La tutela ad infinitud Tena la idea; me faltaba el ttulo, y navegando lo encontr: El recurso ad infinitum!. El jurista argentino JORGE W.

PEYRANO, reprochando el arbitrario uso de las formas y derechos procesales y en la bsqueda de proprcionadas soluciones dice: En uno de nuestros primeros trabajos sobre el abuso procesal, sostuvimos que una de las consecuencias posibles de un accionar procedimental calificado jurisdiccionalmente como abusivo radica en que la facultad correspondiente no puede ejercitarse o que, al menos, dicho ejercicio no puede vlidamente llevarse a cabo del modo y con los alcances perseguidos por el abusador. (1) En otro lugar, volvimos sobre el punto diciendo que la calificacin de un acto procesal como abusivo puede determinar que la facultad correspondiente no pueda ejercitarse vlidamente tal sera el caso de las recusaciones maliciosas o al menos que no podr ejercitarse del modo y con los alcances pretendidos por el abusador. Y, todava, si el accionar antifuncional de todos modos se hubiera concretado, ello no podr suscitar una posterior situacin procesal desventajosa par la vctima de aqul (2). Despus, nos preocupamos por escudriar en el concepto de abuso procesal contextual o por reiteracin (3); interesante tema ste puesto sobre el tapete por las Jornadas Preparatorias del Congreso Argentino de Derecho Procesal que se realizaron en Agosto de 2000, certamen cientfico en el que se declar lo siguiente: El abuso de las vas procesales puede consumarse, a veces, a raz de repeticiones de conductas (vgr., formulacin de recusaciones sistemticas y maliciosas) que aisladamente no

2 repugnan sino que se ajustan al ordenamiento jurdico. Dicha tipologa procesal se configura merced a la accin coordinada de una pluralidad de conductas (a veces de igual tenor, como sera el caso recordado ut supra, y otras de distinta naturaleza, como cuando una estrategia del demandado tendiente a dar largas al asunto a travs de una permanente y diversificada obstruccin del trmite). Rechazo in limine y pretermisin de trmite secundarios por no ser exigible su cumplimiento en el caso por concurrir un supuesto de abuso procesal contextual son, entonces, dos vas idneas para no ser cmplices de abusadores procesales inescrupulosos que invocan reglas de juego pensadas para contendientes dotados de un minimum de tica que es todo lo que pide el Derecho. Anlogo panorama presenta hoy nuestra accin de tutela, permeada por el abuso propiciado, en buen grado, por la mrbida, poltica y populista aplicacin de la figura, especialmente en la figura juridica del remate de bienes en los procesos judiciales. En efecto, se fija fecha (generalmente entre uno y dos meses) para remate; el abusador, la vspera de la diligencia, reclama la proteccin de su derecho fundamental al debido proceso con los ms variados sofismas, argucias y sutilezas, solicitando a la par la orden de suspensin de la diligencia como medida provisional. El juez da curso a la tutela y a la medida, y el remate se frustra, sin que importe la prosperidad o no del amparo. La finalidad dilatoria ya tuvo xito!

Fallida la tutela, se seala de

nueva fecha; y se refrenda el abuso

estigmatizando la respectiva providencia como constitutiva de una va de hecho. Se repite el procedimiento con la misma cautela y los mismos resultados. Malogrado, otra vez, el amparo constitucional, data para el remate. Iteracin del abuso, ahora por violacin del derecho a una vivienda digna. Similar actuacin y afines consecuencias. Esta caricatura se repite ad infinitum con estribo en el inagotable venero de los derechos fundamentales, los conexos, y las vas de hecho. Expeditamente se percibe que el fin perseguido: suspender la subasta, o dilatar el proceso, tiene una salvaguarda en la adhesiva interpretacin de los ritos de la tutela que le permite al abusador jugrsela de codillo:con cara gano yo, y con sello pierde usted! Qu providencias se pueden adoptar, entonces, contra estas conductas desleales y torticeras? PEYRANO, respecto de los recursos, propone (supra) dos: (i) el rechazo in limine y (ii) la supresin de trmites secundarios. En el campo de la tutela no parece viable, por las caractersticas del proceso, la segunda va. En cambio, el rechazo in liminte, que se hace provenir del

4 principio de la economa procesal y del deber del magistrado de velar por el buen orden de los juicios, bien cabe en nuestro ordenamiento per se y, por supuesto, en virtud del principio de la inmediatez nsito en la accin de tutela; pero, de igual forma, aplicando analgicamente (fuente igualmente reconocida por el autor citado) el artculo 18 del Decreto Extraordinario 2591 de 1991. Sobre el principio de la inmediatez se expres la Corte Constitucional as: "... Hay otro supuesto en cual, sin que se trate de hechos superados, el tiempo, en conjunto con otros factores, puede jugar un papel determinante. Se trata de casos en los cuales la tutela, por no haberse ejercido dentro de un plazo razonable, vulnera derechos de terceros. Ello hace que se rompa la congruencia entre el medio de proteccin y la finalidad que se busca: la proteccin integral y eficaz de los derechos fundamentales de las personas. "Teniendo en cuenta este sentido de proporcionalidad entre medio y fines, la inexistencia de un trmino de caducidad no puede significar que la accin de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo est determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez est encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. "Si bien el trmino para interponer la accin de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez est en la obligacin de verificar cuando sta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo

5 que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la accin. "En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la accin de tutela se caracteriza por su "inmediatez". "La Corte ha sealado que dos de las caractersticas esenciales de esta figura en el ordenamiento jurdico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: ... la segunda, puesto que la accin de tutela ha sido instituida como remedio de aplicacin urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violacin o amenaza (Sala Tercera de Revisin. Sentencia T-1. Abril 3 de 1992). ... "Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la proteccin que la accin brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a travs de un deber correlativo: la interposicin oportuna y justa de la accin (resaltado fuera de texto). (Sentencia SU-961 de diciembre 1 de 1999. M. P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa). De conformidad con lo anterior, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela (se subraya), impulsando al accionante en sede de tutela (Sentencia T-575/02 M. P. Rodrigo Escobar Gil) a tramitar este mecanismo judicial dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, para evitar que el mismo sea empleado como una herramienta judicial

6 que busque resarcir la incuria procesal del accionante. . (Sentencia T231/07. M. P. Jaime Arajo Rentera). Dispone el artculo 18 del D. E. 2591 de 1991: Restablecimiento inmediato. El juez que conozca de la solicitud podr tutelar el derecho prescindiendo de cualquier consideracin formal y sin ninguna averiguacin previa, siempre y cuando el fallo se funde en un medio de prueba del cual se pueda deducir una grave e inminente violacin o amenaza del derecho. Ahora bien, tratndose del remate existe un lapso que, independientemente de la prctica judicial como se apunt, objetivamente no permite el sealamiento de fecha para antes de treinta das, aproximadamente, contados a partir de la ejecutoria del auto correspondiente, pues en el nterin es preciso publicar el aviso con una antelacin no inferior a diez das (por supuesto hbiles) a la fecha de la almoneda. La razonabilidad y la inmediatez que condicionan el ejercicio de la accin de tutela a travs de un deber correlativo: la interposicin oportuna y justa de la accin para que, en sentir de la Corte Constitucional, no se vulneren derechos de terceros (supra), reclaman, justamente, en tal caso, que la accin se promueva dentro del trmino que corre desde el momento en que queda en firme la providencia que seala la fecha para remate y la fecha misma de esta actuacin, en oportunidad tal que el juez pueda tramitar el proceso de tutela y comunicarle al del conocimiento el fallo correspondiente con el objeto de que este ltimo adopte las previsiones conducentes en lo que concierne con la

7 diligencia de remate, para que as queden garantizados tutela y derechos de terceros, y, de paso, se le cierra la puerta al abuso de la primera. Un verdadero equilibrio entre los derechos del accionante y los del tercero se consigue con la instruccin anterior pero sin decreto de medidas previas porque si se da el rechazo el tercero no sufre perjuicio, y si la decisin final es favorable en ella se puede consolidar la cautela y, en caso contrario, el remate tendra cumlido efecto. La balanza, como se ve, mantendra la proporcin y el titular de la tutela ningn riesgo asumira puesto que quien seal fecha no podra modificar esa decisin sino a cambio de obrar de mala fe. Consiguientemente, si el juez advierte que el tiempo faltante para la diligencia de remate no le permite atender tempestivamente el amparo y comunicar dentro del mismo la decisin a quien estableci fecha para remate, debe considerar que la interposicin no fue oportuna y, por lo mismo, rechazarla porque obrando en contrario violentara derechos de terceros, en contrava de los propios criterios de la Corte Constitucional: De acuerdo con los hechos, entonces, el juez est encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. (Sentencia T-398, de abril 17 de 2001. Cdigo de Procedimiento Civil. LEGIS [ 4776 Nota]). Emerge, asimismo, incontestable que la calidad de razonable, prudencial, adecuado, se confronta, no con el inters del accionante, sino con el perjuicio al tercero; y en los supuestos del remate y la entrega, el dao se consolida con el fracaso de la tutela y su notificacin tarda.

Por qu rechazo? Porque si bien la caducidad, como institucin, fue proscrita y sustituida por el plazo razonable, ste sigue siendo un trmino, justamente el indicado para presentar la solicitud; y el efecto del vencimiento de los plazos para ejercitar el derecho de accin -rechazo de la demanda como consecuencia de la ausencia de uno de los requisitos para su ejercicio vlidono desapareci del mundo procesal por la descalificacin constitucional enel mbito de la tutela; y por el contrario se confirma con el reenvio del artculo 4 del Decreto 306 de 1992: De los principios aplicables para interpretar el procedimiento previsto por el Decreto 2591. Para la interpretacin de las disposiciones sobre trmite de la accin de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarn los principios generales del Cdigo de Procedimiento Civil, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho decreto. Por lo dems, la economa procesal reclama la solucin propuesta. Qu objeto tiene adelantar el proceso para decir en la sentencia que se niega la tutela porque no se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado? Ms an si la hiptesis no toca con el fondo, con la pretensin; no est consagrada como causal de improcedencia (art. 6 D. 2591/91); solo reviste la particularidad de una falla procesal, que se deduce de comparar la fecha de la solicitud de tutela y la de la diligencia de remate o entrega, y, finalmente, contribuye a la descongestin del actuar judicial. Otra posibilidad para frenar la corruptela est en manos del legislador, que encontrara en el artculo 136 del Cdigo de Procedimiento Civil un calificado

9 antecedente, desarrollo de la economa procesal: Preclusin de los incidentes. El incidente deber proponerse con base en todos los motivos existentes al tiempo de su iniciacin, y no se admitir luego incidente similar, a menos que se trate de hechos ocurridos con posterioridad. De hecho, la tutela ad infinitum, en la forma presentada, se amenguara si el legislador mandara que en la solicitud se expresara, como parcialmente lo ordena el artculo 14 del Decreto 2591 de 1991, con la mayor claridad posible, la accin o la omisin (remate, por ejemplo) que la motiva, y se relacionaran todos los derechos considerados violados o amenazados, con la advertencia perentoria y bajo sancin de preclusin de que no se podr solicitar luego amparo similar, por la misma accin u omisin y en relacin con los mismos derechos o con aquellos que no fueron materia de la peticin pero s de la accin u omisin. La enmienda sugerida soslaya, al mismo tiempo, parte de los inconvenientes prcticos que presenta la actuacin temeraria establecida en el artculo 38 del decreto citado, porque la forma artificiosa como se llegara a identificar el derecho violado o amenazado en la nueva versin de la misma tutela no servira de fundamento si la accin u omisin son las mismas.