referir que en los delitos de peligro, en contraposicin con los de lesin, el hecho slo supone una amenaza ms o menos intensa para el objeto de la accin. Entre los mismos la divisin ms importante es la de delitos de peligro concreto y abstracto. En los primeros la realizacin del tipo presupone que el objeto de la accin se haya encontrado realmente en peligro en el caso individual, o sea que, si no se produce el resultado, sea slo por casualidad. En cambio en los de peligro abstracto, la peligrosidad tpica de una accin es motivo para su penalizacin, sin que en el caso concreto se haga depender la punibilidad de la produccin real de un peligro (cfr. Claus Roxin, "Derecho Penal, Parte General, T. I. Fundamentos. La estructura de la Teora del Delito", Ed. Civitas, trad. de la 2 edicin alemana, Madrid, 1999, par. 10, N 123). Y cul es aquella amenaza? Precisamente la posible, futura o remota posibilidad de poner en peligro los medios necesarios e indispensables para la subsistencia de su hijo menor o mayor impedido. Pues tambin, en los delitos de peligro abstracto, como en el sub examine, puede afirmarse un desvalor de resultado ex post consistente en la confirmacin de su peligrosidad estadstica, independientemente de lo que resulte en el caso concreto (cfr. Santiago Mir Puig, "Derecho Penal. Parte General", Ed. PPU, 5 edicin, Barcelona, 1998, leccin 9, N 64, nota 32, pg. 210). Destaco, a mayor abundamiento, que el delito igualmente se configura si la omisin del agente no le ha causado a la vctima una efectiva carencia de medios, ya sea porque sta haya recibido ayuda econmica de otro familiar o de un tercero no obligado a proporcionrsela, o porque haya debido recurrir a su propio trabajo para procurarse el sustento. Pero esa mera materialidad de no entrega, a la que supra hiciera referencia, no perfecciona per se el concepto de sustraccin, sino que es menester que ella signifique el incumplimiento voluntario (pudiendo satisfacerla, no lo hace) de la obligacin pertinente, es decir la concurrencia del dolo como elemento subjetivo del tipo. En este sentido, Nez refiere que el dolo puede ser eliminado por ciertas circunstancias objetivas que impidan que el sujeto activo tenga la posibilidad de satisfacer la obligacin asistencial, aunque no la preste, el que no se encuentra en condiciones econmicas para satisfacerla, si no se ha puesto voluntariamente en ese estado" (cfr. ob. cit. pgs. 31 y 32). Y esta particularidad de la cuestin planteada por la querella y analizada por el Juez de Instruccin, no ha recibido tratamiento, pese a los agravios del recurrente (cfr. memorial de fs. 207/13), por parte de la Cmara de a quo. Si bien con la solucin a la que arribara ese Tribunal tales extremos se tornaban abstractos, atento lo que propongo, deben ser objeto de estudio y valoracin, pues tal como viene, el auto impugnado, resulta nulo por falta de fundamentacin de ese aspecto del hecho acriminado. En definitiva, propicio al acuerdo hacer lugar al recurso de casacin deducido por L. V. F. y anular la resolucin obrante a fs. 215 y vta., debiendo devolverse las presentes a la Cmara de a quo, para que proceda con arreglo a lo aqu resuelto, sin costas (arts. 123, 456 incisos 1 y 2, 471 y 530 del C.P.P.N.). Tal es mi voto.

El doctor David dijo: Adhiero al voto precedente y emito el mo en idntico sentido. El doctor Riggi dijo: Por los fundamentos y conclusiones a las que arriba el doctor Mitchell, adhiero a su voto en todo cuanto propone y emito en igual sentido. En mrito al resultado habido en la votacin que antecede el Tribunal resuelve: Hacer lugar al recurso de casacin interpuesto por la querella a fs. 228/32, anular la resolucin de fs. 215 y devolver las presentes a la sala VI de la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional de esta ciudad para que proceda con arreglo a lo aqu resuelto, sin costas (arts. 456 incs. 1 y 2, 471, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin). Regstrese, notifquese en la oportunidad prevista en el ltimo prrafo del art. 469, en funcin del art. 400, ambos del C.P.P.N. y devulvanse estas actuaciones, sirviendo la presente de muy atenta nota. - W. Gustavo Mitchell. - Pedro R. David. - Eduardo R. Riggi.

Ttulo: El incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es una figura de peligro abstracto? Autor: Carreras, Sara J. Publicado en: LA LEY 2002-A, 907 Fallo Comentado: Cmara Nacional de Casacin Penal, sala III (CNCasacionPenal)(SalaIII) ~ 2001/11/28 ~ B., C. G.

2) Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala I Martnez, Jos Luis. 20/03/1990

ALIMENTOS ~ ESTADO DE NECESIDAD ~ INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR ~ TIPICIDAD Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala I Fecha: 20/03/1990 Partes: Martnez, Jos Luis. Publicado en: LA LEY 1991-D, 491 Cita Online: AR/JUR/699/1990 Sumarios 1. 2. 1 - La satisfaccin slo parcial del deber de asistencia familiar no excluye el tipo penal del art. 1 de la ley 13.944 (Adla, X-A, 86). 2 - El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar no requiere que, a raz de la omisin del autor, la vctima sufra una efectiva carencia de medios indispensables para su subsistencia o que caiga en una situacin de peligro concreto de experimentar ese efectivo estado de necesidad de esos medios. 3 - Los ingresos econmicos de la madre de los nios provenientes de su trabajo personal, no son motivo de exclusin del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar por parte del padre. 4 - No corresponde a la acusacin demostrar la capacidad econmica del acusado por incumplir sus deberes de asistencia familiar, desde que esta capacidad no constituye un elemento del tipo penal, sino un presupuesto de la omisin que lo constituye, funcionando, cuando falta, como una excepcin a favor del procesado, por lo que la prueba de ella est a su cargo.

El fallo de condena pronunciado a fs. 188 viene recurrido en apelacin por el encausado Jos Luis Martnez y por la defensa oficial, cuyo representante expresa los agravios que el fallo ocasiona abogando por la absolucin y subsidiariamente por la aplicacin del mnimo de pena. Considero inatendibles tales agravios y, por tanto, habr de postular la homologacin de la sentencia cuyos fundamentos comparto y por la cual se responsabiliza al encausado como autor del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar cometido en perjuicio de sus hijos menores nacidos del matrimonio legtimo que contrajera con M. E. L. Dir entonces, en primer lugar y respondiendo a los agravios de la instancia, que el defensor oficial Ricardo Ramos Campos se equivoca al decir que en la causa no existe prueba suficiente relativa a la capacidad econmica del encausado. Y ello as por cuanto a la acusacin "tampoco le corresponde probar la capacidad econmica del acusado, desde que esta capacidad, que no es un elemento de la imputacin por no constituir un elemento del tipo penal, sino un presupuesto de la omisin que lo constituye, funciona, cuando falta, como una excepcin a favor del acusado, por lo que la prueba de esa falta est a cargo de ste" (conf. Nez, Ricardo C. "Derecho penal argentino", t. VI, p. 37). Tambin se equivoca el mismo funcionario al abogar por la absolucin sosteniendo que los hijos del procesado no quedaron librados a su suerte pues Martnez cubri en lo posible sus necesidades, ya que en contraposicin a dicho criterio es principio admitido que el cumplimiento parcial de la obligacin alimentaria no suple su estricta observancia. Al respecto bueno es recurrir al mismo y prestigioso autor antes mencionado en cuanto expresa: "La satisfaccin parcial equivale a la insatisfaccin de la obligacin, sin perjuicio de que la ejecucin parcial se tenga en cuenta para la determinacin de la pena" (op. cit., p. 30). Por otra parte, tratndose de un delito de simple omisin basta para que l se consume que el autor se sustraiga a prestar los medios indispensables para la subsistencia de la prole que estaba obligado a prestar y siendo de aqullos denominados de peligro abstracto, este delito "no requiere que a raz de la omisin del autor la vctima sufra una efectiva carencia de medios indispensables para su subsistencia o que caiga en una situacin de peligro concreto de experimentar ese efectivo estado de necesidad de esos medios" (op. autor cit., p. 28). En otras palabras, los ingresos econmicos de la madre de los nios provenientes de su trabajo personal en relacin de dependencia, no son motivo de exclusin del injusto penal enrostrado en estos autos al padre de aqullos, pues la obligacin alimentaria del ltimo no desaparece por aquella circunstancia apuntada a la que tambin, equivocadamente, alude la defensa como elemento concurrente a la absolucin del causante. Comparto, en suma, las argumentaciones del fallo y la valoracin de la prueba que en l se realiza en un todo de acuerdo con las normas que rigen su mrito en la manda procedimental de la materia y es obvio que pequeos dineros entregados espordicamente o el pago de ciertos y escasos servicios educacionales o recreativos, no altera el meollo y la esencia de la cuestin a decidir, ni modificar un pice la correcta decisin del sentenciante. Menos si se plantea la opcin entre la familia original y la familia nueva, pues la creacin o formacin de la ltima lo ha sido por decisin exclusiva del procesado y ello no puede dar por resultado el

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TEXTO COMPLETO: 2 Instancia. -- Buenos Aires, marzo 20 de 1990. El doctor Rivarola dijo:

desvanecimiento de sus obligaciones esenciales y primarias en relacin a los hijos del primer matrimonio; es elemental que quien se crea obligaciones las asuma rectamente, y si se carece de los elementos indispensables para hacerles frente cualquier persona responsable dejar de lado sus deseos personales y hasta postergar la satisfaccin de sus instintos hasta contar con los medios de sufragarlos conforme a la ley humana y a la ley moral. Voto, en consecuencia, al encontrar debidamente individualizada la sancin, por la confirmacin del dispositivo primero del fallo recurrido, con costas de alzada. Los doctores Donna y Tozzini dijeron: Que adheran al voto precedente. Por el mrito que ofrece el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: Confirmar el punto I dispositivo de la sentencia recurrida de fs. 188/194, que condena a J. L. M., por ser autor penalmente responsable del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, a la pena de seis meses de prisin, cuyo cumplimiento se deja en suspenso, con costas de ambas instancias (arts. 26 y 29, inc. 3, Cd. Penal y art. 1, ley 13.944). -- Guillermo F. Rivarola. -Edgardo A. Donna. -- Carlos A. Tozzini. (Sec.: Miguel A. Macchi).

A pesar de la apelacin interpuesta por la Defensora Oficial, la Cmara confirm posteriormente la sentencia condenatoria al considerar, entre otros aspectos que veremos luego, que el cumplimiento parcial de la obligacin de asistencia por parte de Martnez, no exclua el tipo penal previsto. A propsito del caso enunciado, resulta conveniente rever los antecedentes de este delito y sus elementos tpicos. II. Antecedentes Es sabido que la familia es objeto de preferente proteccin por parte del Estado y motivo suficiente que llev a los legisladores a sancionar una ley que tienda a tutelar la familia. Los intentos legislativos en el orden nacional fueron: el Proyecto de Coll Gmez (1937) y el de Peco (1941). El de Coll Gmez, si bien constituye el primer antecedente legislativo sobre la materia en el pas, inclua las disposiciones relativas a este delito, en la categora de "delitos contra las personas" ya que este autor no considera que la familia sufra algn menoscabo por el hecho de que un padre se sustraiga a prestar los medios indispensables para la subsistencia de un hijo menor de 18 aos. Por lo tanto, la conducta inicua de ese padre redundar en perjuicio del hijo desamparado y no en detrimento de la familia. El Proyecto Peco, por su lado, al disponer crear un ttulo contra la familia en el captulo IV bajo el nombre "Delitos contra la asistencia familiar" contiene la previsin como delito: el hecho de no prestar los medios de subsistencia familiar. Y en opinin de Nez, este proyecto acierta en la ubicacin del delito, al no tratarlo como una lesin a los derechos de las personas solamente, sino como un atentado al bien jurdico constituido por el grupo familiar. Tambin, hubo, sin embargo, opiniones contrarias acerca de la conveniencia de reprimir la conducta omisiva. Entre ellas, Lpez-Rey y Arrojo, discpulo de Jimnez de Asa y ex profesor de la Universidad de Madrid, sostuvo que por ms vituperable que se repute el abandono de la familia, no constituye por s un acto lo bastante grave para encuadrarlo en un Cdigo Penal, proponiendo el divorcio como solucin adecuada a esos problemas. Sin embargo, a este autor se le ha refutado que la incriminacin se basa en un criterio defensista y no intimidatorio ya que la norma penal no se refiere nicamente al alejamiento del hogar domstico, sino al abandono de los deberes asistenciales que competen al sujeto activo del delito. Asimismo, en la discusin parlamentaria de la ley 13.944 se escucharon opiniones contrarias a la tipificacin penal de la conducta omisiva basadas en la posibilidad de que la ley se convirtiera en fuente de abusos y rupturas familiares, dndole al hijo descarriado un medio para colocar a los padres en situacin de "procesados" simplemente porque su mala conducta los ha llevado a un distanciamiento con sus progenitores.

III) Ttulo: El incumplimiento de los deberes de asistencia familiar en la ley 13.944 Autor: Prez Torres, Mara Isabel ; Sosa Prado, Alejandra Publicado en: LA LEY 1991-D, 490 Fallo Comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala I (CNCrimyCorrec)(SalaI) ~ 1990/03/20 ~ Martnez, Jos Luis. Sumario: SUMARIO: I. -- Introduccin. II. --Antecedentes. III. -- El delito de omisin y el caso Martnez. -- IV. Conclusiones

. I. Introduccin Jos Luis Martnez, sobre quien recay la querella presentada por su cnyuge, fue condenado en primera instancia por encontrrselo autor del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar en los trminos de la ley 13.944 (Adla, X-A, 86).

Sin embargo, hay que tener claro, que la mencionada ley no se propone beneficiar al mal hijo en desmedro de su padre, sino reprimir al mal padre que dolosamente desatiende el ms primario de los deberes inherentes a esa calidad. Por su lado, Jimnez de Asa en su obra "El Cdigo Penal reformado" manifiesta que el abandono de la familia tiene tanta razn de ser como el estupro porque aunque "ya sabemos que las leyes no mejoran las costumbres y que la pena est en franco crack pero, o se es lgico y se postula el completo reemplazo del sistema penal por otro protector, o mientras exista el repertorio de delitos y sanciones, puede el abandono de la familia ocupar all un puesto". En la legislacin comparada, recordamos la ley francesa del 7 de febrero de 1924 que implanta un rgimen restrictivo al establecer que la sancin penal se aplicar solamente cuando el inculpado hubiere dejado transcurrir ms de tres meses sin suministrar los subsidios determinados por el juez. En este caso, se supedita la actuacin de la norma penal al incumplimiento del mandato judicial que impone la obligacin de proveer una pensin, por lo que se ha dicho que el delito lesionara a la administracin judicial antes que a la familia. Y desde el punto de vista prctico, la institucin francesa presenta el inconveniente que acarrea al hijo en estado de indigencia que obtenga primero una sentencia civil y luego esperar que la misma pase en autoridad de cosa juzgada; transcurran tres meses y recin luego acudir al juez del crimen. Por su lado, el Cdigo Italiano de 1930, extiende la incriminacin al abandono material y moral, abarcando no solamente los deberes patrimoniales sino tambin todos los dems que afectan a la familia en cuanto institucin de derecho privado. Al respecto, y volviendo a nuestra ley penal, a sta no le interesa la conducta disipada o escandalosa ni el abandono de domicilio, ya que esto tiene remedio en el campo civil, sino pura y exclusivamente un comportamiento que signifique la omisin del deber primario de atender a la subsistencia material de las personas que componen el ncleo restringido de la familia o hacia los que tienen deberes inexcusables ya que en esto consiste el delito de la ley 13.944. En base a lo expuesto, podemos hablar de un sistema realista que distingue a su vez, el tipo indirecto y el directo. El primero, del que es modelo la legislacin francesa, requiere una decisin judicial previa que imponga la obligacin alimentaria y el transcurso de cierto tiempo sin cumplirla. El tipo directo se caracteriza por dejar a la apreciacin y decisin del juez del crimen, todo lo relacionado con el incumplimiento de la asistencia familiar. Y segn Fontn Balestra, la ley 13.944 establece un sistema realista porque se limita a tutelar nicamente el abandono pecuniario y es directo a la vez, porque deja en manos del juez del crimen todo lo que se refiera a la comprobacin del vnculo y dems circunstancias que hagan a la existencia del delito. III. El delito de omisin y el caso Martnez

Sabemos que la materialidad del delito en estudio, es la no prestacin de los medios indispensables para la subsistencia de las personas que indica la ley. Presuponiendo, entonces, la existencia de una obligacin de asistencia econmica distinta de la obligacin alimentaria civil, bastando para la existencia del delito la sola omisin de suministrar los elementos mnimos de subsistencia (alimentos, vestido, habitacin y asistencia mdica en caso de enfermedad). Ahora bien, el acto omisivo no es incriminable por se solo hecho, sino cuando concurre el dolo, o sea la voluntad consciente de sustraerse a la prestacin de los medios indispensables para la subsistencia de los sujetos pasivos que seala la ley, siendo el caso Martnez un ejemplo de conducta omisiva donde el juez sentenciante da a su vez por acreditada la abstencin dolosa del padre en perjuicio de sus hijos menores. En el caso en estudio, la Cmara tambin reafirma el carcter de "peligro abstracto" que encierra tal conducta al afirmar que para que exista delito no es necesario que la vctima caiga en una situacin de experimentar concretamente un efectivo estado de necesidad como tampoco que los ingresos econmicos de la madre de los nios provenientes de su trabajo personal sean motivo de exclusin del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar por parte del padre. Respecto del "estado de necesidad" la jurisprudencia argentina ha ido cambiando el criterio, pasando de uno restrictivo que equiparaba las situaciones de necesidad a la indigencia (Ver fallo CNPenal 15/11/1956), a uno ms amplio donde no es necesaria la "necesidad", as se ha sostenido que el hecho de tratarse de una mujer joven que trabajaba, no empece para que el marido le preste la debida asistencia familiar. Quede claro, entonces, que no constituyen causas dirimentes la circunstancia de existir otras personas obligadas a prestar medios, bastando para la existencia del delito que se omita el suministro a uno solo de los beneficiados, aun cuando la obligacin se cumpla respecto de los dems. Para la defensa de Martnez, por otra parte, el hecho de que el mismo haya sido campen de pool y ocasionalmente jugador de golf, no lo tornan una persona de medios suficientes por lo que para la defensa, no estara probada la capacidad econmica del querellado. (Al respecto, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal de la Capital Federal ha sostenido que la posibilidad econmica es presupuesto indispensable para la incriminacin del delito). Respecto de este punto, el criterio de la Cmara en palabras del doctor Rivarola, es claro al decir: "se equivoca al decir que en la causa no existe prueba suficiente relativa a la capacidad econmica del encausado. Y ello es as por cuanto a la acusacin tampoco le corresponde probar la capacidad econmica del acusado, desde que esta capacidad, que no es un elemento de la imputacin por no constituir un elemento del tipo penal, sino un presupuesto de la omisin que lo constituye, funciona, cuando falta, como una excepcin a favor del acusado, por lo que la prueba de esa falta est a cargo de ste". (Conf. Nez, Ricardo C. "Derecho penal argentino", t. IV, p. 37).

IV. Conclusiones En definitiva, el caso que analizamos y la finalidad de la prescripcin legal nos conduce al tema de la libertad responsable de aquellos que deciden constituir una familia. Y no es otra la idea que subyace, a nuestro entender, en los fundamentos del voto confirmatorio del doctor Rivarola quien entre otros conceptos dice: "...es elemental que quien se crea obligaciones las asuma rectamente y si carece de los elementos indispensables para hacerles frente, cualquier persona responsable dejar de lado sus deseos personales y hasta postergar la satisfaccin de sus instintos hasta contar con los medios de sufragarlos conforme a la ley humana y a la ley moral". Al finalizar este comentario, sealemos que el reciente Proyecto de Ley de Reformas al Cdigo Penal de Jimnez Montilla (1) ubica al delito de incumplimiento dentro del cap. II del tt. IV, llamado de los "delitos contra la familia", distinguiendo en dos artculos: el incumplimiento del deber alimentario y los deberes de asistencia, dejando un tercer artculo para el abuso del derecho de correccin. En los fundamentos, el autor del proyecto reafirma una vez ms la importancia de esta previsin legal en beneficio de la persona desamparada "atendiendo a la conveniencia de exigir el cumplimiento de ciertos deberes" advirtiendo tambin, que los deberes alimentarios de la legislacin civil van mucho ms all del ncleo familiar inmediato pero acaso sera imprudente llevar tan lejos una incriminacin penal. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723). (1) Orden del da nm. 19, Cmara de Senadores

Ttulo: Alcance de la responsabilidad penal de los obligados a prestar alimentos para la ley 13.944 de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar Autor: Griboff de Imahorn, Anala Publicado en: LLC 2001-764, 2001 Fallo Comentado: - Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba, sala penal (TSCordoba)(SalaPenal) ~ 2000/04/04 ~ B., R. L. Sumario: SUMARIO: I. El bien jurdico protegido en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. - II. Generalidades respecto al tipo delictivo. - III. Consideraciones sobre la responsabilidad penal de los obligados a prestar alimentos. - IV. Fallos. - V. Conclusin.

I. El bien jurdico protegido en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar La proteccin integral de la familia, est consagrada en el art. 14 bis de nuestra Constitucin Nacional. Asimismo, la reforma constitucional del ao mil novecientos noventa y cuatro, mediante el texto del art. 75 inciso 22, incorpora los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Entre ellos, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de la ONU en el ao 1948, dispone en su art. 16 inc. 3 la proteccin de la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad. El Pacto de San Jos de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250) en su art. 17 inc. 1 prev que "...la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado", y establece en su art. 7, inc. 7, que la prohibicin de prisin por deudas no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de los deberes alimentarios. Es importante destacar que en el delito en estudio, no se debe perder de vista la posible presencia de un menor, como sujeto pasivo, pues tal situacin tiene jerarqua constitucional privilegiando el inters superior del nio, por la Convencin sobre los Derechos del Nio (Adla, L-D, 3693)(art. 3), que en su art. 27 dispone que: Alcance de la responsabilidad penal de los obligados a prestar alimentos para la ley 13.944 de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar Griboff de Imahorn, Anala Voces INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR "1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo nio a un nivel de vida adecuado para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social. 2. A los padres u otras personas encargadas del nio les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios econmicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del nio...4. Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensin alimenticia por parte de los padres y otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el nio...".

El concepto de familia como bien jurdico protegido es muy amplio e incluye aspectos que exceden los lmites de nuestra ley, como por ejemplo la asistencia moral y espiritual (1). En el delito que analizamos, lo tutelado es la satisfaccin de las necesidades econmicas, dejando fuera de la esfera penal la asistencia moral. La doctrina, realiza diferentes enfoques respecto al bien jurdico que tutela este instituto. Para Nuez, este delito es contra la familia compuesta por el crculo de los padres e hijos, aunque no habiten bajo el mismo techo, ampliado con el ncleo cuasifamiliar formado por las personas ligadas por una relacin tutelar(2). Para Fontn Balestra, lo que se incrimina es el incumplimiento de alguno de los deberes para con la familia, en relacin a la subsistencia de las personas que la componen, en cuanto miembros de ese grupo familiar, mediante un aporte econmico. Lo que se omite es una "prestacin econmica"(3). Lascano, lo restringe a la subsistencia material de los individuos en cuanto miembros de una comunidad familiar, no tan solo referido a un determinado ncleo fundado puramente en razones parentales entre ciertos sujetos activos y pasivos, sino que se ampla ese crculo con ncleos determinados por relaciones de cuidado y direccin, sustitutivo de la relacin familiar parental, como el caso del tutor, curador y guardador con sus pupilos, incapaces o guardados, respectivamente (4). Caimmi y Desimone, entienden que el bien jurdico protegido slo puede ser entendido como la vocacin alimentaria que la ley penal reconoce a quienes estn vinculados al sujeto activo por el vnculo jurdico familiar, el que en la mayora de los casos tambin existe desde el punto de vista biolgico(5). II. Generalidades respecto al tipo delictivo El tipo delictivo del art. 1 de la ley 13.944 (Adla, X-A, 86), corresponde al de un delito de omisin simple, de peligro abstracto y permanente. Est tipificado en todos sus elementos necesarios para determinar el comportamiento prohibido a saber: "sustraerse de prestar los medios indispensables para la subsistencia", destacando al crculo de autores posibles. Dentro de esta calificacin, el autor no puede ser cualquier persona, sino alguien con una relacin jurdica o de hecho especial con la vctima y que debe tutelar el bien jurdico violado. Es algo as como una "posicin de garante" tpica de los delitos de omisin impropia o de comisin por omisin, slo que en este caso particular esa posicin aludida est determinada en forma expresa en el tipo. Es por ello especial, dado que si bien se trata, como ya mencionramos de un delito de omisin simple, tiene caractersticas de los delitos de omisin impropia. La fuente del origen de la obligacin de resguardo o esa posicin de garante citada, del sujeto activo, es, en este caso, la ley. Constituye un vnculo de este tipo el que deriva de la patria potestad y dems relaciones de familia entre ascendientes, descendientes y cnyuges entre s, tutela y curatela. Las disposiciones legales generadoras del deber de resguardo no se encuentran en normas penales, sino en las otras ramas del derecho(6). Los "medios indispensables" a los que se refiere el tipo, no son otros que los contenidos en los arts. 267 y 372 del Cd. Civil. La primer norma citada, establece que la obligacin de alimentos comprende la satisfaccin de las necesidades de los hijos en manutencin, educacin y esparcimiento, vestimenta, habitacin, asistencia y gastos por enfermedad. La segunda disposicin mencionada, alude a que la prestacin

de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitacin y vestuario correspondiente a la condicin del que recibe, y tambin lo necesario para la asistencia en las enfermedades. En este punto, cabe aclarar que la accin civil y la penal son autnomas, se diferencian por su extensin debido a que la penal solo se refiere a los "medios indispensables para la subsistencia", no basta un hecho de incumplimiento aislado, debe existir una situacin de inasistencia. La ley civil, en cambio, grada la prestacin atendiendo a la situacin de quien la recibe y los medios materiales del obligado a realizarla, por ello es ms amplia. Adems, se diferencian en cuanto a los sujetos obligados dado que la ley civil incluye en esa categora a los abuelos, ascendientes, hermanos y parientes legtimos por afinidad, que son excluidos por la ley penal. A su vez, esta ltima crea el deber de asistencia para el tutor, el curador y el guardador. Es necesario en relacin al elemento subjetivo o dolo requerido sealar que aquel que no tiene medios materiales para hacerse cargo de estas prestaciones, no es responsable en los trminos de la ley 13.944, siempre que no se haya colocado l mismo en situacin de insolvencia a tal fin. Interpretamos, con la doctrina mayoritaria, que es un delito de peligro abstracto, dado que los alimentos debidos deben ser necesarios para salvar una situacin de subsistencia de la vctima, que ya se ha producido o puede producirse de no realizarse dicha prestacin. Finalmente, entendemos que es un delito permanente dado que su consumacin se produce y permanece o contina en el tiempo. III. Consideraciones sobre la responsabilidad penal de los obligados a prestar alimentos Como ya se dijo, consideramos, que se trata de un delito de peligro abstracto, por lo que "...basta con acreditar que el autor se sustrajo de prestar los medios indispensables para la subsistencia del sujeto pasivo, con prescindencia del resultado de dicho proceder. Es ms, el tipo se configura an cuando esos medios son proporcionados por un tercero y demostrar que no ha existido estado de necesidad o indigencia en el sujeto pasivo"(7). Los arts. 1 y 2 de la ley 13.944 determinan expresamente quines son sujetos activos de este tipo penal. Hace referencia concretamente a los padres respecto de los hijos menores o mayores impedidos, la responsabilidad de ambos progenitores es concurrente y autnoma. De los hijos (se presume que mayores de dieciocho aos, aunque la ley no menciona edad) respecto a los padres impedidos; del adoptante con respecto al adoptado menor o impedido y del adoptado respecto de adoptante impedido. De los tutores o guardadores respecto al menor de dieciocho aos o mayor impedido. Los curadores o guardadores respecto de los incapaces que se hallaren bajo su curatela o guarda respectivamente. Segn Fontn Balestra, la obligacin alimentaria de los tutores y curadores tiene fuente en la ley penal. En cuanto al guardador, doctrina y jurisprudencia tienen dicho que se trata de una situacin de hecho por la que el mismo tiene a su cargo la proteccin material y moral de un menor. Por ltimo, el cnyuge con respecto al otro

no separado legalmente por su culpa. El culpable de la separacin queda excluido como sujeto pasivo, pero mientras no haya sentencia civil firme, ambos se deben asistencia recprocamente. Es interesante destacar en relacin al fallo que se comenta por la presente, que la carga impuesta por la ley penal a cada uno de los progenitores, respecto del hijo menor de dieciocho aos o impedido, no queda excluida por el mero hecho de hallarse tambin obligado el otro. No es justificativo para el padre la circunstancia que la madre posea medios propios y suficientes, dado que la obligacin es conjunta. IV. Fallos

Por otra parte, como est dicho: "...la circunstancia de que terceros hayan ayudado a mantener la prole, no excluye la punibilidad de la falta de asistencia que pesa sobre el obligado, en los trminos de la ley 13.944"(10). V. Conclusin Entendemos en definitiva, que el fallo hace un aporte novedoso a la interpretacin de la normativa vigente en relacin al alcance de la responsabilidad penal de los obligados a prestar alimentos. Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba, sala penal

La sala penal del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba se ha pronunciado en distintos fallos sobre algunos aspectos del tema que tratamos, resolviendo que: "El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar previsto en el artculo primero de la ley 13.944, consta de un aspecto objetivo y otro subjetivo. El primero consiste en no dar o no contribuir a prestar total o parcialmente los medios indispensables para la subsistencia, es decir, omitir la obligacin alimentaria, la que se encuentra supeditada, por cierto al poder econmico del obligado. El segundo requiere que el autor se sustraiga maliciosamente, es decir, con conciencia o intencin a la obligacin respectiva. En este sentido, no habr una actitud subjetiva delictuosa cuando la disminucin de su poder econmico provenga de la conducta negligente, despreocupada y hasta disipada o irresponsable del autor, toda vez que la figura no admite un obrar culposo"(8). En otro interesante fallo dispuso que: "...el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es un delito de carcter omisivo y de peligro abstracto, resultando suficiente para determinar el hecho, la indicacin del obligado y beneficiarios del pago, momentos que comprende la omisin y la mencin del concreto incumplimiento, y a falta de mayor especificacin acerca del rubro incumplido debe reputrselo respecto del total de la obligacin(9)". La resolucin que comentamos en la presente nota, aborda la temtica de la interpretacin que la doctrina hace del alcance de lo prescripto en el art. 3 de la ley 13.944, cuando establece que la responsabilidad de cada una de las personas mencionadas en los dos artculos anteriores (1 y 2), no quedar excluida por la circunstancia de existir otras tambin obligadas a prestar los medios indispensables para la subsistencia. Entendemos, como se expresa en el decisorio del Alto Cuerpo, que dicha norma reafirma que lo decisivo para la configuracin de la figura penal tpica, es la sustraccin a la obligacin alimentaria, ms all de su resultado en la persona del sujeto pasivo y que la eventual existencia de otros obligados no excluye de responsabilidad. Creemos, ms all de toda otra consideracin, que el marco legal existente con la inclusin del art. 75 inciso 22 no deja margen de duda respecto a la proteccin que los Estados Partes en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos incorporados como Ley Fundamental de la Nacin pretendieron dar al bien jurdico tutelado por el delito en cuestin.

D., R. D. 09/10/2000 Voces CASACION ~ INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR Tribunal: Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba, sala penal Fecha: 09/10/2000 Partes: D., R. D. Publicado en: LLC 2001, 123, con nota de Hctor Sagretti y Axel Nacher; Cita Online: AR/JUR/415/2000 Sumarios 1. 1 - El desconocimiento de los hechos de la causa -en el caso, en un proceso por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar- impide el progreso formal del recurso de casacin, pues la causa llega a dicha instancia con los hechos del proceso definitivamente fijados para que se juzgue la correccin jurdica con que han sido calificados. 2 - Corresponde condenar por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar a quien no deposit en el banco las cuotas establecidas, sino que satisfizo ciertas necesidades de sus hijas y les dio dinero directamente, pues aqul est obligado a entregarle el dinero al progenitor que detenta la tenencia para que lo administre de acuerdo a las necesidades ms urgentes de los menores.

2.

TEXTO COMPLETO: Crdoba, octubre 9 de 2000. Considerando: I. A fs. 187/188, los doctores E. M. G. y M. J. P., interponen el presente recurso a favor del imputado R. D. D. Con fundamentos en el inc. 1 del art. 468 del Cd. Procesal Penal, los recurrentes denuncian que el tribunal a quo ha aplicado errneamente la ley sustantiva pues su asistido no ha faltado a la obligacin en el cumplimiento del deber alimentario. El tribunal -dicen- dispuso un depsito judicial de ($ ...) mensuales y en su lugar, su defendido remplaz la orden, materializndola con el pago de la escolaridad de las menores, compra de mercaderas, uniformes y dndole dinero a la mayor para que atendiera los gastos personales de ambas nias, lo cual se encuentra acreditado en autos. Estas razones sustentan los impugnantes para interpretar que la conducta desplegada por su defendido encuadra en las prescripciones del art. 239, en tanto ha desobedecido la autoridad, y no en el art. 1 de la ley 13.944. Para que el delito de incumplimiento se configure -sostienen- es necesario que se acrediten circunstancias determinantes, lo que no ha ocurrido. Ello porque para determinar el dolo del imputado, es preciso que exista la comprensin de antijuricidad, debiendo acreditarse que D. tuvo la posibilidad de conocer la desaprobacin jurdico-penal de su mal cumplimiento. Es que el error en el cumplimiento lo excluye de la posibilidad de conocimiento de la punibilidad. As, sostienen que el acusado haba supuesto una causa de justificacin, pues la circunstancia de que desde su ptica interpretara que cumpla con su deber alimentario efectuando los pagos con educacin, ropa, uniformes, compras de supermercado y entregando dinero en forma directa a las menores, encuadra tal proceder en un supuesto de "error en la prohibicin". Luego agregan que este tipo de delito se configura con la simple omisin en el cumplimiento. En el caso, su cliente no ha omitido cumplir su deber alimentario sino que lo ha cumplido mal, quedando totalmente desvirtuada la conducta dolosa imputada a su representado. Por ltimo, estiman que el fallo ha vulnerado los principios constitucionales que garantizan la inviolabilidad de la defensa en juicio ya que exige la doble instancia cuando se culmina en una sentencia condenatoria, conforme surge claramente del Pacto de San Jos y de los principios de los Derechos Humanos. Ello implica -dicen- que el recurso de casacin, debe operar como la doble instancia que ha faltado en la tramitacin de esta causa, atento la falencia del procedimiento del fuero de menores, ya que el juez correccional posee las facultades de investigacin y decisin. II.1. Analizando el recurso bajo el motivo sustancial trado por los recurrentes, resulta formalmente inadmisible. Damos razones:

Es jurisprudencia reiterada de esta sala que bajo el aspecto sustancial de casacin se coordina la interpretacin unitaria de la ley de fondo, sometiendo en definitiva su inteleccin al ms Alto Tribunal de la Provincia y ante el cual la causa llega con los hechos del proceso definitivamente fijados para que solamente se juzgue de la correccin jurdica con que han sido calificados (Assandri, E., "Exposicin de motivos de la ley 3831", 1950). El desconocimiento de los hechos de la causa impide el progreso formal del recurso (T.S.J. sala penal, A.I. N 13, 12/2/98, "Soria"; A.I. N 48 16/3/98, "Mansilla"; A.I. N 59, 30/3/98, "Mercado", entre otros). As desde el punto de vista objetivo los recurrentes entienden que su defendido materializ la obligacin alimentaria, con el pago de la escolaridad de las menores, compra de mercaderas, uniformes y dndole dinero a la mayor de sus hijas, alterando de este modo los hechos acreditados por el tribunal a quo en cuanto estos pagos fueron efectuados por sumas de dinero nfimas, irregulares y espordicas, a quien no detentaba la tenencia de los nios para poder administrar ese dinero de acuerdo a las necesidades ms urgentes, sino que fueron realizadas a una nia de 13 aos, para que ella misma decidiera su destino. En cuanto al dolo, adems, se ha establecido tambin que la actitud dolosa o culposa constituyen hechos y por ello la sentencia, tanto al fijar el hecho acreditado cuanto al efectuar la calificacin jurdica, deja dicho aspecto inconmoviblemente establecido (T.S.J. sala penal, A. N 16, 18/3/96, "Zabala"; A. N 42, 2/5/88, "Jimnez"; A. N 111, 22/11/88, "Schepke de Casas"; A. N 127, 23/12/88, "Fras"; A. N 14, 16/3/89, "Faras"; A. N 75, 5/10/89, "Surez"; A. N 80, 23/10/89, "Cataldo de Castro"; A. N 32, 5/4/91, "Menini"; A.N 40, 13/5/92, "Carlsson"; A. N 46, 19/5/92, "Cuello"; entre otros). En efecto, los impugnantes desconocen que el sentenciante afirm, en un decisorio impecable y pleno de humanidad que: a) el imputado pese saber cmo deba ejecutar el pago -pues ya haba sido condenado por otro tribunal por la misma conducta-, desoy lo que el rgano judicial le haba ordenado y hecho conocer: "El saba perfectamente cmo deba hacerlo porque ya haba sido condenado por omisin alimentaria y en la primera sentencia condenatoria se le hizo conocer que la cuota deba satisfacerla mediante depsito bancario. Luego, por otra resolucin del mismo tribunal (Juzgado de Menores de 6 Nominacin) que lo conden, ante su omisin, volvi a ser notificado de ello dndosele por no cumplido el tiempo transcurrido para el cumplimiento de la pena. A pesar de ello D. sigui sin cumplir o cumpliendo como le era ms cmodo, cuando quera, como quera y lo que l quera. Desoyendo lo que el rgano judicial le haba ordenado y hecho conocer...". "Esta actitud de rebelda de D. se manifiesta en todos los estrados judiciales ... no pag o pag algo cuando le pareci y a quien le gust, sin interesarle casualmente que se obliga a quien no tiene la tenencia de los nios a entregarle la cuota al otro progenitor que los tiene a cargo, para que sea ste quien administre ese dinero de acuerdo a las necesidades ms urgentes o importantes de los nios". b) D. se "olvid" de la comida de sus hijas, de la vivienda, de la vestimenta, de los gastos mdicos, l lo decidi as, con pleno conocimiento de lo que haca porque consideraba que la

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madre se gastara el monto de la cuota en otra cosa para ella. Esta conducta, fue demostrativa del dolo requerido pues obr con conciencia y voluntad de cometer una omisin antijurdica. As, el desconocimiento de esta plataforma fctica establecida por el juzgador determina la inadmisibilidad formal del agravio. 2. Por ltimo, el gravamen relativo a la violacin a los principios constitucionales, tambin resulta formalmente inadmisible, toda vez que su sola enunciacin sin procurar demostrar tan siquiera cmo se vera vulnerada la defensa en juicio, convierten su queja en una afirmacin dogmtica carente de eficacia recursiva, mxime cuando el procedimiento se inicia e investiga ante la Fiscala de Menores de Primer Turno y con posterioridad al requerimiento de citacin a juicio respectivo, el juez de menores de 1 Nominacin, dicta la resolucin motivo de ataque, evidenciando de esta manera la falta de sustento del reproche esgrimido. III. En consecuencia, corresponde declarar el recurso articulado por los doctores E. M. G. y M. J. P., a favor del imputado R. D. D., formalmente inadmisible (art. 455, Cd. Procesal Penal). Con costas (arts. 550/551 Cd. Procesal Penal). Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la sala penal, resuelve: declarar formalmente inadmisible el recurso de casacin articulado por los doctores E. M. G. y M. J. P. a favor del imputado R. D. D. (arts. 455 y 474, Cd. Procesal Penal). Con costas (arts. 550 y 551, Cd. Procesal Penal). - Domingo J. Sesn. - Adn L. Ferrer. - Ada L.T. Tarditti. - Mara E. Cafure de Battistelli.

Publicado en: LLC 2001-123, 2001 Fallo Comentado: - Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba, sala penal (TSCordoba)(SalaPenal) ~ 2000/10/09 ~ D., R. D. Sumario: SUMARIO: I. Introduccin.- II. La ley y el delito.- III. Alimentos.- IV. Planteo del conflicto.- V. Visin crtica.- VI. Nuestra opinin.- VII. Propuestas.- VIII. Conclusiones

I. Introduccin El Juzgado de Menores de Primera Nominacin de la Ciudad de Crdoba, conden a R. D. D., por ser autor del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar en forma continuada (arts. 1, ley 13.944 -Adla, X-A, 86- y 55 contrario sensu, Cd. Penal) y le impuso la pena de siete meses de prisin efectiva (arts. 40 y 41, Cd. Penal). Asimismo, unific esta condena con la impuesta por el Juzgado de Menores de Sexta Nominacin, de fecha 11 de noviembre de 1998, incoada tambin por el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, por la que se le impusiera la pena de tres meses de prisin en forma de ejecucin condicional, a la pena nica de diez meses de prisin efectiva, dejando sin efecto la condicionalidad de la primera condena. Recurrida la sentencia, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba declar formalmente inadmisible el recurso de casacin articulado a favor de R. D. D. II. La ley y el delito a) La ley

El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar 1. Contenido Nacher, Axel Sagretti, Hctor O. Voces INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR ~ ALIMENTOS Ttulo: El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar Autor: Nacher, Axel ; Sagretti, Hctor O. El incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, se encuentra previsto por la ley 13.944. La norma fue sancionada el 15 de septiembre de 1950 y mantiene desde entonces su actual redaccin, salvo en lo atinente a la actualizacin del monto de la pena de multa, introducido por ley 24.286 (Adla, LIV-A, 40) y a la incorporacin de la figura del art. 2 bis (ley 24.029 -Adla, LI-D, 3919-). Sostiene en el art. 1: "Se impondr prisin de un mes a dos aos o multa de $ 750 a $ 25.000 a los padres que, an sin mediar sentencia civil, se substrajeren a prestar los medios indispensables para la subsistencia a su hijo menor de dieciocho aos, o de ms si estuviere impedido". 2. Antecedentes.

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El primer antecedente legislativo del que tengamos conocimiento, es la ley inglesa de 1824 que incrimina las faltas consistentes en la omisin de los deberes de asistencia familiar y estableci penalidades para los hombres de vida desarreglada que, pudiendo hacerlo, no subvinieran a las necesidades de su familia o abandonaran a su mujer y a sus hijos. En Francia, se consider delito el abandono de familia, por ley del 4 de febrero de 1924 (ampliado el tipo en 1942). Pueden citarse adems, el Cdigo de Holanda, en su art. 255; el de Noruega, en su art. 219; el de Polonia, art. 201; el de Dinamarca, art. 213; tambin fue considerado delito por los Cdigos de Blgica, Letonia, Italia, Suiza, Alemania, Rusia y Nueva Zelanda (sta por ley del 11 de noviembre de 1910). Entre nuestros precedentes normativos, puede mencionarse la ley 10.903 (de 1919 -Adla, 18891919, 1094-), en tanto defini a la patria potestad no slo por el conjunto de derechos que la integran, sino tambin por las obligaciones que le son inherentes. Ms tarde, se previ la incriminacin del incumplimiento de estas obligaciones en los proyectos Coll-Gmez (1937) y Peco (1941). El primero de ambos, curiosamente establece pena de multa para el incumplimiento de deberes de padres a hijos, ascendientes a descendientes y descendientes a ascendientes y reserva la pena de prisin (de seis meses a dos aos) para la inasistencia econmica entre cnyuges. El Proyecto Peco, en cambio, establece penalidades similares a las posteriormente impuestas por la ley 13.944. b) El delito 1. Bien jurdico protegido Si se lo evala desde los sujetos pasivos afectados por la norma y desde el estado de necesidad en el que stos habran sido dejados, podra conceptualizrselo como delito contra las personas. Pero analizada la ley en conjunto con su exposicin de motivos y con el debate que la precedi, no cabe albergar dudas en cuanto a que la familia es el bien jurdico que se encuentra tutelado por la norma. As se ha considerado en los plenarios Aloise y Guersi (La Ley, 1981-C, 628) de la Cmara del Crimen de la Capital (CNCrim. y Correc., Fallos: 1984, tomos II y III -1-), pues si bien se admite que la ley protege al desamparado, lo hace en su condicin de miembro de la comunidad econmica familiar. En cuanto a la entidad jurdica de la familia como bien jurdico tutelable, creemos que nada impide tal categorizacin. Pues si bien cierto que nuestro Cdigo Penal no la prev en sus

distintos ttulos como uno de los bienes objeto de proteccin -que permita pensar en su integracin sistmica-, la Constitucin le acuerda tal inters en su art. 14 bis, prr.3: "...En especial, la ley establecer ... la proteccin integral de la familia ...". Deca Jos Cafferata Nores, "El derecho de crear y mantener una familia se encuentra tambin generalmente reconocido, as como el de evitar injerencias extraas o abusivas en la vida familiar que puedan importar un resquebrajamiento de su cohesin interna" (autor citado, "Derechos Individuales y Proceso Penal", publicado en "Opsculos de Derecho Penal y Criminologa", 4, Ed. Lerner, Crdoba, 1984). Tambin ha quedado establecido, con jerarqua supralegal, que "Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y fundar una familia ... la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado" (art. 17, inc. 2, Convencin Americana sobre Derechos Humanos -ley 23.054 -Adla,XLIV-B, 1250-). En igual sentido, el art. 16 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (O.N.U., 1948). 2. Naturaleza jurdica. Caracteres Se trata de un delito propio de omisin, especial, de peligro abstracto y permanente (de acuerdo a lo sostenido por reconocida doctrina y jurisprudencia y, fundamentalmente, en los numerosos plenarios de la Cmara del Crimen de la Capital, recados a lo largo de los aos sobre esta materia y luego recogidos en su obra por Caimmi y Desimone). Su condicin de delito propio de omisin est impuesta por la norma en tanto describe la omisin punible, es decir, la inaccin de su autor, con lo que constituye un tipo cerrado. A la vez, la individualizacin de sus autores lo separa de los delitos comunes y lo convierte en especial. La doctrina mayoritaria, a la que adherimos, lo ha caracterizado como delito de peligro abstracto o presunto, esto es, la omisin del autor permite que el delito se configure, sin perjuicio del resultado que pueda o no haber ocasionado con su inaccin. Si inversamente, se considerara el resultado -el estado de necesidad del sujeto pasivo- como presupuesto del delito, o sea, como uno de los elementos del tipo, esto implicara, siguiendo a Baign, transformar al delito en impropio de omisin, pues aqul no surge explcitamente del texto legal. A lo sumo, explica, el resultado sera un punto de referencia para cerrar la tipicidad que entiende abierta (Baign, David, "El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar a travs de la teora del delito", "Nuevo Pensamiento Penal", Ed. Depalma, p. 287, ao 3, Buenos Aires, 1974). Se trata, decamos, de un delito permanente, ya que su perpetracin se prolonga en el tiempo como un "estado consumativo" mientras la obligacin permanezca incumplida.

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Tal estado consumativo, empero, no es inalterable, sino que puede hallar lmites. Puede ocurrir, por ejemplo, que an persistiendo la lesin ocasionada por el autor, deje de depender de l hacerla cesar. 3. Estructura del tipo 3.1. Aspecto objetivo. En ste se encuentran los elementos que fundamentan lo ilcito del comportamiento prohibido que el autor debe realizar en el mundo exterior, sobre todos los cuales debe recaer el dolo. 3.1.1. Sujetos. Los sujetos activos comprendidos en el art. 1. de la ley 13.944, son los padres, cualquiera fuera el origen de la filiacin de sus hijos, mientras que los pasivos son los hijos menores -naturales o adoptivos- de dieciocho aos o de ms si estuvieren impedidos. 3.1.2. El verbo tpico. Para Baign, la utilizacin de la forma reflexiva "sustraerse" es el equivalente de "apartarse o separarse de la obligacin", en el caso, prestar medios indispensables para la subsistencia. La locucin "medios indispensables ..." es un elemento normativo de carcter jurdico, que se halla inserto en un tipo esencialmente cerrado y para su interpretacin debe ser de algn modo conectado con el art. 267 del Cd. Civil (alimentos). En estas condiciones, si bien no son equivalentes los alimentos civiles y los medios indispensables constitutivos del injusto, lo cierto es que aquellos han de servir de gua para la determinacin de la exigencia tpica. De tal manera, el deber impuesto por la ley 13.944, aunque no incluya taxativamente cada uno de los items de la norma civil invocada, debe inspirarse en las necesidades relacionadas con la manutencin, vestido, habitacin, asistencia y gastos de enfermedades, rubros a los cuales, en la actualidad, cabe aadir los gastos por escolaridad, teniendo en cuenta las concretas posibilidades econmicas del obligado. 3.1.3. La situacin tpica generadora del deber de actuar. En la figura acuada en la ley 13.944 esta situacin se caracteriza por la existencia entre el autor y la vctima de un vnculo familiar, que en el caso de los padres e hijos se enmarca en otro ms amplio y fundamental: la patria potestad, que origina para los progenitores el deber alimentario y la correlativa vocacin de los menores para ser beneficiarios de ellos. No empece a lo anterior, la concreta proximidad fctica entre el sujeto activo y el pasivo, pues el vnculo permanece inclume cualquiera sea la forma en que la guarda o tenencia del menor se hubiera desmembrado. 3.1.4. Posibilidad de cumplir con la conducta debida. En los tipos omisivos el autor se halla ante una situacin de peligro para el titular del bien jurdico o inters protegido, en virtud de la cual, precisamente, el legislador por razones de solidaridad impone cumplir con una determinada conducta que se considera socialmente valiosa. Es necesario, adems, que el sujeto activo haya tenido posibilidad real y efectiva de cumplir con el mandato legal, es decir, interrumpir o modificar el curso causal disminuyendo el riesgo corrido por el sujeto. En el delito estudiado, a este elemento del tipo se lo ha asimilado siempre a la posibilidad econmica con la que debe contar el sujeto activo.

3.1.5. La omisin de la conducta debida. Como lo seala Bacigalupo, la comprobacin de la omisin de la conducta debida se logra mediante la comparacin de la accin que realiz el obligado y la que requiere el cumplimiento del deber. Es que la omisin no tiene una realidad ontolgica pretpica, como lo tiene la accin, por lo que su relevancia se determina comparando la conducta efectivamente realizada por el sujeto, inmerso en la situacin tpica, y la esperada por la norma. En definitiva, como ensea Zaffaroni, en el tipo omisivo es prohibida cualquier conducta que difiera con la debida. Sin embargo, segn lo sostiene Bacigalupo, la accin mandada se tendr por cumplida cuando el obligado haya intentado seriamente su realizacin. 3.2 Aspecto subjetivo del tipo. Este, se encuentra compuesto en su ncleo por el dolo, el cual consiste en saber y querer la realizacin del tipo objetivo del delito. En el delito omisivo bajo anlisis, puede no existir por parte del autor una decisin consciente y deliberada de dejar de cumplir, o bien ser absolutamente indiferente al estado de cosas que se va gestando al margen de su actuacin, o resultarle indiferente. Creemos que alcanza para la configuracin de este delito con el dolo eventual -slo aceptado minoritariamente-, para el que se requiere el simple hecho de omitir hacerlo, por insensibilidad, indiferencia o inters en otros asuntos de la vida. En cuanto al aspecto cognoscitivo del dolo, recae sobre los elementos descriptivos y normativos del tipo objetivo analizados. 4. Antijuridicidad y culpabilidad 4.1. Antijuridicidad. No operan en el ilcito en trato, factores ontolgicos que excluyan, de suyo, la posible comprobacin de causas de justificacin que autoricen la omisin tpica. Ello, sin perjuicio de que tal vez no parezca fcilmente imaginable la invocacin de alguna de las causales del art. 34 del Cd. Penal. 4.2.Culpabilidad. Descansa en el reproche, al autor, por haberse decidido por el injusto cuando pudo, sin embargo, motivarse en las exigencias del orden jurdico. Sus presupuestos se encuentran -otra vez sin datos que la caractericen- en la imputabilidad, la comprensin de la antijuridicidad y en la posibilidad de haber efectuado el autor una conducta distinta. 5. Autora y participacin criminal. Sin extendernos demasiado en este aspecto, al igual que en los puntos anteriores, pues la extensin de la nota as lo requiere, baste decir que por tratarse de un delito especial y propio de omisin, para ser autor es necesario revestir la calificacin jurdica exigida por el tipo -en este caso padres- y su autora depende de la infraccin al deber

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de actuar. Por ello, no resulta admitida, en principio, la autora mediata, la coautora ni la participacin criminal (algunos autores como Jescheck entienden factible la instigacin mediante la provocacin dolosa de la decisin del omitente de permanecer inactivo). Vale destacar que hemos seguido, para sintetizar el esquema del delito, la lcida lnea trazada por la obra de Luis A. Caimmi y Guillermo P. Desimone, nutrida con sus slidas citas ("Los delitos de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar e insolvencia alimentaria fraudulenta", 2. ed. actualizada, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997). c) Algunas reflexiones sobre el fallo> Ante todo, es imprescindible destacar la correccin con que el caso fue resuelto por el juez de menores y por el mximo Tribunal de la Provincia de Crdoba. En concreto, adems de advertir con agrado un apego a las normas rituales tanto como a las sustantivas, puede observarse lo proporcionado de la pena impuesta, el modo impecable con que se tas la concurrencia de los hechos -hecho nico, bajo forma continuada de comisin- y hasta la celeridad con que, vistas las fechas sealadas, se arrib a una sentencia definitiva enunciada por el ms Alto Tribunal de Justicia de la Provincia. Pero la trascendencia periodstica del caso, nos obliga a detenernos en un aspecto del fallo cuya sencillez no habra generado debates y que sin embargo constituy el tema central de la noticia en los medios de comunicacin. En concreto, el autor -un deudor alimentario- fue condenado a la pena de diez meses de prisin de efectivo cumplimiento y tal fue el punto por el que el fallo gan difusin masiva. Entonces, antes de entrar al anlisis del sentido de la pena de prisin, para esta clase de delitos, deberemos detenernos en los fundamentos que tuvo el tribunal para establecer tal modo de cumplimiento. Es aqu que se advierte que en los considerandos del fallo no existe una evaluacin crtica de un mayor disvalor de accin o de resultado que hubiese generado, como colofn, la necesidad de mantener en prisin efectiva al causante. Por el contrario, el nico argumento por el que la sentencia dispuso esa forma de cumplimiento de la pena, fue la presencia de un antecedente condenatorio firme, a una pena de tres meses de prisin, de ejecucin condicional, por la comisin del mismo delito. De tal suerte que casi podra decirse que el tribunal tena sus manos atadas a la hora de decidir. Veamos porqu. La primer condena firme que haba recado en contra del imputado, impona una pena de prisin, y las circunstancias agravantes del caso, haban elevado el monto mnimo legal -que asciende a un mes-, establecindolo en tres meses de esa especie de pena.

Pero a la vez, el tribunal que pronunci la primer condena, opt por la pena de prisin, en lugar de imponer la de multa, que se establece como alternativa. Con lo cual, frente a una posterior reiterancia especial -por simetra en la lesin y en la forma comisiva- no habra respondido al principio de logicidad establecer un tipo de pena alternativo de menor entidad (multa en lugar de prisin). Sentado ello, frente a la imposicin de una nueva pena de prisin, por estricta aplicacin de las disposiciones del art. 27 del Cd. Penal, no quedaba otra eleccin que el cumplimiento efectivo de la pena impuesta y su unificacin con la pena anterior. Seala la norma que "La condenacin se tendr como no pronunciada si dentro del trmino de cuatro aos contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si cometiere un nuevo delito, sufrir la pena impuesta en la primera condenacin y la que le correspondiere por el segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulacin de penas". Para concluir con este aspecto, debemos acentuar que el eje de la difusin periodstica ha estado alejado de un correcto anlisis tcnico jurdico. Distinto sera el caso si se tratara de una condena a una pena de efectivo cumplimiento impuesta a un primario, pues ah s nos hallaramos frente a una sentencia en la que la discusin habra pasado por la necesidad o no del efectivo encierro para quien incumple con sus deberes de asistencia familiar. De adverso y como dijramos, en el presente caso lo mismo hubiera dado que el causante hubiera tenido antecedentes por cualquier otro delito. La conclusin, de todas formas, habra sido la pena de prisin de efectivo cumplimiento. Pero de cualquier modo, la trascendencia otorgada al caso fomenta un debate vlido acerca de la adecuacin de la pena de prisin como forma de represin del delito examinado, por un lado. Por otro, a determinar las razones que llevan a parte de los justiciables a radicar en sede penal su tratamiento, ante las posibilidades ofrecidas en sede civil. III. Los alimentos Dado que vamos a tratar el delito de incumplimiento de los deberes asistenciales de padres a hijos menores, merece ser analizada la naturaleza de los alimentos, en tanto constituyen su fuente. Deber es aclarar una vez ms -ver punto I.b, "el delito"- que stos -los alimentos civiles-, no son equivalentes a los "medios indispensables para la subsistencia" cuya omisin de pago reprime la norma penal en estudio, no obstante lo cual, los primeros -de mayor cuanta- sirven de gua para su determinacin. a) Naturaleza y tratamiento en la rbita civil El art. 499 del Cd. Civil expresa: "No hay obligacin sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o uno de los actos lcitos o ilcitos, de las relaciones de familia, o de las relaciones civiles". De lo que se extrae que la ley, al establecer el derecho y la obligacin alimentaria, fundada en los vnculos de familia, no hace sino reconocer la existencia del deber

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moral de solidaridad existente entre parientes y cnyuges, para convertirlo en la obligacin civil de prestar alimentos. De manera que la fuente de la obligacin alimentaria, fundada en los vnculos de familia, es la ley. (Gustavo A. Bossert,"Rgimen jurdico de los alimentos", Ed. Astrea, 1993). La debida a los parientes en general, est contemplada en el art. 372 del Cd. Civil. En el caso particular de los menores de edad -definidos por el art. 126, Cdigo Civil como aquellas personas que no hubieren cumplido la edad de veintin aos-, encuentra su origen en la patria potestad (art. 265, Cd. Civil). Para tal obligacin alimentaria, se presume el estado de necesidad (CNCiv., sala F, La Ley, 1981C,116); es decir, no debe acreditarse su falta de medios de subsistencia, ni la posibilidad de que los adquieran con su trabajo para exigirla, an cuando cuenten con bienes productores de renta, toda vez que son sus padres quienes tienen la administracin y el usufructo (art. 287, 293, Cd. Civil), y con los frutos deben atender prioritariamente los gastos de subsistencia, educacin y enfermedad de los hijos (art. 291, Cd. Civil). Los sujetos activos en los procesos concernientes a su reclamo son los hijos sin distincin (art. 240, Cd. Civil), y la legitimacin pasiva recae, por principio, sobre ambos padres (art. 265, 271 y 1300, Cd. Civil), sin perjuicio del diferente tratamiento que merezcan en el momento de fijar la cuota, conforme el caudal de cada uno de ellos, y especialmente los aportes en especie y cuidados que brinde al menor quien tenga su guarda en caso de separacin de los progenitores (Morello, Augusto M., "Juicios sumarios. Alimentos", Ed. Platense, La Plata, 1995). Su finalidad no slo radica en la solidaridad -base genrica del deber alimentario, como dijimos-, sino en la necesidad de proteger a los propios hijos, que es responsabilidad de los padres (CNCiv, sala A, La Ley, 1984-C,622 -36.646-S-; dem La Ley, 1985-B,574, Sec. J.Agrup. 5394; dem La Ley, 1986-E,703 -37.642-S-). Y en cuanto a su extensin, resulta superior a la debida a los parientes en general (establecida en el art. 372, Cd. Civil), y mucho ms amplia que los "medios indispensables para la subsistencia", contemplados por el art. 1, ley 13.944) cuya omisin de pago reprime la norma penal en estudio. En lo referente al trmite, "el proceso especial que organiza el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin pretende, mediante diferentes recaudos, asegurar la brevedad que exige la pretendida satisfaccin de las necesidades del actor: plazos escuetos, limitada intervencin del demandado, el efecto de la apelacin, etc." (Gustavo A. Bossert, ob. cit., p. 312). El art. 637 de la ley de forma nacional establece: "La parte que promoviere juicio de alimentos deber, en un mismo escrito: 1. Acreditar el ttulo en cuya virtud los solicita. 2. Denunciar, siquiera aproximadamente, el caudal de quien deba suministrarlos. 3. Acompaar toda la documentacin que tuviere en su poder y que haga a su derecho, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 332. 4. Ofrecer la prueba de que intente valerse...". En comentario al art. 635 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, similar al descripto, se ha dicho que el de alimentos "no slo es un juicio especial, sino sustancialmente un proceso sumario propiamente dicho, y como tal, el conocimiento judicial es fragmentario y parcial antes que pleno.

Ello queda demostrado por la limitacin de la defensa (art. 640) y el carcter provisional de la sentencia" (Fenochietto, "Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires", comentarios, jurisprudencia, legislacin, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1996). Tras la presentacin de la demanda, el juez proveer de inmediato a la prueba ofrecida y designar la audiencia preliminar que establece el art. 639 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin dentro de los diez das para intentar la conciliacin. De no ocurrir la conciliacin se otorga al demandado la posibilidad de tomar la intervencin que prev el art. 643 (lo cual no implica contestacin de demanda sino que lo limita a discutir la falta de derecho y la situacin patrimonial propia y de la actora). Si no se celebra por inasistencia injustificada del requerido, se le impondr una multa y se designar una nueva audiencia dentro del quinto da (art. 640, mismo cuerpo legal), de lo que se puede ratificar que nos encontramos ante un procedimiento con plazos muy estrechos que impone una acotada intervencin del demandado. A travs de un importante conjunto de medidas y sanciones, que resultan tanto de la aplicacin del cdigo ritual como de la ley de fondo, se intenta garantizar el efectivo cumplimiento de la obligacin alimentaria. Iremos a enumerar, en prieta sntesis, las que nos confiere el derecho privado. El embargo ejecutivo (art. 648, Cd. Procesal Civil y Comercial) y la retencin directa son los dos medios procesales que por excelencia se imponen para lograr el objetivo primordial que supone el abastecimiento material del beneficiado. Por supuesto que su xito se encuentra supeditado a la existencia de bienes o fuente de ingresos que no son frecuentes en los procesos de este tipo, lo que las tie de cierta ineficacia en casos puntuales. Se encuentra desacuerdo en la doctrina en cuanto a la posibilidad de trabar embargo preventivo y otras medidas cautelares para asegurar cuotas futuras. Al respecto, una lnea jurisprudencial (CNCiv., sala D, 20/5/83, ED, 117-302-331), concluye que el bice a ello surgira de que falta an la obligacin de abonar tales cuotas, y de que la obligacin en la que se basa puede ser modificada o an cesar por diversas razones. Sin embargo, se entiende que cuando puede inferirse la intencin maliciosa del deudor -insolventndose o simplemente incumpliendo en forma voluntaria-, en razn de la naturaleza asistencial y lo perentorio del reclamo procedera hacer lugar a la peticin. Tambin se colocan en esta lnea las astreintes del art. 666 bis del Cd. Civil, la intervencin y administracin judicial de sociedades o comercios (art. 222, Cd. Procesal Civil y Comercial) y la inhibicin general de bienes (art. 228, Cd. Procesal Civil y Comercial). Los distintos cdigos procesales locales, prevn de manera similar las acciones enumeradas en el digesto nacional.

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El derecho comparado nos muestra que en otros sistemas judiciales, el retiro de la licencia de conducir, la comunicacin a la entidad gremial o profesional y especialmente la anotacin en el registro nacional de deudores, implican una cierta molestia en el renuente, que puede generar la motivacin faltante. Alguna de estas sanciones, ya se ha incorporado a la legislacin de la Ciudad de Buenos Aires. Otros mecanismos merecen un estudio ms preciso. La suspensin de diferentes procesos judiciales iniciados por el alimentante que no cumple en forma voluntaria, aparece como un modo razonable de presin en tanto y en cuanto se relacione con trmites de la misma naturaleza. Los incidentes por cesacin o disminucin de cuota alimentaria (Gustavo A. Bossert, ob. cit., epgrafe 579) seran ejemplo de ello. La paralizacin, en cambio, de otro tipo de juicio slo puede adoptarse excepcionalmente, analizando las particularidades de cada caso y siempre que no existan medios diversos que permitan el cobro de los atrasados (CNCiv., sala E, 19/3/86, c. 20.677; d. sala F, 13/5/86, R. 20.796), ya que podra implicar una violacin del principio constitucional de defensa en juicio. b) Situacin actual En lneas generales, la satisfaccin de las necesidades de los menores en el marco de una pareja conviviente alcanza niveles aceptables; sin embargo, al momento de la ruptura de esas uniones, su incumplimiento puede cobrar dimensiones impredecibles. A poco que se repare en los datos estadsticos provistos por el Centro de Informtica dependiente de la Cmara Nacional en lo Civil y por la Receptora General de Expedientes del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, podr concluirse en qu importante medida debe recurrirse al cumplimiento forzado de la obligacin Esto demuestra que no en todas las personas este deber se encuentra debidamente internalizado. En la Ciudad de Buenos Aires, desde enero 1997 a octubre de 2000, bajo la denominacin de "ejecuciones de alimentos", "alimentos" y "alimentos provisorios", se han iniciado 5537 causas. El dato no necesariamente es exacto, ya que pudo existir superposicin de reclamos -las ejecuciones pueden implicar un proceso anterior- o intentado pedidos a travs de la va incidental de un divorcio, lo cual hara disminuir o aumentar el nmero total, pero en cualquier caso, su variacin no sera sustancial y el guarismo alcanzado permite vislumbrar su extensin. En Lomas de Zamora, considerado el segundo distrito judicial de nuestro pas, entre setiembre de 1996 y noviembre de 2000, sobre un total de 38.770 causas iniciadas ante el fuero de familia, 6217 lo fueron por reclamos alimentarios. Y vale tambin en cuanto a su exactitud lo aclarado respecto a la Ciudad de Buenos Aires.

Las cifras alcanzan para dimensionar el conflicto en trminos globales: prcticamente 12.000 causas en cuatro aos, 3000 por ao, 15 por da hbil slo en los departamentos judiciales mencionados. Como seala la doctora Cecilia P. Grosman ("Medidas frente al incumplimiento alimentario", La Ley, 1985-D, 936), "normalmente el padre durante la convivencia mantiene a los hijos dentro de sus posibilidades econmicas. Se trata de un cdigo moral sumamente enraizado y que presenta pocas desviaciones. Sin embargo, producida la separacin, el sentimiento de proteccin hacia la prole se va atenuando; la funcin es depositada en la madre y el incumplimiento alimentario no es vivido como una ilicitud; al hombre, pobre o rico, le cuesta compartir ingresos con el grupo familiar con el cual ya no convive". Las razones las encuentra Grosman en los sentimientos de hostilidad, odio y rencor hacia quien fue su esposa o concubina. En otros casos, por desconfianza hacia la mujer que dar al dinero un destino diferente al pretendido por el deudor. Como fuere, "especialmente en los estratos ms humildes -contina-, la desercin del padre en su pago puede traer consecuencias irremediables para el nio. Es bien sabido que la desnutricin es causa esencial de la mortalidad infantil, y origen de enfermedades fsicas y psquicas que obstaculizan el normal desarrollo hacia la adultez; tambin se resienten las posibilidades educativas, elevndose el riesgo de conductas antisociales. Los Derechos del Nio proclamados por organismos internacionales devienen en letra formal para los hijos de estas familias que suman a su natural escasez, la ausencia del sujeto productor, quien las ms de las veces asuma, hasta el momento de la separacin, en forma total o en gran medida, el sustento econmico familiar". Podemos afirmar entonces que, si bien existen en materia de derechos del nio elementos normativos de singular trascendencia, fundamentalmente a partir de la incorporacin a nuestra carta magna de la CIDN, tales derechos, como vimos, no resultan contemplados en la prctica. En concreto, la escasa proporcin de condenas a las que se arriba mediante la aplicacin de la ley 13.944, nos indica que tal no es el camino para garantizar los derechos de los menores. De aqu, que aparezca inexcusable una modificacin en las reglas de juego, que slo puede tener espacio mediante la actualizacin de la legislacin nacional, de tal modo que pueda dar respuesta a un asunto de la envergadura del tratado que observe integralmente sus principios rectores. IV. Planteo del conflicto Hemos intentado, hasta aqu, sintetizar los aspectos ms relevantes atinentes al delito en trato. Su estructura tpica, su naturaleza, sus fundamentos y los conceptos jurdicos de mayor trascendencia para su comprensin. Tambin diferenciamos en el anlisis lo concerniente a la materia civil y a la penal.

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Emerge de lo visto que los deberes alimentarios hallan una profunda raigambre civil. A la vez, comprobamos que la cuanta de lo reclamable es mayor en el derecho privado que en el pblico. En lo que sigue habr de considerarse el carcter supra-legal de la Convencin sobre los Derechos del Nio y veremos de qu modo la introduccin de esta nueva normativa modifica el eje de la discusin. Pues si se repara, ahora, en el inters superior del menor (que deber conciliarse con la familia como bien jurdico protegido segn los parmetros de la ley 13.944), necesario ser determinar de qu modo se asegura tal beneficio y cul la solucin legislativa que mejor lo contemple. En resumen, queda planteado el conflicto del siguiente modo: Es la pena de prisin la ms adecuada para proteger los intereses del menor a percibir lo necesario para su subsistencia y los de la familia como ncleo primario? V. Visin crtica a) Debate parlamentario y entorno histrico de la ley Detengmonos en la discusin del que fuera el proyecto de la ley 13.944 que -segn entendemos-, da base a nuestra interpretacin. Ya en el mensaje que el Poder Ejecutivo Nacional enva al Congreso, se haca hincapi en que "Entre las innovaciones de ms profundo sentido social que contiene la Constitucin Nacional recientemente sancionada (n. de a. se refiere a la Constitucin de 1949), merecen citarse las que consagran el derecho de la familia, al definir aquella como el ncleo primario y fundamental de la sociedad" (Mensaje del 29 de julio de 1949, Cmara de Diputados de la Nacin, Reunin 36ta., septiembre 7, de 1949, diario de Sesiones, p. 3151, la bastardilla nos pertenece). Estos conceptos fueron sostenidos durante el tratamiento de la ley en ambas Cmaras. En la Cmara Alta, expresaba el senador Ramella que "... se afirm que la familia como clula social se proclama institucin fundamental, y se recomienda que el estado dicte las medidas necesarias para asegurar su estabilidad moral, su mejoramiento econmico y su bienestar social.". Queda claro que la familia es el bien jurdico protegido a travs de esta norma. Pero al mismo tiempo, poda adivinarse, en el mensaje de ley, que no pretenda ser este cuerpo normativo aquel con el que ira a alcanzarse la solucin al conflicto, sino que resultaba imprescindible una solucin legislativa integral. Deca en este sentido el Presidente de la Nacin que "No hay duda que la plena y total realizacin de dichos propsitos exigir la sancin, a su debido tiempo, de un verdadero cdigo o cuerpos legales especializados en estas importantes materias de la familia, la infancia y la ancianidad. Pero sin perjuicio de ello, es tambin cierto que urge la pronta sancin de normas tendientes a reprimir penalmente los ms graves atentados contra los bienes tutelados por la Constitucin y que nada impide que lo sea desde ya. El derecho penal no puede permanecer por ms tiempo en postura de indiferencia ante la tarea programada de consolidar la institucin de la familia, ncleo elemental y

primario, del que el hombre es criatura y en el cual ha de recibir insustituiblemente la formacin sobre la que construir todo el curso de su vida ...". En la misma lnea se expresaba en el recinto el Diputado por San Juan, Conte Grand, cuando deca que " ... si nos mantenemos dentro de los principios de la Constitucin es preferible que no pretendamos alcanzar de inmediato lo ideal, demorando la sancin de leyes a la espera de ese todo orgnico, sino que ms bien vayamos dando estas diversas sanciones que en definitiva, con el correr del tiempo, van a significar una experiencia grvida de consecuencias muy fecundas para la perfeccin de la legislacin nacional". An corra por igual carril la crtica de la oposicin a la sancin de la ley. Entre sus opinantes, vale rescatar al Diputado por Crdoba, Yadarola, cuyas censuras de entonces gozan de total actualidad. Deca el legislador: "Declaro, seor presidente, que este proyecto me deja un tanto perplejo. No me convence la opinin de los penalistas que tal vez por razones de especializacin tratan de llevar al campo penal la sancin del incumplimiento de obligaciones como stas, de carcter familiar y que son tpicamente de naturaleza civil. Afirmo que esta ley, lejos de resolver el problema a que pretende dar solucin, va a crear una situacin gravsima, llevando las rencillas familiares, que en el orden actual se desenvuelven exclusivamente entre los procesos civiles -que nunca llegan a agravar los vnculos entre padre e hijos- a un estado que implicar la quiebra de la familia ...". De lo expuesto, se desprende que en los propios discursos parlamentarios se anunciaba a la ley 13.944 como una suerte de enmienda provisoria, hasta la promulgacin de un cuerpo legislativo que integrara los distintos aspectos de los conflictos de familia. Y tal cuerpo legislativo nunca fue dictado. De todas formas, la plataforma legal y la organizacin judicial vigentes al tiempo de la sancin de esta ley, difiere sustancialmente con la actual. La ley 13.944 se dict cuando, entre otros cambios significativos, en nuestra organizacin judicial no funcionaba an el fuero de familia en forma autnoma como hoy lo hace. En cuanto al marco jurdico, tambin vari en no pocas proporciones del que hoy conocemos. Slo por referirnos a las reformas civiles que ms se relacionan con el tema en cuestin, podemos enumerar la sancin de las siguientes leyes: 14.367 (Adla, XIV-A, 165), con modificaciones sustanciales en el rgimen de la patria potestad y de las obligaciones alimentarias; 14.394 (Adla, XIV-A, 237), que modifica el rgimen penal de los menores e instituy, al menos por un corto perodo, el divorcio vincular; 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810), que abarca la modificacin, sustitucin, derogacin o inclusin de, aproximadamente doscientos artculos, un cinco por ciento del articulado total del cdigo, tocando tpicos sobresalientes como la supresin de todo rastro de capacidad de la mujer casada, la reduccin de la mayora de edad a los veintin aos, la posible habilitacin de edad de los menores que hubieren cumplido dieciocho aos y la amplia capacidad laboral y profesional de esta misma edad; 21.040 (Adla,XXV-C, 2718) (que extiende por el art. 376 bis el derecho de visitas a los menores e

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incapaces, a sus parientes obligados a pasarles alimentos (Llambas, Jorge Joaqun, "Tratado de Derecho Civil, Parte General", t. I, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1982); 23.515 (Adla, XLVII-B, 1535), que introduce el divorcio vincular; 23.264 (Adla, XLV-D, 3581), que deroga o sustituye 71 normas del Cdigo Civil en materia de tiempo de duracin del embarazo, emancipacin y habilitacin de menores, filiacin, patria potestad, usufructo legal de los padres, habilitacin para ejercer del comercio, etc. (Lpez del Carril, Julio J., "La filiacin y la ley 22.264",Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires). Por supuesto, tampoco se haba modificado la Constitucin Nacional y como consecuencia de ello, los tratados internacionales no se incorporaban a nuestro ordenamiento con una categora superior a la de las leyes (art. 75, Constitucin Nacional). Cabe agregar la severa variacin producida en el contexto social, econmico y cultural del pas. En suma, el cuadro presentado no contribuye a pensar que a pesar de todo, el art. 1 de la ley 13.944 pueda permanecer inalterable a lo largo de los aos. b) La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio Fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989 e incorporada al sistema jurdico nacional en 1990 (ley 23.849 -Adla, L-D, 3581-) y a la Constitucin Nacional por su art. 75. Su ingeniera normativa est orientada hacia un precepto rector: el inters superior del nio (art. 3). Los cincuenta y cuatro artculos que la componen fueron dictados en observancia de las ms destacadas declaraciones internacionales de derechos. El derecho a la vida (art. 6), a la identidad (art. 8), a la libertad de expresin (art. 13), a beneficiarse de la seguridad social (art. 26), a la educacin (art. 28) son alguno de los enumerados en su texto por el que adems se insta a las organizaciones estatales a adoptar las medidas legislativas y administrativas adecuadas para asegurar su observancia (art. 3). Particularmente en lo relativo a la prestacin alimentaria, el art. 18 hace referencia a que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del nio. Mientras que, por el art. 27, se reconoce el derecho de todo nio a un nivel de vida adecuado para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social; y se indica que a los padres incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios econmicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del nio. En cuanto al contacto directo de los menores con sus progenitores, el art. 9 establece que se respetar el derecho del nio que est separado de uno o de ambos padres, a mantenerlo, salvo si ello es contrario a su inters superior.

En este contexto, resulta inevitable confrontar los parmetros de la CIDN con los de la ley 13.944, y preguntarse si es posible sostener su convivencia en un mismo ordenamiento jurdico. A travs de la salvedad dispuesta por el art. 9 de la CIDN, hay quienes sostienen la siguiente interpretacin que intenta armonizar ambas normas: si el progenitor que se encuentra en condiciones econmicas de hacer frente a la obligacin alimentaria no lo hace, estara actuando con el propsito deliberado de perjudicar al menor; si la intencin del progenitor es perjudicar, no parecera razonable sostener ningn tipo de relacin con l, ya que esa actitud de malicia podra configurarse no slo a travs del incumplimiento alimentario sino en cualquier otra manifestacin que los una. De configurarse este accionar doloso, todo llevara a concluir que no resultara beneficio alguno en sostener, por ejemplo, el contacto personal entre el menor y su progenitor, por lo que, en vistas al inters superior del nio, sera dable -o al menos indiferente- interrumpirlo, sea a travs de la suspensin de un rgimen de visitas, como de la prisin por el incumplimiento. Adhiere a esta lnea de pensamiento el doctor Morello en la obra citada, al afirmar que "se auspicia por la doctrina, con generalizada recepcin jurisprudencial, que el padre que no cumple con la obligacin alimentaria sealada en la sentencia, a peticin de parte, debe ser sancionado con la prdida del derecho a visitar los hijos del matrimonio (Daz de Guijarro, Enrique, "El derecho de los Padres a visitar a sus hijos", en JA, 24-910; "Suspensin del derecho de visitas a los hijos ante la falta de cumplimiento de la prestacin alimenticia", en JA, 28-360; Masnatta, Hctor, "La suspensin judicial...", en JA., 1950-III-672; Busso, Eduardo B., "Cdigo Civil anotado", v. II, p. 274, n 39 y p. 552, n 96; Borda, Guillermo A., "Derecho de familia", v. I, n 522, etc.). Debemos sin embargo admitir que el propio doctor Morello nos advierte que "no debe receptarse esa tesis como principio absoluto o de validez indiscriminada". Ahora, tanto las normas de nuestro ordenamiento jurdico, como el sector de doctrina citado, pareceran coincidir, en base a esta pauta hermenutica, con los lineamientos de la CIDN. Pero el instrumento internacional agrega un elemento que no puede ser soslayado: sern los Estados Partes quienes "velarn" (art. 9), "pondrn el mximo empeo" (art. 18) y "adoptarn medidas apropiadas" (art. 27), para que estos derechos de visitas y asistencia se efectivicen. El punto se centra, entonces, en establecer si puede conciliarse la restriccin del rgimen de visitas con la doble manda de la convencin: la que protege el contacto entre el progenitor no conviviente y su hijo, y la que asegura la percepcin de los alimentos. Y sin perjuicio de la importancia de la doctrina citada, nos enrolamos en la tesis contraria. Es que interrumpir el contacto paterno-filial, importa a nuestro juicio un dao de al menos similares consecuencias para el menor que la falta de pago de la cuota alimentaria, sea que se decida a travs de la suspensin del rgimen de visitas como de la prisin por el incumplimiento.

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En esta inteligencia se pronuncia Bossert -ob. cit., p 227-, al sostener que "la suspensin del rgimen de visitas no consulta debidamente los intereses del menor. Su ejercicio no es slo un derecho del padre que no ejerce la guarda, sino tambin un derecho del menor a estar con el progenitor con quien no convive. A ste le resulta necesario ese contacto, ya que su mejor formacin depende, en gran medida, del mantenimiento y proximidad de las figuras paterna y materna, en tanto que la falta de una de ellas representa una carencia espiritual de variadas consecuencias. Ello induce a sostener que no cabe decidir la suspensin del ejercicio del derecho de visita, como tampoco la suspensin del juicio donde el progenitor que no tiene la guarda pretende que se fije dicho rgimen. Ello, sin perjuicio de la adopcin de otras medidas destinadas a obligar al alimentante al cumplimiento de la prestacin". En trminos similares, Mazzinghi, "Derecho de familia", t. III, p. 183; Grosman, Cecilia, trabajo citado. La jurisprudencia no se ha mantenido ajena a este criterio. Vale citar al efecto: "La suspensin de las visitas, fundada en el incumplimiento del alimentante respecto de su deber alimentario, no perjudicara nicamente a ste, sino tambin al menor, quien, adems de no percibir los alimentos respectivos, se vera impedido de ver a su padre" (CNCiv., sala E, 23/7/81; d., sala F, 12/8/87, R. 28.961; d. sala G, 28/5/86, R. 22.789). Por otra parte, especficamente en lo relativo a la suspensin del rgimen, si bien quienes sustentan la posicin adversa fundan su inters en el menor como un sujeto de derecho, lo cierto es que en un punto convierten al nio en una medida de valor: se lo utiliza como castigo para el padre incumpliente o premio para el que cumple con sus obligaciones; se lo cosifica. Si mantuviramos esta lnea de pensamiento tambin podramos llegar a concluir que al progenitor que impidiere el contacto de su hijo con el otro, podra ser sancionado con el no pago de la cuota alimentaria. Resumiendo, consideramos -siempre colocados desde la arista del menor- que no puede solucionarse la omisin de pago de alimentos de la que es vctima, mediante el cercenamiento del contacto con su progenitor, por el que tambin se vera perjudicado. Llegados aqu, advertiremos hasta qu extremo la posicin que favorece la restriccin al rgimen de visitas, cosecha las mismas crticas que pueden tributarse a la ley 13.944. Pues al cabo, mediante la pena de prisin con que la ley castiga al progenitor remiso, tambin se impide el adecuado rgimen de visitas. Decimos "adecuado", pues existen las visitas intra muros, no obstante lo cual su sordidez impide atribuirles consideracin. Nuestro criterio, entonces, es que la aplicacin de la ley 13.944 tal como fue sancionada, sin contemplar el agotamiento de la rbita civil que propondremos a continuacin -lo cual incluye el acercamiento de las posiciones de la partes hacia un consenso; el fortalecimiento de los vnculos que dan origen a la obligacin; y la actuacin de un equipo inrterdisciplinario-, no da cumplimiento a los mandatos convencionales. VI. Propuestas

a) Intervencin originaria del fuero de familia La vigencia de la ley 13.944 en los trminos en los que fue sancionada, determina dejar a criterio de la actora la competencia en la que habr de discutirse el asunto, lo que trae consecuencias significativas. Sin querer con esto hacer prevalecer un fuero sobre otro, lo cierto es que la esencia original de la obligacin alimentaria es civil. Y que su fuente se encuentra en los vnculos familiares -expresados en esa relacin en particular, a travs del conjunto de derechos y deberes propios de la patria potestad-, cuya compleja dinmica ha determinado la creacin de rganos jurisdiccionales especializados de composicin interdisciplinaria, a efectos de facilitar su comprensin y anlisis desde distintos puntos de vista. En muchos casos, la mera reorganizacin puntual de los fragmentos a los que ha quedado resumida una unin familiar, con el debido acompaamiento emocional y psicolgico de los equipos tcnicos que conforman un juzgado o tribunal de familia, evitan la comisin de delitos como el que nos ocupa y an otros de mayor entidad. En la esfera penal, los casos se dilucidan a travs de los Juzgados de Menores. Estos tambin cuentan con una conformacin interdisciplinaria pero en los casos en los que actan no cuentan con un grupo familiar de base para reordenar (de all que deban ejercer el patronato). Es indudable que el juez de menores posee la capacidad suficiente para esclarecer si ciertos actos importan la comisin del delito descripto en la ley 13.944. Pero de alguna manera su punto de vista es esttico: imprime una fraccin de la realidad, cristaliza una actitud y la reprime con una sancin. Y si bien no evita el estudio del contexto familiar en el que el incumplimiento se produjo, lleva a su titular a ejercer funciones que le son impropias. Asegura la doctora Grosman en la obra citada, que cuenta con un importante trabajo de carcter exploratorio sobre causas judiciales promovidas en el mbito de la Ciudad de Buenos Aires: "El estudio de los expedientes de la muestra realizada, agregada a la informacin proporcionada por los funcionarios judiciales, ha puesto en evidencia que los sobreseimientos decretados y la ausencia de condenas -6% promedio en este delito en el ao del estudio-, no es el resultado de un juicio lgico objetivo realizado a base de las constancias obrantes en la causa; la decisin de evitar en lo posible la sancin se origina en la idea bsica que es intil la condena penal. Lo justo para el juez en este caso no pasa por el condigno castigo ante la comprobacin del delito cometido; la intencin es lograr una solucin al problema del incumplimiento alimentario a travs de la va del acuerdo. Se ha observado que la funcin del magistrado es agotar la posibilidad de conciliacin, asumiendo en los hechos una actuacin que supera, por cierto, su competencia punitiva. Cumple la funcin de un juez de familia al analizar los informes ambientales, escuchar a las partes e intentar frmulas de advenimiento para resolver los problemas originados en la separacin que naturalmente exceden la omisin al deber alimentario".

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Lo expresado, indudablemente recoge lo que ocurre en la prctica forense. No obstante, es necesario advertir que el juez de menores, para cumplir adecuadamente con la funcin que le es propia, no puede "mediar" para lograr el cumplimiento de la obligacin, porque va de suyo que si de su encuesta surge que el delito fue perpetrado, la conclusin ha de ser la condena -salvo en los casos de suspensin del proceso a prueba-, sin perjuicio de que luego de iniciado el sumario el causante comience a pagar las cuotas o an que reponga todas las cadas. As, pues se trata de un delito de accin pblica y la reparacin del dao, posterior a la consumacin del delito, carece de relevancia penal. Por lo dems, en lo que a mediacin atae, no es el juez quien debe actuar en el carcter de mediador, porque debe mantener su condicin de tercero imparcial, con lo que de participar en la negociacin que precede a algn modo consensuado de solucin, no podra garantizar luego su imparcialidad en el conocimiento de la causa (si es que el consenso fracas). Asimismo, si la mediacin se ingresara a nuestro ordenamiento positivo -tal como lo propondremos ms tarde- no ser el juez quien intervenga en la negociacin, sino que se incorporar la figura del mediador. En otro orden, si se ingresa en el fondo del conflicto, debe repararse en que la falta de pago puede resultar el mero emergente de una situacin ms profunda que resulta necesario desactivar. Para ello es necesario permitir la interrelacin de las partes ligadas antiguamente por un vnculo que dio origen al nacimiento de un hijo -como en el caso que se comenta-, en busca de una solucin menos daosa y ms efectiva: la crcel de un progenitor no propicia la satisfaccin de necesidades materiales y espirituales de un menor. Por el contrario, debe recurrirse a tcnicas de mediacin que propicien el dilogo, e intentar remover los obstculos que evidentemente convierten a un padre en un ser despreocupado por la suerte de su descendencia. A la inversa, la sancin penal impide estas posibilidades. Y ms an: deviene en el efecto menos buscado, ya que como trataremos en el punto siguiente, penaliza no slo al autor del delito sino indirectamente tambin a la vctima. Como viramos al examinar el debate parlamentario, el confesado espritu de la ley 13.944, se detiene en el indudable valor de la familia como ncleo primario. Se encuentra fuera de toda discusin que para nuestro actual ordenamiento debe prevalecer una diferente acentuacin cuya concepcin debe inspirarse en el inters superior del nio, no por una eleccin antojadiza, sino porque la opcin surge del carcter supralegal que cabe acordarse a la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (art. 31 de nuestra Carta Magna; art. 3, convencional). Adems, la debida atencin a los derechos del menor -al menos desde la ptica que proponemos-, en nada empece a la defensa del inters familiar, pues justamente se dirige esta nota, a partir del anlisis de las consecuencias de un fallo justo, tal el comentado -que concilia las posibilidades que brinda hoy nuestro ordenamiento positivo-, a sostener que estos asuntos de familia deben ser tratados previamente en su mbito natural, el cual debiera componerse tanto de las cuestiones atinentes al incumplimiento de los deberes de asistencia, cuanto de las restantes discusiones que nazcan de ese ncleo primario: el divorcio, la tenencia de los hijos, el rgimen de visitas, etctera.

Insistimos en que si lo que se procura es la proteccin del menor y an de la familia, lo que interesa no es slo el incumplimiento de una sentencia judicial -que por cierto est tutelado por otras normas penales- sino la intervencin del fuero de familia que reviste los caracteres de especializacin que aseguran la defensa de esos bienes, incluso mediante la aplicacin de sanciones. Entonces, la propuesta no se dirige especficamente al reclamo de sentencia previa, sino ms bien a la intervencin primigenia del tribunal que como dijramos, hubiera tomado conocimiento de los pormenores de los conflictos de familia -haya o no dictado sentencia-, que cuente con auxilio interdisciplinario y en definitiva acceda a la solucin ms favorable al caso, tanto como a la pena por el incumplimiento de sta. Notable diferencia con un rgimen como el de hoy da en el que el actor puede escoger entre acudir a la justicia de familia o a la penal. Sobre esta base, no puede desatenderse a que de tal suerte puede acabar la justicia penal erigindose en un vulgar mtodo extorsivo utilizable por el actor para resolver un problema inherente al vnculo familiar, y a la inversa, una especulacin por parte del deudor consistente en aguardar a ser demandado en el fuero penal para hacer frente a una obligacin que tan solo contemple los "medios indispensables para la subsistencia" (de menor vala que la prescripta por el art. 267, Cd. Civil). En definitiva, no entendemos prudente que sea el actor, en representacin del menor, quien escoja la va penal o la civil, sino que debe ser el juez civil quien decida, en caso de no alcanzar una solucin integradora de las necesidades incumplidas y de los bienes objeto de proteccin -el menor y la familia- otorgar intervencin a la justicia penal, para que acte recin en la emergencia. En suma, participamos de la idea de que no es la pena de prisin la ms adecuada para intentar, al menos inicialmente, la solucin de esta clase de conflictos. De lo expuesto, podramos resumir que la actuacin del Estado tendiente a promover el cumplimiento de los derechos de asistencia y visitas enunciados en la CIDN, se traduce en reforzar los vnculos que dan origen a la obligacin, los que pudieron resultar resquebrajados o verse eclipsados por ciertos resentimientos que muchas veces derivan de las rupturas familiares. Funcin para la cual la justicia, a travs del fuero de familia, encuentra mejores herramientas. VII. Mediacin penal Nuestra posicin es contraria a la intervencin originaria de la justicia penal en casos como el estudiado, en los que se considera la omisin del pago de la cuota de alimentos debida a los hijos menores. Pero llegado el turno de la justicia penal, lo razonable sera, en nuestro criterio, que se iniciara su actuacin -de existir voluntad de las partes- a travs de este instituto. Como sea, sirve tratar como tpico a la mediacin penal, de una parte, por la crtica hacia la pena de prisin que de ella se deriva, y por otra, para sealar caminos diversos de la pena de prisin, que debieran ser tomados en cuenta a la hora de resolver estos conflictos.

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Desde nuestra observacin, uno de los puntos ms lgidos en el anlisis de este injusto, se encuentra en la utilidad de la pena de prisin como respuesta estatal -por aplicacin del principio de legalidad-, frente al incumplimiento de los deberes asistenciales. El principio de legalidad es cuestionado por ser el Estado el que se aduea del conflicto penal y toma para s la investigacin, persecucin y condena de todo delito. As, se expresaba la doctora Emma Adelaida Rocco ("Mediacin penal", La Ley,2000-F, 1030), cuya prolija sntesis acerca del desarrollo de las teoras justificadoras de la pena, es conveniente respetar. Clasificadas aquellas teoras en absolutas y relativas, las primeras se fundan en la "retribucin": el que cometi un delito debe ser penado, porque la pena es lo que permite que el derecho vuelva a primar; apuntan a restablecer lo justo en el sentido moral (Kant) y a restablecer el derecho (Hegel). La pena, desde este punto de vista, tiene sentido de integracin restauradora para la sociedad. Este criterio imper hasta los aos sesenta, en que comenzaron a prevalecer las teoras relativas -utilitaristas- de la pena, entendidas stas como medidas de prevencin general (la dirigida a la sociedad) y especial (destinada al delincuente cuya resocializacin se procura). De este modo, la prevencin general intenta presentar un "ejemplo", mediante la punicin del delincuente, frente a la sociedad, la que por temor, evitara en lo sucesivo incurrir en la conducta penada para evitar as la sancin. Y en la especial, al decir de Feuerbach, la pena es utilizada como "coaccin psicolgica" tendiente a intimidar o disuadir al delincuente. La sancin, conforme von Liszt, pretende incidir de modo directo en el delincuente juzgado para evitar que reincida. Contra estas teoras, surgi el "minimalismo penal" -Ferrajoli, Christie, Baratta- previo paso al abolicionismo. El derecho penal ser as ultima ratio y se tiende al reemplazo de la prisin por medidas alternativas (el trabajo del victimario para la vctima, la multa, las obras y servicios pblicos, la inhabilitacin, el arresto domiciliario, la detencin durante los fines de semana, etc.). En la actualidad ha cobrado auge la fase consensuada como parte del sistema penal, en la que adquiere mayor relevancia la vctima y desemboca en la mediacin como medida alternativa para soslayar la pena. En resumen, la doctora Rocco distingue tres etapas. La primera, en la que el hombre primitivo estableca justicia por mano propia. En un comienzo, el Estado encomend a la vctima la persecucin penal, y las acciones procesales emergentes de los delitos eran slo privadas. En la segunda etapa, mediante el principio de legalidad, era el Estado el que resolva los conflictos, como tercero, teniendo en consideracin la posible inaccin de la vctima, originada en desidia, miedo, etc. El Estado, era el encargado de promover y desarrollar la accin. En la tercera etapa -de la que slo contamos en nuestro pas con ensayos "piloto", se aplican criterios de oportunidad. Se parte para ello de la premisa de que la accin pblica, en manos del Estado, constituye una verdadera confiscacin del conflicto de la vctima. Se pone el acento en la relacin vctimavictimario y en la solucin del conflicto conforme los personales intereses del damnificado. De este modo, se sustituye el concepto de verdad real -requisito sine qua non del principio de legalidad- por el de verdad consensual, al entender al consenso como una forma alternativa de solucin de conflictos para ciertos casos penales.

El objetivo de la mediacin penal es solucionar el conflicto mediante el acercamiento de las partes involucradas, de modo que sean ellas las que mediante el acuerdo -previo a que los organismos estatales encargados de la persecucin penal hayan comenzado su actuacin instructoria- arriben a la solucin ms apropiada a sus intereses. Luego, la homologacin del acuerdo efectuada por el juez, sirve como contralor de la legalidad del proceso de la mediacin. En esta inteligencia se pronunci Maier, al prologar la obra "Resolucin alternativa de conflictos penales". Sostena el tratadista que "El Derecho penal se enfrenta hoy con una crisis de proporciones en su propio sistema. Su instrumento principal, la pena estatal, nacida como expresin del poder soberano sobre sus sbditos, en una organizacin social que supone la concentracin del poder poltico y la coaccin (fuerza pblica), como derivacin natural del Estado-Nacin, no logra cumplir, empricamente, los fines propuestos para ella idealmente, a manera de justificacin de su uso, ni tan siquiera se acerca a ellos; sus correlatos naturales en el procedimiento que pretende legitimar su uso, la persecucin penal oficial y la verdad como meta de ese procedimiento, revelan tambin imposibilidades similares en el mundo real. Adems, la expresin de poder que significa en s la pena estatal hace tiempo que fue reconocida como un arma que, utilizada sin lmites precisos, genera males graves, entre ellos autoritarismo poltico y la indignidad de los hombres. De all que el nacimiento del Derecho penal, en sentido propio, se vincule directamente a la formulacin de esos lmites. Hoy la crisis de la pena y del Derecho penal parece terminal ... La crisis, segn se observa, genera nuevos problemas y planteos curiosamente opuestos y contradictorios: se reconoce la ineficiencia del sistema penal como tal y, sin embargo, se lo 'infla' cotidianamente con nuevas prohibiciones y con nuevos mandatos, con lo cual se contradice su papel de ultima ratio del control social (carcter subsidiario) y se genera ms ineficiencia ... Dentro de ese paroxismo, estimo que lo nico rescatable son los esfuerzos de algunos por atender a los conflictos sociales, que inevitablemente ocurren en una sociedad, prescindiendo de la violencia, que no por ser estatal y legitimada por el orden jurdico deja de ser desarrollo de la violencia como mtodo de solucin de esos conflictos ... Entre esos criterios, ha surgido la tendencia, aplicada ya en algunos pases que, histricamente, no recibieron la Inquisicin e, incluso en el orden internacional (tribunales regionales o universales sobre derechos humanos), de mediar entre el autor y la vctima para intentar resolver el conflicto prescindiendo de la violencia estatal o, al menos, de parte de ella" (Rodrguez Fernndez, Gabriela, op. cit., Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2000). Desde ya que no constituye nuestra pretensin, alcanzar, con estas breves lneas, la modificacin de los factores axiolgicos en los que se basa el principio de legalidad vigente, ni la aplicacin de los criterios de oportunidad, ni la instauracin en la Argentina de un sistema consensuado de resolucin de conflictos. Empero, el caso estudiado resulta paradigmtico pues mediante la aplicacin de tales criterios, pudo haberse alcanzado una solucin que garantizara, si no el principio de legalidad, al menos s el inters del menor. Reiteramos que el inters del menor deber encontrarse en el cobro de los alimentos indispensables para su subsistencia. Y el primer punto del paradigma nos lo da el carcter voluntario que la norma requiere para la omisin de la obligacin alimentaria. Es decir, no cualquier omisin resulta punible, sino

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exclusivamente aqulla que el omitente se encuentra posibilitado de cumplir y que sin embargo no cumple como un designio de su voluntad. Dicho de otro modo, se encarcela a quien tena posibilidades econmicas de pagar lo debido. Vueltos al mensaje del Poder Ejecutivo Nacional que acompaara al proyecto de ley, se expresaba en la oportunidad que "De ms est poner de relieve que el delito previsto en el presente proyecto requiere, para su comisin, dolo por parte del sujeto activo. En otros trminos, slo caen dentro de las previsiones legales aquellos que, adems de encontrarse econmicamente capacitados para cumplir con sus deberes de asistencia, deciden adoptar una actitud esquiva y remisa con pleno conocimiento de las circunstancias. De ah que los textos proyectados, para evitar toda confusin no incriminan simplemente a los que 'no prestaren' los medios de subsistencia, sino los que se 'sustrajeren' a prestarlo. Y es claro que, para afirmar que alguien se ha sustrado al cumplimiento de los deberes de asistencia familiar, no basta con que haya sido negligente en alguna oportunidad, sino que es menester la comisin significativa de hechos deliberadamente omisivos". Vale aclarar el motivo de la cita. Creemos que mediante la imposicin de una pena de prisin, de efectivo cumplimiento, se incurre en una cabal contradiccin. Pues frente a un incumplimiento alimentario deliberado, nace la probabilidad cierta de que el autor permanezca en falta. Y si tal incumplimiento constituye delito, cabe colegir que su autor tena posibilidades reales de afrontar los pagos. Ahora, ante la imposicin de una pena de prisin efectiva, se reemplaza aquella probabilidad del autor -por grande que fuera- de mantenerse en falta, por la certeza de que desde el momento de su detencin, expirar su posibilidad material de cumplir con la obligacin. Cabe preguntarse, entonces, quin es el beneficiado con tal pena. Veamos. Si se dijera que la beneficiada es la sociedad, deber responderse que se trata -en el caso comentado- de la obligacin alimentaria hacia los hijos, con lo cual el inters social debera ceder frente al del menor. Si la respuesta fuera, en cambio, que se tiende a beneficiar al cnyuge que ejerce la patria potestad y que, en representacin del menor, reclama la cuota alimentaria, se vera, al cabo, que mediante el confinamiento del cnyuge culpable se frustrara su pretensin de percibir los medios indispensables para la subsistencia del menor que representa. Claro que, en todo caso, se podra ver satisfecha su "sed de venganza", mas tal deseo poco -o nada- tiene que ver con la estructura del presente delito. Descartado el beneficio importa analizar, desde la ptica inversa, quines se habrn visto perjudicados con esa pena. Si nos colocamos en que la ley 13.944 se dirige a brindar proteccin a la familia, advertiremos que la norma penal contribuye a aumentar el grado de virulencia de las acciones, pues el cnyuge con derecho a reclamo (el que ostenta la tenencia del menor), podr agregar a su repertorio, la amenaza por excelencia: la restriccin de la libertad.

No hay que olvidar que el aumento en esta clase de agresiones, no obstante ser lcitas y aunque slo permanezcan como amenazas de acciones, colaboran con la posible respuesta del cnyuge que hasta aqu era renuente. Es decir, tal vez ese cnyuge sume a su renuencia alguna otra conducta indeseable de mayor intensidad o iracundia. As expresado, no se escapa que al prrafo que precede se le opondr que si se continuara en esa direccin habra que acabar, a la postre, con permitir al culpable mantenerse en su injusta posicin, por temor a su represalia. En cambio, nuestra posicin no se conforma con una actitud pasiva del Estado, sino que pretende la construccin de remedios que aporten soluciones, distintas de la "solucin" penal -a travs de la pena de prisin- que no hace otra cosa que sumar otro mal a la situacin conflictiva existente. Para finalizar con este anlisis, si se aprecia el perjuicio que puede generar la pena desde la mira del menor, habremos de reparar en que su menoscabo ser triple. En efecto, hasta el tiempo de la intervencin de la justicia penal, el menor padeca de la malicia del progenitor omitente, que incumpla con el pago de alimentos. A tal pesar, deber agregarse luego el que se deriva de la imposibilidad de mantener un adecuado rgimen de visitas con aqul, en tanto se encuentra detenido. Y por si fuera poco, tendremos que agregar el efecto psicolgico que debe necesariamente inferirse de la detencin de su padre o madre. En fin, no se aprecia la utilidad de la pena cuando, por otro lado, an tenemos un cnyuge con posibilidades econmicas para afrontar la cuota que le fuera impuesta y que tal vez, debidamente abordado, hubiera acabado cumpliendo su obligacin, ora por su propia voluntad, ora por la imposicin de un remedio patrimonial o personal. Nos preguntamos aqu si no ser alguno de los mecanismos vistos en este punto el ms idneo para otorgar solucin al caso, o que al menos -porque no todos los casos tienen solucinaparezcan desde su gnesis como un aporte ms genuino para intentar alcanzarla. VIII. Resumen de nuestra opinin A lo largo del presente trabajo, hemos dejado perfilada nuestra opinin acerca del modo establecido de punicin para esta clase de conductas y el tribunal competente para su aplicacin. E hicimos referencia al atractivo debate que precedi a la sancin de la ley que, de algn modo, presagiaba esta visin crtica. Sobre el punto, merece ser destacado que los escollos que de este ordenamiento podan colegirse, estaban advertidos tanto por quienes impulsaban su sancin -que no obstante conocerlos, entendan la ley como una enmienda transitoria y necesaria, a la que deba suceder un cuerpo especializado en materia de familia-, como por sus adversarios. Restara, para completar nuestra opinin, delimitar las facultades que debieran otorgarse al tribunal de familia que segn creemos, debiera prevenir obligatoriamente en estos casos.

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Si bien de algn modo ya fueron sealadas a lo largo del trabajo, resulta til reunirlas aqu. La primera de ellas debe centrarse, indudablemente, en la mediacin (aspecto que se encuentra siempre presente en los tribunales de familia). Pues en casos como el presentado, bien puede ocurrir que el cnyuge debido -en este caso la madre- no hubiera tenido oportunidad de discusin del punto de conflicto con el padre. Tambin, que el padre no pudiera escoger entre el pago o su consecuencia, en tanto en la causa penal slo puede optar entre la culpabilidad o la inocencia, sin que exista la facultad de desistimiento acerca de un hecho a esa altura consumado. Cuando la mediacin fracasara, el tribunal de familia podra aplicar las medidas y sanciones patrimoniales que le confiere el ordenamiento vigente -ms otras que debieran agregarse mediante una modificacin legislativa- que de algn modo puedan reparar el mal ocasionado o evitarlo. Porque la actuacin de la justicia debe encontrarse dirigida, siempre, a la resolucin del conflicto y no, como en el caso de la intervencin de la justicia penal, a la introduccin de un nuevo mal, tambin generador de futuros conflictos, tal vez ms graves que los anteriores. En este sentido, sera de mayor utilidad que el tribunal de familia aplicara una pena de multa progresiva -en proporcin al caudal econmico de quien deba satisfacerlas, art. 666 bis del Cd. Civil-, el embargo sobre los bienes o ingresos de aqul, la inhibicin de bienes, etctera. Si tales mtodos tampoco alcanzaran, aparecen como adecuadas las medidas de carcter personal antes sealadas. As, la anotacin en el registro nacional de deudores, el retiro de la licencia de conducir, la comunicacin a la entidad gremial o profesional, etc., lo cual debiera ser incorporado a nuestra legislacin positiva. Si empleados todos los medios al alcance del juez civil, no se lograra que el remiso haga frente a su obligacin, ser ste quien otorgue intervencin a la justicia penal. An en esta sede, inicialmente debe existir la posibilidad de arribar a un acuerdo consensuado, en forma previa a la instruccin de la causa. Deber es aclarar que el punto no constituye una dilacin en el proceso para el reclamante, pues como la mediacin es voluntaria, alcanza con expresar su voluntad adversa al acuerdo o simplemente con no concurrir a la convocatoria del mediador para que contine el trmite del expediente. Con mayor vigor, aparecer en el mbito penal, la imposicin, si fuere procedente y si el a esa altura imputado no hubiere optado por la solucin consensuada del conflicto, de la pena de inhabilitacin -por ejemplo en cuanto al oficio o profesin del deudor-, que tambin puede resultar persuasiva. Recin al cabo, en su verdadero papel de ultima ratio, debiera emerger la pena de prisin. Y sta, a efectos de salvaguardar los derechos del menor, no podr ir ms all -al menos ab initio-, del arresto domiciliario, pues de tal modo, se facilitara la posibilidad del padre de trabajar en su vivienda -para reparar el dao ocasionado- y fundamentalmente, no impedira un adecuado contacto del progenitor con el nio. Con los mismos efectos, podra mencionarse al arresto durante los fines de semana.

Resta decir, que mediante la aplicacin del principio de oportunidad, entendemos que la pena -de inhabilitacin o prisin- debiera ser interrumpida en los casos en que el deudor se aviniera a pagar. Esto, teniendo en miras que el cauce debe enderezarse, en todos los casos, al inters del menor de recibir la asistencia necesaria para su subsistencia. Llegados aqu, podra entenderse que nuestra propuesta, si bien en el ocaso del proceso, acaba por perjudicar al menor del mismo modo que el criticado, pues la pena de prisin -an aplicada como ultima ratio- podra eventualmente impedir el cumplimiento de la obligacin alimentaria que resulta ser el bien perseguido. Sin embargo, veremos que no es as. Habamos dicho que la pena de prisin, tal como se encuentra contemplada en la ley 13.944, se traduce en la imposibilidad de pago del incumpliente, en la conculcacin del derecho de visitas y en los efectos psicolgicos adversos para el menor. Ahora bien, en el esquema actual, no se contempla la necesidad de intervencin de la justicia civil en forma originaria, con lo que puede ocurrir que no se hayan tomado los recaudos necesarios para que el omitente pague lo debido. Desde aqu, en la estructura que proponemos, al tiempo de arribar a la pena de prisin, ya habran fracasados los distintos remedios judiciales, con lo que sta no hace otra cosa que mantener el mal que ya no haba podido ser reparado. Ms an, si se considera que el encierro puede ser interrumpido, continuar en cabeza del causante -y no del poder jurisdiccional- la posibilidad de hacer frente a las necesidades de su hijo. Desde esta ptica, entonces, no resulta nuestra posicin contradictoria con lo que venamos sosteniendo. En lo atinente a los males restantes, el modo de prisin propuesto impide que estos se produzcan. Por fin, puede acabar el caso en una prisin efectiva, en una unidad carcelaria, por la falta de cumplimiento del arresto domiciliario -o de fines de semana- impuesto. Pero llegados aqu habr que apreciar que si tras tan extenso camino recorrido el causante se mantiene en falta, la pena de prisin -ms all de sus negativas consecuencias- se presenta como la nica alternativa posible pues, en caso contrario, se convertiran en letra muerta los remedios anteriores. Desde ya que lo dicho requiere una importante reforma legislativa que, a nuestro juicio, resulta inevitable. VIII.Conclusiones En primer trmino, corresponde reiterar la correccin del fallo analizado, pues si bien la solucin alcanzada no nos resulta la ms adecuada, ciertamente que fue sta la nica a la que poda arribarse, ante la denuncia concreta, mediante la necesaria aplicacin de la ley vigente.

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La prisin por incumplimiento, sanciona triplemente al menor: impide definitivamente la posibilidad de que el renuente efectivice la cuota; priva al menor de un adecuado rgimen de visitas; lo somete a una experiencia psicolgica negativa. Por otra parte, las estadsticas nos hablan de un escaso nivel de condenaciones en el fuero penal, con lo que slo permanece su utilizacin, como una suerte de extorsin contra el incumpliente. En el sistema vigente, el juez penal, a pesar del pago de la cuota por parte del deudor, igualmente debiera pronunciar condena, si comprob la consumacin del delito, por aplicacin del principio de legalidad (con la excepcin hecha de los casos de suspensin del juicio a prueba). De este modo, se trasunta una notoria contradiccin, pues podra ocurrir que quien vena omitiendo el pago, revirtiera su renuencia y a la postre acabara condenado -o en prisin- con lo cual podra volver a su incumplimiento; en esta ocasin, por la intervencin de la justicia, por lo que no se cumplira el fin ltimo de la norma -siempre atendiendo al inters del menor- que es el pago de la cuota necesaria para su subsistencia. La pena de prisin, para el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, debe mantenerse dentro del ordenamiento positivo, mas debe ser dejada como ultima ratio. En forma previa, debe agotarse la cuestin en la rbita civil. Slo para el caso en que sta fracasare, ser el juez civil, quien debe dar intervencin a la justicia penal. De esta manera no quedara a criterio de la actora el fuero donde originalmente se trate la cuestin. A la par, debe optarse, ab initio, por el arresto domiciliario o durante los fines de semana y ste puede ser interrumpido si el deudor afronta el pago de lo debido. A travs de una interpretacin armnica de la ley 13.944, y de la Convencin, slo sera dable interrumpir el contacto paterno filial, de manera excepcional, si el supremo inters del menor as lo aconsejase. La intervencin de la justicia civil, siempre a travs del fuero de familia, debe estar encaminada a fortalecer los vnculos que dan origen a la obligacin, removiendo los obstculos que se le impongan, para evitar as su inobservancia. Para ello, resulta fundamental la actuacin de un equipo interdisciplinario, a efectos de determinar las razones del incumplimiento y facilitar su solucin consensuada. Sin perjuicio de ello, de configurarse la falta de pago, tanto sea a travs del Cdigo de forma como el de fondo, este fuero cuenta con medidas y sanciones de suficiente entidad, para modificar la conducta del remiso, a las que debieran agregarse medidas de ndole personal, tal el retiro de la licencia de conducir, la comunicacin a la entidad gremial o profesional y especialmente la anotacin en el registro nacional de deudores.
(*)Defensor Oficial. Justicia Federal de San Isidro. (**)Consejero de Familia. Tribunal de Familia N

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