UM NOVO E DEMOCRTICO TRIBUNAL DO JRI (I)

I INTRODUO

A mudana do procedimento de meio sculo

A partir de 1992 e aps muitos anos de trabalho de comisses instauradas no mbito do Ministrio da Justia e com o apoio da Escola Nacional da Magistratura, foi sancionada pelo Presidente Luiz Incio Lula da Silva, com os autgrafos do Ministro Tarso Genro e do Advogado Geral da Unio, Jos Antonio Dias Toffoli, a Lei n 11.689 de 9 de junho corrente que introduz profundas alteraes no procedimento do Jri. Na titularidade da Pasta de Justia durante esse tempo passaram vrios ministros a partir de Clio Borja (02.04.1992 a 01.10.1992) at a chegada de Tarso Genro (16.03.2007). Durante o mandato do ministro Nelson Jobim (01.01.1995-07.04.1997), e por sua iniciativa, vrios projetos foram retirados do Congresso Nacional, aps pareceres favorveis da Comisso de Constituio e Justia e de Redao, da Cmara dos Deputados. No se justificava a indiferena pelo projeto relativo ao tribunal popular que perfeitamente poderia prosseguir com eventual adaptao a uma ou outra modificao legislativa, inclusive quanto Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995,

referida como pretexto. Aquela iniciativa acarretou considervel perda de tempo e grave retrocesso para a causa democrtica do procedimento do Jri. E provocou a lamentvel demisso (voluntria) do sensvel, lcido, experiente e talentoso Ministro Slvio de Figueiredo, presidente das Comisses de Reforma (processo civil e penal). O incidente foi por mim revelado e assim registrado em trabalho apresentado na XVI Conferncia Nacional da OAB (Direito, Advocacia e Mudana), em Fortaleza (1). O objetivo da presente publicao, em duas etapas, fornecer maior nmero de informaes sobre a elaborao do anteprojeto sobre o Jri, sua reviso e posteriores modificaes, at quando, em maro de 2000, retirei-me da Comisso em solidariedade do Ministro da Justia Jos Carlos Dias, que se demitira voluntariamente. Sem ter recebido qualquer solicitao para sugerir nome de substituto, tomei a iniciativa de apenas lembrar coordenadora Ada Pellegrini Grinover o nome de Rui Stoco que tem revelado uma notvel contribuio cientfica acerca da matria. Os criminalistas e demais estudiosos da vida e do funcionamento do tribunal popular conhecem a valiosa obra Teoria e Prtica do Jri, de Adriano Marrey, coordenada por Alberto Silva Franco e Rui Stoco, e com a atualizao de doutrina por Luiz Antonio Guimares Marrey (2). No

houvesse qualquer outra contribuio antecedente de Rui Stoco bastaria conhecer essa publicao para reconhecer o extraordinrio mrito do novo colaborador da Comisso. J em pleno e lcido exerccio dessa atividade, Rui Stoco elaborou um magnfico artigo que vale como roteiro indispensvel para conhecer um histrico do tribunal do povo, desde o seu nascimento, passando pela sua regulao com o Cdigo de Processo do Imprio (1832) at o momento atual. Alm disso, o texto analisa o projeto em fase final e as introdues que viriam modificar o sistema vigente (3). Aos profissionais do foro criminal e estudiosos do assunto, tambm fundamental

as leituras de A Reforma do Cdigo de Processo Penal Introduo, de Rmulo de Andrade Moreira, (4) e Cdigo de Processo Penal Comentrios aos projetosde reforma legislativa, coordenado por Eduardo Reale Ferrari, (5) que publica e analisa 7 anteprojetos da reforma setorial do Cdigo de Processo Penal. A Lei n 11.689/08, adota duas relevantes mudanas: a) Elimina o obrigatrio e autoritrio - Recurso em Sentido Estrito (CPP, art. 581,VI) contra a deciso que absolve liminarmente o ru quando o juiz se convencer de causa de excluso do crime ou iseno de pena. (CPP, art. 411); b) revoga o Captulo do protesto por novo jri (arts. 607/608) que no tinha mais razo de existir aps a revogao do Cdigo Criminal do Imprio

(1830) que previa pena de morte e de priso perptua, justificando, naquela poca, uma reviso obrigatria da condenao. Nos tempos modernos, a supresso j havia sido defendida por Borges da Rosa e pelo mais fervoroso defensor do Jri: o magistrado Magarinos Torres que, presidindo durante muitos anos o Conselho de Sentena do antigo Distrito Federal (RJ), averbou tal recurso de suprfluo e inconveniente. (6) A proposta de eliminao do protesto por novo jri foi acolhida desde a redao do primeiro anteprojeto de lei e foi objeto de meu artigo, publicado em setembro de 2006: A inutilidade do protesto por novo jri.(7)

Breve retrospectiva

O presente texto procura oferecer uma retrospectiva dos esforos visando alterar setores do Cdigo de Processo Penal e que desaguaram na redao de dezessete anteprojetos, agrupados em seis blocos, sob a responsabilidade de comisses institudas no mbito da Escola Nacional da Magistratura e do Ministrio da Justia. Por honrosa indicao do Professor Rogrio Luria Tucci e generosa aprovao dos demais membros da Comisso de Processo Penal, coube-me a tarefa de redigir o Anteprojeto do procedimento relativo aos feitos de competncia do Tribunal do Jri.

Caractersticas das propostas

Antes, porm, das notas e comentrios acerca da reformulao da sistemtica e da mecnica do tribunal popular, oportuna a abordagem, embora sumria, das demais propostas que durante anos foram meditadas, discutidas e aprovadas pelas comisses. O movimento reformador do cinqentenrio Cdigo teve a motiv-lo duas vertentes bem caracterizadas: a) a adequao do diploma aos princpios e s regras da Constituio de 1988 bem como aos sistemas contemporneos do processo penal nos Estados democrticos de Direito; b) a eficcia do processo como instrumento de luta contra a criminalidade e de acesso jurisdio, depurando-o de frmulas e termos barrocos. Os trabalhos das comisses atenderam a uma metodologia que funcionou positivamente quanto reforma setorial do Cdigo de Processo Civil e cujos resultados prticos foram amplamente reconhecidos com a sucesso de leis novas nos ltimos anos.

II

A REFORMA SETORIAL DO CPP

A simplificao da legislao processual

Em 30 de maro de 1992, o Dirio Oficial da Unio publicou a Portaria n 145, do Ministro da Justia Clio Borja, designando o Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira para, na qualidade de Presidente da Escola Nacional da Magistratura, presidir comisso de juristas encarregadas de realizar estudos e propor solues visando simplificao dos cdigos de Processo Civil e Processo Penal.

A primitiva Comisso

Pela Portaria n. 3, de 10 de junho de 1992, o Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira instituiu a Comisso de Juristas para promover estudos e propor solues visando simplificao da legislao processual penal. No mesmo ato foram designados o Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro e o Doutor Sidney Agostinho Beneti (ento magistrado de primeiro grau), para a coordenao e a secretaria dos trabalhos, respectivamente. Os demais membros nomeados para compor a Comisso foram: Antonio Carlos de Arajo Cintra, Antonio Carlos Nabor Areias de Bulhes, Francisco de Assis Toledo, Inocncio Mrtires Coelho, Luiz Carlos Fontes de Alencar (Ministro do STJ), Miguel Reale Jnior, Paulo Jos da Costa Jnior, Ren Ariel Dotti, Rogrio Luria Tucci e Srgio Marcos de Moraes Pitombo.

As reunies de trabalho

A primeira reunio ocorreu em Ribeiro Preto (SP), nos dias 25 e 26 de setembro de 1992. Naquela oportunidade aprovou-se uma pauta inicial consistente na reviso de setores do Cdigo de Processo Penal que exigem mudanas para simplificar o procedimento e conceder maior eficcia ao sistema. Um segundo encontro realizou-se na cidade de So Paulo, em 16 de abril de 1993. Aos membros da Comisso foram distribudas as tarefas que consistiam na elaborao de esboos de anteprojetos de cada um dos captulos do Cdigo passveis de reformulao. Em Goinia, realizou-se a terceira reunio, durante os dias 15 e 16 de maio de 1993. Para ela contriburam, alm dos integrantes da Comisso, muitos magistrados, membros do Ministrio Pblico, advogados e professores de Direito. O evento teve o apoio do Tribunal de Justia e da Escola da Magistratura daquele Estado. Assim como ocorreu com as sesses anteriores, os trabalhos receberam a colaborao valiosa do Juiz de Direito Luiz Flvio Gomes, ento Presidente do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais. Na reunio de Goinia, foram discutidos e aprovados esboos de anteprojetos sobre os seguintes assuntos, entre outros: a) procedimento dos crimes da competncia

do Tribunal do Jri; b) procedimento sumrio; c) intimao do defensor pela imprensa; d) recursos (apelao e em sentido estrito); e) supresso do protesto por novo Jri; f)

medidas provisrias de restrio da liberdade e restrio de outros direitos; g) previso de novas hipteses de priso preventiva; h) Polcia Judiciria; i) regulao do direito ao silncio; j) citao por edital; k) efetivao da defesa dativa; l) exame de corpo de delito e outras percias; m) suprimento da no realizao do exame de corpo de delito; n) efeitos da revelia; e o) suspenso condicional do processo. Os trabalhos da Comisso original se encerraram com a entrega dos textos dos anteprojetos ao Ministro da Justia os quais foram publicados pelo DOU, de 30 de junho de 1993 (8).

A Comisso de Reviso

Pela Portaria n. 349, publicada no DOU, de 17 de setembro de 1993 (9), o Ministro da Justia, Maurcio Corra, instituiu uma Comisso de Reviso dos anteprojetos j divulgados. Os membros designados foram: Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhes Gomes Filho, Antonio Nabor Bulhes, Aristides Junqueira de Alvarenga, Cid Flaquer Scartezzini, Edson Freire ODwyer, Jos Barcelos de Souza, Ftima Nancy

Andrighi (ento Desembargadora no DF), Luiz Carlos Fontes de Alencar, Luiz Vicente Cernicchiaro (Ministro do STJ), Marco Aurlio Costa Moreira de Oliveira, Miguel Reale Jnior, Ren Ariel Dotti, Rogrio Luria Tucci, Slvio de Figueiredo Teixeira (Ministro do STJ) e Weber Martins Baptista. Tambm participou dos trabalhos da Comisso, o Doutor Luiz Flvio Gomes, representando o Instituto Brasileiro de Cincias Criminais.

As reunies de trabalho

A Comisso Revisora teve reunies em Salvador, So Paulo e Belo Horizonte. Seu presidente foi o Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira e a coordenao ficou sob a responsabilidade do Ministro Fontes de Alencar, diante da ausncia justificada do Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro. Contribuiu para o bom xito dos trabalhos o Professor Luiz Luisi. Independentemente das reunies plenrias, foram constitudos grupos de trabalho conforme a natureza dos projetos. Para a discusso e reviso dos dispositivos relativos ao Tribunal do Jri, foi formada uma subcomisso que tive a honra de coordenar e completada pelos Doutores Antonio Nabor Bulhes, Edson Freire ODwyer, Jos Barcelos de Souza e Marco Aurlio Costa Moreira de Oliveira.

A Comisso de Sistematizao

No encontro de Salvador, foi instituda pelo presidente dos trabalhos, uma Comisso de Sistematizao dos vrios anteprojetos a fim de lhes promover a necessria integrao e corrigir eventuais problemas de forma. Para a sua composio foram designados os professores Antonio Magalhes Gomes Filho, Luiz Flvio Gomes e Rogrio Luria Tucci.

A Reunio de So Paulo

Nos dias 14 e 15 de novembro de 1994, reuniram-se em So Paulo os membros da Comisso Revisora para ultimar a redao dos textos dos anteprojetos. A sesso matinal do dia 14 teve a participao de Procuradores e Promotores do Ministrio Pblico paulista, sob a liderana do Procurador-Geral Jos Emmanuel Burle Filho. Tambm concorreu para os trabalhos o magistrado Antonio Carlos Mathias Coltro, representando a presidncia do Tribunal de Justia de So Paulo. A colaborao da Associao Paulista da Magistratura (APAMAGIS) nessa etapa da reforma foi extremamente relevante.

A publicao dos textos

Os textos resultantes das reunies de Salvador (1/3. 11.1994) e So Paulo (14/ 15.11.1994) foram publicados no DOU de 25 de novembro de 1994, tendo em vista o interesse em proporcionar o seu conhecimento comunidade jurdica e sociedade, conforme despacho do Ministro da Justia, Alexandre de Paula Dupeyrat Martins. (10)

Os dezessete anteprojetos

O ltimo encontro, em So Paulo, encerrou com um saldo altamente positivo: dezesseis anteprojetos modificando substancialmente o Cdigo de Processo Penal e um outro, alterando a Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989, tiveram suas redaes definitivamente aprovadas. Foram os seguintes os Ttulos de Livros, os Captulos, as sees e os artigos do CPP objeto de alterao ou substituio: a) autuao sumria e inqurito policial (Tit. II, do Livro I, arts. 4, 5, 6, 7, 12, 13, 16, 17 e 18 e o pargrafo nico do art. 20); b) livre convico judicial e provas ilcitas (arts. 155 a 157); c) exame de corpo de delito por um s perito, desde que oficial (art. 159); d) inquirio direta das testemunhas pelas partes (art. 212); e) efetivao da defesa prvia (pargrafo nico do art. 261); f) separao dos presos provisrios, ampliao das hipteses de priso

preventiva, criao das medidas restritivas de liberdade (arts. 300, 312, 319, 320, 387 e 408); g) revitalizao do instituto da fiana (arts. 322, 323, 325, 326 e 350); h) citao por edital, produo antecipada de provas e suspenso do processo e da prescrio (arts. 366, 367, 368 e 369); i) intimao do defensor constitudo, do advogado do querelante e do assistente do MP pelo rgo oficial de publicao ou, no havendo, pelo escrivo, por mandado ou via postal (pargrafos acrescidos ao art. 370) (11); j) fixao, na sentena condenatria, do valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao (acrscimo de um inciso ao art. 387 e de pargrafo nico ao art. 63); k) formas procedimentais (Livro II, Tit. I, Caps. I e II do Livro II e arts. 394 a 405); l) procedimento relativo aos processos de competncia do Tribunal do Jri (Cap. III, do Tt. I, do Livro II e arts. 406 a 497); m) procedimento sumrio (arts. 514 e 517, suprime o Cap. V, do Tt. II do Livro II, e modifica os arts. 531 a 539); n) suspenso condicional do processo (Cap. VII, do Tt. XX, do Livro II e arts. 549 a 555); o) instituio do agravo em lugar do recurso em sentido estrito, dando-lhe maior eficcia e modernidade (arts. 581 a 592); e, por ltimo, p) novo tratamento para os embargos de declarao e embargos infringentes (arts. 619 e 620). Quanto reforma em leis especiais, foi aprovado o texto de um Anteprojeto que

modificava o art. 1 da Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1969 (regula a priso temporria), inclua a concusso entre os crimes passveis da medida e garantia ao preso provisrio as prerrogativas da priso especial, constantes do Dec. n. 38.016, de 5 de outubro de 1955.

III OS PROJETOS DE LEI

A dimenso da reforma

Atravs das Exposies de Motivos ns 605, 606, 607, 608, 609 e 610, datadas de 27 de dezembro de 1994, o Ministro da Justia Alexandre Martins encaminhou ao Presidente da Repblica, Itamar Franco, seis projetos de lei que reuniram todos os anteprojetos. Dois dias aps, as propostas foram remetidas secretaria da Cmara dos Deputados pelo Ministro de Estado Chefe da Casa Civil, Henrique Eduardo Ferreira Hargreaves. Naquela Casa Legislativa, os textos foram assim identificados: a) Projeto de Lei n 4.895, de 1995 (Mensagem n 1.267, de 1994), Altera o Cdigo de Processo Penal, dando nova disposio ao inqurito policial e s formas de procedimento, e introduz a

suspenso condicional do processo; b) Projeto de Lei n 4.896, de 1995 (Mensagem n 1.268, de 1995) (12), D nova redao aos artigos 157, 159, 212, 261 e 384 do Decretolei n 3.689, de 3 de outubro de 1941, Cdigo de Processo Penal; c) Projeto de Lei n 4.897, de 1995 (Mensagem n 1.269, de 1994), Altera os artigos 366, 367, 368, 369 e 370 do Decreto-lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941, Cdigo de Processo Penal (13); d) Projeto de Lei n 4.898, de 1995 (Mensagem n 1.270, de 1994), D nova redao aos artigos 63, 300, 312, 319, 320, 322, 323, 325, 326 e 387 do Decreto-lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941, Cdigo de Processo Penal; e) Projeto de Lei n 4.899, de 1995 (Mensagem n 1.271, de 1994), D nova redao aos Captulos II e V do Ttulo II do Livro III, e estabelece nova redao para os artigos 581 a 592, 609, 610, 619 e 620 do Decreto-lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941, Cdigo de Processo Penal; f) Projeto de Lei n 4.900, de 1995 (Mensagem n 1.272, de 1994), Altera o Captulo II, do Ttulo I, do Livro II, os artigos 406 a 497, do Decreto-lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941, Cdigo de Processo Penal.

A retirada dos projetos

Alguns projetos j haviam sido aprovados pela Comisso de Constituio e Justia

e de Redao da Cmara dos Deputados e outros tinham o parecer favorvel de seu relator, o Deputado Ibrahim Abi-Ackel, quando foram devolvidos ao Governo por iniciativa do Ministro da Justia, Nelson Jobim, para reexame. Segundo informao prestada pela Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia, o quadro ficou assim definido: a) Projeto de Lei n 4.895/95 : retirado pela Exposio de Motivos do MJ n 238, de 16 de maio de 1996, em face do advento da Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995 que regulou aspectos versados pelo referido disegno di legge, como a definio das infraes penais de menor potencial

ofensivo, a autuao sumria, a dispensa do inqurito policial e o procedimento sumarssimo; b) Projeto de Lei n 4.896/95: retirado pela Mensagem n 86/96, de 29 de janeiro de 1996; c) Projeto de Lei n 4.899/95: retirado pela Mensagem n 145/96, de 12 de abril de 1996; d) Projeto de Lei n 4.900/95: retirado pela Exposio de Motivos do MJ n 237, de 16 de maio de 1996.

A carta de renncia do coordenador das comisses

A retirada dos projetos acarretou a renncia do Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira das funes que exercia como presidente das comisses de reforma. E o fez sem qualquer ressentimento. Ao reverso, manifestou a sua esperana nos

caminhos da necessria reforma do processo penal brasileiro. Em tese apresentada na XVI Conferncia Nacional dos Advogados (Fortaleza, 1/509-96), tive oportunidade de afirmar que a carta-renncia, datada de 25 de abril de 1996, constitui um documento que revela a grande sensibilidade do mestre do processo,

tanto pela elegncia da forma como pelo civismo do contedo. Sou testemunha do empenho pessoal, do zelo cientfico e das atitudes democrticas do Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira durante o tempo de labor e esperana. A ela pode ser creditado o perfil do estudioso fecundo e do perseguidor da verdade, visto por Radbruch em antolgico texto dedicado ao imortal Franz von Liszt (Elegantiae Juris Criminalis): H pessoas que s conhecem tese e anttese, corpo e alma, natureza e esprito, realidade e valor, poder e dever, ou como quer que lhe chamem. Elas podem gabar-se de seu mtodo puro, dos seus conceitos claros, da sua argumentao segura. Pelo contrrio, aquele que, para alm das antinomias. Procura, tateando, a unidade superior, no tem nenhum guia a proteg-lo contra passos errados. Mas s ele pode esperar que uma hora feliz lhe abra caminho para o ponto alto, do qual, na sntese criadora de uma concepo unitria do mundo, se superem todas as aparentes antinomias (14).

A lio positiva de uma experincia frustrante

O nosso Pas tem se caracterizado na rea das reformas legislativas em matria criminal pela descontinuidade dos projetos que so apresentados por um Governo e rejeitados por outro, alm dos fenmenos da legislao de conjuntura e da legislao de pnico produzidas pelo Congresso Nacional, em momentos mais expressivos do Direito Penal simblico. A mudana da presidncia da Repblica como tambm a dos ministros de Estado implica, naturalmente, na reviso de idias e de planos de ao administrativa. No entanto, dois aspectos devem ser lamentados como saldo negativo desse fenmeno. O primeiro deles o de que o interesse pblico, envolvendo determinados projetos, se ope orientao radicalizante que condena ao limbo os esforos e os frutos de um trabalho que conjuga rgos da administrao pblica e pessoas fsicas e jurdicas da comunidade (universidades, institutos, etc.) O segundo a habitual ausncia de publicaes oficiais e privadas dos textos dos projetos. A importncia do assunto pode ser reconhecida em funo de dois acontecimentos histricos: um domstico e outro

internacional. Em 1963, o Ministrio da Justia mandou publicar, em separatas, os

anteprojetos de Cdigo Penal, Cdigo de Processo Penal e Cdigo das Execues Penais, elaborados, respectivamente, por Nlson Hungria, Hlio Tornaghi e Roberto Lyra. Aqueles documentos serviram de base para inmeras discusses cientficas e acadmicas durante os anos sessenta e setenta. Tambm no ano de 1963 foi divulgado o projeto Eduardo Corria, de reforma do Cdigo Penal portugus. Aps sucessivos debates - que no foram interrompidos pela mudana de Governo operada em 1974 com a chamada revoluo dos cravos - Portugal teve em 1982 um novo diploma. Durante aqueles anos a comunidade nacional e estrangeira de estudiosos e trabalhadores das cincias penais dedicou atenes e esforos s propostas legislativas, amplamente divulgadas. O fundamental em todos os projetos de reforma a memria das idias e dos princpios que os orientaram. Tal garantia somente poder se efetivar, para o presente e o futuro, se houver medidas cautelares de conservao a exemplo dos cuidados que devem ser adotados para a preservao de determinados fatos mediante a utilizao de procedimentos adequados. Em artigo sobre o assunto da reforma do processo penal e publicado h quase 10 (dez) anos, tive oportunidade de fazer um lamento: Espera-se que os projetos da reforma

setorial do Cdigo de Processo Penal, deflagrada pela Escola Nacional da Magistratura e do pelo Ministrio da Justia - e com a contribuio qualificada de especialistas e profissionais do foro criminal - no tenham, como tantos outros, o destino da perda fsica e do esquecimento intelectual. Mas que, ao reverso, alcancem, pelo menos, o registro em publicaes de rgos pblicos e de revistas especializadas. Afinal, o nosso Pas no se pode dar ao luxo de gastar dinheiro com reunies de comisses e outros eventos ligados feitura dos projetos e depois conden-los marginalidade das coisas tidas por inteis pelos sucessores do poder. Pensando em tudo isso, entendo que o disegno di legge para a reforma do procedimento relativo aos crimes de competncia do Jri merece divulgao maior que a estampa oficial. Com efeito, alm das regras j aprovadas pela Comisso de Constituio e Justia da Cmara dos Deputados, o presente texto envolve comentrios motivados pelo interesse no aprimoramento do sistema e pela vontade de recolher as lies da experincia em um dos mais nobres terrenos da teoria e da prtica do processo criminal brasileiro. (15)

IV O PROJETO DO NOVO TRIBUNAL DO JRI

O Anteprojeto e o Projeto

O texto do Anteprojeto aprovado pelas comisses j referidas, coincide integralmente com o Projeto enviado ao Congresso Nacional. A mesma distribuio das sees, a mesma ordem dos assuntos, os mesmos nmeros e a igual redao dos dispositivos, com raras alteraes como se poder verificar pelo confronto da publicao no DOU de 25 de novembro de 1994 (16) e os anexo ora divulgado. (17) Foram as seguintes as modificaes introduzidas pelo Projeto:

a) Art. 407: cancelamento da remisso ao art. 209 ; b) Parg. nico do Art. 408: nova redao; c) Art. 412: supresso da palavra sentena, antes da palavra impronncia; d) Art. 414: cancelamento da remisso (Cdigo Penal, arts. 20, 21, 22, 23 e 28, 1), aps a expresso excluso de crime; e) Art. 417: a inverso do inciso III pelo inciso II, substituindo a expresso acusado ausente por acusado revel; f) Art. 423: cancelamento da remisso (arts. 436 a 446); g) Art. 427: o projeto ampliou a

legitimidade para requerer o desaforamento, substituindo a expresso a requerimento do acusado pela expresso a requerimento das partes; h) Inc. II do Art. 428: acrscimo da palavra acusados antes da palavra presos; i) Parg. nico do Art. 429: cancelamento

da remisso aos arts. 455 e 456; j) Parg. nico do Art. 442: no anteprojeto, a redao era a seguinte: Somente ser aceita escusa apresentada at o momento da chamada

dos jurados e fundada em motivos relevante, devidamente comprovado; k) Art. 445: cancelamento da remisso (Cdigo Penal, arts. 316, 317, 1 e 2 (18) e, 319); l) Art. 447. Substituio da expresso Juiz de Direito por juiz togado; m) Art. 448: desdobramento das hipteses de impedimento em incisos; n) Art. 457: substituio da palavra de pela palavra do, antes do vocbulo assistente; o) Inc. II do art. 495: substituio da palavra juiz pela palavra magistrado; p) Inc. VII do art. 495: substituio da expresso bem como, pelas letras e a, antes das palavras do defensor; q) Incs. XIII e XIV do art. 495: fundiram-se no mesmo inciso (XIII) dois atos processuais: o

compromisso, e o interrogatrio com simples referncia ao termo.

A Exposio de Motivos do Ministro da Justia

Em 29 de dezembro de 1994, o Ministro da Justia, Alexandre de Paula Dupeyrat Martins, encaminhou ao Ministro-Chefe da Casa Civil, do Governo do Presidente Itamar Franco, Henrique Ferreira Hargreaves, solicitao para que as propostas fossem

encaminhadas ao Poder Legislativo, tendo o Ministrio da Casa Civil, pelo Aviso n 2.852, remetido ao Congresso Nacional (Cmara dos Deputados), a mensagem presidencial , de todos os projetos. (19) Na seqncia do presente texto sero feitos comentrios pontuais sobre a Reforma, a comear pela deciso de pronncia. Antes, porm, ser transcrita a Exposio de Motivos do ento Ministro da Justia, com suas observaes. Aquele documento encerra desta forma:

Estas, Senhor Presidente, so as razes das sugestes de alterao do procedimento seguido pelo tribunal do jri, destinadas a compatibiliz-lo com as exigncias de celeridade e eficcia, em proveito de uma melhor prestao da justia. Dada a relevncia da matria e sua repercusso na prestao jurisdicional penal, h especial interesse deste Ministrio em sua rpida aprovao. Permito-me, assim, sugerir a Vossa Excelncia, no caso de sua aceitao, a utilizao da faculdade concedida pelo pargrafo 1 do artigo 64 da Constituio Federal, com a remessa de mensagem ao Congresso Nacional, solicitando urgncia na sua tramitao. (20) (Segue).

Notas:

Reforma do processo penal, Livro de Teses Tema IV Transformao dos sistemas positivos, ed. do Conselho Federal da OAB, Fortaleza, 1996, p. 677. (2) 7 ed., revista, atualizada e ampliada, So Paulo: RT, 2000. (3) STOCO, Rui. Tribunal do Jri e o Projeto de Reforma de 2001, em Revista Brasileira de Cincias Criminais, publicao do Instituto Brasileito de Cincias Criminais (IBBCrim), So Paulo: ano 9, out./dez./ 2001, p. 190/236). (4) Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003, p. 342 e s. (5) Campinas: Milenium Editora, 2003. Colaboradores: Gustavo Henrique Righi Ivahy Badar, Helena Regina Lobo da Costa, Heloisa Estellita, Luiz Guilherme Moreira Porto, Maria Silvia Garcia de Alcaraz Reale Ferrari e Marina Pinho Coelho (6) Esses mestres do processo penal so referidos por espnola Filho, Eduardo. Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado, Rio de Janeiro: Editora Borsoi, 1955, vol. VI, p. 217. (7) DOTTI, Ren Ariel. A inutilidade do protesto por novo jri,e, Boletim do IBCCrim, n 166, set. 2006, p.4. (8)

Seo I, p. 8795 e s. (9) Seo II, p. 5277. (10) Seo I, p. 17854 e s. (11) O Anteprojeto que acrescentava pargrafos ao art. 370 do CPP tinha a seguinte redao: Art. 370. (...) 1 A intimao do defensor constitudo, do advogado do querelante e do assistente de acusao far-se- por publicao no rgo oficial incumbido da publicao das intimaes judiciais na comarca, contendo, sob pena de nulidade, o nome do ru, salvo a intimao pessoal mediante cincia pelo escrivo; 2 Caso no haja rgo oficial de publicao de atos judiciais na comarca, a intimao farse- diretamente pelo escrivo, por mandado, por via postal com comprovante de recebimento, ou por qualquer outro meio idneo efetivao da intimao e sua comprovao; 3 A intimao do rgo do Ministrio Pblico e do defensor nomeado ser pessoal. (12) H evidente erro de impresso da separata, pelo Centro Grfico do Senado Federal. O ano correto 1994. (13) Este projeto se converteu na Lei n 9.271, de 18 de abril de 1966 que determina a suspenso do processo, quando o ru, citado por edital no acudir a citao, bem como a suspenso do curso da prescrio, e d outras providncias. (14) Livro de Teses - Tema IV: Transformao dos sistemas positivos, ed. do

Conselho Federal da OAB, Fortaleza, 1996. A passagem transcrita foi citada por Eduardo Correia, em A influncia da Franz v. Liszt sobre a reforma penal portuguesa, Coimbra, 1971, nota n 5, p. 37. (15) DOTTI, Ren Ariel. A reforma do procedimento do jri Projeto de Lei 4.900, de 1995, na coletnea, Tribunal do Jri Estudo sobre a mais democrtica instituio jurdica brasileira, coordenao Rogrio Lauria Tucci, So Paulo: RT, 1999, p.297/298. (16) Seo I, p. 17865 e s. (17) O anexo est na seqncia do artigo A reforma do procedimento do jri, cit. contendo a publicao integral do Projeto de Lei n 4.900, de 1995, encaminhado pela Mensagem 1.272/94. (Tribunal do Jri, cit., p. 329/347). (18) A publicao do Anteprojeto (DOU de 25.11.94), omite a grafia dos pargrafos (). (19) Cronologia e tramitao quanto a esta parte, cf. a obra Cdigo de Processo Penal-

Comentrios aos projetos de reforma legislativa, cit. p. 2/3.

(20) Separata do Projeto de Lei n 4.900, de 1995. (Mensagem n 1.272/94). Publicao do Centro Grfico do Senado Federal, Braslia (DF), 1995.

* artigo publicado no jornal "O Estado do Paran", caderno "Direito e Justia" de

15.06.2008.

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UM NOVO E DEMOCRTICO TRIBUNAL DO JRI (II)

1. A Exposio de Motivos do Ministro da Justia

Durante o Governo Itamar Franco, o anteprojeto do procedimento do Jri foi convertido no Projeto de Lei que, na Cmara dos Deputados, tomou o nmero 4.900/95 e recebeu parecer favorvel da Comisso de Constituio e Justia, apresentado pelo Deputado Ibrahim Abi-Ackel. A Exposio de Motivos, assinada pelo Ministro Alexandre Martins, foi redigida nos seguintes termos:

A proposta insere-se num elenco de medidas de alterao ao Cdigo de Processo Penal, destinadas a proporcionar maior celeridade e eficcia prestao jurisdicional penal. Cabe ressaltar que sua elaborao fruto de estudos realizados por Comisso de juristas constituda por este Ministrio, mediante a Portaria n. 349, de 16 de setembro de 1993. de se destacar, ainda, a colaborao da Confederao Nacional do Ministrio Pblico, da Associao Nacional de Procuradores-Gerais de Justia, na forma de sugestes para o aprimoramento do texto bsico.

O Projeto pretende proporcionar uma profunda alterao no procedimento relativo ao Tribunal do Jri. Quanto s caractersticas das disposies alteradas, bem como das razes que as fundamentam, entendo por oportuno e esclarecedor transcrever alguns tpicos do relatrio oferecido pela citada Comisso:

O tribunal do jri, clssica instituio democrtica, foi expressamente mantido pela Constituio de 1988, assegurando-se-lhe a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida (art. 5., XXXVIII). A redao do texto deixa claro que tal competncia poder ser ampliada para outros tipos de infrao penal. Ressalta de tal concluso a necessidade de aprimorar-se a atuao do tribunal popular, modernizando e simplificando o procedimento, alm de conferir-lhe maior eficcia.

O Projeto caracteriza-se pelos seguintes aspectos:

* reduz a influncia que a motivao da pronncia possa exercer sobre os jurados: a deciso dever restringir-se indicao da materialidade do fato delituoso e de indcios suficientes de autoria ou participao, remetendo o processo para o jri;

* permite a realizao do julgamento sem a presena do acusado que, em

liberdade, poder exercer a faculdade do no comparecimento como corolrio lgico do direito ao silncio, constitucionalmente assegurado. Esta providncia ir eliminar uma das usinas da prescrio, alm de estar em harmonia com o restante do sistema. Os arts. 413 e 414 do Cdigo de Processo Penal tinham razo de ser at o advento da Lei n. 5.349,

de 3.11.67, que revogou a priso preventiva obrigatria e da Lei n. 5.941, de 22/11/73, que concedeu liberdade provisria ao pronunciado primrio e de bons antecedentes. Antigamente a priso provisria (preventiva ou de pronncia) era regra; agora exceo. Nenhuma dificuldade havia antes para intimar pessoalmente o ru pronunciado que estava geralmente preso, pois a partir do caso de tentativa de homicdio a priso preventiva era compulsria;

* suprime o libelo, na forma de antiga reivindicao j constante do anteprojeto Jos Frederico Marques (1070) e dos projetos de 1975 e 1983), fixando-se a oportunidade do requerimento de provas pela acusao e defesa a partir da intimao da pronncia, em que, estabelecidos os limites da acusao, esto fixados na deciso de pronncia;

* institui o preparo do processo visando a deliberao judicial sobre

requerimentos de prova, o saneamento de nulidades e o esclarecimento sobre fato relevante, implementando-se o princpio da concentrao de atos com vistas discusso e ao julgamento da causa, e efetivando-se o relatrio do processo nessa oportunidade, e no em plenrio do jri;

* amplia o processo de democratizao da justia popular, com o alistamento de jurados, alm do dirigido aos setores j indicados atualmente, tambm junto a novos e representativos endereos comunitrios e centros de convivncia, como associaes de bairros e instituies de ensino, ncleos populares que se vm desenvolvendo de forma autnoma, luz das garantias constitucionais, refletindo as expresses da cidadania, um dos princpios fundamentais da Repblica e base institucional do tribunal do jri;

* legitima o assistente do Ministrio Pblico a requerer o desaforamento, medida constitutiva de uma possibilidade a mais para a realizao da justia material;

* disciplina a organizao da pauta em seo autnoma, providncia importante para descongestionar a agenda do tribunal, e fundamental para o estabelecimento de

uma ordem na designao das datas de reunies do jri;

* regulariza mais adequadamente as etapas do sorteio e da convocao dos jurados, atendendo a antigas reivindicaes dos que atuam no jri. Alm da dispensa de frmula obsoleta (como a exigncia da presena de um menor de 18 anos para tirar os nomes sorteados da urna), o Projeto resguarda o interesse das partes em acompanhar o sorteio determinado a prvia intimao. Os jurados sero convocados pelo correio;

* revaloriza a funo do jurado, habilitando-o a obter, quando em igualdade de condies, determinados benefcios como a preferncia nas licitaes pblicas, no provimento, mediante concurso, em cargo ou funo pblica e na promoo funcional;

* concede maior eficcia e agilidade para a instruo em plenrio do jri, instituindo claramente o critrio do cross examination, com as perguntas feitas diretamente s testemunhas e ao prprio acusado, pelo juiz presidente, pelas partes e jurados, - tudo com a necessria ateno aos princpios da imediao e da verdade material.

* proporciona maior liberdade ao jurado para a formao de seu convencimento, com a possibilidade de solicitar ao orador a indicao da a folha dos autos por ele lida ou

citada, bem como esclarecimento sobre questo de fato e de, a qualquer momento da

discusso, examinar os autos, - em plena consonncia com dois objetivos essenciais: a) ampliar os caminhos para a descoberta da verdade, superando dvidas e incertezas que no podem ser confidenciadas ou discutidas em voz alta, em face da incomunicabilidade a que esto submetidos os juzes populares; b) reduzir as possibilidades da induo em erro, expediente afrontoso aos princpios ticos de que se podem valer os procuradores de m-f;

* adota a simplificao do questionrio, modificando, extraordinariamente, a redao dos quesitos e a colheita dos votos para, destarte, libertar o juiz, as partes e os jurados de um tormento bblico a que esto atualmente condenados, reduzindo-os, a trs, essencialmente, quais sejam, a materialidade, a autoria e a condenao (ou absolvio): a) se o acusado for condenado (com a afirmao do terceiro quesito), o juiz indagar sobre a causa de qualificao ou de especial aumento de pena constantes da pronncia; b) deixar de existir o questionamento obrigatrio em torno de circunstncia atenuante que, na prtica e se reconhecida, leva o Juiz de Direito a sugerir ao jurado a escolha de uma delas em face da relao do Cdigo; e, c) caber ao presidente do Tribunal do Jri,

no momento da sentena, reconhecer ou no a circunstncia agravante ou atenuante;

* suprime o vetusto e inadequado protesto por novo jri. A sua eliminao uma exigncia dos tempos e da necessidade de aplicao da pena justa. No cotidiano forense, muitas penas para crimes graves contra a vida so fixadas aqum de 20 (vinte) anos de recluso para impedir o protesto por novo jri. Essa estratgia processual, visando superar o inconveniente da reviso forada do julgamento, geralmente muito trabalhoso, tem dois graves inconvenientes: a) constitui uma soluo penal artificiosa, em oposio aos limites materiais da funo jurisdicional; b) produz uma pena injusta para o caso concreto, gerando, no raro a insatisfao popular. No h razo, nos dias presentes, para se manter o recurso do protesto por novo julgamento, que herana do sistema criminal do Imprio, quando a imposio da pena de morte e de gals perptuas poderiam justificar esse tipo de reviso obrigatria.

* sem alterar os aspectos do procedimento que justifica a existncia e o funcionamento do tribunal do povo, o Projeto procura cumprir os objetivos de modernizao, simplificao e eficcia em torno dos quais gravitam os esforos e as esperanas da reforma processual penal.

Estas, Senhor Presidente, so as razes das sugestes de alterao do procedimento seguido pelo tribunal do jri, destinadas a compatibiliz-lo com as exigncias de celeridade e eficcia, em proveito de uma melhor prestao da justia.

Dada a relevncia da matria e sua repercusso na prestao jurisdicional penal, h especial interesse deste Ministrio em sua rpida aprovao. Permito-me, assim, sugerir a Vossa Excelncia, no caso de sua aceitao, a utilizao da faculdade concedida pelo pargrafo 1 do artigo 64 da Constituio Federal, com a remessa de mensagem ao Congresso Nacional, solicitando urgncia na sua tramitao(1).

2. Da acusao e da instruo preliminar

Antes das notas a respeito da pronncia, importante observar a radical mudana da instruo judicial que antecede o juzo de admissibilidade da acusao para submeter o ru ao Tribunal do Jri. Como sabido, uma das usinas de prescrio nos

procedimentos dos crimes dolosos contra a vida consiste na irrazovel demora da instruo judicial, que a mesma do processo comum. Com o novo diploma, h sensvel reduo de prazos, em especial para a audincia concentrada da instruo, que colher,

se possvel, as declaraes do ofendido; as testemunhas arroladas pela acusao e pela defesa; esclarecimentos dos peritos, acareaes e ao reconhecimento de pessoas e coisas. O interrogatrio passa a ser o ltimo ato, ao contrrio do sexagenrio sistema, quando o acusado vai responder sobre o fato imputado mas sem o conhecimento da prova testemunhal que ainda ser produzida perante o Juiz. Onde, nesse caso a garantia do contraditrio e da ampla defesa?

Ao atender ao princpio da concentrao, a audincia nica institui o valoroso princpio da identidade fsica do juiz adotada no processo civil, mas que, paradoxalmente, no existe no processo penal. Isso acarreta o grave resultado prtico da rotatividade, nociva de juzes e promotores, medida em que o processo vai se fragmentando em audincias descontnuas e distantes no tempo.

Tanto o prazo de 10 (dez) dias para inquirio de testemunhas e realizao de diligncias requeridas pela partes, como o encerramento da audincia de instruo no mesmo dia, constituem marcas registradas dessa mudana de cultura forense, quando o retardamento da instruo decorre das mazelas da administrao, ou seja: a) a deficincia de quadros funcionais e b) os juzes, promotores e serventurios tardinheiros.

Ou por obra da chicana do defensor antitico. E quanto ao tempo de registro dos depoimentos, o Tribunal do Jri de Curitiba tem dado boas respostas com a gravao simultnea. Um exemplo relevante vem da prtica da Justia Federal: vrios depoimentos so colhidos no mesmo dia, em pouco espao de horas, em face desse mtodo. Afinal, a colheita da prova oral precisa sair do tempo da carroa.

Nenhuma necessidade justifica o sistema atual das alegaes escritas apresentadas aps o rosrio burocrtico de termos, atos e intimaes. Os julgados de improcedncia da denncia (ou queixa) e de absolvio sumria so rarssimos. A rotina judiciria a pronncia, quer pelo convencimento como pelo mito da imaginria dvida em favor da sociedade. Alegaes orais em vinte minutos para cada parte, prorrogveis por mais dez, so suficientes para o resumo da prova e do pedido. Afinal, a instruo e as razes devem ter os seus momentos altos perante os juzes naturais da causa. O debate ganha em dinamismo e verossimilhana, ao contrrio do modelo atual que, geralmente, estimula a retrica e a releitura da prova testemunhal feita perante a autoridade policial e o juiz togado, que no iro decidir o caso.

O art. 412, estabelece que o procedimento ser concludo no prazo mximo de 90

(noventa) dias. Possvel? Impossvel? Depende, evidente, das condies humanas e materiais dos juizados. Mas elementar que a especializao das varas criminais e o empenho dos magistrados podem dar uma resposta satisfatria a essa expectativa. O juiz no apenas o gestor da prova; ele tambm deve ser o fiador da razovel durao do processo e o empregador dos meios que garantam a celeridade de sua tramitao.

3. A pronncia, impronncia e absolvio sumria

Atendendo s exigncias da boa doutrina e estvel jurisprudncia dos tribunais, a nova orientao quanto pronncia evita o excesso de linguagem do prolator, que

assume papel tpico do acusador quando analisa minuciosamente a prova para excluir as hipteses de negativa de autoria (ou participao), excluso de crime e iseno de pena. O 1. do art. 413 declara que a fundamentao da pronncia limitar-se- indicao da materialidade do fato e de indcios suficientes de autoria. Nada mais preciso.

(1) Separata do Projeto de Lei n. 4.900, de 1995. (Mensagem n. 1.272/94). Publicao do Centro Grfico do Senado Federal, Braslia (DF), 1995.

* artigo publicado no jornal "O Estado do Paran", caderno "Direito e Justia" de 22.06.2008.

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UM NOVO E DEMOCRTICO TRIBUNAL DO JRI (III)

1. Os trabalhos da Reforma

Os trabalhos para promover a reforma setorial do Cdigo de Processo Penal, surgiram da iniciativa do Ministro da Justia Clio Borja (02/04. 1./10/1992) ao nomear o Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, do Superior Tribunal de Justia para, na qualidade de presidente da Escola Nacional da Magistratura, presidir comisses de juristas encarregadas de realizar estudos e propor solues visando a simplificao dos cdigos de Processo Civil e Processo Penal. Para este ltimo desafio, o Ministro Figueiredo Teixeira firmou a Portaria n. 3, de 10 de junho de 1992, designando Luiz Vicente Cernicchiaro e Sidnei Agostinho Beneti para as funes de coordenao e secretaria, respectivamente(1). Desde a primeira reunio da Comisso em Ribeiro Preto (SP), ocorrida em 25 e 26 de setembro de 1992, predominou a orientao de que a reforma no poderia ser

global, ou seja, a proposta de um novo e inteiro Cdigo, apesar das tentativas frustrantes. (1970 e 1983). Da a escolha dos setores do diploma que tivessem maior repercusso com o princpio constitucional do devido processo legal; com os deveres e as garantias das partes, alm da simplificao e a eficincia dos procedimentos. E o antigo modelo do tribunal popular (1941) foi revisto na mesa de trabalhos com destaque para setores que exigiam cuidados especiais e urgentes. Fui indicado para redigir um anteprojeto para discusso e receber sugestes no mbito da Comisso e depois pela comunidade jurdica nacional em reunies com estudiosos e profissionais, antes de ser levado ao exame final do Ministrio da Justia e da para o Congresso Nacional. Os textos resultantes das reunies de Salvador (1.-3./11/1994) e So Paulo (14-15/11/1994) foram publicados no DOU de 25 de novembro de 1994, tendo em vista o interesse em proporcionar o seu conhecimento comunidade jurdica e sociedade, conforme despacho do Ministro da Justia, Alexandre de Paula Dupeyrat Martins(2). Em primeiro lugar, houve a preocupao de se manter uma rigorosa sucesso cronolgica dos atos e termos do procedimento, caracterizando um sistema orgnico do ponto de vista instrumental e jurdico. A simplificao e a eficcia, como objetivos a

perseguir, no contexto de um processo moderno e dinmico, no devem suprimir frmulas que se impem diante do generoso princpio do due process of law e das exigncias de segurana e justia. Em artigo escrito a propsito da celeridade do processo penal em Direito Comparado, Jean Pradel, catedrtico de Direito Penal da Universidade de Poitiers e presidente da Associao Francesa de Direito Penal, lembra que a celeridade do processo pode ser definida de forma negativa e positiva, advertindo que ela no deve ser confundida com a perigosa precipitao. E adverte que j no sculo XV, o ingls Fortescue escrevia que nunca a justia se encontra em uma situao to perigosa como quando se administra muito depressa (never is justice in such a danger as when it is handed too hastily)(3). Os comentrios a seguir, analisam os setores que merecem reforma para a melhor operacionalidade do Tribunal do Jri, na perspectiva das lies da doutrina e da jurisprudncia.

2. A deciso de pronncia

Para evitar interferncia indbita na conscincia do jurado, a nova lei o Projeto estabelece que a fundamentao da pronncia limitar-se- indicao dos requisitos

estabelecidos no art. 413: O juiz, fundamentadamente, pronunciar o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existncia de indcios suficientes de autoria ou de participao. 1. A fundamentao da pronncia limitar-se- a indicao da materialidade do fato e da existncia de indcios suficientes de autoria ou de participao.... A lei nova est em perfeita consonncia com a orientao da jurisprudncia, como se poder verificar pela deciso unnime da 3. Cmara Criminal do Tribunal de Justia de So Paulo, que serve de paradigma: Na sentena de pronncia, fase marcadamente processual de todo indevida a anlise aprofundada da prova e a edio do Juzo de certeza, tarefa essa delegada aos Senhores Jurados, a quem, competem proferir ou no o judiciium condenationis(4).

3. A intimao da pronncia

Nos termos do art. 420, I, a intimao da pronncia ser feita pessoalmente ao acusado, ao defensor nomeado e ao Ministrio Pblico; II, ao defensor constitudo, ao querelante e ao assistente do Ministrio Pblico, na forma do disposto no 1. do art. 370 deste Cdigo. Pargrafo nico. Ser intimado por edital o acusado solto que no for encontrado.

4. O julgamento sem a presena pessoal do ru

O acusado que respondeu solto ao processo poder ser julgado independentemente de sua presena fsica no Tribunal (Art. 457: O julgamento no ser adiado pelo no comparecimento do acusado solto, do assistente ou do advogado do querelante, que tiver sido regularmente intimado). Trata-se de ampliar a garantia

constitucional do direito de calar, desativando uma das usinas de prescrio. A rotina das transferncias injustificveis e as atitudes do ru - que procura se furtar ao julgamento ou no encontrado - tm como vertentes a necessidade de sua intimao pessoal, tanto para cientific-lo da pronncia como para a data do julgamento. Por outro lado, a voluntria ausncia do ru pode configurar o exerccio de sua liberdade em contestar a legitimidade do tribunal. Tal hiptese no absurda: basta considerar que muitos casos de aborto praticado por motivo de relevante valor social ou moral so alvos de reiteradas campanhas de descriminalizao. O Superior Tribunal de Justia contm um precedente especfico da dispensa do ru para a realizao do Jri. Vale transcrever: A Constituio da Repblica de 1988 consagra ser direito do ru silenciar. Em decorrncia, no o desejando, embora

devidamente intimado, no precisa comparecer sesso do Tribunal do Jri. Este, por isso, pode funcionar normalmente. Concluso que se amolda aos princpios da verdade real e no compactua com a malcia do acusado de evitar o julgamento(5).

5. A supresso do libelo

A supresso do libelo j fora proposta no Anteprojeto Frederico Marques (1970), no Projeto n. 1.268, de 1979 e no Projeto de 1983, coordenado por Francisco de Assis Toledo e aprovado pela Cmara dos Deputados(6). Com a nova lei, o requerimento de provas e diligncias ter oportunidade prpria, como se verifica pelo artigo 422, aps preclusa a pronncia. Encerrada a instruo, a palavra ser concedida ao Ministrio Pblico que far a acusao, nos limites da pronncia ou das decises posteriores que julgaram admissvel a acusao, sustentando, se for o caso, a existncia de circunstncia agravante (Art. 476).

6. O preparo do processo

Em face da supresso do libelo, o juiz-preparador, deliberando sobre os requerimentos de prova a serem produzidas ou exibidas no Plenrio do Jri, e adotar as providncias devidas: 1) ordenar as diligncias necessrias para sanar qualquer

nulidade ou esclarecer fato que interesse ao julgamento da causa; 2) far relatrio sucinto do processo, determinando a sua incluso em pauta na reunio do Tribunal do Jri (art. 423).

7. O alistamento dos jurados

Houve sensvel mudana nesta parte quando a lei nova estabelece que anualmente sero: alistados pelo presidente do Tribunal do Jri de 800 (oitocentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) jurados nas comarcas de mais de 1.000.000 (um milho) de habitantes, de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) nas comarcas de mais de 100.000 (cem mil) habitantes e de 80 (oitenta) a 400 (quatrocentos) nas comarcas de menor populao. 1. Nas comarcas onde for necessrio, poder ser aumentado o nmero de jurados e, ainda, organizada lista de suplentes, depositadas as cdulas em urna especial, com as cautelas mencionadas na parte final do 3. do art. 426 deste Cdigo. 2. O juiz

presidente requisitar s autoridades locais, associaes de classe e de bairro, entidades associativas e culturais, instituies de ensino em geral, universidades, sindicatos, reparties pblicas e outros ncleos comunitrios a indicao de pessoas que renam as condies para exercer a funo de jurado. (Art. 425)

O tema da seleo dos juizes de fato estimula debates e anlises com o objetivo de sensibilizar os juizes togados e os demais operadores do Tribunal do Jri a fim de se aprimorar a qualidade dos conselhos de sentena e, por via de conseqncia, dos julgamentos (7).

8. O desaforamento

O desaforamento previsto quando houver interesse da ordem pblica, dvida sobre a imparcialidade do Jri ou quanto segurana pessoal do ru (Art. 427). relevantssima a inovao que autoriza o desaforamento em razo do comprovado excesso de servio, ouvidos o Juiz-Presidente e a parte contrria, se o julgamento no puder ser realizado no prazo de 6 (seis) meses, contado do trnsito em julgado da deciso de pronncia (Art. 428). Confere-se legitimao ao assistente do Ministrio Pblico para requerer a medida (Art. 427). So bvias as razes de tal orientao que procura consagrar precedentes de jurisprudncia, inclusive do Supremo Tribunal Federal(8).

9. Sorteio e convocao dos jurados

Organizada a pauta o juiz presidente determinar a intimao do Ministrio Pblico,

da Ordem dos Advogados do Brasil e da Defensoria Pblica em dia e hora designados, o sorteio dos jurados que atuaro na reunio peridica (Art. 432). O chamamento dos provveis julgadores se far pelo correio, ou por qualquer outro meio hbil para comparecer no dia e hora designados para a reunio (Art. 434). Da maior importncia a regra determinando que no mesmo expediente de convocao sero transcritos os arts. 436 a 446 que regulam a funo do jurado (Art. 434, pargrafo nico). Estas providncias se justificam luz de duas coordenadas: a) simplificam a chamada, dispensando a convocao pessoal que onerosa e demorada; b) oferecem aos convocados informaes oficiais sobre os direitos e os deveres do juiz leigo.

10. A funo do jurado

No se ignora a dificuldade em se obter a presena de juiz de fato para colaborar com o Poder Judicirio. Alm dos benefcios previstos no Art. 437 do CPP em vigor, ou sejam o reconhecimento de servio pblico relevante, estabelecimento da presuno de idoneidade moral, priso especial, em caso de crime comum, e preferncia e igualdade de condies nas concorrncias pblicas, o novo diploma do Jri (Lei n. 11.689/2008) constitui tambm direito do juiz do povo a preferncia no provimento mediante o

concurso de cargo ou funo pblica, bem como nos casos de promoo funcional ou remoo voluntria (Art. 440).

11. A adequao constitucional do novo diploma

As mltiplas alteraes introduzidas no sistema revelam a compatibilidade entre o novo procedimento do Jri e os direitos e garantias constitucionais e inerentes s partes no processo. Como acentua o Professor Eugnio Pacelli de Oliveira: no mais admissvel compreender e muito menos seguir aplicando o processo penal sem a filtragem constitucional. O Cdigo de Processo Penal de 1941 no est superado apenas pelo tempo; est superado tambm por fora da incompatibilidade normativa com o texto de 1988, em cujo bojo construiu-se um sistema de garantias individuais com abrangncia suficiente para fazer evaporar diversos dispositivos do nosso CPP(9). (Segue)

Notas:

(1) As leis n.s 11.689, 11.690, de 9 de junho e a Lei n. 11.719, de 20 de junho do corrente ano, so fruto dos 17 (dezessete) anteprojetos encaminhados ao Congresso

Nacional em 1994, cf. Exposies de Motivos n.s 605 a 610. Previamente os textos foram publicados para receber crticas e sugestes (DOU de 25/11/1994, Seo I, p. 17854 e s.). (2) Seo I, p. 17854 e s. (3) The celerity of criminal procedure in comparative law, em International Review of Penal Law, edio da Associao Internacional de Direito Penal, Paris, 3. e 4. trimestres de 1995, p. 323. (4) RT 712/382. No mesmo sentido: RT 521/439, 522/361 e 644/258. (5) 6. Turma, unnime, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, em 2/8/1994, RT 710/344. (6) Proj. de Lei n. 1.655-B,de 1983, aprovado em forma de Substitutivo e publicado no Dirio do Congresso Nacional, seo I, supl. de 17/8/1984. A redao final foi publicada no DCN, seo I, supl. De 19/10/1984. (7) Especificamente sobre o assunto, Edlson Mougenot Bonfim, O selecionamento dos jurados, a questo da notria idoneidade e a boa formao do Conselho de Sentena no Tribunal do Jri, em RT 693/309 e s.).

(8) RTJ 487/35; 45/461. (9) OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 6. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p.3.

* artigo publicado no jornal "O Estado do Paran", caderno "Direito e Justia" de 29.06.2008.

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UM NOVO E DEMOCRTICO TRIBUNAL DO JRI (IV)

1. O jurado e a cidadania

Um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil a cidadania (CF, art. 1., II), considerada um vnculo de carter jurdico entre um indivduo e uma entidade poltica de representao da comunidade: o Estado. As modernas constituies, aprovadas no cenrio de liberdade dos Estados Democrticos de Direito, estabelecem como direitodever dos cidados a participao nos assuntos pblicos, diretamente ou atravs de representantes eleitos. No Tribunal do Jri, o cidado exerce essa forma de participao com a sua efetiva

presena no Conselho de Sentena para decidir uma causa criminal. Ele passa a ser um representante popular na prestao jurisdicional. Justamente por isso, o exerccio efetivo dessa condio constitui servio pblico relevante, estabelece presuno de idoneidade moral e assegurar priso especial, em caso de crime comum, at o julgamento definitivo, bem como preferncia, em igualdade de condies, nas concorrncias pblicas (CPP, art. 437). A Lei n. 11.689/08, dando nova redao ao art. 440 do CPP, manteve tais direitos e acresceu o provimento, mediante concurso, de cargo ou funo pblica, bem como nos casos de promoo funcional ou remoo voluntria.

2. A recusa ao servio do Jri

No regime ainda em vigor (1), a recusa ao servio do Jri, motivada por convico religiosa, filosfica ou poltica, importar a perda dos direitos polticos (CPP, art. 435). A sano, extremamente grave, tem origem na Carta autoritria de 1937 (art. 119, b). A nova lei do Jri fornece uma alternativa ao prever que a recusa acarretar o dever de prestar servio alternativo, sob pena de suspenso dos direitos polticos enquanto no prestar o servio imposto (novo art. 438). Entende-se por servio alternativo o exerccio de atividades de carter administrativo, assistencial, filantrpico ou mesmo produtivo, no

Poder Judicirio, na Defensoria Pblica, no Ministrio Pblico ou em entidade conveniada para esses fins. O Juiz fixar o servio alternativo atendendo aos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade ( 1. e 2. do novo art. 438). Duas hipteses no previstas no Cdigo vigente so introduzidas com a reforma: a) Somente ser aceita escusa se fundada em motivo relevante devidamente comprovado e quando apresentada, ressalvadas as hipteses de fora maior, at o momento da chamada de jurados; b) o juiz de fato somente poder ser dispensado por deciso motivada do juiz presidente, consignada na ata dos trabalhos (novos arts. 443 e 444).

3. Impedimentos, suspeies e incompatibilidades

A frmula adotada na Lei n. 11.689/08, para regular as hipteses de impedimentos, suspeies e incompatibilidades, procura absorver as regras j vigorantes no processo civil, alm de acolher orientao da doutrina e da jurisprudncia a respeito de situaes atualmente no consagradas expressamente pelo Cdigo. Alm dos impedimentos atualmente previstos (CPP art. 462(2)), acrescentam-se outros casos, como o relativo a pessoas que mantenham unio estvel reconhecida como entidade familiar, alm dos impedimentos, suspeio e incompatibilidades dos juzes togados ( 1. e 2., do novo art. 448). Tambm no poder servir o jurado que: I - tiver

funcionado em julgamento anterior do mesmo processo, independentemente da causa determinante do julgamento posterior(3); II - no caso do concurso de pessoas, houver integrado o Conselho de Sentena que julgou outro acusado(4); III - tiver manifestado prvia disposio para condenar ou absolver o acusado (novo art. 449).

4. A instruo plenria e os debates

A possibilidade deferida ao acusador, ao defensor e ao jurado, de interrogarem o ru na forma direta, uma das inovaes do novo procedimento. Como elementar, o interrogatrio no somente um ato de defesa; , tambm, um meio de prova vinculado aos princpios da investigao e da verdade material. certo que muitos Juzes de Direito j adotam essa orientao mas assim o faziam por liberalidade e compreenso da dinmica da instruo. Agora, a regra estabelecida formalmente. Tambm prevista a inquirio direta das testemunhas (direct and cross examination) pelas partes aps colhido o depoimento pelo Juiz de Direito. O sistema proposto - e na prtica j adotado por muitos magistrados, na correta aplicao do art. 467 do Cdigo(5) - procura atender ao princpio da imediao, definido como a relao de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes no processo, permitindo a melhor colheita do material de convico. Neste

sentido a melhor doutrina, como se poder verificar em Marques Porto(6), Damsio de Jesus(7) e Roberto Paredes(8). Para compatibilizar tal sugesto com a regra geral da inquirio de testemunhas, foi aprovada a Lei n. 11.690, de 9 de junho do corrente ano, dando nova redao ao art. 212 do Cdigo de Processo Penal, nesses termos: As perguntas sero formuladas pelas partes diretamente testemunha, no admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, no tiverem relao com a causa ou importarem na repetio de outra j respondida. Os jurados formularo perguntas ao ofendido, s testemunhas e ao interrogado por intermdio do juiz presidente (novo art. 473 e 1. e 2.). Do maior relevo a disposio que probe o uso desnecessrio de algemas. A regra constante do novo art. 474, 3., a seguinte: No se permitir o uso de algemas no acusado durante o perodo em que permanecer no plenrio do Jri, salvo se absolutamente necessrio ordem dos trabalhos, segurana das testemunhas ou garantia da integridade fsica dos presentes. O exibicionismo de muitas diligncias policiais frente s cmeras de televiso, para o espetculo oferecido a milhes de espectadores, quando so algemados os suspeitos ou indiciados sem que haja qualquer necessidade, uma afronta aos mais

elementares direitos da personalidade e tambm ao devido processo legal, que deve observar a dignidade da pessoa humana. Muito a propsito, o Supremo Tribunal Federal, em habeas corpus deferido pela intimorata Ministra Crmen Lcia, decidiu: O uso legtimo de algemas no arbitrrio, sendo de natureza excepcional, a ser adotado nos casos e com as finalidades de impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou reao indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer, e para evitar agresso do preso contra os prprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo. O emprego dessa medida tem como balizamento jurdico necessrio os princpios da

proporcionalidade e da razoabilidade. Precedentes(9).

5. O registro dos meios de prova

O registro mais dinmico e eficiente da prova colhida em audincia, uma das providncias absolutamente necessrias para libertar os protagonistas do Tribunal do Jri da servido humana a que tm sido condenados durante todo o tempo de vigncia do sistema de documentao manuscrita e, depois, datilogrfica. O novo art. 475 e seu pargrafo nico, estabelecem que o registro dos depoimentos e do

interrogatrio ser feito pelos meios ou recursos de gravao magntica, eletrnica, estenotipia ou tcnica similar, destinada a obter maior fidelidade e celeridade na colheita da prova. A transcrio do registro, aps feita a degravao, constar dos autos. H necessidade, imperiosa e urgente, de libertar os participantes essenciais do processo da tormentosa aventura de navegar no universo da prova testemunhal, com os antigos barcos vela e os dirios de bordo, escritos com a pena de ganso. No se admite que, margem do progresso da cincia e da tecnologia, os instrumentos para a busca da verdade material continuem sendo as peas de museu com as quais o magistrado e as partes pretendem recontar a histria e a biografia dos personagens da causa penal.

6. O uso de equipamentos durante a exposio

O uso de sistemas e equipamentos modernos, como o audiovisual e as projees, plenamente autorizado pelo novo sistema proposto. Em primeiro lugar, essa faculdade j tem sido amplamente utilizada, pois o Cdigo de Processo Penal admite a interpretao extensiva e a aplicao analgica (art. 3.). Assim, na medida em que se prope um registro mais fiel da prova (art. 475), curial que sua exibio tambm seja permitida. Trata-se de acompanhar o progresso da cincia e da eletrnica,

alm de proporcionar aos jurados e sociedade o mais rpido e didtico acesso aos fatos apurados no processo. O exerccio das atividades de acusao e da defesa harmoniza-se perfeitamente com o uso de equipamentos como o udio e o vdeo-tape, que nos dias correntes so importantes instrumentos de ensino e corriqueiramente empregados nas escolas, colgios, faculdades e outros centros de difuso de conhecimento ou lazer. A 1. Cmara Criminal do Tribunal de Justia de So Paulo, por votao unnime, concedeu habeas corpus para permitir a oitiva de uma fita de gravao e a juntada de fotos, como meios de prova tempestivamente juntados no processo e cujo desentranhamento fora determinado pelo Juiz do feito (10).

7. A formao do convencimento do jurado

Outra inovao relevante do novo procedimento para o Tribunal do Jri constitui-se na faculdade deferida ao jurado para pedir ao orador, a qualquer momento, que indique a folha dos autos onde se encontra a pea por ele lida ou citada, bem como o esclarecimento sobre fato por ele alegado (novo art. 480). A interveno, realizada atravs do Juiz de Direito, tem, entre outros, os seguintes objetivos: a) a busca da

verdade material; b) a exigncia do comportamento do procurador da parte que, embora comprometido com uma das verses da causa, tem o dever de lealdade na leitura de documentos e narrao de fatos. Tambm merece destaque a oportunidade concedida ao jurado para examinar os autos e o instrumento do crime, logo aps encerrados os debates e ainda em sesso pblica (novo art. 480, 3.). O sistema vigente permite essa diligncia apenas na sala secreta, quando os debates j se encerraram. Como se pode verificar, a diferena muito grande entre o sistema vigente e o proposto.

8. Vedao de leitura de ato ou explorao de fato

Para evitar a leitura de ato processual ou explorao de fato que possa influenciar indevidamente o Conselho de Sentena, o novo art. 478 determina: Durante os debates as partes no podero, sob pena de nulidade, fazer referncias: I deciso de pronncia, s decises posteriores que julgaram admissvel a acusao ou determinao do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado; II ao silncio do acusado ou ausncia de interrogatrio por falta de requerimento, em seu prejuzo.

 elementar que o debate no tribunal popular deve ser travado entre as partes, tendo como objeto o fato punvel e as suas circunstncias. No se admite que um ato processual, que apenas se limita a admitir a acusao para ser conhecida pelo Jri, e que muitas vezes baseado no mito da dvida em favor da sociedade, transforme-se em agente de persuaso. E quanto segunda vedao, no possvel que o silncio do acusado ou a ausncia de interrogatrio por falta de requerimento (direito de petio), que so garantias constitucionais, possam ser utilizadas contra quem tem a faculdade de exerc-las legitimamente. (Segue).

Notas:

(1) A Lei n. 11.689/08, entrar em vigor no dia 8 de agosto (60 dias aps a sua publicao). (2) Art. 462. So impedidos de servir no mesmo conselho marido e mulher, ascendentes e descendentes, sogro e genro ou nora, irmos, cunhados, durante o cunhado, tio e sobrinho, padrasto ou madrasta e enteado. (3) A nulidade de ordem pblica, porque vicia a composio do tribunal popular (RT 729/597 e Smula 206 do STF).

(4) A nulidade da resultante absoluta (RT 653/343 e 681/338). (5) A 1. Cmara Criminal do TJ do Rio de Janeiro declarou a nulidade do julgamento pelo jri por no se observar a formalidade essencial da inquirio direta das testemunhas em plenrio (Apel. crim. n. 11.521, de Itagua, Rel. Des. Edgar Maria Teixeira, precedente citado por Jos Roberto Paredes, em A inquirio direta das testemunhas no Jri, Editora Liber Juris, RJ, 1985, p. 22). (6) MARQUES PORTO, Hermnio Alberto. Jri - Procedimentos e aspectos do julgamento Questionrio, Malheiros Editores, SP, 1993, 7. ed., p. 130 e nota n. 226. (7) JESUS, Damsio Evangelista de. Cdigo de Processo Penal Anotado, ed. Saraiva,

SP, 1989, p. 296. (8) PAREDES, Jos Roberto. A inquirio direta da testemunhas no Jri, cit., p. 51 e s. (9) 1. Turma, unnime, HC 89.429-1 (RO), j. em 22/8/2006. (10) RT 725/572.

* artigo publicado no jornal "O Estado do Paran", caderno "Direito e Justia"

de 06.07.2008.

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UM NOVO E DEMOCRTICO TRIBUNAL DO JRI (V)

A redao e a votao dos quesitos

Dispe o art. 482, da Lei n 11.689/08: O Conselho de sentena ser questionado sobre matria de fato e se o acusado deve ser absolvido. Pargrafo nico: Os quesitos sero redigidos em proposies afirmativas, simples e distintas, de modo que cada um

deles possa ser respondido com suficiente clareza e necessria preciso. Na sua elaborao, o presidente levar em conta os termos da pronncia ou das decises posteriores que julgaram admissvel a acusao, do interrogatrio e das alegaes das partes. O jurado deve decidir apenas as chamadas questes de fato, distintas das questes de direito. Mas assim no ocorre em muitas situaes do modelo ainda vigente, quando o juiz popular responde questo tipicamente jurdica. Servem alguns exemplos: a) se houve excesso culposo (na legtima defesa); b) se o ru praticou o fato no estrito

cumprimento do dever legal (especificao do dever); c) se o ru (com esse procedimento), iniciou a execuo do crime de homicdio?; d) 1. O ru, no dia (...), local, ministrou cpsula de cianureto a (...)?; e) 2. A ingesto da cpsula deu causa morte da vtima?; f) 3. O ru ministrou a cpsula a pedido da vtima e para pr fim a grave sofrimento desta?; g) 4. O ru sups, por erro, que o pedido da vtima, nas circunstncias, tornava seu procedimento autorizado pela lei?; (1) h) 1. O ru (...); e) 2. Essas leses (...) (quesito comum letalidade ou tentativa conforme o caso); i) 3

O ru (...), em conseqncia de erro plenamente justificado pela circunstncia de (especificar a circunstncia de que resultou o erro) sups achar-se em face de uma agresso sua pessoa? (ou agresso a terceira pessoa, ou situao de necessidade, ou de estrito cumprimento de ordem legal, ou de exerccio de um direito); j) 4. Se existisse agresso sua pessoa (ou de terceira pessoa, ou uma situao de necessidade, ou de cumprimento de ordem legal, ou no exerccio de um direito) seria lcito o procedimento do ru (...)?; k) 5. O erro do ru derivou de culpa?. (2) Como se pode observar por estas e muitas outras situaes, a afirmao de que o Jri decide apenas questo de fato tornouse um mito diante da formulao tcnico-jurdico-penal do questionrio. Se persiste,

ainda, na doutrina cientfica, a polmica sobre o incio de execuo do homicdio (quando terminam os atos preparatrios e quanto surge o incio de execuo?), como atribuir ao

magistrado leigo a soluo da controvrsia? Com a experincia cotidiana e as decises que anulam o Jri, pela deficincia de redao dos quesitos ou contrariedade nas respostas, tornou-se um trusmo a concluso de que a sexagenria frmula continua sendo como tenho dito reiteradamente uma das usinas de nulidade.

A lio da experincia no Judicirio e no Ministrio Pblico

Com a inegvel autoridade da militncia no Jri, um imenso nmero de magistrados e membros do Ministrio Pblico alm dos advogados tem reconhecido e proclamado essa realidade que compromete o prestgio da mais democrtica instituio jurdica brasileira. Em artigo publicado na coletnea organizada por Rogrio,Lauria Tucci, (3) o Juiz de Direito da Vara do Jri de Campinas, Jos Henrique Rodrigues Torres, informou que durante o III Encontro Nacional do Tribunal do Jri, realizado em Belm do Par, em dezembro de 1997, ouviu um dos palestrantes afirmar que a quesitao muita vez parece um lobo mau. E prossegue: Como cedio, no que diz respeito aos

julgamentos do Tribunal do Jri, a maioria das nulidades invocadas pelas partes e declaradas pelos Tribunais est relacionada com a quesitao. Logo, se no h motivos para ter medo do lobo mau, pelo menos ele deve ser respeitado. (...) Para alguns profissionais do Jri, ou mesmo para alguns de seus crticos, a quesitao muito simples. No verdade. No Encontro Nacional de Tribunais do Jri acima referido, o Ministro Evandro Lins e Silva afirmou que um dos momentos mais dramticos e decisivos no julgamento do Tribunal do Jri exatamente o momento da quesitao. E, com toda a sua experincia e inegvel sabedoria, prestes a quebrar o recorde nacional de defesas do Tribunal do Jri, o advogado, juiz e jurista Evandro no teve receio de confessar que reputa difcil e complexa a quesitao, especialmente em face da atual sistemtica adotada por nossa legislao. Ele tem razo. Aps fazer outras consideraes e observar que basta uma consulta a qualquer repertrio de jurisprudncia para que sejam encontradas inmeras decises anulando julgamentos do Tribunal do Jri por causa dos quesitos, o Magistrado com a experincia de presidir sesses do tribunal do povo arremata ser importante fazer uma reflexo sobre o assunto com o pensamento liberto dos grilhes dos

preconceitos, dos mitos, dos dogmas e das frmulas preconcebidas a respeito da quesitao e da prpria instituio do Jri.(4)

Um dos mais qualificados crticos foi o imortal ex-ministro do Supremo Tribunal, Ary Franco, na obra de referncia publicada quando exercia a ctedra de Direito Judicirio Penal da Faculdade de Direito do Rio de Janeiro e era Desembargador do Tribunal de Justia do antigo Distrito Federal. So suas essas palavras: Voltamos, assim, pelo artigo

5 da Lei n 263, ao sistema francs, anterior ao Cdigo de Processo Penal, e, consoante dispe agora o artigo 484 do Cdigo de Processo Penal, o quesitos, cuja importncia vital no julgamento do Jri, tanto que a sua redao defeituosa tem ensejado vrios casos de nulidade dos julgamentos (...). (5) Outro Juiz togadom, que durante muito tempo

presidiu o Conselho de Sentena, James Tubenchlak, tambm presta o seu testemunho: Em nossa viso crtica, conclumos definitivamente que a causa exclusiva,

geradora da deficincia dos quesitos em proporo alarmante, situa-se na deficincia da

lei(6). O depoimento do prestigiado mestre de processo penal e notvel exintegrante do

Ministrio Pblico Estadual paulista, Tourinho Filho, igualmente expressivo: Alis, o questionrio, no Jri, continua sendo, como h cinqenta anos, fonte inexaurvel de nulidade. Depois de tantos anos de vigncia do atual Cdigo, ainda no se sabe se, na legtima defesa, os quesitos sobre a moderao e os meios necessrios devem ser formulados englobada ou distintamente...(7)

A necessidade de simplificar o questionrio

A redao do questionrio constitui um ato processual do maior relevo. A simplicidade na redao uma exigncia elementar para a busca da verdade ea realizao da justia. Segundo expressivo julgado, a matria assume a dimenso inerente garantia da ampla defesa quando se formula indagao diversa da imputao e, ainda, de modo imprprio e confuso, fica estabelecido o cerceamento de defesa que deve ser declarado a despeito da omisso do defensor que silenciou quando da leitura do questionrio. No se cuida de indagar da prova de efetivo prejuzo que, no caso, resulta

ontologicamente da prpria redao dos quesitos. No se olvide que nenhuma condenao pode prevalecer sem o sufrgio do constitucional devido processo legal, que

envolve corolariamente o devido procedimento legal (8).

So inmeras as decises dos tribunais cassando decises do Jri , em conseqncia de defeitos do questionrio ou contradio das respostas aos quesitos. H precedentes de todos os tipos. Assim, j se anulou o julgamento, pelos seguintes vcios: a) proposio confusa e complexa (RT 732/685); b) incongruncia nas respostas, que demonstrou a perplexidade dos jurados (RT 721/507); c) no formulao de quesitos sobre a moderao e o elemento subjetivo do excesso, aps ter o Jri negado o uso dos meios necessrios (RT 721/538); d) conflitantes manifestaes dos jurados (RT 716/429); e) inverso na ordem dos quesitos, de modo que os prejudiciais ao ru fossem respondidos antes daqueles que o favorecem (RT 726/709 e Smula 162 do STF); f) induzimento dos jurados a equvoco em conseqncia da falta de tcnica de redao (RT 726/726); g) falta de desdobramento do questionrio em sries distintas para compreender as teses de defesa (RT 695/301 e 720/498); h) redao de quesito que conduz a equvoco ou perplexidade (RT 660/380).

O erro judicirio no Jri do Massacre de El Carajs

O caso de maior repercusso nacional na histria dos julgamentos pelo tribunal popular e que configurou um leading case de erro judicirio quanto esfinge

do questionrio, ocorreu na comarca de Belm (por desaforamento): o famoso Massacre de Eldorado dos Carajs, no municpio desse nome, no sul do Par. Trs oficiais da Polcia Militar sentaram no banco dos rus, em 18 de agosto de 1999, como coautores dos 19 (dezenove) homicdios qualificados, cometidos em 17 de abril de 1996, contra membros do Movimento Sem Terra (MST), mortos a tiros, quando 1.500 deles, que estavam acampados na regio, decidiram interditar uma rodovia para protestar contra a demora da

desapropriao de terras improdutivas da Fazenda Macaxeira. Aps longos e extenuantes trabalhos, que custaram dias e noites, os jurados responderam afirmativamente aos primeiros quesitos indagando sobre materialidade e coautoria. Os rus, portanto, estavam j condenados, porque a tese da negativa foi vencida por 4 votos a 3. O Juiz-Presidente, no entanto, havia redigido, aps esses primeiros, um quesito absolutamente incompatvel com o aspecto factual da causa e j prejudicado, indagando: As provas contidas nos autos so insuficientes para a condenao do ru? (9). O Professor Nilo Batista, atuando em nome das vtimas-assistentes do Ministrio Pblico, dirigiu veemente protesto, sustentando que a condenao j havia sido reconhecida pela maioria dos jurados e que a valorao da prova era questo

exclusivamente de Direito. Incompatvel, portanto, com a apreciao dos juzes de fato. Mas o Juiz togado afirmou ser aquele um hbito funcional da presidncia dos trabalhos. E a pergunta foi feita. Por 4 votos a trs, a resposta foi negativa. E mais: contraditria ao j decidido. Um dos 4 jurados que vinha respondendo afirmativamente, assim tambm procedeu (por provvel equvoco) quanto ao malsinado quesito. Nilo Batista consignou o protesto em ata e o julgamento foi anulado em grau de apelao. Em novo julgamento os rus foram condenados.

O Projeto do novo Cdigo de Processo Penal

O Projeto de Cdigo de Processo Penal de 1983 (10) j simplificava o questionamento, ao declarar que "aos jurados compete decidir sobre a inocncia ou a

culpabilidade dos acusados de autoria ou co-autoria de crime doloso contra a vida. Reconhecida a culpabilidade do acusado, compete ainda aos jurados decidir sobre a existncia de circunstncias que tornem o crime privilegiado ou qualificado" (art. 562 e

parg. n.). A sensibilidade e a experincia dos redatores daquele texto (11) absorveram antiga e renovada aspirao dos operadores do Jri. A tortuosa elaborao do

questionrio, a atmosfera de suspense gerada na chamada sala secreta e a colheita dos votos, caracterizam modalidades de penas atpicas impostas aos participantes do processo. Nestas ocasies, a "pena" vai para muito alm da pessoa do delinqente. Esse um dos problemas mais graves do Jri brasileiro, e referido por Rui Stoco em linguagem crtica muito expressiva: absurda complexidade do sistema de formulao do questionrio a ser submetido aos jurados. (12)

Notas:

(1) Este questionrio aborda hiptese de erro sobre a existncia de justificativa que, embora no includa no sistema legal de excluso de crime ou iseno de pena (eutansia), pode autorizar sua especial diminuio. Em MARREY, Adriano, SILVA FRANCO, Alberto e STOCO, Rui. Teoria e prtica do Jri, 7 ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 512. (Os destaques em negrito e itlico so meus). (2) Em MARREY, Adriano et alii, ob. cit., p. 521). (Os destaques em negrito e itlico so meus). (3) Tribunal do Jri Estudo sobre a mais democrtica instituio jurdica

brasileira,

So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 211. (4) Ob. cit., p. 212. Os destaques em itlico so do original. (5) FRANCO, Ary Azevedo. O Jri e a Constituio de 1946 - Comentrios Lei n. 263, de 23 de fevereiro de 1948, ed. Livraria Freitas Bastos S/A, RJ, 1950, p. 163. (6) Tribunal do Jri - contradies e solues, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1990, p. 118. (Os destaques em negrito e itlico so meus). Uma nova edio dessa obra veio a pblico pela Saraiva, 1994. Vide, p. 123. (7) TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal: 3o Volume. 25a ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 152. Os destaques em itlico e as reticncias so do original. (8) RT 719/385. (9) Os destaques em negrito e itlico so meus. (6 quesito). (10) Projeto de Lei n. 1.655-B, de 1983, aprovado em forma de Substitutivo e publicado no DCN, seo I, supl. De 19.10.1984. (11) O coordenador dos trabalhos foi o sensvel e sempre lembrado Francisco de Assis

Toledo. O Ministro da Justia, Ibrahim Abi-Ackel, no poupou esforos para a elaborao do projeto, que foi retirado do Congresso pelo novo governo (1985). (12) Crise existencial do Jri no Direito brasileiro, em RT 664/252.

* artigo publicado no jornal "O Estado do Paran", caderno "Direito e Justia" de 13.07.2008.

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UM NOVO E DEMOCRTICO TRIBUNAL DO JRI (VI)

A arte e a cincia dos quesitos

A complexidade na redao dos quesitos sobre as causas legais e supralegais de excluso do crime, iseno de pena, especial reduo de pena e circunstncias qualificativas, acarreta, com grande freqncia, diversos casos de erro judicirio, para alm das hipteses clssicas que versam sobre a autoria e a materialidade. O saudoso Jos Frederico Marques chegou a afirmar que "a complicada e difcil euremtica (sic) (1) dos quesitos e questionrios", foi uma criao dos "rgos da superior instncia, no exerccio de til poltica judiciria destinada a tentar corrigir os abusos do jri". (2)

Esse trecho de sua lavra pode e deve ser considerado como um depoimento pessoal do pranteado mestre e ex-Desembargador do Tribunal de Justia de So Paulo. Na literatura nacional, uma das obras de maior prestgio profissional acerca da quesitao, de autoria do Professor Marques Porto: Jri Procedimento e aspectos do julgamento, (3) com vrias reedies. Esse autor, em texto crtico aps a publicao do Projeto de Lei n 4.900, de 1995, (4) manifestou-se contrariamente proposta de simplificao do questionrio.

Pacelli de Oliveira pondera que as dificuldades de encaminhamento de questes jurdicas a pessoas sem conhecimento do Direito no so poucas (...). No por acaso que muitas anulaes de processos do jri originam-se de equvocos tanto na formulao dos quesitos como na contradio das respostas. (5) As dificuldades prticas nessa rea especfica das perguntas e respostas do questionrio dirigido aos juzes de fato e o imenso nmero de julgamentos anulados tm motivado a redao de monografias e artigos que visam esclarecer a arte e a cincia de redigir quesitos. (6)

Uma crnica de Olavo Bilac

Em crnica antolgica, muito apropriadamente intitulada O Jri, o imortal Olavo

Bilac (1865-1918) conta a histria de um desventuradssimo sujeito que, submetido a julgamento, foi condenado a quinze anos de priso, quando todos os jurados estavam convencidos da sua inocncia e firmemente dispostos a absolv-lo. A acusao fora frouxa; a defesa fora calorosa e clara, e calara no esprito do jri. O ru sentia que a palavra do seu advogado ia pouco a pouco abrandando os coraes dos jurados, e transformando-lhes as rijas fibras musculares em mole cera. E o desgraado exultava. Pelas janelas do velho casaro do antigo Museu, mirava ele l fora o cu azul, o livre cu luminoso retalhado pelo livre revoar das andorinhas. (...) A orao do advogado acabara. Alguns jurados, comovidos, enxugavam os olhos. O presidente do tribunal, do alto do estrado, lanava sobre o ru um olhar enternecido e amvel. Formularam-se os quesitos. Fechou-se sobre o jri a porta da sala secreta. E toda a gente que enchia a sala das sesses rejubilava e sorria, certa de que o homem seria absolvido. Puro engano! Quando o presidente leu as respostas aos quesitos formulados, houve um espanto grande e indizvel: o sujeito estava condenado a quinze anos de priso! Como? Por que? - os jurados no tinham medido as palavras, tinham confundido as respostas, tinham trocado os quesitos, e fora era declarar o ru criminoso... Em vo, tentando demover do seu propsito o juiz, clamava o advogado que a inteno do jri fora outra, pois

no havia ali um jurado que no estivesse convencido da inocncia do msero. Em vo! O juiz declarou terminantemente que de boas intenes est o inferno calado, e o pobre diabo teve de desistir dos seus belos projetos de bom jantar e de noitada alegre; e voltou para a cadeia, sem compreender aquela atrapalhao (7).

O problema da troca de mo

Em artigo publicado sob o sugestivo ttulo Jri popular: erro do jurado o amargo quatro a trs (8), o Advogado e Professor Antnio Carlos de Carvalho Pinto analisa a prtica do erro judicirio do tribunal popular, que pode ocorrer freqentemente pela troca de mo. E explica: O certo que, em 99% das vezes, ao depositar o seu voto na sacola, aquela cdula que ir condenar ou absolver, nesse precioso, importante e dramtico instante, o jurado vale-se de sua memria, depositando o SIM ou o NO, segundo a lembrana que tem, de qual das mos carrega um ou outro voto! E, essa lembrana pode falhar!!! E, muitas vezes falha!!! que, no obstante o jurado possa rever os votos antes de depositar, isto nunca acontece, at porque, nesse exato momento h uma clere

expectativa no recinto; os votos so depositados em rpida seqncia e

todos se apressam para logo responderem ao Magistrado, que est diante dos olhos de todos, esperando resposta sua indagao. Como os votos dos jurados so aferidos por maioria, logo se percebe a importncia de cada um deles, bastando ressaltar que, na votao de quatro X trs, em verdade, um nico voto que decide o julgamento!. (9) E prossegue o criminalista com o seu depoimento: Nos julgamentos em que participei, e que passam de algumas centenas, jamais pude observar um s jurado, uma nica vez, consultar suas mos aps iniciada a coleta de votos; ao contrrio, sempre tenho presenciado os votos sarem de sob a mesa para a urna, utilizada apenas a memorizao, que se inicia quando o Magistrado anuncia que vai proceder a leitura dos quesitos. (10)

O Jri em Chopinzinho (PR)

Aludindo ao erro judicirio da troca de mo e possibilidade de sua preveno, Carvalho Pinto se refere sesso do Jri da qual participou na Comarca de Chopinzinho (Paran), quando o Juiz de Direito adotou uma simples mudana procedimental e que poder resolver o problema. Antes de ler o primeiro quesito, o presidente do Conselho de Sentena pediu aos jurados que olhassem as cdulas e colocassem em cada

mo, guardando onde estava o SIM e o NO. Em seguida leu o quesito e determinou a coleta dos votos, deixando-os, indevassados, dentro da urna, sobre a mesa. Nesse momento ele solicitou aos jurados que, discretamente, verificassem a cdula que mantinham consigo, conferindo se haviam votado como queriam votar, adiantando que, se algum jurado percebesse ter trocado de mo, que acenasse com a cabea e nova votao seria realizada. Ocorrendo o sinal do jurado (acenando a cabea ou levantando a mo), o Juiz determinava que se recolhessem as descargas, normalmente misturandoas com as cdulas j depositadas na urna, porm no identificadas. Em seguida, distribuindo-se todas elas (7 contendo a palavra SIM e 7 contendo a palavra NO) para os jurados, repetia-se o procedimento de votao. Trata-se de uma oportunidade concedida ao juiz de fato para corrigir um erro e, segundo o articulista, tal critrio j foi adotado por outros Magistrados da capital de So Paulo.

A simplificao proposta pelo Projeto de Lei n 4.900, de 1995

Com a finalidade de libertar os jurados do tormento bblico do questionamento complexo que imposto h mais de sessenta anos pelo atual sistema aos jurados, ao

Juiz togado, ao agente do Ministrio Pblico, ao defensor, ao escrivo e aos Oficiais de Justia, a minha proposta, na condio de relator, acolhida pelo Projeto de Lei n 4.900, de 1995, (11) continha apenas 3 (trs) quesitos essenciais, na seguinte ordem: A materialidade do fato; A autoria (ou participao); Se o ru deve ser condenado (12) (art. 483, incisos I, II e III). Sendo negativa a resposta a qualquer um deles, a votao estar encerrada eo caso julgado, com a absolvio. Afirmando que o ru deve ser condenado, o Jri passaria a deliberar sobre: se existe causa de diminuio de pena alegada pela defesa; se existe circunstncia qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronncia (art.

483, incisos IV e V). Sustentada a desclassificao da infrao para outra de competncia do juiz singular, seria includo quesito a respeito, para ser respondido em seguida afirmao da materialidade (art. 483, 1). Havendo mais de um crime ou mais de um acusado, os quesitos sero formulados em sries distintas (art. 483, 2). Ao prever, como primeira hiptese de resposta, se o acusado deve ser condenado, adotei um critrio de simetria com a denncia ou queixa (13) e com as alegaes finais do processo e julgamento dos crimes de competncia do juiz singular. Neste, aps esgotados os prazos do art. 499, sem requerimento das partes

ou concludas as diligncias requeridas e ordenadas, ser aberta vista dos autos, para alegaes, sucessivamente: I - ao Ministrio Pblico ou ao querelante; II - ao assistente, se tiver sido constitudo; III - ao defensor do ru (CPP, art. 500).

A presuno de inocncia e a lio de Alberto Silva Franco

Uma dvida razovel surgiu ao tempo da discusso do Anteprojeto. Consistia ela na ponderao de que a presuno de inocncia, constitucionalmente garantida, oporiase redao do quesito indagando primeiramente se o acusado deve ser condenado. Mas a minha proposta ficou vencida em face das razoveis ponderaes fundadas no princpio constitucional da presuno de inocncia. E, fora dos trabalhos da comisso, o magistrio de Silva Franco foi decisivo para a atual redao do inciso III do art. 483 do Cdigo de Processo Penal, com a redao determinada pela Lei n 11.689/08: se o acusado deve ser absolvido. oportuno transcrever as ponderaes do ex-Desembargador e atual Presidente do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim), sobre a mudana radical da quesitao. Em sua conferncia proferida no VII Simpsio Nacional de Direito Penal e Processual Penal, realizado pelo Instituto de Estudos Jurdicos, de 9 a 11 de

junho de 1994, em Curitiba: Em resumo, torna mais operacional, e menos vulnervel a nulidades,

a atuao do Tribunal do Jri. As vantagens em relao situao atual so patentes. certo que a proposta inovadora, que traz a marca do notvel jurista paranaense Ren Ariel Dotti, provoca reaes. Algumas desfavorveis e a meu ver at procedentes, como a de James Tubenchlak (ob. cit. p. 170) (14) quando ao referir-se ao terceiro quesito observa que seria mais razovel redigi-lo em sintonia com o princpio constitucional da presuno de inocncia. Por que, ao invs da indagao: se o acusado deve ser condenado?, no se prope a pergunta: se o acusado deve ser absolvido?. Antes de tudo porque se estabelece uma relao correta com o princpio constitucional j referido. Depois, porque, na psicologia do homem comum, mais fcil pronunciar um SIM do que um NO e o jurado , sem dvida, um popular, no um tcnico. No so, por acaso, freqentes as situaes em que se tende para no manter discusso, ou porque no se entendeu os seus termos, dar, ao interlocutor, uma resposta afirmativa para pr termo ao assunto? No se correria o risco, diante do quesito proposto no projeto, de formular-se uma resposta SIM por ser ela mais confortvel? J, se a indagao for no sentido de ser o

acusado absolvido, o no corresponderia, por certo, a uma convico firme e deliberada do jurado e romperia qualquer possibilidade de uma deciso acomodada. O no mais que o sim sinaliza uma resposta intimamente motivada. (15)

Estou de pleno acordo com as lcidas e experientes observaes do nosso mestre. Eu poderia acrescer, ainda, mais um argumento em favor da proposta que me converteu. Consiste em lembrar que quando o Cdigo de Processo Penal trata da sentena (Tt. XII, do Livro I), ele o faz iniciando pela hiptese de absolvio (art. 386). (Segue)

* artigo publicado no jornal "O Estado do Paran", caderno "Direito e Justia" de 20.07.2008.

Notas:

(1) No original, a expresso heuremtica foi grafada sem a letra h. Cf. Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, o termo significa o "complexo de normas para a aplicao dos heuremas". E por heurema entende-se a "preveno ou cautela com o fim de assegurar a validade e eficcia dum ato jurdico" ( Novo dicionrio da lngua portuguesa, Editora Nova Fronteira, RJ, 1986, p. 891). (2)

"O Jri", artigo da coletnea Estudos de Direito Processual Penal, ed. Forense, RJ, 1960, p. 235. (3) MARQUES PORTO, Hermnio Alberto. Jri Procedimentos e aspectos do julgamento. Questionrios, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. (4) Mensagem n 1.272/94, Braslia: Centro Grfico do Senado Federal, 1995. (5) PACELLI DE OLIVEIRA, Eugnio. Curso de Processo Penal, 8 ed., Rio de Janeiro: Lumen Jris Editora, 2007, p. 559. O exmio processualista entende que o interrogatrio do ru deve merecer um quesito especfico ainda que em aparente conflito com as teses apresentadas pela defesa tcnica (Ob.cit., p. 560). Essa hiptese est incorporada na Lei n 11.689/2008 (Parg. n. do art. 482). (6) Alio Paropat Souza, Quesitos do Jri no Direito Sumular, em RT 679/ 283 e s; Marcos Elias de Freitas Barbosa, Regras e quesitos do Jri ante o Cdigo Penal de 1984, em RT 649/233 e s. (7) Olavo Bilac - Obra reunida, ed. Nova Aguilar S/A, RJ, 1996, p. 423. (8) RT 674/370-373. (9) Ob. cit., p. 371-372. (Destaques em itlico, do original).

(10) Idem, ibidem. (11) Mensagem n 1.272/94, publicao do Centro Grfico do Senado Federal, Braslia, 1995. (12) O Projeto no adotou a frmula do Jri ingls e praticado nos Estados Unidos: guilty / not guilty (culpado / no culpado), porque as hipteses do nosso sistema legal so: absolvio O juiz abolver o ru, (...) (CPP, art. 386); condenao O juiz, ao proferir sentena condenatria (...) (CPP, art. 387). (13) Na pea inicial da ao penal, o MP ou o querelante requer a condenao do ru. (14) A remisso obra Tribunal do Jri Contradies e Solues, So Paulo: Saraiva, 1994. (15) SILVA FRANCO, Alberto. Questionrio do Jri, em Livro de Estudos Jurdicos, n 9, coordenao de James Tubenchlak e Ricardo Silva de Bustamante, Rio de Janeiro: ed. Instituto de Estudos Jurdicos, 1994, p. 200.

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UM NOVO E DEMOCRTICO TRIBUNAL DO JRI (VII)

1. O princpio da presuno de inocncia e a lio de Rui Stoco

Com a voluntria demisso de Jos Carlos Dias do Ministrio da Justia (14/4/

2000), tomei a iniciativa de retirar-me da comisso, como gesto de solidariedade, porque o Ministro no aceitou a indiferena do Governo e a ausncia de polticas pblicas para combater, racional e permanentemente, os gravssimos e crescentes problemas no universo da criminalidade violenta. Em meu lugar, assumiu o Desembargador Rui Stoco, prestigiado autor de trabalhos especficos sobre o Tribunal do Jri. O terceiro quesito previsto no inciso III, do art. 483 do Cdigo de Processo Penal, com a alterao da Lei n. 11.689/08, de sua redao, acompanhando as crticas orientao do Projeto de Lei n. 4.900, de 1995, que indagava se o acusado deveria ser condenado.

2. Os quatro maiores problemas

Rui Stoco, em artigo a que j me referi, (1) aponta os quatro problemas mais graves da instituio do Jri brasileiro: a) formalismo excessivo do procedimento como um todo e, em especial, no que pertine s nulidades; b) critrio de arregimentao de jurados; c) absurda complexidade do sistema de formulao do questionrio a ser submetido aos jurados; d) sistema de votao e de pronunciamento do resultado pelos jurados. E, sem perder a esperana no resgate da confiabilidade do tribunal do povo, o magistrado, jurista e escritor, arremata: Se o processo passar por uma modernizao

que abranja esses itens e nada impede que a lei ordinria o faa quer parecer que o Tribunal do Jri poder continuar prestando bons servios ao nosso Pas e uma perfeita distribuio de justia inter partes(2).

3. O jurado decide acima e alm da regra jurdica

A deciso do Tribunal do Jri uma exceo regra constitucional da exigncia da fundamentao das decises judicirias (art. 93, IX). certo que o tribunal popular no est formalmente relacionado entre os rgos do Poder Judicirio (CF art. 92). Mas inegvel, por outro lado, que ele exerce a jurisdio criminal nos limites da Constituio. O Tribunal do Jri julga, e assim o faz de acordo com a promessa legal, colhida pelo magistrado e aceita pelo jurado: Em nome da lei, concito-vos a examinar com

imparcialidade esta causa e a proferir a vossa deciso, de acordo com a vossa conscincia e os ditames da justia (CPP art. 464). Ao votar colocando na urna a cdula sim ou a cdula no o juiz de fato no precisa motivar a sua deciso: ele decide atendendo somente aos imperativos de sua conscincia e aos ditames da justia. desnecessrio indagar se a absolvio resulta do acolhimento

de uma causa de excluso do crime ou de iseno de pena. Contra o eventual argumento

de que o sistema proposto impede o conhecimento do fundamento jurdico da deciso, especialmente para os efeitos civis e administrativos, importante a releitura da doutrina de Jos Frederico Marques: o pranteado mestre critica a influncia que a deciso do Jri exerce no campo das obrigaes civis. Ele sustenta que at mesmo em caso de negativa de autoria, a deciso criminal no exclui a responsabilidade civil ex delicto, segundo a interpretao dada ao art. 66, do Cdigo de Processo Penal (3). Alis, a autonomia das instncias (Cd. Civil, art. 935) um slido apoio nova lei, que, no entanto, prev entre os requisitos da ata, a descrio fiel dos debates e as alegaes das partes com os respectivos fundamentos (art. 495, XIV).

4. A paradoxal exigncia de regra jurdica no voto de conscincia

Ao anular um grande nmero de julgamentos, sob o pretexto de que a tese defensiva inexiste no ordenamento jurdico (4), os tribunais togados esto consagrando o paradoxo que consiste na acomodao legal do voto de conscincia. A propsito, existem muitos acrdos declarando a nulidade do questionrio quando envolve matria

essencialmente de Direito, ou se o Jri questionado sobre a expresso culposamente (RT 704/368), ou, ainda, quando o Jri reconhece a coao irresistvel sem a individualizao do coator ou quando decide que a coao provinha da vtima (RT 699/ 400) (5). No plano da justia criminal, o voto de conscincia caracteriza uma das expresses da liberdade espiritual, e, tambm, a abertura de novos caminhos para a reviso ou a revogao de leis injustas e leis nulas. J foi dito, em antolgica orao de sapincia, que o juiz deve ser o intermedirio

entre a norma e a vida, o instrumento vivente que transforma o comando abstracto da lei no comando concreto da sentena. Ser a viva voz do Direito, ou mesmo a prpria encarnao da lei. Porque a lei, com efeito, s tem verdadeira existncia prtica como entendida e aplicada pelo juiz (6).

A jurisprudncia (dos juzes togados ou dos juizes leigos) est dirigida, inicialmente, ao entendimento correto da lei, completando-a e aperfeioando-a, respeitando sempre os valores que lhe serviram de inspirao, bem como provendo a fiel e exata aplicao das normas assim obtidas, em obedincia aos interesses do Direito e da Justia. Como salienta Domingues de Andrade, a jurisprudncia est, portanto, ao

servio da lei, mas num sentido de obedincia pensante, que atende menos letra que mata do que ao esprito que vivifica; e para alm da lei, mas atravs dela, ao servio do ideal jurdico - do nosso sentido do Direito quem em cada momento deve ser (7).

5. A leitura dos quesitos em plenrio

A jurisprudncia, de modo invarivel, tem se orientado no sentido de que a Constituio Federal de 1988 no aboliu a sala secreta. Uma interpretao do dispositivo constitucional, determinando a publicidade de todos os julgamentos, levou alguns autores e magistrados ao entendimento de que a colheita dos votos dos jurados deveria ocorrer em ambiente de portas abertas, de preferncia na sala onde houve os debates. H vrios precedentes declarando nulo o julgamento se a votao foi feita em plenrio, perante o pblico, no entendimento de que tal procedimento afeta a liberdade do julgador de fato

Tal orientao, porm, no obsta que os quesitos redigidos pelo magistrado, e que sero respondidos na sala secreta, sejam lidos em plenrio. Esse procedimento at muito recomendvel, a fim de que a compreenso dos mesmos pelos jurados e pelas partes, bem como as eventuais discusses e reclamaes em torno da

redao, sejam dirimidas perante a assistncia, assim como ocorre com todos os demais incidentes do julgamento. A sala secreta deve servir, apenas, para a cerimnia da coleta dos votos e sem quaisquer novos comentrios ou observaes sobre o que votar ou como votar. Para evitar influncias nocivas liberdade de expresso do voto e os esclarecimentos insinuantes, o art. 484, da Lei n. 11.689/08, estabelece que o presidente ler os quesitos e indagar das partes se tm requerimento ou reclamao a fazer, devendo qualquer deles, bem como a deciso, constar da ata. O pargrafo nico complementa: Ainda em plenrio, o juiz presidente explicar aos jurados o significado de cada quesito. Como sabido, no so raras as situaes em que a interferncia do Juiz de Direito, explicando ou tentando explicar questes de Direito, determina o resultado da votao. Tambm lhe vedada qualquer interpretao sobre as questes de fato, pois, assim o fazendo, influenciar o jurado em um ou em outro sentido (RT 661/271).

6. A alterao determinada pela Lei n 9.113/95

A Lei n. 9.113, de 16 de outubro de 1995, deu nova redao ao inciso III, do art. 484, do Cdigo de Processo Penal. Assim dispunha o texto revogado: se o

ru

apresentar, na sua defesa, ou alegar, nos debates, qualquer fato ou circunstncia que por lei isente de pena ou exclua o crime ou o desclassifique, o juiz formular os quesitos correspondentes imediatamente depois dos relativos ao fato principal. A nova redao

mantm o texto, acrescentando, porm, uma vrgula aps a expresso exclua o crime, e completando a orao nos seguintes termos: inclusive os relativos ao excesso doloso ou culposo quando reconhecida qualquer excludente de ilicitude. Um dos primeiros crticos da mudana foi o Professor Hermnio Alberto Marques Porto, sustentando a inaplicabilidade da alterao legislativa. Vale transcrever: No

terreno das hipteses que possam explicar a origem do engano contido na parte ampliativa do inciso, mostra ser admissvel imaginar tenha pretendido o legislador, atravs de um novo comando para a formulao do questionrio (e no, tal como veio com a nova lei, voltado para a fase de votao deste), estabelecer a obrigatria presena de quesitos sobre o excesso doloso e sobre o excesso culposo - e em tal ordem de apresentao -, em conformidade com orientao de corrente doutrinria e jurisprudencial

(com a qual no concordamos) representada em acrdo de Cmara Criminal do Tribunal de Justia paulista (RT, 719/393, relator Desembargador Silva Pinto). Deveria, ento, ter sido assim enunciado o acrscimo -inclusive os relativos ao excesso doloso ou culposo quando alegada qualquer excludente de ilicitude (9).

Est certo o eminente ex-Procurador de Justia de So Paulo, ao afirmar que, se os jurados reconhecerem a existncia de qualquer causa de ilicitude (CP art. 23), o ru estar absolvido e prejudicadas ficaro as demais respostas. curial que o quesito a respeito do excesso culposo obrigatrio quando o Jri nega a necessidade ou a moderao de meios no exerccio da legtima defesa (10).

O disparate legal, atualmente consagrado, poder conduzir o intrprete menos avisado a propor novas modalidades dessa excludente de ilicitude: a legtima defesa dolosa e a legtima defesa culposa... Com o novo procedimento para o Jri, a alterao questionada perdeu objeto. Com efeito, dispe o pargrafo nico do art. 482, da Lei n. 11.689/08: Os quesitos sero

redigidos em proposies afirmativas, simples e distintas, de modo que cada um deles possa ser respondido com suficiente clareza e necessria preciso. Na sua

elaborao, o presidente levar em conta os termos da pronncia ou das decises posteriores que julgarem admissvel a acusao, do interrogatrio e das alegaes das partes.

7.Competncia para decidir sobre agravantes e atenuantes

As circunstncias agravantes e atenuantes sero objeto de deciso do Juiz de Direito, conforme o novo procedimento (art. 492, inc. I, b). Com essa orientao, fica eliminada a obrigao de o Juiz formular o quesito genrico sobre a existncia de circunstncia atenuante. Na prtica, esse proceder converte-se, por vezes, em necessrio induzimento dos jurados que, procurando reduzir a pena do acusado, afirmam a ocorrncia de atenuante, mas ignoram qual seja e se efetivamente existe. Torna-se, ento, imprescindvel a interveno do presidente do Conselho, para a escolha da circunstncia mais adequada situao da causa. A atual regra do inciso III, do art. 484, do Cdigo de Processo Penal (11), decorre da Lei n. 263, de 23 de fevereiro de 1948; sua violao acarreta nulidade absoluta do julgamento (12). A Lei n. 11.689/08 restaura a orientao original do Cdigo, como se pode constatar pela leitura do item XIV da Exposio de Motivos. (Segue).

Notas:

(1)

STOCO, Rui. Crise existencial do Jri no direito brasileiro, RT, 664/252.

(2) Ob. e loc. cit. (Os destaques em negrito so do original; os destaques em itlico so meus). (3) MARQUES, Jos Frederico. Jri e responsabilidade civil, em Estudos de Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 250. (4) Como o fez a 1. Cmara do TJ de Minas Gerais, em 8/5/1990 (RT 664/310). (5) Para ocorrncia da coao irresistvel indispensvel o concurso de trs pessoas: coator, coagido e vtima. A coao irresistvel no pode provir da vtima; deve partir de outrem que aniquila a vontade do agente para obrig-lo a fazer, ou a deixar de fazer o que no desejava, aquilo que livremente no faria. A vtima jamais poder ser tida como coatora. (Acrdo por maioria de votos do STJ, 6. Turma, Rel. Min. Anselmo Santiago. Foram votos vencidos os Ministros Luiz Vicente Cernicchiaro e Adhemar Maciel. Em RT 699/400-403). No mesmo sentido, o julgado do TJ do Paran: RT 687/321. (6) Manuel A. Domingues de Andrade, Sentido e valor da jurisprudncia, Coimbra: Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 1973, p. 38. (7) (8) Sentido e valor da jurisprudncia, cit., p. 40. RT 658/321, 679/372, 683/343, 684/351 e 693/389.

(9) Lei nova inaplicvel -Questionrio (parte final do inciso III do art. 484 do CPP), em Boletim IBCCrim n. 43-julho 1996, p. 6. (Grifos do original). (10) RT 389/209, 395/91, 396/91, 399/110. Ver, tambm, Hermnio Alberto Marques Porto, Jri, cit., p. 225, e os precedentes ali indicados. (11) Art. 484. (...) Pargrafo nico. Sero formulados quesitos relativas circunstncias agravantes e atenuantes, previstas nos arts. 44, 45 e 48 do Cdigo Penal, observado o seguinte: I - (...); II - (...); III - O juiz formular, sempre, um quesito sobre a existncia de circunstncias atenuantes, tenham ou no sido articuladas ou alega (12) RT 688/336, 706/339 e Smula 156, do STF.

* artigo publicado no jornal "O Estado do Paran", caderno "Direito e Justia" de 27.07.2008.

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UM NOVO E DEMOCRTICO TRIBUNAL DO JRI (VIII)

1. A aplicao de agravantes e atenuante

A Lei n. 11.689/08, restaura a orientao original do Cdigo de Processo Penal. o Juiz togado quem considerar as circunstncias agravantes ou atenuantes alegadas

nos debates (art. 492, I, b). A propsito, vale a releitura da Exposio de Motivos: A

relativa individualizao da pena, segundo as normas do estatuto penal que entrar em vigor a 1. de janeiro do ano vindouro (1), no pode ser confiada ao conselho de sentena, pois exige, alm da apreciao do fato criminoso em si mesmo, uma indagao em torno de condies e circunstncias complexas, que no poderiam ser objeto de quesitos, para respostas, de plano. Assim ao conselho de sentena, na conformidade do que dispe o projeto, apenas incumbir afirmar ou negar o fato imputado, as circunstncias elementares ou qualificativas, a desclassificao do crime acaso pedida pela defesa, as causas de aumento ou diminuio especial de pena e as causas de iseno de pena ou de crime. No caso em que as respostas sejam no sentido da condenao, a medida da pena caber exclusivamente ao presidente do tribunal, pois, com o meditado estudo que j tem do processo, estar aparelhado para o ajustamento in concreto da pena aplicvel ao ru (2).

Elimina-se, portanto, o procedimento artificial que ocorre, por exemplo, quando o Jri afirma a existncia de circunstncia atenuante porque pretende ver reduzida a pena a ser aplicada, e o Juiz de Direito faz a leitura das hipteses legais de

atenuao para que os jurados escolham uma delas.

2. A ata dos trabalhos

Tendo como referncia o texto vigente do art. 495 do CPP, as seguintes as inovaes so introduzidas com a Lei n. 11.689/08: a) a ata dever ser assinada pelo Juiz e pelas partes (art. 494), no somente pelo Juiz e o rgo do Ministrio Pblico; b) a referncia ao interrogatrio; c) o registro dos debates e as alegaes das partes com os respectivos fundamentos (art. 495, XIV); d) o registro da publicidade dos atos da instruo plenria, das diligncias e da sentena (art. 495, XVII).

3. O parecer pela aprovao do Projeto

relevante consignar os fundamentos do parecer emitido pelo Deputado Ibrahim Abi-Ackel, no seio da Comisso de Constituio e Justia e de Redao da Cmara dos Deputados, ao apreciar o Projeto de Lei n. 4.900, de 1995. Com a experincia parlamentar de vrios mandatos e a sensibilidade do advogado criminalista, especialmente na rea do tribunal popular, o ex-Ministro da Justia e responsvel pela edio das Leis n.s 7.209 e 7.210/84, assim se manifestou:

O presente projeto de Lei tem por finalidade alterar o Captulo II, do Ttulo I, Livro II artigos 406 a 497 -, do Cdigo de Processo Penal, que disciplina o procedimento relativo aos processos de competncia do Tribunal do Jri. A instituio democrtica do jri foi expressamente mantida na Constituio de 1988, com a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida (art. 5. XXXVIII). So antigos, porm, e de modo geral concordantes, os estudos orientados no sentido de moderniz-lo, simplificando-lhe o procedimento e conferindo-lhe maior eficcia. O anteprojeto Jos Frederico Marques, de 1970, bem como os projetos de Cdigo de Processo Penal de 1975 e de 1983, j inseriram modificaes substanciais no procedimento do Tribunal do Jri, na mesma linha de simplificao de atos processuais consagrada no Projeto. Essa simplificao vem sendo imposta pela convenincia da celeridade do processo e pela busca da eficcia jurisdicional. O projeto de Cdigo de Processo Penal, de 1983, aprovado com modificaes na Cmara dos Deputados e retirado do Senado por iniciativa do Poder Executivo, foi o que mais incisivamente tratou da simplificao do procedimento relativo aos processos de competncia do Tribunal do Jri, especialmente o relacionado com a formulao dos quesitos, que buscou reduzir a questes essenciais, tal como posto no projeto ora sob

exame. Na Exposio de Motivos do referido projeto n. 1.665, de 1983, j se fazia notar que: Especial por excelncia - especialssimo, portanto - o procedimento nas causas de competncia do Tribunal do Jri, cuja simplificao se tornou imperativa em face da experincia. O projeto suprime o libelo-crime acusatrio e possibilita a ampliao do pedido formulado na acusao (artigo 581, in fine. Torna conciso o ato de pronncia, preservando, porm, o carter de deciso, ou deciso interlocutria, de que se reveste (artigos 114, pargrafo 2., 115 e 583, pargrafo 2.). D tratamento inovador formulao de quesitos, j delineada no artigo 616. E suprime o instituto ambguo do protesto por novo Jri. A modernizao do Tribunal do Jri se consubstancia no projeto atravs de outras e notveis inovaes, nascidas da observao da prtica forense e recomendadas por especialistas de renome na rea do Direito Processual Penal.

Encontram-se na mensagem Presidencial as razes em que se baseou a Comisso de Juristas, para a elaborao do projeto. Convm fixar neste parecer as que mais profundamente atingem a essncia do procedimento, de forma a justificar, to completamente quanto possvel, a nossa adeso ao projeto.

A pronncia restringe-se ao cumprimento de exigncias essenciais e lacnicas, despindo sua motivao de eventual influncia sobre os jurados. A deciso dever conterse nos estritos limites da indicao da materialidade do delito e dos indcios da autoria, suficientes para a remessa do processo do Tribunal do Jri. O julgamento poder realizar-se sem a presena do acusado, o que eliminar uma das causas primordiais da prescrio. Suprime-se o chamado libelo-crime acusatrio, antiga reivindicao, uma vez que deciso de pronncia caber fixar os limites da acusao, abrindo-se a partir de sua intimao a oportunidade do requerimento de provas pela acusao e defesa. O preparo do processo, institudo no projeto, constituir inovao das mais relevantes, pois decidir as questes referentes produo da prova, sanear nulidade, promover o esclarecimento sobre fato relevante e concentrar os atos processuais com vistas ao debate e ao julgamento da causa. Efetivar-se-, sobretudo, nessa fase, o relatrio do processo, que no se far mais no plenrio do jri. O projeto no somente valoriza a funo de jurado, ao dar-lhe preferncia, quando em igualdade de condies, nas licitaes pblicas, na promoo funcional, e no provimento, mediante concurso, em cargo ou funo pblica, como estende o alistamento do mesmo a centros comunitrios como associaes de bairro, instituies de ensino e

ncleos populares que se desenvolvam de forma autnoma, luz das garantias constitucionais, refletindo as expresses da cidadania. Alm de legitimar o assistente do Ministrio Pblico para requerer o desaforamento do processo, o projeto disciplina a organizao da pauta do jri em seo autnoma, o que no s descongestionar a agenda do Tribunal como ordenar a designao das datas de reunio. Com as normas que regularo o sorteio e a convocao dos jurados, resguardado o interesse das partes em acompanhar o sorteio, mediante prvia intimao, entra o projeto em inovaes ainda significativas, dominado pela preocupao de facilitar aos jurados a mais ampla compreenso do fato submetido ao seu julgamento. O projeto institui claramente o critrio do cross examination, mediante o qual as perguntas so feitas diretamente s testemunhas e ao prprio acusado diretamente pelas partes e jurados. Proporciona ao jurado maior liberdade para a formao de seu convencimento, ao facilitar-lhe a possibilidade de inquirir o orador sobre a folha dos autos por ele citada ou lida, ou de pedir esclarecimento sobre questo de fato, bem como, a qualquer momento do debate, de examinar os autos. Devem-se essas preocupaes ao fato de no poderem os jurados, em face de incomunicabilidade a que esto sujeitos

durante o julgamento, de superarem, pela discusso entre si, as dvidas e incertezas, e de reduzir as possibilidades da induo a erro, de que se podem valer as partes. A simplificao do questionrio modifica extraordinariamente a redao dos quesitos. Rompe-se, com esse novo sistema, a complicada seqncia de quesitos a que se encontram submetidos os julgamentos dos crimes de homicdio, quando alegada pela defesa a tese da legtima defesa. Os quesitos so essencialmente reduzidos, de forma a

compreender a materialidade, a autoria e a condenao ou absolvio. Com a afirmao do terceiro quesito, e a conseqente condenao do acusado, o juiz indagar do Corpo de Jurados sobre a existncia de causa de diminuio de pena, se alegada pela defesa. Tambm, se sustentada pela defesa a desclassificao da infrao para outro, da competncia do juiz singular, ser formulado quesito a respeito, para ser respondido em seguida afirmao da materialidade. Finalmente, o conselho de jurados ser indagado sobre a existncia de circunstncia qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecida na pronncia. Suprime o projeto o indefensvel protesto por novo jri. Reconhece, com propriedade, que no cotidiano forense muitos crimes graves contra a vida as penas so fixadas aqum

de 20 (vinte) anos de recluso para impedir o protesto por novo jri, acentuando, afinal, que no h razo, nos dias presentes, para se manter o recurso do protesto por novo julgamento, que herana do sistema criminal do Imprio, quando a imposio da pena de morte e de gals perptuas poderiam justificar este tipo de reviso obrigatria. So estas, em resumo, mas sem excluso de qualquer delas, as modificaes que se pretende introduzir no Captulo do Cdigo de Processo Penal pertinente aos processos de competncia do Tribunal do Jri. De nenhuma delas se pode extrair ofensa ao contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, caractersticos do devido processo legal (Constituio, art. 5., incisos LIV e LV). So, ao contrrio, asseguradoras de maior clareza do contraditrio e de mais amplas faculdades para o esclarecimento dos jurados. O registro do interrogatrio e dos depoimentos colhidos na instruo plenria passar a ser feito pelos meios ou recursos de gravao magntica, estenotipia ou tcnica similar, destinada a obter maior fidelidade da prova, com a devida transcrio do registro nos autos respectivos. O projeto mantm a faculdade atribuda defesa e, depois dela, ao Ministrio Pblico, para recusar os jurados sorteados, at 03 (trs) cada parte, sem motivar a recusa.

Parece-me conveniente afirmar, afinal, que o projeto mantm o princpio de separao dos julgamentos quando forem dois ou mais acusados, segundo o critrio tradicional da incoincidncia das recusas, com a preferncia, para o julgamento, do acusado que houver aceito o jurado. Nestes termos, o projeto me parece concebido sem vcio de inconstitucionalidade e de injuridicidade, e se encontra redigido em boa tcnica legislativa. Tambm quanto ao mrito, pelas razes expostas, o parecer pela aprovao. Sala de reunies, 30 de maio de 1995. IBRAHIM ABI-ACKEL Relator(3) (Segue).

Notas:

(1) (2)

Refere-se ao ano de 1942. Item n. XIV, grifos do original.

(3) Separata do Projeto de Lei n. 4.900, de 1995. (Mensagem n. 1.272/94). Publicao do Centro Grfico do Senado Federal, Braslia (DF), 1995.

* artigo publicado no jornal "O Estado do Paran", caderno "Direito e Justia" de 03.08.2008.

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UM NOVO E DEMOCRTICO TRIBUNAL DO JRI (IX)

A eliminao do protesto por novo jri

O art. 4 da Lei n 11.689, de 9 de junho de 2008, revogou o Captulo IV, do Ttulo II, do Livro III, do Cdigo de Processo Penal, que dispunha sobre o protesto por novo jri (arts. 607 e 608). Apesar de algumas crticas, a orientao do legislador tem recebido o apoio de muitos profissionais do foro criminal em geral e dos militantes do Jri em particular. Trata-se de uma imposio dos tempos modernos e da necessidade de se aplicar a pena justa ao caso concreto. Reproduzo o artigo publicado no Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim) em setembro de 2006, (A inutilidade do protesto por novo jri), bem antes da edio da Lei n 11.689/08. 1. Em notvel sntese, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789) definiu: A lei a expresso da vontade geral (art. 6). E a Constituio francesa de 1793 ampliou o conceito para declarar: A lei a expresso livre e solene da vontade

geral; a mesma para todos, quer proteja quer castigue; no pode ordenar seno o que for justo e til para a sociedade; e s pode proibir o que lhe for prejudicial

(art. 4).

2. Estas observaes vm a propsito do recente julgamento pelo Tribunal do Jri paulista dos irmos Daniel e Cristian Cravinhos de Paula e Silva que, juntamente com Suzane Louise von Richthofen, praticaram homicdio triplamente qualificado (CP, art. 121, 2, I, III e IV) contra os pais desta, Manfred e Marisia von Richthofen. A acusao ainda atribuiu aos rus o crime de fraude processual (CP, art. 347, parg. n.). Em relao a Cristian houve tambm a imputao de furto (CP, art. 155, caput). O concurso de crimes foi de natureza material (CP, art.69). 3. O processo teve ampla repercusso nacional desde a comprovao da autoria dos delitos e suas deplorveis circunstncias, cuja reprovabilidade foi ampliada em face do relacionamento entre acusados e vtimas e a inovao artificiosa de lugar, pessoa e coisa com o propsito de induzir em erro a percia com a encenao de que teria ocorrido latrocnio. O interesse pblico em acompanhar os debates e a deciso do tribunal popular foi intenso. A convico generalizada acerca da culpabilidade dos rus levou uma infinidade de cidados a opinar sobre a quantidade das penas de priso que deveriam ser aplicadas. A imprensa noticiou que o Promotor de Justia iria pleitear, para cada ru, o

total de 50 (cinqenta) anos. Tambm o interesse privado na punio ficou caracterizado pela assistncia do Ministrio Pblico, representada pelo criminalista Alberto Zacharias Toron.

4. O Jri admitiu a ocorrncia dos homicdios qualificados, a fraude processual e o furto. Daniel foi condenado a 39 anos e 6 meses de recluso; Cristian recebeu a pena de 38 anos e 6 meses e Suzane 39 anos e 6 meses. Na individualizao das penas para os crimes de morte, o magistrado aplicou a Daniel e Suzane 19 anos e 6 meses enquanto Cristian foi apenado com a recluso de 18 anos e 6 meses. Tais penas foram somadas pelo nmero de vtimas e os demais delitos. 5. A previso legal de 12 (doze) a 30 (trinta) anos para cada homicdio qualificado certamente implicaria na fixao superior a 20 (vinte) anos pela ocorrncia das qualificativas de intensa reprovabilidade: motivo torpe, recurso que impossibilitou a defesa das vtimas e meio cruel. Mas o obstculo para a imposio da pena justa foi a regra do art. 607 do Cdigo de Processo Penal que prev a realizao de um novo e automtico julgamento quando a sentena for de recluso por tempo igual ou superior a 20 (vinte) anos.

6. O critrio pragmtico do Juiz e que constitui rotina em casos idnticos como o do jornalista Pimenta Neves, condenado a 19 anos, 2 meses e 12 dias jamais compreendido pela sociedade. Principalmente quando rgos destacados da mdia nacional espalharam a equivocada e sensacionalista informao de que os rus poderiam obter a liberdade antes de cumpridos 8 (oito) anos de priso, diante da revogao da norma que vedava a progresso do regime de execuo da pena em crime hediondo. elementar que a repulsa popular contra os autores dos delitos to graves foi um combustvel ideal para a fogueira da descrena na justia criminal. Os meios de comunicao omitem que aps o cumprimento de uma parte da pena em regime fechado o condenado permanece preso em estabelecimento de regime semi-aberto. E que a transferncia no automtica; depende do bom comportamento carcerrio. 7. Em 1992, o Ministrio da Justia e a Escola Nacional da Magistratura instituram comisses de juristas para propor a simplificao dos cdigos de Processo Civil e Penal. (1) Em relao ao processo penal, o presidente das comisses, Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, criou um grupo sob a coordenao do Professor Luiz Vicente Cernicchiaro. Como um de seus membros, ao lado de ilustres colegas (2), tive a

honrosa atribuio de elaborar um anteprojeto de reforma dos procedimentos do Tribunal do Jri. E, em separado, apresentei a proposta de supresso do recurso de protesto por novo jri (CPP, arts. 607 e 608). A matria foi objeto do Projeto de Lei n 4.900, de 1995, que aps ter recebido parecer favorvel da Comisso de Constituio e Justia da Cmara dos Deputados, foi retirado pelo Ministro da Justia, Nelson Jobim (3). No entanto, em janeiro de 2000, o seu sucessor, Ministro Jos Carlos Dias, formulou convite ao Instituto Brasileiro de Direito Processual para prosseguir nos trabalhos. E, no obstante a renncia ao cargo do ilustre criminalista, os esforos prosseguiram sob a liderana do Ministro Jos Gregori que encaminhou ao Congresso Nacional 17 projetos de reforma. O disegno di legge relativo ao Tribunal do Jri tomou o nmero 4.203/2001 e foi objeto de acuradas observaes do Professor Gustavo Henrique Badar. (4) 8. H vrios projetos de lei em andamento visando a revogao dos arts. 607 e 608 do CPP. O mais recente, de autoria do Deputado Elimar Mximo Damasceno (n 5.815, de 2005), foi apensado ao de nmero 2.701/2003, por tratar da mesma matria. Antonio Carlos da Ponte sustenta, base de uma viso histrica e da realidade,

que a manuteno desse recurso afronta a mais comezinha noo de

interesse pblico alm de criar desigualdades entre situaes que deveriam ter o mesmo tratamento, como as condenaes por latrocnio ou extorso mediante seqestro com o resultado morte. E aplaude a orientao do projeto em abolir o vetusto protesto por novo julgamento.(5) Historicamente, o protesto se impunha em face do Cdigo Criminal do Imprio (1830) cominar a pena de morte, justificando a reviso obrigatria do julgamento. Nos tempos modernos, a supresso j foi sustentada por Borges da Rosa e pelo mais fervoroso defensor do tribunal popular: o magistrado Magarinos Torres que, presidindo durante tantos anos o Conselho de Sentena, averbou este recurso de suprfluo e inconveniente (6). Quanto ao aspecto da pena justa, foroso reconhecer que embora condenados por homicdio com mais de uma qualificadora, muitos rus so beneficiados com a pena de recluso inferior a 20 (vinte) anos. Tal estratgia tem o claro objetivo de impedir o novo Jri que se realizar mediante simples petio.(7)

A mudana do eixo de rotao do procedimento

Os estudiosos do processo penal brasileiro que esto comentando o novo sistema legal devem ter presente a noo de que a Lei n 11.689/08 promove uma

verdadeira revoluo no procedimento do Tribunal do Jri. a mudana do eixo de rotao que tinha como fato processual corriqueiro a priso do ru durante as fases de instruo judicial e do julgamento pelo tribunal popular. Com efeito, a redao original do art. 312 do Cdigo de Processo Penal, estabelecia: A priso preventiva ser decretada nos crimes a que for cominada pena de recluso por tempo, no mximo, igual ou superior a dez anos. A conseqncia dessa imposio legal era a ordem de priso do acusado com o simples despacho que recebia a denncia. A motivao se restringia existncia da prova de materialidade e indcios suficientes de autoria. Em sntese: para todos os casos de homicdio doloso, consumado ou tentado, a medida hoje excepcional era a regra na poca. A propsito, o comentrio de Cmara Leal: O novo Cdigo introduziu uma grande inovao no captulo da priso

preventiva, tornando-a obrigatria nos crimes cuja pena mxima igual ou superior recluso por dez anos. Nesses casos, no fica ao arbtrio do juiz decret-la ou no. A lei lhe impe o dever de determin-la.(8)

Um dos ardorosos crticos daquela orientao era o saudoso mestre Jos Frederico Marques. Vale reproduzir suas palavras: A priso preventiva compulsria um

dos exemplos desse autoritarismo processual que devemos poltica direitista do Estado Novo. Transladada do processo penal italiano da era de Mussolini, essa medida de coao de profunda iniqidade e pode dar margem prtica de irreparveis injustias.(9)

Aquele dispositivo foi alterado pela Lei n 5.349, de 3 de novembro de 1967, que lhe deu a seguinte redao: A priso preventiva poder ser decretada como garantia da

ordem pblica, por convenincia da instruo criminal ou para assegurar a aplicao da lei penal quando houver prova da existncia do crime e indcios suficientes de autoria.

Atualmente, por fora da Lei n 8.884, de 11 de junho de 1994, aos fundamentos j indicados no art. 312 foi acrescido o da ordem econmica.

Outro exemplo da obrigatoriedade da priso provisria decorria da deciso de pronncia. O 1 do art. 408, em sua redao primitiva, estabelecia: Na sentena de

pronncia o juiz declarar o dispositivo legal em cuja sano julgar incurso o ru, mandar lanar-lhe o nome no rol dos culpados, recomenda-lo- na priso

em que se achar, ou expedir as ordens necessrias para a sua captura. Mas a Lei n 5.941, de 22

de novembro de 1973, (10) renumerou o 2 do art. 408 e, em seu lugar, acrescentou: Se o ru for primrio e de bons antecedentes, poder o juiz deixar de decretar-lhe a priso ou revoga-la, caso j se encontre preso. Sob a vigncia dos dispositivos que impunham compulsoriamente a priso provisria (preventiva ou de pronncia) o ru era intimado dos atos processuais sem dificuldade por se encontrar preso. No entanto, aps a vigncia das Leis n 5.349/67 e n 5.941/73, houve mudana no eixo de rotao do procedimento: a liberdade passou a ser a regra. Com os problemas decorrentes da citao do ru para responder ao penal ou para ser intimado da pronncia, o processo paralisava e a prescrio surgia freqentemente. O novo procedimento, ao estabelecer que o julgamento poder ocorrer sem a presena do ru solto desde que tenha sido intimado, faz desaparecer aquela causa determinante da prescrio.

Uma opinio valiosa

Em artigo publicado no Boletim do IBCCrim, o Desembargador Rui Stoco observa: Felizmente, aps mais de meio sculo de lutas e tentativas logrouse por a

lume, atravs da Lei n 11.689, de 9 de junho de 2008, um sistema de julgamento dos crimes dolosos contra a vida que assegura, verdadeiramente, um julgamento bem mais clere e justo, assegurando ao acusado os princpios constitucionais que devem nortear o processo. (Garantias asseguradas nos julgamentos de processos de competncia do

Tribunal do Jri A Constitucionalizao do processo penal, Boletim n 188, julho de 2008, p. 28).

Notas:

(1) Portaria n 145, do Ministro da Justia, CLIO BORJA. (2) Sobre a criao e os trabalhos das Comisses originrias (Redao e Reviso) e da Comisso posterior, instituda pelo Ministro JOS CARLOS DIAS e coordenada pela Professora ADA PELLEGRINI GRINOVER, ver o meu artigo A reforma do procedimento do Jri, em Tribunal do Jri Estudo sobre a mais democrtica instituio jurdica brasileira, coordenao de Rogrio Lauria Tucci, So Paulo: RT, 1999, p. 290 e s. (3) Cf. a Exposio de Motivos do MJ n 237, de 16.05.1996.

(4) FERRARI, Eduardo Reale. Cdigo de Processo Penal Comentrios aos projetos de reforma legislativa, Campinas: Millenium Editora Ltda, 2003, p. 167 e s. (5) A evoluo do protesto por novo Jri no direito brasileiro, em RT 726/483 e s. (6) Estes mestres do processo penal so referidos por ESPNOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado, Rio de Janeiro: Editora Borsoi, 1955, VI/ 217.

(7) Boletim n 166, p. 4. (8) CMARA LEAL, Antonio Luiz da. Comentrios ao Cdigo de Processo Penal, Rio de Janeiro: Livraria Editora Freitas Bastos, 1942, vol. II, p. 267. (9) Estudos de Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 227.Uma excelente atualizao dessa notvel obra foi feita por Ricardo Dipp e Jos Renato Nalini, edio da Millenium, 2001. (10) A Lei ficou conhecida como Lei Fleury por beneficiar um delegado de Polcia pronunciado como responsvel por crimes de homicdio praticados pelo malsinado

Esquadro da Morte, um brao do regime militar dos anos 60/70.

* artigo publicado no jornal "O Estado do Paran", caderno "Direito e Justia" de 10.08.2008.

REN ARIEL DOTTI

Professor Titular de Direito Penal da Universidade Federal do Paran Coredator dos anteprojetos convertidos na Lei n 7.209 e 7.210/84, nova Parte Geral do CP e Lei de Execuo Penal Vice-Presidente da Associao Internacional de Direito Penal Membro de comisses e grupos de Trabalho do Ministrio da Justia para reforma do sistema criminal brasileiro (19792002) e do Superior Tribunal de Justia, para a reviso dos crimes eleitorais (1995 e 2005) Detentor da Medalha Mrito Legislativo da Cmara dos Deputados (2007) Advogado.

www.professordotti.com.br * www.dottieadvogados.com.br * rene.dotti@onda.com.b