A COMPETNCIA DA AUDITORIA-FISCAL DO TRABALHO PARA DESCONSIDERAR NEGCIOS JURDICOS E RECONHER A EXISTNCIA OU NO DE RELAO DE EMPREGO

Roseniura Santos
Delegada Regional do Trabalho Adjunta/ DRT-SE Auditora - fiscal do Trabalho Professora de Direito Trabalho da Universidade Tiradentes UNIT) Ps-graduada em Direito do e Processo do Trabalho pela FANESE

1. INTRODUO.

A lei n. 11.196 / 2005 trata sobre diversas questes essencialmente de carter tributria. Um dos aspectos regulados pelo pargrafo nico do art. 129 a disposio no sentido de aplicar aos prestadores de servios intelectuais as normas aplicveis s pessoas jurdicas. Vejamos:
Art. 129. Para fins fiscais e previdencirios, a prestao de servios intelectuais, inclusive os de natureza cientfica, artstica ou cultural, em carter personalssimo ou no, com ou sem a designao de quaisquer obrigaes a scios ou empregados da sociedade prestadora de servios, quando por esta realizada, se sujeita to-somente legislao aplicvel s pessoas jurdicas, sem prejuzo da observncia do disposto no art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Cdigo Civil. VETADO - Pargrafo nico. O disposto neste artigo no se aplica quando configurada relao de emprego entre o prestador de servio e a pessoa jurdica contratante, em virtude de sentena judicial definitiva decorrente de reclamao trabalhista.

O professor Ives Gandra da Silva Martins sustenta:

Sempre entendi a Emenda 3 como uma mera ordem legislativa para que o governo cumprisse a lei, ou seja, o art. 129 da chamada a MP do Bem, de n 255, segundo a qual as sociedades de profissionais e de prestao de servios so pessoas jurdicas, no podendo ser desconsideradas. Foi ela convertida e sancionada pelo Presidente da Repblica, transformando-se na Lei 11.196/05 QUE EST EM PLENA VIGNCIA E EFICCIA.

No campo tributrio, a problemtica consiste em analisar se o ato administrativo do auditor fiscal da Receita Federal viola ou no o art. 150, inc. I, da C.F., que preceitua o princpio da legalidade estrita como limite ao poder de tributar. Os tributaristas mais renomados tm se manifestado que, no campo do direito tributrio, a desconsiderao da pessoa jurdica por deciso exclusiva da autoridade fiscal e sem expressa disposio legal viola a garantia constitucional O cerne da polmica est no texto vetado que preceituou como condio para desconsiderao a personalidade jurdica exclusivamente definitiva,isto , com trnsito em julgado perante a Justia do Trabalho. A insero deste dispositivo em lei de natureza tributria tem inegvel interferncia no mbito de competncia do Poder Executivo, especialmente do Ministrio do Trabalho e Emprego. Um recente acrdo do TRT SP em mandado de segurana ilustra cabalmente a nossa afirmao uma vez que determina que o Ministrio do Trabalho e Emprego se abstenha de exigir o cumprimento da ordem emanada pela autoridade fiscalizadora, bem como da cobrana da respectiva multa. Confira-se:
ACRDO N: 20070036823 N de Pauta: 024 PROCESSO TRT/SP N: 01096200601702008 RECURSO ORDINRIO - 17 VT de So Paulo RECORRENTE: Sercom S.A. RECORRIDO: UNIO (FAZENDA NACIONAL) EMENTA FISCAL DO TRABALHO. COMPETNCIA FUNCIONAL.

deciso judicial

LIMITES. USURPAO DE ATIVIDADE JURISDICIONAL. Se os auditores fiscais do trabalho tm por atribuio assegurar, em todo o territrio nacional, o cumprimento das disposies legais e regulamentares no mbito das relaes de trabalho e de emprego - e esta atribuio obedece ao princpio da legalidade - da, entretanto, no se infere que possuam competncia para lavrar autos de infrao assentados em declarao de existncia de contrato de emprego, derivada unicamente de sua apreciao da situao ftica subjacente. A transmutao da natureza jurdica dos diversos tipos de contrato que envolvem a prestao de trabalho - como os prestao ou locao de

servios, de empreitada e outros, inclusive o que decorre de associao cooperativa - em contratos individuais de trabalho, depende de declarao expressa, que se constitui em atividade jurisdicional, exclusiva do Poder Judicirio. Recurso Ordinrio provido, para se conceder a segurana. ACORDAM os Juzes da 11 TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Regio em: por unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO ao recurso ordinrio para conceder a segurana, a fim de que a autoridade apontada como coatora abstenha-se de exigir o cumprimento da ordem emanada do Auto de Infrao n 0011800640, bem como da cobrana da respectiva multa, tudo nos termos da fundamentao do voto. So Paulo, 31 de Janeiro de 2007. MARIA APARECIDA DUENHAS PRESIDENTE REGIMENTAL E RELATORA

Este precedente tem efeitos graves na esfera de competncia da auditoriafiscal do trabalho e tambm sobre o Ministrio Pblico do Trabalho, pois o voto condutor do citado acrdo declara:
Veja-se que mesmo o Inqurito Civil Pblico seria insuficiente finalidade descrita no Auto de Infrao aqui questionado, sendo necessria a sua confirmao por sentena judicial, admitida sempre, em ambas as esferas, a ampla defesa da Impetrante.

O Juiz do Trabalho Srgio Pinto Martins defende:

O veto do presidente Lula est errado porque a Emenda 3 estabelece exatamente o que a Constituio dispe. O fiscal no tem competncia para dizer se algum empregado. Quem tem que dizer isso a Justia do Trabalho. Independentemente do veto a situao no mudou absolutamente nada. Mesmo na Justia Federal, quando tinha competncia para essas questes de penalidade administrativa de descumprimento da CLT, por exemplo, j se entrava com Mandado de Segurana questionando a competncia do fiscal do trabalho. (Srgio Pinto Martins em entrevista ao Consultor Jurdico http:\\www.conjur.com.br)

V-se que com os fundamentos do acrdo transcrito independentemente da manuteno ou no do veto presidencial, a questo estar em pauta e exige uma alternativa.

2. A

INCONSTITUCIONALIDADE

DO

PARGRAFO

NICO DO ART. 129 DA LEI 11.196/2005 VETADO.

A Emenda n. 3 e sua violao ao princpio da independncia Poder Executivo.

2.1.1 A Tripartio dos Poderes:

elementar a observao de que o homem tende natural e imprescindivelmente convivncia com seus semelhantes. A busca de realizao de interesses individuais faz da organizao dos grupos sociais condio de subsistncia dos laos interindividuais. Para adquirir estabilidade, as relaes sociais precisam de uma fora que as condicione. Esse poder se ordenado e capacitado a sustentar a convivncia social faz nascer uma sociedade poltica. O Estado enquanto um modo especfico de organizao poltica se estrutura para prevenir e reprimir conflitos entre os sujeitos sociais. Ou seja, essencialmente, pacificar conflitos dos diversos interesses individuais. Visando atingir esta finalidade, o poder estatal se aparelha para definir as regras de condutas sociais (funo legislativa), para fazer cumprir os comandos normativos (funo executiva), e restabelecer definitivamente a ordem jurdica e social quando violada ou ameaada de leso (funo judicial). As atividades legislativas, executivas e judiciais so, pois, processos naturais da vida de um Estado. O desempenho da funo legislativa primaz. Para estabilizar qualquer sociedade, naturalmente, o primeiro passo fixar as regras do jogo social. Entretanto a atividade legislativa por ser tipicamente abstrata, isto , desconectada da realidade de seus destinatrios, no garante a efetividade daquelas regras. A emisso ou formulao de uma norma jurdica no altera imediatamente o fato social que se quer ordenar.

Ao rgo Judicirio cabe intervir como instncia ltima quando houver direito lesado ou ameaado de leso. Para o Judicirio agir preciso haver um dissdio ou conflito de interesses e a procura pelos interessados dos rgos judiciais. A estrutura judiciria se destina, pois a realizar a norma, mas o faz repressivamente e como ltimo recurso. Para transformar a realidade, a funo executiva consistente no esforo de conduzir a sociedade estatal ao cumprimento das regras de direito revela-se primordial para que o ordenamento jurdico alcance a eficcia social, alterando uma realidade. No obstante no enaltecermos em demasia o valor da funo executiva, assinalamos a sua influncia marcante se no decisiva, para a estabilizao das relaes sociais idealmente. Essencialmente, o poder executivo deve efetivar a ordem jurdico-social, atuando como informador, educador e orientador social, prevenindo leso ou ameaa de leso ordem jurdica. No Estado de Direito, o exerccio das funes estatais limitado por uma norma-fundamento definidora da maneira de ser de uma sociedade poltica. A Constituio essa norma que alicera a vida social. do estudo de um texto constitucional, deduz-se a personalidade estatal.. Como afirma CANOTILHO:
O Estado de direito um Estado constitucional. Pressupe a existncia de uma constituio que sirva valendo e vigorando de ordem jurdiconormativa fundamental vinculativa de todos os poderes pblicos ( grifos originais).

A funo executiva, como j destacamos, tende a realizar as normas jurdicas reguladoras das relaes sociais. Temos duas esferas de ao: uma de governo e outra de administrao. As expresses so conceitualmente diversas. Governo o conjunto de poderes e rgos constitucionais incumbidos da conduo poltica dos negcios pblicos. Governar comandar politicamente os rumos de uma sociedade, perseguindo a realizao dos objetivos do Estado.

Enquanto Administrar gerir interesses alheios. Administrao Pblica a gesto de bens e interesses povo, com um mnimo de sacrifcio dos direitos e garantias individuais, visando o bem comum. A funo administrativa compreende, fundamentalmente, o planejamento, a tomada de decises e a execuo para alcanar os fins estatais. 2.1.2 A Independncia e a Harmonia entre os Poderes.

Os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio so independentes, tendo suas funes tpicas. Legislao, Administrao e a Jurisdio so diversas expresses de um mesmo poder. Jurisdio especializada :
caracteriza-se pelos seguintes elementos: finalidade de realizar o Direito; inrcia, ou seja, o juiz em regra deve aguardar a provocao da parte; presena de lide, ou seja, presena de conflito de interesse; produo de coisa julgada, ou seja, definitividade da soluo dada (FHRER, 1995) grifamos.

a funo

estatal

como

consolidado

na doutrina

Mas a Jurisdio no monoplio do Poder Judicirio e nem mesmo do Estado. Basta lembrar o caso da arbitragem regulada no ordenamento jurdico brasileiro pela Lei 9.307/96 cuja sentena arbitral "produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentena proferida pelos rgos do Poder Judicirio e, sendo condenatria, constitui ttulo executivo" (art. 23). O procedimento arbitral, mesmo sem ser judicial, uma atividade jurisdicional. Tambm no monoplio do Poder Executivo, a funo de administrar o interesse pblico uma vez que tambm as organizaes no governamentais e sem fins lucrativos tem atuao em favor do bem comum.. . Cada rgo executa sua funo tpica e, excepcionalmente e quando autorizados por lei, tambm exerce funes inerentes a outros rgos. O texto da Emenda n.3 vetado viola a independncia do Poder Executivo a quem cumpre fazer cumprir as leis uma vez que nas situaes de maior gravidade lhe retirado o instrumento de ao.

Entender que compete apenas justia do Trabalho manifestar-se sobre a desconsiderao de negcios jurdicos comprovadamente fraudulentos esvaziar o mnus constitucionalmente imputado ao Poder Executivo. agredir tambm a independncia do Ministrio Pblico. Os atos administrativos, por serem expresso da soberania estatal, tm os seguintes atributos ou caractersticas: imperatividade, presuno de legitimidade e autoexecutoriedade. Conforme ensina Jos dos Santos Carvalho Filho:
IMPERATIVIDADE ou COERCIBILIDADE Os atos administrativos so cogentes, obrigando a todos que se encontrem em seu crculo de incidncia, ainda que contrarie interesses privados, porquanto o seu nico alvo o atendimento do interesse coletivo. certo que em determinados atos administrativos de consentimento (permisses e autorizaes) o seu cunho coercitivo no se revela cristalino, uma vez que ao lado do interesse coletivo h tambm o interesse privado, porm, ainda nestes casos a imperatividade se manifesta no que diz respeito obrigao do beneficirio de se conduzir exatamente dentro dos limites que lhe foram traados. (p. 116)

Maral Justen Filho define:

PRESUNO DE LEGITIMIDADE Trata-se de presuno relativa de que o ato administrativo nasceu em conformidade com as devidas normas legais, tal presuno iuris tantum pode ceder prova de que o ato no se conformou s regras legais. O nus da prova de provar que o ato ilegtimo do administrado que pode inclusive opor resistncia ao seu cumprimento mediante deduo de pleito no Judicirio. O judicirio poder rever o ato administrativo (respeitado o seu mrito) e a interpretao dada pela administrao, at porque a presuno de legitimidade no instrumento de bloqueio da atuao jurisdicional. (p. 205). Destacamos.

Aqui cabe especial enfoque a auto-executoriedade, definida pela doutrina administrativista, como registra com preciso Jos dos Santos Carvalho Filho: AUTO-EXECUTORIEDADE admisso da execuo de ofcio das decises administrativas sem interveno do Poder Judicirio. Desse ponto de vista, o ato administrativo vale como prpria "sentena" do juiz, ainda que possa ser revista por este como bem anota Garca de Enterra.

Os atos administrativos no fazem coisa julgada, mas tem fora coercitiva por si mesmo uma vez que ato do mesmo ESTADO de que faz parte o Poder Judicirio. A atividade administrativa na o causa impeditiva da atuao judicial. Os atos da administrao esto sujeitos ao controle jurisdicional por fora da garantia constitucional da inafastabilidade da jurisdio assegurada pelo art. 5, XXXV da CF vigente: Se a atuao administrativa ameaar ou lesar direito do administrado cabe-lhe o direito de pedir a tutela jurisdicional. V. g., se flagrado pela fiscalizao trabalhista estagirios cujas atividades no se coadunam com a legislao aplicvel ou flagrado trabalho infantil , sendo lavrado auto de infrao que viole a ordem jurdica assiste-lhe o direito a pedir a anulao judicial dos atos administrativos. Com Emenda n. 3 e o entendimento que fiscalizao no pode agir enquanto no haja manifestao pela Justia Trabalhista impor ao Poder Executivo que assista pacientemente a violao ordem jurdica durante o longo perodo de discusso judicial se houver provocao por parte dos trabalhadores que premidos pela necessidade submetem-se muitas das vezes a condies desumanas de trabalho. Tal posio no se sustenta constitucionalmente porque extrapola os limites da competncia do Judicirio, tendendo a abolir o exerccio pleno da funo executiva. Afirmar que o fiscal no tem competncia para dizer se algum empregado e concluir que cabe exclusivamente Justia do Trabalho, menoscabar a grandeza do mnus do Poder Executivo e do prprio Judicirio. O Judicirio deve ser e o porto seguro do cidado para defesa dos abusos dos poderes estatais por isso lhe cabe dar a ltima palavra com a fora da coisa julgada (CF art. 5, XXXVI). No dizer do Ilustre Ministro do Supremo Tribunal Federal Carlos Ayres Brito, o Judicirio o Poder que tem o direito de errar por ltimo. Isto fundamental ao Estado de Direito para defesa da cidadania.

 necessrio que seja dada oportunidade de reviso dos atos estatais e o guardio maior da tutela da cidadania em face dos abusos certamente o Poder Judicirio. Quando se restringe a defesa do cidado esfera de um nico poder, prejudica-se a defesa de seus direitos. Para tanto imprescindvel que haja norma constitucional expressa neste sentido. Na Lei Maior vigente, no h disposio que declare ser exclusiva do Judicirio Trabalhista a competncia para reconhecer a existncia ou no de relao de emprego ou para declarar nulidades de negcios jurdicos. A atual CF define em seu art. 114:
Art. 114. Compete Justia do Trabalho processar e julgar: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) I as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; II as aes que envolvam exerccio do direito de greve; III as aes sobre representao sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; IV os mandados de segurana, habeas corpus e habeas data , quando o ato questionado envolver matria sujeita sua jurisdio; V os conflitos de competncia entre rgos com jurisdio trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o; VI as aes de indenizao por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relao de trabalho; VII as aes relativas s penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos rgos de fiscalizao das relaes de trabalho; VIII a execuo, de ofcio, das contribuies sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acrscimos legais, decorrentes das sentenas que proferir; IX outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho, na forma da lei.

No artigo transcrito no h declarao de exclusividade para decidir sobre a existncia ou no de relao de emprego. Ao contrrio, incluindo a competncia para julgar as aes relativas s penalidades administrativas, a Constituio Federal revela a importncia que deu ao sistema de proteo ao trabalho formado pelo Poder

Executivo (rgos de fiscalizao), Ministrio Pblico do Trabalho e do Poder Judicirio Trabalhista sem atribuir-lhes exclusividades.. No cabe ao Poder Judicirio sem respaldo constitucional interferir nas aes tpicas do Executivo. Este entendimento est consolidado na doutrina e jurisprudncia nacionais no sentido de que o controle judicial do ato administrativo no pode ser indiscriminado, estando legitimado quando violados os princpios constitucionais da Administrao Pblica. No sendo assim o juiz tornar-se- administrador pblico, ferindo o princpio da independncia dos Poderes, fundamental ao Estado Democrtico de Direito. O Poder Judicirio tem competncia para julgar dissdios agindo, em essncia, repressivamente mesmo quando cobe ameaa a direito trata-se de uma represso violao que se quer evitar. Os rgos judicirios trabalhistas somente podem agir se provocados pelos interessados. Ao Poder Executivo cabe prevenir conflitos e mesmo quando aplica sanes ou exige um fazer ou um no fazer os efeitos de sua ao so de carter preventivo uma vez que a sano imposta a um administrado serve pedagogicamente para outros membros da comunidade. Entendimento no sentido de excluir ao do rgo executivo no mbito das relaes trabalhistas levar-nos-ia ao absurdo de se concluir pela inrcia do Estado diante de uma infrao lei no caso de os prejudicados (diretamente ou pelo Ministrio Pblico) jamais buscarem o Judicirio. A Fiscalizao Trabalhista faz parte da estrutura executiva que um dos Poderes do Estado. No se pode incorrer no erro de reduzir o seu papel constitucional a mero verificador de relao formal. No toa o direito do trabalho tem por princpio geral a primazia da realidade. A Inspeo do Trabalho tem competncia verificar o cumprimento da legislao reguladora das relaes de trabalho quer sejam lcitas ou no. O art. 21, XXIV da Magna Carta fixa no rol da competncia administrativa exclusiva da Unio organizar, manter e inspecionar o trabalho, conferindo inspeo do trabalho a guarda do valor social do trabalho e da dignidade da pessoa humana ao lado (no abaixo , nem acima) do Ministrio Pblico do Trabalho e da Justia do Trabalho. 10

O efeito da disposio consignada na Emenda n. 3 e no precedente judicial j referido a institucionalizao de uma verdadeira autocracia judiciria o que no se compatibiliza com o Estado Democrtico de Direito e muito menos com o princpio da tripartio dos poderes.

A Violao ao Princpio da Eficincia.

Observa CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO que:

Quanto ao princpio da eficincia, no h nada a dizer sobre ele. Trata-se, evidentemente, de algo mais do que desejvel. Contudo, juridicamente to fluido e de to difcil controle ao lume do Direito, que mais parece um simples adorno agregado ao art. 37 ou o extravasamento de uma aspirao dos que burilam no texto. De toda sorte, o fato que tal princpio no pode ser concebido (entre ns nunca demais fazer ressalvas bvias) seno na intimidade do princpio da legalidade, pois jamais suma suposta busca de eficincia justificaria postergao daquele que o dever administrativo por excelncia. Finalmente, anote-se que este princpio da eficincia uma faceta de um princpio mais amplo j superiormente tratado, de h muito, no Direito italiano: o princpio da boa administrao.

Precisa a definio de UBIRAJARA COSTODIO: [...} identifica-se no princpio constitucional da eficincia trs idias: prestabilidade, pois o presteza e economicidade. prestado pela Prestabilidade, atendimento

Administrao Pblica deve ser til ao cidado. Presteza porque os agentes pblicos devem atender o cidado com rapidez. Economicidade porquanto a satisfao do cidado deve ser alcanada do modo menos oneroso possvel ao Errio pblico. Grifamos. Ora a imputao da competncia exclusivamente Justia do Trabalho para reconhecer relao de emprego ou para desconsiderar a ilicitude dos negcios jurdicos na esfera trabalhista lesa mortalmente o princpio constitucional da eficincia (CF art. 37, caput) uma vez que:

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a) Prejudica-se a celeridade processual de todos os feitos submetidos apreciao judicial, no sendo vivel atender com presteza as aes ajuizadas; b) Se todo os casos que envolvem fraudes na relao de emprego passarem obrigatoriamente para esfera judicial, sobrecarregar-se- ainda mais a Justia Laboral, com riscos de a tutela restar imprestvel ao cidado; c) Ainda se alcanada a satisfao do direito do cidado, o nus bem maior ao Errio Pblico, contrapondo-se ao parmetro da economicidade;

A Violao ao Princpio da Razoabilidade.

A emenda n. 3 tambm agride o principio da razoabilidade abrigado no artigo 1 da Constituio Federal, que deu ao Brasil status de Estado Democrtico de Direito. O princpio referido possui trs elementos conceituais: a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. A adequao conseqncia da exigncia de compatibilidade entre o fim pretendido pela norma e os meios por ela enunciados para sua consecuo. A proporcionalidade, em sentido estrito, diz respeito a um sistema de valorao de situao juridicamente aceitvel sob a tica dos fins pretendidos pelo Estado. O exame da proporcionalidade permite um equilbrio entre o fim almejado e o meio utilizado pela anlise in concreto da necessidade e da indispensabilidade da medida eventualmente adotada.. A razoabilidade , em suma, padro valorativo dos atos dos Poderes Pblicos. Cotejando os elementos aqui expostos, verifica-se a flagrante violao ao principio da razoabilidade como, alis, acertadamente, consta nas razes do veto:
Razes do veto

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"O pargrafo nico do dispositivo em comento ressalva da regra estabelecida no caput a hiptese de ficar configurada relao de emprego entre o prestador de servio e a pessoa jurdica contratante, em virtude de sentena judicial definitiva decorrente de reclamao trabalhista. Entretanto, as legislaes tributria e previdenciria, para incidirem sobre o fato gerador cominado em lei, independem da existncia de relao trabalhista entre o tomador do servio e o prestador do servio. Ademais, a condicionante da ocorrncia do fato gerador existncia de sentena judicial trabalhista definitiva no atende ao princpio da razoabilidade."

3. CONSTRUINDO UMA PROPOSTA ALTERNATIVA.

Diante do contexto criado em torno da emenda n. 3, cumpre construir alternativa para solucionar as questes de ordem tributria e trabalhista. Como, alis, sugere ponderadamente o atual Ministro do Trabalho e Emprego Carlos Lupi:
Segundo o ministro, preciso encontrar uma soluo que contemple algumas profisses que necessitem dessa forma de contratao. Porm, esses casos excepcionais no podem se tornar regra, ou o trabalhador ir perder direitos essenciais, como frias remuneradas, 13 salrio, FGTS e salrio maternidade. Entretanto, antes de discutir alternativas, frisou Lupi, preciso que o Congresso mantenha o veto emenda 3. O caminho mais coerente manter o veto e abrirmos as negociaes com as lideranas partidrias sobre as excees regra, casos especficos de pessoas jurdicas que podero ser atendidos. O que no podemos fazer da exceo a regra", disse. Na opinio do ministro, a aprovao da emenda um grande risco para a sociedade, pois pode desencadear uma srie de interpretaes que iro levar revogao da CLT, o conjunto de leis que rege as relaes de trabalho no pas. "Temos que deixar claro para a populao que aprovar a emenda 3 significa extinguir a legislao trabalhista", destacou Lupi. ( Fonte : noticias do MTE/ http://www.mte.gov.br/)

A seguir apresentamos colaborao para discusso e construo de uma alternativa problemtica estudada.

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3.1 O Cerne da Problemtica: Reestruturao Produtiva versus Precarizao , Fraudes Legislao Trabalhista e o Trabalhado Parassubordinado.

reestruturao

do

capitalismo

tem

provocado

profundas

transformaes sociais. O fenmeno da globalizao, em seus diversos aspectos, tem centralizado a maior parte dos debates. Como nova etapa do capitalismo no ps-guerra, a globalizao resultou em mudanas estruturais, tecnolgicas, produtivas e organizacionais. As novas tecnologias deram ao mercado uma agilidade que aguou a internacionalizao dos mercados, resultando num processo de fragmentao e flexibilizao do processo produtivo pela sua desverticalizao e pela formao de redes de mercado. Pode-se mesmo apreender certa funcionalidade da flexibilizao emergente deste novo modelo tecnolgico e produtivo. A reengenharia capitalista busca mobilidade de capital. A flexibilizao do uso do capital e do trabalho pela organizao em rede entre as empresas por diversas modalidades de contratao e subcontratao e horizontalizao se impem como condio para reduzir custos e adquirir competitividade sistmica. A competitividade e a concorrncia tendem predao. Como conseqncia, centram-se as aes pblicas na desregulamentao do mercado de trabalho e na reduo dos custos do trabalho. As inseguranas do mundo do trabalho (desemprego crescente, heterogeneidade e precarizao do mercado de trabalho, desigualdade e excluso social) so obstculos ao crescimento sustentvel, acentuando formas outras de inseguranas em comunidades cuja sociabilidade esteve lastreada essencialmente no trabalho. A excluso social o mais nefasto dos efeitos da globalizao. Pobreza e vrias formas de violncia contra pessoa humana e aviltamento do trabalho so inevitveis se o Estado no intervem para aplacar a fria do desejo de lucro e preservar a dignidade da pessoa humana e do trabalho. O capital busca cegamente toda e qualquer forma de reduo de custo e acumulao de lucros. Faz parte desta lgica perversa a explorao do trabalho escravo e do trabalho infantil. Grandes

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empresas transnacionais migram para as reas mais pobres do planeta para obter mode-obra barata e qualquer custo humano. Para a economia neoliberal, o atendimento das necessidades bsicas daqueles que por ela foram excludos. Reduo de emprego e no a gerao de novos postos de trabalho a conseqncia direta da do capitalismo reestruturado na era globalizada. Para aumentar a produtividade dentre outras medidas as empresas desverticalizam a produo, alteram a organizao interna suprimindo postos e otimizam os recursos principalmente pela automao da produo. Tais medidas reduzem automaticamente o nmero de empregos e precarizam as relaes de trabalho, criando-se um sentimento de medo na classe trabalhadora que passa a suportar tudo para manter seu emprego e submeter-se s piores condies de trabalho. A reduo de emprego e no a gerao de novos postos de trabalho a conseqncia direta da do capitalismo reestruturado na era globalizada. Para aumentar a produtividade dentre outras medidas s empresas desverticalizam a produo, alteram a organizao interna suprimindo postos e otimizam os recursos principalmente pela automao da produo. Tais medidas reduzem automaticamente o nmero de empregos e precarizam as relaes, criando-se um sentimento de medo na classe trabalhadora que passa a suportar tudo e submeter-se s piores condies de trabalho para manter seu emprego ou postos de trabalhos no necessariamente subordinados. A ampliao do ndice de excluso social o mais nefasto dos efeitos da globalizao. Pobreza e vrias formas de violncia contra pessoa humana e aviltamento do trabalho so inevitveis se o Estado no intervem para aplacar a fria do desejo de lucro e preservar a dignidade da pessoa humana e do trabalho. O capital busca cegamente toda e qualquer forma de reduo de custo e acumulao de lucros. Faz parte desta lgica perversa a explorao do trabalho escravo e do trabalho infantil. Grandes empresas transnacionais migram para as reas mais pobres do planeta para obter mode-obra barata e qualquer custo humano. Cabvel neste tpico observar, valendo-se da observao ainda atual de TOURAINE de que:
A empresa deixa de ser considerada como expresso concreta do capitalismo; ela aparece cada vez mais como uma unidade estratgica num

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mercado internacional competitivo e como agente de utilizao de novas tecnologias. No nem a racionalizao nem a dominao de classe que a definem melhor, a gerncia de mercados e de tecnologia. (TOURAINE, 1994)

As inseguranas do mundo do trabalho (desemprego crescente, heterogeneidade e precarizao do mercado de trabalho, desigualdade e excluso social) so obstculos ao crescimento sustentvel, acentuando formas outras de inseguranas em comunidades cuja sociabilidade esteve lastreada essencialmente no trabalho. Diante deste quadro terico aqui levantado, o conjunto de normas de proteo (especialmente a CLT) no se revela descartvel na realidade brasileira. Diante de uma realidade marcada por graves violaes de direitos humanos e pela monetarizao dos valores sociais, de difcil assimilao a tese de que o dirigismo contratual no se faz necessrio em certa medida. Alis, o Cdigo Civil de 2002 imprimiu dirigismo contratual nas relaes objeto de sua regulao. grande o nmero de fraudes legislao trabalhista ptria, exigindo constante interveno do Ministrio do Trabalho e Emprego e do Ministrio Pblico do Trabalho no plano extrajudicial em casos de falsas cooperativas, estgio irregular, sonegao de horas extras, meio ambiente perigoso e insalubre, etc. Tambm no contexto atual surgem novas formas de trabalho que se pe no limite da relao emprego e prestao autnoma de servios. A este fenmeno tmse denominado de trabalho parassubordinado.

3.2 O Trabalho Parassubordinado.

H de se observar, como o mestre Cludio Armando Couce de Menezes que:

A modernidade encerra sua fase histrica: vivemos a era daquilo que se denominou ps-modernidade com sua lgica de ps-capitalismo avanado e globalizado. Valores, ideologias, modelos e sistemas econmicos, sociais e jurdicos so questionados, desconstitudos ou simplesmente abandonados. (COUCE, 2005)

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Na mesma trilha de percepo do autor retromencionado, observam os ilustres doutrinadores Alice Monteiro de Barros e Jorge Luiz Souto Maior que o novo contexto social das relaes trabalhistas efetuou profunda transmutao da subordinao clssica e ao um s tempo aproximou ainda mais os empregados e os trabalhadores ditos autnomos devido a reengenharias produtivas da economia organizada em escala mundial. O trabalho parassubordinado uma modalidade intermediria entre conceito de emprego (trabalho subordinado) e o trabalho autnomo. Geralmente est associado ao exerccio de atividades de grande especializao tcnica com certa autonomia. Como observar o mestre Romita:
O trabalho parassubordinado constitui uma modalidade de prestao de servios intermediria entre o trabalho autnomo e o subordinado. Contm elementos de uma e de outra dessas espcies de trabalho. Seus traos caractersticos so a continuidade, a coordenao e o carter predominantemente pessoal da prestao. O trabalhador parassubordinado, tal como o autnomo, no obrigado a aguardar ordens e, por isso, a permanecer disposio do tomador dos servios. (ROMITA: p.55-56.)

A Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) nos arts. 2 e 3 define os requisitos para caracterizao da relao de emprego que: a) No eventualidade dos servios: definida em razo da essencialidade do servio contratado para a atividade fim da empresa; b) Pessoalidade da prestao dos servios pelo empregado; c) Onerosidade; d) Subordinao jurdica mediante a qual o empregado coloca-se em estado de sujeio ao empregador por meio do contrato, executando o servio contratado sob a direo do tomador dos servios. Constata-se reduo da diferena entre trabalho subordinado e autnomo cada vez mais a linha tnue em determinados segmentos da economia tais como rede de pequenas e microempresas, profissionais especializados, terceirizao de servios, trabalho em domiclio.

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A parassubordinao possui elementos tpicos da relao de emprego: no eventualidade, pessoalidade. Onerosidade; sendo mitigada a subordinao jurdica que cede lugar execuo de servios mediante uma colaborao coordenada, entretanto, tem como carter marcante a dependncia econmica. No se podem, entretanto, confundir as flagrantes fraudes ordem jurdica condenadas nulidade (CLT art. 9) com as novas modalidades parassubordinadas. Entretanto distingui-las no tarefa fcil especialmente na falta de uma regulamentao legal. O professor Adalberto Perulli assentou:
A zona cinzenta engloba duas componentes diferentes: 1. As formas de trabalho que apresentam caractersticas prprias do trabalho subordinado e do trabalho independente, no podendo, por essa razo, ser facilmente enquadradas no modelo binrio (estatuto indefinido); 2. Falso trabalho independente trabalho subordinado disfarado de trabalho independente. (2003: p. 9)

3.3 A Emenda n. 3: uma tentativa de regulamentao do Trabalho Parassubordinado.

No Brasil, a discusso sobre o trabalho parassubordinao ganhou relevo com a definio da nova competncia da Justia do Trabalho prevista no art. 114 da Constituio Federal aps a Emenda Constitucional de n 45/2004 que trouxe mudanas o panorama geral desse ramo especializado do Poder Judicirio. Foi definitivamente pautada pela Emenda n. 3 que ainda que no tenha havido inteno do legislador em regular o trabalho subordinado, efetivamente o fez ao dispor que a prestao de servios intelectuais se sujeita to-somente legislao aplicvel s pessoas jurdicas. Muito se tem falado sobre o contedo do pargrafo nico vetado, mas este no a nica questo grave a ser analisada. Vejamos o que dispe a Lei n. 11196/2005 no caput do art. 29 em pleno vigor:

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Art. 129. Para fins fiscais e previdencirios, a prestao de servios intelectuais, inclusive os de natureza cientfica, artstica ou cultural, em carter personalssimo ou no, com ou sem a designao de quaisquer obrigaes a scios ou empregados da sociedade prestadora de servios, quando por esta realizada, se sujeita to-somente legislao aplicvel s pessoas jurdicas, sem prejuzo da observncia do disposto no art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Cdigo Civil.

H quem afirme que a questo no atinge a esfera trabalhista por ter textualmente o preceito estabelecido para fins fiscais e previdencirios sem meno esfera trabalhista. Tal assertiva no sobrevive a uma interpretao fundada na noo comezinha de que o ordenamento jurdico constitui um sistema. Este vertente de interpretao gera a seguinte situao:num dado caso concreto poder-se- a prestao de servios intelectuais sujeitar-se legislao relativa pessoa jurdica e que, ao mesmo tempo, pelo fato de ali est uma pessoa natural e presentes os outros elementos da relao empregatcia, sujeitar-se tambm ordem ordem justrabalhista. Em ltima anlise, dizer que a pessoa natural poderia ter a relao de emprego reconhecida perante as autoridades competentes em matria do trabalho e ao mesmo ser tratado como se pessoa jurdica fosse. Numa viso sistemtica, de difcil compreenso e, especialmente, de invivel aplicabilidade. No h precedente legislativo que tenha, a contento, perpetrado uma ciso de uma mesma realidade ftico-jurdica, pois a ordem jurdica no pode recortada aleatoriamente, pois est formado por normas que se coordenam entre si, formando uma estrutura organizada.

3.4 A Experincia Estrangeira

O professor Adalberto Perulli, analisando o sistema europeu, constatou:

Trs Estados-Membros, nomeadamente a Itlia, a Alemanha e o Reino Unido, possuem uma definio de trabalhador economicamente dependente. Noutros pases, porm, embora no exista o conceito jurdico de trabalhador economicamente dependente, debatem-se as possibilidades de se introduzirem normas legais relativas a estes trabalhadores. So eles a

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ustria, a Dinamarca, a Finlndia, a Frana, a Grcia, a Irlanda, a Noruega, os Pases Baixos e Portugal. Na Blgica, no Luxemburgo, na Espanha e na Sucia, para alm de no existir uma definio de trabalhador economicamente dependente, constatase a ausncia de um debate poltico significativo sobre esta matria. Partindo das medidas legislativas, da jurisprudncia e dos acordos colectivos, o estudo enumera uma srie de critrios que nos permitem discernir as semelhanas entre trabalho economicamente dependente e trabalho subordinado, por um lado, e as diferenas entre trabalho economicamente dependente e trabalho independente, por outro: necessidade de proteco social (trabalho pessoal, recursos humanos limitados); ausncia de contacto directo com o mercado; nmero de relaes contratuais a partir das quais o trabalhador aufere o seu rendimento mensal; ligao com a organizao da empresa; ausncia de subordinao, mas existncia de poderes de coordenao por parte do cliente; durao da relao. (2003: p. 10)

O referido estudo concluiu que:

Alguns Estados-Membros usam os seguintes indicadores na determinao da condio de dependncia econmica: trabalho essencialmente pessoal; continuidade no tempo; coordenao da execuo do trabalho com a atividade do cliente; prestao do trabalho principalmente a um nico cliente

(monocompromisso), que representa uma das principais fontes de rendimento do trabalhador. (2003: p. 11)

A tendncia na Europa tem sido ampliar a proteo justrabalhista aos trabalhadores parassubordinados. No Brasil, j se fala em ampliao do conceito de dependncia do empregado ao empregador no novo contexto scio-econmico.

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3.5 As Bases de uma Proposta de Regulamentao.

Urge que seja regulamentado o trabalho parassubordinado, tendo como parmetro o conjunto de experincia de outros pases e arcabouo de estudos especializados. Aqui propomos duas linhas de regulamentao: a) uma para disciplinar as caractersticas do verdadeiro trabalho parassubordinado; e, b) outra, para regular o falso trabalho independente (relao de emprego disfarado de trabalho autnomo). A disciplina do trabalho subordinado certamente exige amplas reflexes o que se sugere um ponto de partida simplesmente, sem pretenses de ser um produto final.

3.5.1 A Regulamentao do Trabalho Parassubordinado:

A definio de normas claras quanto ao trabalho parassubordinado fundamental tanto para atuao do Poder Judicirio e do Poder Executivo, especialmente, dos rgos de fiscalizao trabalhista, previdenciria e tributria. Com base no exposto no presente trabalho, sugere-se que a norma regulamentadora estenda o sistema de proteo trabalhista vigente parassubordinados, podendo assim versar: : Art. 1. Equipara-se ao contrato de emprego quando as partes celebrarem contrato em que haja cumulativamente: a) Insero do prestador de trabalho na estrutura organizativa aos trabalhadores

da atividade empresarial; b) Prestao do servio sob a coordenao do tomador do

servio;

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c)

Execuo do servio em local fiscalizado pelo tomador ou

no estabelecimento do contratante; d) e) f) g) Definio prvia de horrio de trabalho fixo ou varivel; Dependncia econmica do prestador; Fornecimento dos instrumentos de trabalho pelo tomador; Prestao de servio por mais de 90 dias ininterruptos.

Pargrafo nico. Configurar-se- a dependncia econmica sempre que a remunerao auferida constituir a nica ou a principal fonte de renda do prestador de servio.

3.5.2 A regulamentao do Falso Trabalho Independente.

Um fator que reputamos relevante considerar ausncia de uma cultura administrativa de absoluto respeito s garantias constitucionais. A lei 9784/999 veio regular o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal para efetivar modificaes de prticas, s vezes, excessivamente corporativistas. A norma referida no alcanou ainda seu grau maior de efetividade, havendo ainda abusos das competncias administrativas, cabendo ao Judicirio coibir as ilegalidades e abuso de poder. Nem sempre tem sido assegurado o direito ampla defesa aos administrados. Para ilustrar, registre-se que prtica geral indeferir em processo de anlise de auto de infrao. Isto tem levado a anulao judicial de muitos auto de infrao lavrado. Como se verifica nos julgados reproduzidos abaixo:
1. Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL - 209426 Processo: 199900292448 UF: PR rgo Julgador: SEGUNDA TURMA Data da deciso: 05/11/2002 Documento: STJ000470140 Ementa: ADMINISTRATIVO E TRABALHISTA. MANDADO DE SEGURANA. RECURSO ESPECIAL. ART. 632 DA CLT. PRODUO DE PROVAS. ARTS. 224 E 225 DA CLT. POSSIBILIDADE DE

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PRORROGAO DA JORNADA DE TRABALHO, EM CASOS EXCEPCIONAIS. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. A tese defendida pela recorrente de que o art. 632 da CLT apenas lhe faculta, no lhe obriga o deferir do pedido de produo de provas no se encontra em harmonia com o ordenamento jurdico ptrio. Quando a oitiva de testemunhas indispensvel ao correto analisar dos fatos que redundaram na lavratura do auto de infrao, esta h de ser observada, para que no haja afronta aos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa. O art. 225 da CLT prev a possibilidade de aumento da jornada de trabalho dos bancrios, em casos excepcionais e, objetivando o Banco recorrido demonstrar a sua insero na hiptese da excepcionalidade, no h como a autoridade coatora, sem violar o art. 632 da CLT, que deve ser interpretado em conformidade com os preceitos maiores da Carta Republicana, negar-lhe o pedido. Recurso especial no conhecido, ante a inexistncia de afronta ao dispositivo legal indicado. 2. Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIO Classe: AC - APELAO CIVEL - 596979 Processo: 2003.04.01.037857-2 UF: PR Orgo Julgador: TERCEIRA TURMA Data da Deciso: 17/08/2004 Documento: TRF400099190 Ementa: EMBARGOS DO EXECUO DE FISCAL. MULTA AUSNCIA CLT. DE

RETIFICAO

AUTO

INFRAO.

NOTIFICAO DA AUTUADA. OFENSA AO PRINCPIO DA AMPLA DEFESA. NULIDADE. - A ausncia de notificao da autuada quanto complementao de auto de infrao, que no s enumerou os empregados encontrados em situao irregular, mas tambm aumentou o nmero de 71 para 88 empregados, importa ofensa ao princpio constitucional da ampla defesa e, portanto, inquina de nulidade o procedimento administrativo que d suporte certido de dvida ativa. 3. Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIO Classe: AC - APELAO CIVEL - 533679 Processo: 2002.04.01.046813-1 UF: RS Orgo Julgador: TERCEIRA TURMA Data da Deciso: 09/03/2004 Documento: TRF400094765.

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Ementa: ADMINISTRATIVO. EMBARGOS EXECUO FISCAL. AUSNCIA DE NOTIFICAO DO DEVEDOR EM SEU DOMICLIO FISCAL. NULIDADE DO TTULO. 1. No tendo sido o devedor notificado para apresentar a documentao solicitada pelo Ministrio do Trabalho em seu domiclio fiscal, nulo o ttulo que embasa a execuo, pois restou comprometido o direito de defesa do contribuinte, ante o comprometimento das regras constitucionais da ampla defesa e do contraditrio na esfera administrativa. 2. Apelao e remessa oficial improvidas. 4. Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIO Classe: AC - APELAO CIVEL - 317047 Processo: 1999.04.01.139035-5 UF: RS Orgo Julgador: TERCEIRA TURMA Data da Deciso: 06/04/2000 Documento: TRF400075651. Ementa: ADMINISTRATIVO. AGENTES DE INSPEO DO

MINISTRIO DO TRABALHO. COMPETNCIA PARA REALIZAO DE PERCIA QUE CONSTATOU SER DEVIDO O ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. OBEDINCIA AOS PRINCPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO. 1. O Agente do Ministrio do Trabalho, Engenheiro do Trabalho devidamente registrado no CREA/RS, competente para notificar e autuar a empresa, bem como para realizar percia. 2. Aberto prazo de 10 (dez) dias para a autora oferecer resposta/defesa e esta tendo se mostrado silente, no houve violao aos princpios do contraditrio e da ampla defesa. 3. Recurso improvido.

5. Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIO Classe: AC - APELAO CIVEL - 680377 Processo: 2002.71.01.003740-9 UF: RS Orgo Julgador: QUARTA TURMA Data da Deciso: 17/11/2004 Documento: TRF400101683.

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ADMINISTRATIVO. PROCEDNCIA.

LEGISLAO

TRABALHISTA.

AUTO

DE

INFRAO. AO ORDINRIA DECLARATRIA DE NULIDADE.

- No questionadas pela fiscalizao as atividades dos associados de cooperativa de trabalhadores autnomos no mbito da empresa tomadora dos respectivos servios, no se pode supor que estariam os mesmos exercendo atividade- fim, muito menos presumir-se que deveriam ser registrados como empregados. - A falta de fundamentao do auto de infrao, notadamente quanto existncia de contrato com a cooperativa, fere o contraditrio, a ampla defesa e, principalmente, o devido processo legal.

Neste caso, a regulamentao no precisa de lei formal, podendo o Ministro do Trabalho e Emprego, no uso do poder regulamentar conferido pelos artigos 84 e 87, pargrafo nico, inciso II, da Constituio Federal, editar Instruo Normativa que fixe um procedimento especial de atuao da auditoria-fiscal na hiptese de fraudes a legislao trabalhista. A regulamentao deve ter como diretriz a observncia das garantias constitucionais, principalmente, o devido processo legal, Deste modo, certamente, sero fortalecidas as aes de combate ao desrespeito s leis do trabalho.

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