《学术界 》(双月刊 )

总第 120 期 , 2006. 5
ACADEM ICS IN CH INA
No. 5 Sep. 2006

习惯 、
司法和立法的互动与变迁
———以永佃制的发展和法律实践为例

○张 　弛
(北京大学 法学院 , 北京 102249 )

〔摘 　要 〕本文以永佃制的发展为例 ,运用法律经济分析的方法 ,考察了习惯 、

司法
和立法之间互动 ,揭示了从习惯法到国家法的演化和变迁过程 ,对现行的法律实践也具
有借鉴意义和参考价值 。
〔关键词 〕永佃制 ; 习惯法 ; 国家法 ; 制度变迁

一、
永佃制及其相关概念界定

永佃制是一种地权制度 ,其主要内容是地主和佃户之间就土地所有权和使
用权的长期分配及由此产生的权利义务达成的一种制度安排 。
永佃权源于罗马法 ,是指“一种可以转让并可转移给继承人的物权 ,它使人
〔1 〕
可以充分享用土地同时负担不毁坏土地并缴纳年租金的义务 ” 。现代民法法
系的意大利 、
西班牙 、
日本等国 ,均在民法中承袭了此类规定 ,并将其纳入物权法
调整的范畴 。学理上一般认为 ,它是一种独立且永久性的用益物权 。
永佃 ,或者称“世耕 ”
、“永远给种 ”
、“长耕 ”
等 , 是对我国历史上长期存在的
一种土地租佃关系的概括 。在这种租佃关系下 , 只要佃户按照约定履行了交租
义务 ,便可“不限年月 ”
地在地主的土地上耕作 ,佃户可以随时退佃 ,但不得自行
转佃 ; 地主则不能以转卖土地为藉口强迫佃户退佃 , 也不得随意“增租夺佃 ”
。
虽然此种契约关系在我国各地有不同的表现形式 ,但基于其长期性租佃的特点 ,

作者简介 : 张弛 ( 1976 - ) ,中国政法大学商学院讲师 ,北京大学法学博士 ,研究方向为法和经济学 、

制
度经济学 、
法律史 。

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 习惯 、
司法和立法的互动与变迁

学术界统称其为“永佃 ” 。
〔2 〕
“一田两主 ” 是对我国民间在永佃基础之上发展起来的土地租佃形式的
称谓 ,可以看作是永佃制的一个发展了的形态 。这种租佃关系的特征是 ,佃户可
以不受限制地对其享有的永久性耕作权利进行处分 , 包括转佃 ,这也是“一田两
主”有别于永佃的根本所在 。
“一田三主 ”是通过永佃户处分对土地的永久使用权或皮主通过支付对价
从地主手中买得固定的收租权而形成的土地租佃关系 , 可以看作是永佃制发展
的高级形式 。各地对“三主 ” 中握有收租权的两方当事人有着各种各样的不同
名称 ,诸如“苗主 ”
、“赔主 ”
、“租主 ”
、“皮主 ”
、“骨主 ”
、“田主 ”
、“大租主 ”
、“小租
主”等 ,有时甚至两地名称完全相同的当事人 ,在一地却是互负权利义务的相对
〔3 〕
人 。这种租佃关系的特征是 , 地主享有土地的所有权和收取地租的权利 , 皮
主也享有一部分收取租金的权利 ,佃户享有对土地永久耕作的权利 ,有时这种权
利通过“再处分 ”
可以形成 ”
一田四主“。
本文如不特指“一田两主 ”或“一田三主 ”,则以永佃制概括统称 。

二、
永佃制在我国的产生和发展

中华文明是以黄河流域的农业文明为发端的 。农耕社会的本质 , 在某种程

度上就意味着 ,中华帝国的发展史是一部关于租佃制度的历史 。就是现在实行
的联产承包责任制 ,实际上也是一种新的租佃制 。尽管一提到“租佃 ” 人们往往
就与“私有 ” 联系起来 ,然而 , 西周以前的农业社会是以排他性公有产权为特征
的 ,由于农民通过配受公田的方式取得耕种国家土地的权利并履行缴纳税赋的
义务 ,因而 ,租佃制最早是在公有地权的基础上形成的 。到了秦朝 , 商鞅变法 ,
“废井田 ,开阡陌 ”,以法律形式承认了私人的土地所有权 , 除了自耕农以外 , 租
佃制就成为农业的基本经营方式 , 也是土地所有者获得土地收益的基本途径 。
此后这一基本经济体制延续了几千年 ,直到今天 ,我们仍然在继承这份遗产 。
永佃制是在定额地租和长期租佃的基础上发展起来的 , 它是租佃制的一种
发展了的形式和一个新的阶段 。原先 ,史学界一般认为其产生于两宋时期 ,因为
〔4 〕
宋代永佃制的记载比较多 ,有所谓“常为佃户 ,不失居业 ” 之说 ,但这一观点仍
〔5 〕
然“缺乏确切的资料证实 ” ,现在 ,随着历史研究的深入 ,这一时间又进一步提
前到隋唐时期 。根据《宋会要辑稿 》 所云 , 宋孝宗乾道年间 , 资州“属县有营田 ,
〔6 〕
自隋唐以来 ,人户请佃为业 ,虽名营田 ,与民间二税田产同一 ” 。这就是说 ,唐
宋时屯田也称营田 ,营田属国家所有 。“人户请佃为业 ”, 即把租种公田视为自
己的‘产业 ’(可长期使用土地 ) ,与收取两税的私人田产没有区别 。既然唐两税
法承认佃户租种营田为自己的‘产业 ’, 故租佃期限就具有了长期性或永久性 ,
〔7 〕
据此周子良认为 ,“永佃制出现 (或萌芽 ) 于隋唐或唐中期以后 ” 。不过 , 关于
永佃萌芽于何时何地的争议并不影响下列共识 : 永佃是租佃制长期发展的产物 ,
在明清时期以契约形式盛行于南方诸省 ,并最终转向“一田两主 ” 的形态 。
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到了民国时期 ,永佃制继续发展 ,从民国初年组织的全国性的民商事习惯调

查可知 ,不论持何态度 ,全国各地都有关于“一田二主 ”
的记载 。如 “ (江 ) 苏省
各邑 ,卖买田亩 ,有分面田底田者 。面田为业主所有 , 底田为佃户所有 , 面田底
田 ,业主佃户 ,可以各别出卖 , 或质押 ”
。江西赣南各县 ,“田主只知向佃户征收
原议额租 ,并不知其田之所在 ,而佃人因耕作既久 ,往往以田皮私售于人 ,其名曰
顶曰退 ,最为弊薮 ,或于退约内少载骨租 , 得意倍加退价 , 或隐瞒田丘 , 冒作己田
出卖 ,致使皮田已转乙耕 , 而骨租仍留甲纳 。迨至抗欠数年 , 田亡而租亦无着 。
〔8 〕
此赣南各县皮骨分管之通病也 ” 。
罗马法上的永佃权和我国前现代社会中后期产生的永佃 ,间隔时间很长 ,但
是 ,我国国内从永佃发展到正式的“一田两主 ”, 却没有为学术界公认的明确记
载 ,大多数的研究都只能表明这是一个极其复杂并历时很长的阶段 。从内外关
系上看 ,至少在永佃形成时期 ,古代中国的法律制度和法律文化尚未受到外来影
响 ,与欧洲诸国相比 ,我国当时的永佃完全是社会内自然生发的产物 。由于中国
内部的多样性 ,不同的地区在气候 、土壤 、地形 、
作物种类等自然条件上存在着明
显差异 ,特别是市场 、劳动力 、
土地占有 、
租佃关系以及固有习惯各异 , 甚至整个
国家度量衡标准也不完全统一 ,无法在永佃和“一田两主 ” 之间划定明确的分界
线 。客观地说 ,这是古代中国土地租佃制度动态发展的不同阶段 ,永佃更像是地
权在地主和佃户之间重新分配的过渡 , 最终达成的均衡结果是“一田两主 ”
和
“一田三主 ”
。

三、
调整永佃关系的民间法

古代中国国家法有关民事的法律出现较晚 ,规定相对较少 ,即使对土地交易

有所规定 ,其内容也相当笼统 、
宽泛 ,于是在涉及具体土地纠纷时 ,一般遵循由各
省随省例解决为主的原则 。这种省例虽然反映了官府的态度和政策 , 但对以后
正式立法的形成产生了一定的影响 ,可以看作是从民间法到国家法的过渡形态 。
因为 ,由官府审理的租佃纠纷是很少的 , 大量租佃关系由民间自行解决 , 而民间
主要以习惯和契约对土地交易加以调整 ,当“习惯与土地契约互相抵触时 , 则以
当事人所立契约为准 ”。地方官吏在审理民事案件时 , 与其发生直接接触和碰
撞的则是民间惯例 。尽管不是每一次审判都依照乡规俗例进行 ,但是 ,民间习俗
和惯例的确对其产生了持续的影响 ,就其结果而言 ,习惯显然未因官方的意志发
生重大变化或中断 。
直到明朝 ,人们在明律中仍然找不到关于土地租佃关系的法律条文 ,但是在
民间 ,大量土地租佃契约证明租佃关系普遍存在 。特别万历年间刊刻的民间日
用杂书中 ,便录有成立永佃关系时使用的租佃契约格式 。此外 ,《万书萃宝 》 、
〔9 〕
《三台万用正宗 》、
《学海群玉 》、
《万锦全书 》
中都有类似的契式 。在《福建省
例》、
《西江政要 》、
《江南征租原案 》、
《崇明县志 》
和《松江县志 》
中 ,也有关于“一
田两主 ”
、“一田三主 ”
的记载 。这就表明永佃制当时至少不为明律所禁止 。不
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司法和立法的互动与变迁

过 ,根据《天下郡国利病书 》
可知 ,当永佃转化为“一田两主 ”
以后 ,官方普遍视为
〔10 〕
弊端 ,企图简化同一块土地上错综复杂的权利关系 ,如南靖县知县曾球 、 平和
〔11 〕
县知县刘德明 均提出过自己的整顿方案 。显然 , 这种提议的可操作性极小 ,
除非欠租 、土地纠纷告到官府或者于土地买卖时进行红契的契尾交割 ,与土地相
关的其它事宜通常属于民间自理的范围 , 政府连新增土地的登记都没有能力实
现 ,更何况对土地及地权关系进行彻查和纠正 。从清初福建官府以佃农“踞为
世业 ,公然抗欠田主租谷 ,田主欲起田招佃而不可得 ”
为由 ,先后于雍正八年 、
乾
〔12 〕
隆二十七年 、
二十九年 ,三次通令全省“禁革 ”田根名色 可知 ,明朝地方政府制
止“一田两主 ”的态度 ,并未在司法实践中得到完全的贯彻和落实 。

四、
清朝时期的法律规定和司法实践

总的说来 ,清初各省对永佃持否定态度的居多 ,福建 、

江西 、
江苏等“一田两
〔13 〕
主”盛行的地方均有政府整顿的记载 。不过 ,租佃制度本身的效率优势是很
难令受益者轻易言弃的 ,故省例的规定或实际的司法判决很快均有了松动的迹
〔14 〕
象 。较之省例的变化 ,国家法律对待永佃和“一田两主 ” 的规定 , 亦呈现出多
次反复 。如乾隆五年颁布了《禁止增租夺佃例 》, 乾隆五十六年又加以废止 , 增
〔15 〕
租夺佃“均由业主自便 ” ; 乾隆初年 , 清廷曾把甘肃巡抚黄廷桂建议处理永佃
〔16 〕
权的办法编入《钦定户部则例 》,颁行各省作为法律依据 。至嘉庆五年又下令
“禁止增租夺佃 ”。 1907 - 1911 年《大清民律草案 》
第三编第四章对永佃权做出
了专门规定 ,“永佃权人得支付租佃 ,而于他人土地为耕作或收畜 ” 。
官府对永佃制的态度从“禁绝 ” 转向立法保护并非偶然 。一方面 ,“求最适
于中国民情之法 ” 是《大清民律草案 》 的立法指导思想之一 , 起草者对于永佃这
个富有争议的乡规土例不得不有所涉及 ; 另一方面 , 鉴于《大清民律草案 》 完全
仿照民法法系民法典的体系结构而成 ,并且直接有日本学者参与其中 ,其关于永
佃权的条目仿照日本民法所设的“永小作权 ”( 272 条 )而定就不足为奇了 。

五、
民国时期的法律规定和司法实践

到了民国时期 ,北洋政府根据 1914 年大理院上字第 304 号判例规定 :“民国

民法法典尚未颁布 ,前清之现行律除制裁部分及与国体有抵触者 , 当然继续有
〔17 〕
效 ” ,虽然 1925 年完成并公布了第二次民律草案 ,民事法仍然完全适用《现行
律民事有效部分 》,只是通过判例和解释例对司法加以调整 。事实上 ,关于永佃
制的法律规定 ,两次民律草案并无实质区别 , 但在司法实践中 , 却在“一步步地
限制和打击永佃制 ,力图使土地贸易中的所有权和使用权归属一致 ”,为地主剥
〔18 〕
夺永佃权人的权利提供了法律依据 。
1929 年 1 月 ,南京国民政府立法院成立民法起草委员会 ,以北洋政府的“第
二次民律草案 ” 与法制局起草的亲属 、 继承两编为基础 , 参照德 、
意、 日、
瑞士等
国家的民法典 ,陆续拟定出民法各编草案 , 分别为《总则 》 、
《债 》、
《物权 》、
《亲
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属》和《继承 》,于 1929 年 5 月至 1930 年 12 月分期颁布 ,称为《中华民国民法 》,

这是中国历史上正式颁行的第一部民法典 。其中 ,在第三编《物权 》 中第四章对
“永佃权 ”
做了专门规定 (第 842 — ——850 条 ) 。
将《民国民律草案 》 与《大清民律草案 》
加以比较 ,其具体变化主要有 : 一是
将原来的永佃权存续期间 ,由“二十年以上五十年以下 ”( 1089 条 、867 条 ) 变为
“永久 ”( 842 条 ) ; 二是将《清民草 》
中“永佃权人虽因不可抗力于收益受损失时 ,
不得请求免除佃租或减少租额 ”( 1096 条 、870 条 ) 的规定 , 改为“永佃权人因不
可抗力 ,致其收益减少或全无者 ,得请求减少或免除租金 ”( 844 条 ) ; 三是将永佃
权人于权利存续期间可以将永佃权“让与 ” 或“赁贷 ”( 1091 条 、1094 条 、868 条 )
的规定改为“永佃权人不得将土地出租于他人 ”( 845 条 ) 。
另外 ,广州 、
武汉国民政府时期 , 1927 年 5 月国民党中央土地委员会还专门
起草了《佃农保护法 》,其中规定了佃农对所耕土地有永佃权 , 但不得将所租土
地转租他人 ,并废止了包田及包租制 。
民国十九年 ( 1930 年 ) ,政府公布了《土地法 》,第 331、332 条规定 :“不在地
主之土地 ,除改良物外 ,得由主管地政机关按其应纳地价税率 , 逐年增高之 。前
项增高税率 ,不得超过该土地应纳税率之一倍 ”;“土地增值税缴纳时之土地所
有权人为不在地主者 , 按其应缴税额加倍征收之 , 但不得超过其增值之实数
〔19 〕
额 ” 。这既不利于租佃制的发展 ,也限制了地主向城市和工商业的转移 。
司法实践对法律规定立即做出回应 。 1929 年最高法院在判案时规定 : 对于
永佃权 ,若有短租现象 ,足以成立撤佃之理由 。随之 , 各省的地方审判厅尊奉中
央限制永佃权 — ——一田两售之精神 ,禁止永佃农民参与田产交易或出卖田皮 -
〔20 〕
- 使用权 。在浙江等地 ,佃业仲裁委员会动辄否定新产生的永佃权和佃户单
〔21 〕
独出卖田皮之权利 , 极力维持所有权与使用权的结合 。据 1930 年 11 月 30
日《江苏无锡国民导报 》 报道 : 江苏无锡之田面权人出卖“灰肥田 ”, 律师蔡钟于
代表杨保滋堂仓厅警告佃户 :“……各佃农非经本仓同意 , 不得以灰肥擅卖他
〔22 〕
人 。 ……违则撤佃 ,取消其佃权 ” 。事实上 ,《民国民法典 》
第 846 条关于欠
租的规定和第 847 条撤佃为单独行为的规定 ,均不利于永佃权的存续和发展 。

六、
分析和讨论

通过以上对永佃制的发展及其法律实践的概述 , 可以提出以下几个问题加
以讨论 。
首先 ,从民间习俗 、
惯例的流行到正式民律 、
民法的制定和实施 ,是一个长期
的历史演化过程 。由于文化传统 、政治制度和经济发展的差异 ,在我国的演化历
程更长 ,大致有上千年的历史 。不论时间长短 , 也不论具体情况的差别 , 正式法
律制度的确立都有两个来源 : 一是实践基础 , 二是思想渊源 。前者各不相同 , 后
者却可能是相通和相同的 。就以永佃制的法律规定而言 , 罗马法关于永佃权的
规定 ,是出于当时土地租佃关系的发展和调节主佃双方争议的需要 ,其思想来源
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司法和立法的互动与变迁

自然是古希腊 、
罗马文化中有关自由 、交易 、
合作的思想 。当其一旦产生 ,就成为
人类的共同财富 ,后世各个国家 、
各个民族都可以从中吸取营养 。我国的民律 、
民法中的有关规定 ,自然是因应我国民间土地永佃关系的实践 ,但其法律条文的
思想理论渊源 ,在很大程度上直接取自于罗马法的有关思想 。《大清民律草案 》
的制定就是证明 ,《中华民国民法 》
的有关条文也是由前者而来 。这一点在目前
的立法实践中体现得更加明显和突出 , 我们的很多法律基本上是引进的 。这就
提出了两个问题 。
一是立法的基础和根源在于实践及其产生的习俗和惯例 , 或者说在于民间
的习惯法 ,而不是“主权者的意志 ”。有关永佃制的立法过程再次说明了这一真
理 。尽管“主权者意志 ”
一说是法律实证主义的核心和精髓 ,也是专制国家立法
的指导原则 ,甚至直接影响到民主国家的立法实践 。不懂得这一点 ,就不能说懂
得了法律 ,违背了这一点 ,不仅不能促进法治的实现 ,反而会与法治越来越远 。
二是法律思想的吸取和法律条文的移植是一个既有联系又有区别的问题 。
明清以及民国时期没有解决好这一问题 ,目前也没有解决好这一问题 ,甚至由于
时间紧迫 ,照抄照搬的问题更大 。现行《土地法 》
和《土地管理法 》
也是这样 。由
于没有理解相关的法律思想 ,搬来的法律条文就是一些僵死的教条 ,用这种教条
来套现实生活 ,没有不出问题的 。这种情况的发生既与法律理论和法律史研究
的落后有关 ,也与我们对自己的历史文化和现实实践的了解不够有关 。就此而
言 ,对永佃制进行法律经济分析就具有重大现实意义的 。
其次 ,民国民法与大清民律相比 , 的确是有进有退 , 前进之处在于取消了永
佃的时间限制 ,保护了佃户在荒年的权利 ,有利于佃户做更长期的投入和永久性
的土地改良 ,也减少了荒年抗租的行为和纠纷 , 其倒退之处在于支持单方面撤
佃和限制转租转佃 。事实上 ,随着租佃制的发展 ,土地上的权利也必然会进一步
细分化 ,这是分工和专业化的需要 。支持短租夺佃实际上瓦解了永佃制的基础 ,
限制转租转佃 ,实际上阻碍了租地企业家和农业土地规模经营的发展 ,降低了农
〔23 〕
业经营的效率 。如果说法律经济分析以效率为标准 , 那么 , 这是违背效率准
则的 。台湾学者认为 ,国民政府对永佃制法律规定的改动 ,主要依据是孙中山先
生“平均地权 ” 的精神 ,目的在于在限制私有土地的同时 ,“保护经济上之弱者 ”,
〔24 〕
“以昭公允 ” 。对永佃权人转让权利的限制 , 则是因为 ,“如将土地出租于他
人耕作或畜牧 ,籍以从中渔利 ,则与土地所有人原意不符 , 且对于土地利用实有
〔25 〕
妨害 ” 。这只是片面地考虑了公平原则 , 而忽视了效率原则 , 显然是不恰当
的 ,至于“渔利 ” 之说 ,更是有悖于经济学的常识 。立法虽然是对现实的确认和
规范 ,但其作用主要是涉及未来的 , 法律的效率目标在于达到“最优防范 ” 。这
就提出了一个立法原则 ,凡一时拿不准的事情 , 宁可暂时不做规定 , 切不可轻言
禁绝 ,让实践去做结论 ,否则 ,可能是有害无益 。
既然如此 ,那么为什么会有这种变化 ? 这是需要进一步讨论的问题 。
从上述清代地方官员对永佃制的态度 ,到民国民法对永佃制的规定 ,自然代
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表了一种官方和立法者的立场 ,仁井先生曾认为 , 这是官吏意识的表达 , 是一个

〔26 〕
国家税收问题 。这无疑是正确的 ,但却是不全面的 。税收直接涉及到官府和
官员的利益 ,直接决定着政府的行为 , 因为 , 政府的产权在很大程度上表现为税
收权力 ,但税收行为和财政吸取能力只是政府行为的一个方面和国家的一种能
力 。地方官员作为外来者的一员 ,是沟通国家和乡民之间的桥梁 ,在刚刚赴任时
他们对辖区内的土俗 、乡例不一定都具有先验的否定态度 , 学习这些惯例 、 习俗
往往是做官的第一要义 , 故清代幕僚汪祖辉有言 :“官之所难为者 , 莫患于上下
〔27 〕
暌隔 ” 。受地方官僚意识左右的国家法律和政策之所以呈现出反复的态势 ,
也和这些“上达天听 ”的各级官僚的态度有关 。
导致官方禁止永佃制度的一个原因可能在于在诉讼成本的考虑 。固定税额
下 ,官方并不因永佃制度的存在而得到更多的收益 ,一旦主佃双方因为契约的实
施出现纠纷而诉诸官府 ,地主总是以收不到租为由 , 请求官府的支持 。应该说 ,
除了税收考虑之外 , 促使地方官员在辖区内禁止此例还有“平息纷争 , 以绝后
患”的目的 。由于国家没有能力处理和约束与土地相关的复杂权利关系 , 任何
超出现有法律规定在土地上设置的其它权利 , 都是引发纠纷的根苗 。对于官员
来说 ,处理诉讼的成本过高 ,并且增大了政府的风险 ,它包括税收 、
土地登记和惯
例、赋役以及政治成本等等 。
禁止永佃制度另一个可能的原因在于路径依赖作用 。官僚作为古代中国介
于乡民和皇帝之间的特殊阶层 ,有着自己一套成规和制度 , 一旦晋身仕途 , 官吏
就会自动脱离原先的出身背景而采用官场的惯行 , 不论自己的辖区是否已经存
在永佃制度 ,但在全国的普遍禁止趋势之下 ,中下级官吏至少在表面上是不会提
出异议的 。当然 ,这并不妨碍他们在具体案件的判罚上对佃户一方做出一些让
步 。在这个意义上 ,官府的行为有意无意地促成了永佃制度的维续 。另外 ,具有
超前意识的官吏的出现也是推动永佃制度得以稳定下来的因素之一 , 如福建省
闽清县令万某 ,鉴于田根之说在该地相沿已久 , 势难禁革 , 曾于乾隆四十九年禀
请 ,要求允许佃权正式存在 , 虽因“与叠奉禁例有悖 ”, 没有得到批准 , 但不能否
认这种举动为永佃的合理存在提供了又一次有力的证明 。
最后 ,我们想讨论一下立法和司法互动中的背离问题 ,这在永佃问题上表现
得特别清楚 ,也是现在法律实践中相当普遍的一个问题 。从前面的概述中可以
看出 ,一是立法有误 ,禁止了一些不该禁止的正在发展中的和代表着前进方向的
事物 。永佃制的禁而不止就是证明 。
二是立法是相对静态的 ,其变化必须经过一定的时间时段 ,反映了法律稳定
性的一面 ,而司法是变动不居的 ,每时每刻都在变化 ,各地各处都有不同 ,代表了
法律灵活性的一面 。正确的态度是 ,法律的公平和效率精神要严格遵守 ,而法律
的条文则可以变通 ,因而法条主义是有害的 。这也说明了大陆法和判例法各有
优劣 ,可以互补互济 ,在实施大陆法的国家 ,给判例法一定的重视 ,为法官造法留
下一定的空间是有利的 。
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司法和立法的互动与变迁

三是法律作用的有限性 , 法律是社会关系调整的重要手段 , 但不是唯一手

段 。在租佃制的发展中 ,由于官方态度的转变 ,华南一带的土地交易“在普通出
卖田地契约上 , 均特别注明‘粮质归一 ’
数字 , 以示所买卖者非仅田权之一部
〔28 〕
分”。 但同一时期 ,在长江三角洲的农村里 ,仍然有佃户在本村和邻村交易田
〔29 〕
面权的记录 ,显然 ,“这里的村民耕种土地有极大的稳定性 ”,政府的法律在不
告不理的情况下 ,并未对村级土地市场上实际的土地使用权支配产生作用 。
四是司法和立法的背离中也存在着一致之处 , 即所谓歪打正着 。永佃的乡
例最终在全国范围内得到法律的认可 ,除了前述的原因以外 ,地方官员在判决时
的一种平衡做法起了推波助澜的作用 。遇有关于租佃土地是否可以长久地由佃
农耕种并自由处置土地使用权的案件 , 官府通常要求地主一方向佃户支付其先
〔30 〕
前缴纳的“顶首银 ”,同时命佃户退佃 。这种判罚也是出于永绝后患的考虑 ,
因为一边倒的判决必然引起地主或者佃户的不满 , 他可能继续上告或者引发新
的人命案 。但在另一方面 ,这种判罚同时向辖区内的所有地主和佃户发出了这
样一种信号 : 即如果地主不退给佃户先前的押租 、
顶首银或者不对佃户在开垦土
地时的投入的工本进行补偿 ,是不可以退佃的 。在这个意义上 ,官府的行为事与
愿违地促成了永佃制及其法律的形成和变迁 。

注释 :
〔1 〕
彼得罗彭梵得 :《罗马法教科书 》,黄风译 ,中国政法大学出版社 , 1992 年 ,第 267 页 。
〔2 〕
有的法律史学者已经认识到 ,“‘永佃 ’
与‘一田两主 ’
确实存在不同 ,但因二者都以‘支付佃价 , 永
久在他人土地上耕作或畜牧等 ’
为成立之条件 ,暂时将‘永佃 ’
与‘一田两主 ’
代替学界称谓的‘永佃权 ’,
或许更符合古代中国社会的实际 ,也有助于廓清历史的真实 ”
。参见周子良 :《永佃权的历史考察及其当
代价值 》,载《现代法学 》, 2002 年第 2 期 。
〔3 〕
浙江省有的地方大小租的内涵就与台湾地区所说的大小租涵义相反 。如萧山县 :“银课租钱互相
买卖者曰小租 ,地产互相买卖者曰大租 。小租有完粮之责 , 而无管地之权 , 小租纳粮于官甚微 , 每年向大
租取偿者每亩二三百文不等 。大租有管地之权 ,而无纳粮之责 , 每年向小租完租钱二三百文 。倘大租将
地买卖 ,必须向小租户过户 ,小租将粮买卖 ,亦须通知大租 ”
。参见杨国桢 :《台湾与大陆大小租契约关系
的比较研究 》,载《历史研究 》, 1983 年 ,第 4 期 。
〔4 〕
《东轩笔录 》
记载 : 宋廷欲将太祖时籍没的汜水官吏李诚之田变卖 , 因地价过高 , 无人承买 。汜水
县县蔚侯叔劝佃户出钱 ,帮助李诚孙买回此田 , 以便佃户可以“常为佃户 , 不失居业 ”
。参见 (宋 ) 魏泰 :
《东轩笔录 》, 李裕民点校 ,中华书局 , 1983 年 ,第 92 - 93 页
〔5 〕
杨国桢 :《明清土地契约文书研究 》,人民出版社 , 1988 年 ,第 92 页 。
〔6 〕
《宋会要 ・食货 》,五之二六 。
〔7 〕
周子良 :《永佃权的历史考察及其当代价值 》,载《现代法学 》, 2002 年第 2 期 。
〔8 〕
转引自赵晓力 :《中国近代农村土地交易中的契约 、
习惯与国家法 》,载《北大法律评论 》( 1998) 第
1 卷第 2 辑 ,第 479、481 页 。
〔9 〕
杨国桢 : 前引书 ,第 92 - 93 页 。
〔10 〕“欲大租粮米革归小租输纳 , 原无价买者则不必贴 , 有价买者著令小租家贴还 , 如小租不愿处
贴 ,大租之人能照原价与小租承买者亦从其便 ,白兑本属影射 ,今还业主 ,各收民入户纳办 ”
。参见仁阱田

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学术界 2006. 5 ・学术史谭

生 : 前引文 ,第 439 页 。
〔11 〕
“田与赋随 ,凡买粪土 (即所谓小租 ) 者 ,比买大租 ,大租粮米即割入户 , 使富室无蟠踞之利 , 势豪
无攘取之横 ,贫佃无 食之忧 ,享租者有定赋 ,应役者有实业 , 而官府亦无白兑飞射减米加租之患 ”
。参见
仁阱田生 : 前引文 ,第 440 页 。
〔12 〕
周远廉 、
谢肇华 :《清代租佃制研究 》,辽宁人民出版社 , 1986 年 ,第 328 页 。
〔13 〕
“据《福建省例 》
记载 ,雍正乾隆年间政府就否定了福建汀洲等地的一田两主习惯 。官府的方针
是 : 1) 一律取消田皮 (皮租 ) ; 2) 禁止买卖不随田骨的田皮 ; 3) 佃户 (佃农 ) 只须向骨主缴纳正租 , 没有向皮
主缴纳皮租的义务 ; 4) 在皮主欠租时 ,承认骨主的解约和收回田皮之举 ; 5 ) 乡绅 (绅监士豪 ) 等对骨主欠
租 ,一经发现即处严罚 ; 6) 为使任何偏僻之处都彻底执行政府此令 , 命各乡村以此令勒石树碑 ”
。 (仁井 ,
420) 。还有道光年间的《江南收租原案 》(《江苏山阳收租全案 》
之附录 ) 以及《西江政要 》
等均有记载 , 但
结果均微乎其微 。
〔14 〕
如乾隆四年两江总督那苏图虽奏称永佃乃“陋习 ”, 但主张“地方官随时劝导 ”, 以“潜移默化 ”;
而乾隆末年江南布政司的规条也是“因势利导 ,而不是禁止 ”
。参见周远廉 、
谢肇华 :《清代租佃制研究 》,
辽宁人民出版社 , 1986 年 ,第 329 页 。
〔15 〕
光绪《钦定大清会典事例 》,卷六十 。
〔16 〕
“甘肃有业民田 ,其初系佃户垦荒 ,籍绅衿出名报垦 ,自居佃户 。立有不许夺佃团约者 ,准原佃子
孙 ,永远承耕 ,业主不得无故换佃 。佃户有意抗租 , 至三年以后者 , 准告官驱逐 , 田归业主 。其偶有逋欠 ,
止许控追租粮 ,不许籍词夺佃 。若业主将田别售 ,令将原垦佃户性命并租粮数目 , 契内一一注明 , 悉仍其
旧 。业主或欲自种 ,应合计原地肥脊 ,业佃均分 ,报官执业 。至佃户不系开荒原佃子孙 , 籍端告奸者 , 依律
究拟 。”
参见《钦定户部则例 》(同治十三年校刊本 ) 卷七 ,“田赋二 ”,“开垦事宜 ”,转引自杨国桢 : 97。
〔17 〕
大理院编辑处 :《大理院判例要旨汇览 》
第一卷 , 1919 年 12 月民法第 1 页 。转引自《中国法制
史 》,张晋藩 ,中国政法大学出版社 , 1999 年 ,第 466 页 。
〔18 〕
如 1921 年大理院宣称 :“……永佃权人虽不欠租 , 然地主实欲自种 , 或因其它必要情形 , 亦许收
地 ,唯佃户因收地所受之损失 ,非给以相当之补偿不可 ”, 郭卫 :《大理院解释例全文 》, 上海会文堂 , 1931
年 ,第 950 页 ; 转引自李三谋 :《民国前中期土地贸易之特征 》,《中国农民 》, 1998 年第 2 期 。
〔19 〕
《中国土地人口 、
租佃制度之统计分析 》, (台湾 ) 华世出版社 ,中华民国 67 年 ,第 77 页 。
〔20 〕
转引自李三谋 :《民国前中期土地贸易之特征 》,《中国农民 》, 1998 年第 2 期 。
〔21 〕
江苏无锡《国民导报 》( 1930 年 12 月 30 日 ) 和《上海新闻报 》( 1930 年 3 月 6 日 、4 月 5 日 ) ,转引
自李三谋 :《民国前中期土地贸易之特征 》,《中国农民 》, 1998 年第 2 期 。两外 ,同一时期的著作中也见到
类似的描述 :“浙江崇德县 ,从前佃户只要不欠租 ,业主就不能收回田面 ,但是这个习惯在民国十六年以后
逐渐发生变化 ,合同中也会写上 ,在地主需要时 ,可以随时自由地收购田面 , 佃户对此不能拒绝 ”
。怀溥 :
《浙江崇德县农村视察记 》,《新中华 》
第二卷六期 , 1934 年 3 月 ,转引自仁井田阩 : 注 16。
〔22 〕
参见赵晓力 : 前引文 ,第 492 页 。
〔23 〕
参见波期纳 :《法律的经济分析 》,中国大百科全书出版社 , 1997 年 。
〔24 〕
〔25 〕
林纪东等 :《新编六法参照法令判解全书 》, (台北 ) 五南图书出版公司 , 1986 年 ,第 194 页 。
〔26 〕
参见仁阱田生 : 前引文 ,第 421 页 。
〔27 〕
汪祖辉 :《学治臆说 》,载《清经世文编 》
卷二十二 ,中华书局 , 1991 年影印本
〔28 〕
李三谋 :《民国前中期土地贸易之特征 》,载《中国农民 》, 1998 年第 2 期 。
〔29 〕
黄宗智 :《长江三角洲小农家庭与乡村发展 》,中华书局 , 2000 年 ,第 160 - 161 页 。
〔30 〕
《清代地租剥削形态 》,中华书局 , 1982 年 ,第 189 页 。
〔责任编辑 : 黎 　虹 〕

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