Controversia Constitucional 54-2009

CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009. ACTOR: GOBERNADOR CONSTITUCIONAL DEL ESTADO LIBRE Y SOBERANO DE JALISCO.
MINISTRO PONENTE: JOS RAMN COSSO DAZ. SECRETARIO: RAL MANUEL MEJA GARZA.
Mxico, Distrito Federal. Acuerdo del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, correspondiente al veintisiete de mayo de dos mil diez.
V I S T O S
para resolver los autos de la controversia
constitucional 54/2009, y;
RESULTANDO QUE: PRIMERO. Presentacin de la demanda; poder y rganos demandados y actos impugnados. Emilio Gonzlez Mrquez, Gobernador Constitucional del Estado de Jalisco, promovi controversia constitucional mediante escrito recibido el once de junio de dos mil nueve, en la Oficina de Certificacin Judicial y Correspondencia de esta Suprema Corte de Justicia de la Nacin. En ella demanda a la autoridad y la invalidez de los actos que a continuacin se detallan: Autoridad demandada: 1. Poder Ejecutivo Federal. 2. Secretara de Salud Federal.
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
3. Subsecretara de Prevencin y Promocin de la Salud. de la Secretara de Salud Federal. Norma y actos cuya invalidez se demanda: La Modificacin a la Norma Oficial Mexicana NOM-190-SSA11999, Prestacin de servicios de salud. Criterios para la atencin mdica de la violencia familiar, para quedar como NOM-046-SSA22005. Violencia familiar, sexual y contra las mujeres. Criterios para la prevencin y atencin, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el diecisis de abril de dos mil nueve. SEGUNDO. Antecedentes. Los hechos y circunstancias del caso narrados en la demanda, en sntesis, son los siguientes: 1. Con el propsito de garantizar la atencin mdica de las vctimas de violencia sexual e intrafamiliar, la Secretara de Salud, por medio del Centro Nacional de Equidad de Gnero y Salud Reproductiva, present ante el Comit Consultivo Nacional de Normalizacin de Prevencin y Control de Enfermedades el anteproyecto para modificar la Norma Oficial Mexicana NOM-190SSA1-1999, para quedar como NOM-190-SSA1-1999. 2. La dependencia sanitaria, en coordinacin con la Comisin Nacional de normalizacin, inici el procedimiento administrativo respectivo. 3. El diecisis de abril de 2009 se public en el Diario Oficial de la Federacin las modificaciones mencionadas. TERCERO. Conceptos de invalidez.
a) Primer concepto de invalidez. La autoridad sanitaria no es competente para normar asuntos de procuracin y administracin de justicia. La norma que se impugna supone una modificacin a la forma de desahogo y sustanciacin de las diligencias de averiguaciones previas y de los juicios del orden criminal. El Comit Consultivo Nacional de Normalizacin y de Prevencin y Control de Enfermedades carece de facultades para emitir una norma cuyo objeto material sea la procuracin de justicia. En todo caso, suponiendo que fuese posible, las autoridades competentes para impulsar cualquier normalizacin de los servicios pblicos relacionados con la atencin de vctimas sera la Procuradura General de la Repblica (en el mbito federal) y a las Procuraduras Generales de Justicia de las entidades federativas (en el mbito local). En este sentido, hay una doble violacin competencial, pues se afectan competencias del Ministerio Pblico para la proteccin de vctimas y porque las normas aluden a la comisin de delitos del orden comn que resultan de competencia de las Procuraduras Generales de Justicia locales. La norma combatida pretende regular la atencin de las vctimas, delegando dicha obligacin a entidades y personas que conforman el sector salud. Con ello se violan los artculos 20 y 21 de la Constitucin Federal, que establecen que los deberes y facultades relacionados con la tutela de las vctimas corresponden exclusivamente al Ministerio Pblico. El hecho de que una vctima de violencia requiera una eventual atencin mdica no implica que la facultad competencial de atencin a las vctimas se encuentre en el mbito de la Secretara de Salud. Lo nico que puede ser regulado por dicha dependencia es la forma tcnica de atender mdicamente a las
vctimas, mientras que corresponde al Ministerio Pblico garantizar que la atencin mdica sea rpida, decidir cmo, cundo y con quines habr de aplicarse los supuestos normativos previstos por las normas penales respecto a la investigacin de los delitos, la determinacin de su existencia tpica y la aplicacin de las consecuencias normativas relacionadas con la existencia del delito. b) Segundo concepto de invalidez. Ausencia de facultades de la autoridad ordenadora. Es facultad de los Congresos Estatales legislar en materia de atencin a vctimas de violencia intrafamiliar y sexual por tratarse de delitos del orden comn. La norma impugnada se expide con la pretensin de tutelar a cierto tipo de vctimas -violencia intrafamiliar y delitos sexuales-, por lo que su aplicacin supone derogar disposiciones del fuero comn, establecidas en legislacin secundaria. Debido a que la Constitucin no atribuye ni al Congreso de la Unin ni al Ejecutivo Federal la facultad de legislar en materia de procuracin de justicia tratndose de delitos del fuero comn-, ni atencin a vctimas, stas han sido otorgadas a los Estados de forma residual. Por otra parte, la materia de salud es concurrente por lo que el Presidente de la Repblica puede ejercer su facultad reglamentaria respecto a los conceptos establecidos en la Ley General de Salud, sin que esta regulacin pueda considerarse aplicable o vinculante a los dems rdenes jurdicos, en particular a los de las entidades federativas, tal como lo seal el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia al resolver la Accin de Inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada. Por ello, las Legislaturas Estatales pueden desarrollar sus propios contenidos respecto a los conceptos establecidos en la Ley
General de Salud, de manera paralela a la reglamentacin que emita el Ejecutivo Federal. La norma impugnada es violatoria del mbito competencial del Estado de Jalisco, pues al imponer obligaciones y procedimientos de atencin a vctimas de ciertos delitos contradice las disposiciones que la Constitucin Federal confiere a la legislatura del Estado de Jalisco para emitir regulacin en materia de atencin a las vctimas y procuracin de justicia. En este sentido, tambin se conculca el orden jurdico secundario estatal, pues las facultades de creacin normativa sobre las materias de salud, atencin a vctimas y procuracin de justicia ya fueron ejercidas por el legislador local y dichas disposiciones debern ser obedecidas por todos los funcionarios del Estado de Jalisco. Por otra parte, si atender a las vctimas de violencia sexual o familiar y garantizar la atencin mdica correspondiente fuesen de competencia exclusiva de la Federacin, la obligacin de hacer frente a las erogaciones correspondientes debera estar a cargo de la misma Federacin, y no, como acontece, de las entidades federativas. En este mismo sentido, de acuerdo con lo establecido en los artculos 13, fraccin I, 3, fracciones II y VII, 68 fraccin V, 9 y 53 de la Ley General de Salud, corresponde al gobierno del Estado de Jalisco prestar los servicios de salubridad en materia de planificacin familiar, as como establecer los procedimientos para regular las modalidades de acceso a los servicios pblicos. Por ello, el Estado de Jalisco emiti la Ley de Salud Estatal, misma que regula la planificacin familiar y los diversos aspectos de salubridad general que a la misma la planificacin familiar- se refiere.
En esta misma lnea la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, al resolver la accin de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada, determin que las materias de planificacin familiar y la atencin materno filial se encuentra dentro del mbito competencial de los Estados. c) Tercer concepto de invalidez. Violaciones al principio de reserva de ley. La ausencia de facultades de la autoridad ordenadora deviene en violacin del principio de reserva de ley constitucional y violacin directa al artculo 1 de la Ley Federal de Procedimiento administrativo. En el sistema jurdico mexicano existe una reserva de ley genrica que impide remitir al reglamento aquello que implique limitar el ejercicio de derechos a los particulares; es decir, se prohbe establecer obligaciones o determinar de sanciones. En armona con lo anterior, el objeto de las normas oficiales es regular cuestiones tcnicas de un alto grado de precisin para dar cumplimiento a las obligaciones establecidas en los reglamentos o en la ley. Su funcin no es ni puede ser la de reglamentar disposiciones de la ley; no puede establecer obligaciones a los particulares, ni conceder derechos o permisos. De otra manera, stas se convertiran en una vlvula de escape con que la administracin pblica podra hacer obligatoria cualquier tipo de regulacin. d) Cuarto concepto de invalidez. Violacin al principio de seguridad jurdica. Afectacin del principio de reserva de ley por violacin directa del artculo 46 fraccin III de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Una norma administrativa no puede derogar una ley federal.
La norma impugnada viola directamente el artculo 46, fraccin III, de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, pues deja sin efectos la NOM 190-SSA1-1999 a que la segunda se refiere. Es decir, el acto impugnado es inconstitucional porque es un acto legislativo que se emite con la intencin de derogar una norma de superior jerarqua, como lo es la fraccin III del artculo 46 mencionado. e) Quinto concepto de invalidez. Violacin al mbito competencial. La norma impugnada pretende inaplicar la normatividad penal estatal y se estatuye en contra del contenido del artculo 1 de la Constitucin del Estado que ordena la proteccin de la vida de los concebidos y no nacidos, sin ms excepciones que las previstas como excusas absolutorias. En su punto 6.4.2.3 la normativa obliga a celebrar la prctica del aborto qumico sin que se exija previamente la determinacin del Ministerio Pblico estatal de que existe una conducta tpica, lo que contraviene lo establecido en las leyes locales. Es decir, la norma impugnada obliga a la prctica del aborto sin que se satisfagan los requisitos de procedencia que establece el Cdigo Penal del Estado de Jalisco. f) Sexto concepto de invalidez. Violacin de las garantas de legalidad y seguridad jurdica por la indebida imposicin de gravmenes. Los puntos 2, 4.19, 5.1, 5.6, 5.7, 5.10 y 5.12 de la norma impugnada causan un agravio directo a todas las personas e instituciones que ofrecen servicios de salud de carcter privado y social en la entidad, pues les imponen la carga de brindar atencin
mdica a las vctimas de ciertos delitos; misma que le corresponde cumplir al Poder Pblico. Dicho traslado viola el artculo 31, fraccin IV de la Constitucin Federal, que establece que las contribuciones al gasto pblico debern ser proporcionales, equitativas y dispuestas en ley. Con la norma impugnada las autoridades pretenden trasladar, a travs de una carga impositiva, la obligacin de proporcionar atencin mdica y psicolgica a las vctimas de un delito a las instituciones de salud privadas y sociales, haciendo caso omiso de que el Estado es el nico encargado de garantizar y salvaguardar la integridad fsica y moral de sus gobernados. Con ello, adems se vulnera el artculo 5, prrafo cuarto, de la Constitucin Federal que establece que los nicos supuestos en los que los servicios pblicos tienen carcter obligatorio para los particulares. Igualmente, constituye un gravamen que se exija a las instituciones privadas y sociales prestadoras de los servicios de salud que destinen recursos para capacitar a sus trabajadores. Adems, la norma impugnada no especifica ni la retribucin, ni la forma en que habr de distribuirse la indebida carga que sta genera; misma que tiene un carcter eminentemente regresivo, pues los hospitales, clnicas y mdicos en reas geogrficas urbanas y econmicamente deprimidas tendrn mayor carga que aquellos ubicados en reas residenciales. g) Sptimo concepto de invalidez. Trasgresin a los principios de legalidad y seguridad jurdica. Afectacin a las garantas procesales de los justiciables por el inexacto rgimen sancionatorio.
La norma impugnada no establece qu sanciones debern imponerse a los diversos incumplimientos de la misma. Por ello, se remite necesariamente a los artculos 112 y 112 de la Ley Federal sobre Metrologa y Normalizacin, que no establecen una apropiada graduacin de las sanciones y que adems, ya fueron declarados inconstitucionales por la tesis jurisprudencial 83/97, aprobada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia. En consecuencia, la Norma Oficial impugnada vulnera las garantas de seguridad y certeza jurdica. h) Octavo concepto de invalidez. Violacin al principio de igualdad jurdica por discriminar a los prestadores de los Servicios de Salud y transgredir de manera directa los artculos 3 y 159 de la Ley Federal del Trabajo y los artculos 43 y 51 de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado. La norma impugnada fomenta que los hospitales pblicos y privados contraten prestadores de servicios de salud que no sean objetores de conciencia, al tiempo que coarta a los que s lo sean de la posibilidad de conseguir o simplemente conservar un trabajo lcito y remunerado, convirtindolos en vctimas de discriminacin con motivo de sus opiniones o puntos de vista. Lo anterior, es violatorio de la garanta de igualdad establecida en el artculo 1 de la Constitucin Federal, pues la obtencin o no de una plaza de trabajo depender de la opinin o afinidad que el interesado tenga respecto al aborto. Adicionalmente, se viola de manera indirecta lo dispuesto por los artculos 3 y 159 de la Ley Federal del Trabajo, as como lo establecido en los artculos 43 fraccin I y 51 de la Ley Federal de Trabajadores al Servicio del Estado.
i) Noveno concepto de invalidez. Violacin de las garantas de legalidad y seguridad jurdica. Afectacin de la garanta de trabajo de los prestadores de los servicios de salud. La norma impugnada al establecer que los trabajadores de la salud debern ofrecer un anticonceptivo de emergencia a las vctimas de ciertos delitos, y que su incumplimiento dar origen a sanciones civiles, penales o administrativas, es violatoria de la libertad de trabajo consagrada en el artculo 5 de la Constitucin Federal. Si determinadas personas no otorgan su pleno consentimiento para ofrecer el anticonceptivo de emergencia, el Gobierno del Estado de Jalisco no les puede obligar en virtud de una Norma Oficial Mexicana. Esto es as, debido a que dicho artculo establece que la libertad de trabajo slo podr vedarse por determinacin judicial, cuando se ataquen los derechos de un tercero o por una resolucin gubernativa, dictada en los trminos que marque la ley, cuando se ofendan derechos de la sociedad. CUARTO. Artculos constitucionales que el actor seala como violados. Los preceptos 1, 4, 5, 14, 16, 20, 21, 29, 31 fraccin IV, 49, 73, 74, 89 fraccin I, 123, 124 y 133. QUINTO. Trmite de la controversia. El Ministro Presidente de este Alto Tribunal orden formar y registrar el expediente relativo a la presente controversia constitucional con el nmero 54/2009 y, por razn de turno, design como instructor al Ministro Jos Ramn Cosso Daz1. El Ministro instructor admiti la demanda de controversia constitucional; tuvo por demandado al Poder Ejecutivo Federal, por conducto de su Consejero Jurdico, pero no a la Secretara de Salud y
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Mediante acuerdo de doce de junio de dos mil nueve. Foja 111 de autos.
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a la Subsecretara de Prevencin y Promocin de la Salud de dicha Secretara; reconoci el carcter de tercero interesado a las Cmaras que integran el Congreso de la Unin; orden emplazar al demandado para que formulara su contestacin dentro del plazo de treinta das hbiles y en el mismo plazo, para que los terceros interesados manifestaran lo que a su derecho convenga; dio vista al Procurador General de la Repblica para que manifestara lo que a su representacin correspondiera; y requiri al demandante para sealar domicilio en esta ciudad y al Poder Ejecutivo Federal, por conducto de su Consejero Jurdico, para que al dar contestacin a la demanda remita copia certificada de los antecedentes del acto impugnado2. El Ministro instructor tuvo por presentadas las contestaciones de demanda de la Cmara de Senadores3, del Poder Ejecutivo Federal a travs del Secretario de Salud4, Cmara de Diputados5 -por lo que orden correr traslado a la parte actora y al Procurador General de la Repblica, para los efectos legales conducentes- y por desahogado el requerimiento de quince de julio de dos mil nueve, al recibir por parte del Ejecutivo Federal copia certificada de los antecedentes del acto impugnado6. Tambin se recibi la opinin del Procurador General de la Repblica respecto a la controversia constitucional en cuestin7. SEXTO. Contestaciones de la demanda. Contestacin de la demanda del Poder Ejecutivo Federal.
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Todo ello mediante acuerdo de quince de junio de dos mil nueve. Fojas 112 y 113 de autos. Acuerdo de fecha 4 de agosto de 2009. Foja 192 de autos. 4 Acuerdo de fecha 18 de agosto de 2009. Foja 247 de autos. 5 Acuerdo de fecha 20 de agosto de 2009. Fojas 277 y 278 de autos. 6 Acuerdo de fecha 20 de agosto de 2009. Fojas 277 y 278 de autos. 7 Se recibi el veinticuatro de septiembre de dos mil nueve en la Oficina de Certificacin Judicial y Correspondencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
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Razones y fundamentos que sustentan la validez constitucional de la Norma Oficial Mexicana impugnada En este apartado la Secretara de Salud explica: a) el sistema de distribucin de competencias que existe en materia de salubridad general, entre la Federacin y los Estados; b) los fundamentos jurdicos que otorgan al Ejecutivo Federal la facultad para emitir, por conducto aqulla, Normas Oficiales Mexicanas en materia de salud; c) quines integran al Sistema Nacional de Salud; d) los acuerdos de coordinacin para la descentralizacin integral de los servicios de salud, firmado por dicha Secretara, la de Hacienda y Crdito Pblico, Funcin Pblica y el Estado de Jalisco; e) que el proceso de normalizacin la norma impugnada cumpli con los principios exigidos para su elaboracin y modificacin; y, f) el contenido de la norma que se impugna. Del contenido de la Norma Oficial que se impugna se desprende que sta en ningn momento colisiona la libertad de la mujer para decidir de manera informada sobre la prctica de un aborto en caso de violacin, con el derecho de objecin de conciencia del personal mdico o de enfermera. En todo caso, quienes se declaren objetores debern remitir al paciente a la unidad de salud que garantice la prestacin del servicio. Contestacin a los conceptos de invalidez Se expusieron 9 conceptos de invalidez que por estar relacionados pueden agruparse en los siguientes temas:
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A. La Norma Oficial Mexicana que se impugna no vulnera la esfera de competencias de la entidad federativa actora en materia de procuracin de justicia y atencin a vctimas del delito. La fraccin XVI del artculo 73 de la Constitucin Federal confiere facultades al Congreso de la Unin para legislar en materia de salubridad general en toda la Repblica. La salubridad general es una materia concurrente y la distribucin de competencias entre la Federacin y los Estados la estableci el Congreso de la Unin en la Ley General de Salud; misma que en su artculo 13 apartado A, fraccin I, establece que corresponde al Ejecutivo Federal dictar las normas oficiales mexicanas en materia de salubridad general. En este sentido, no es bice que las cuestiones relativas a la atencin materno infantil y de planificacin familiar sean competencia de las entidades federativas. Sin embargo, esta competencia se limita a la organizacin, operacin, supervisin y evaluacin de dichos servicios, lo que debe realizarse en los trminos de las disposiciones aplicables entre las que se encuentran las Normas Oficiales Mexicanas. Es infundado que la norma impugnada modifique la forma de desahogo y sustanciacin de las averiguaciones previas y de los juicios del orden criminal. La norma oficial pretende garantizar el derecho a la salud de las vctimas de violencia familiar y sexual. La norma impugnada no regula cuestiones relacionadas con la investigacin de conductas constitutivas de un delito, pues lo que pretende es detectar casos de violencia, a fin de elaborar un diagnstico, desde el punto de vista mdico, de la afectacin y el tratamiento que se requiere para su atencin. Ello no implica que un mdico determine si se renen o no los elementos de cierto tipo penal, pues los datos que se obtengan del diagnstico servirn para integrar
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un expediente clnico y no, como errneamente se relaciona, para iniciar o integrar una investigacin previa. Que sea posible hacer referencia a instituciones especializadas (a fin de que las vctimas cuenten con tratamientos adecuados a su padecimiento) de ninguna manera supone la delegacin de la obligacin del Estado a los particulares de brindar atencin mdica, pues resulta obvio que no est en poder del Estado que los pacientes acudan nicamente a instituciones pblicas. B. La Norma Oficial Mexicana no contraviene ninguna
disposicin legal ni es contraria al principio de reserva de ley. La norma no detalla cuestiones tcnicas relativas a los procedimientos de investigacin de delitos seguidos ante el Ministerio Pblico, sino criterios a seguir en la detencin, atencin y orientacin de los usuarios de servicios mdicos. Por ello, se respeta la reserva de ley establecido en la Ley Federal del Procedimiento Administrativo. Por otra parte, es inexacto que la norma impugnada por s misma modifique el artculo 46, fraccin III de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, debido a que sta ltima ley sirve de base para la creacin de la norma impugnada. Adems, existe una iniciativa de ley para adecuar la fraccin III antes mencionada con la nomenclatura de la norma impugnada. C. La Norma Oficial Mexicana impone ciertas obligaciones a los prestadores de servicios de salud, las cuales no se traducen en cargas excesivas que vulneren las garantas de legalidad y seguridad jurdica.
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De la lectura de la norma impugnada se desprende que no impone ningn tipo de carga o gravamen en perjuicio de las instituciones prestadoras de servicios de salud. Independientemente de que cesaran los efectos de la norma impugnada, las instituciones pblicas, sociales y privadas del sector salud deben brindar atencin a todos los pacientes que presenten padecimientos producidos por violencia familiar o sexual. El argumento en cuestin debe entenderse dirigido a tildar de inconstitucional la obligacin de ofrecer anticonceptivos de emergencia, lo que consideran un aborto qumico que transgrede su legislacin penal. De la evidencia cientfica internacional se aprecia que los anticonceptivos de emergencia no tienen efectos abortivos, sino que previenen embarazos no deseados, con lo que se evita que la vctima de una violacin tenga que someterse a un aborto. Por ello, resulta infundado el argumento de que por ofrecer un anticonceptivo de emergencia se configure el delito de aborto tipificado en el Cdigo Penal para el Estado de Jalisco. En este sentido, es igualmente infundado equiparar el aborto qumico a la anticoncepcin de emergencia, pues la anticoncepcin hormonal poscoito no abortiva y no est incluida en la NOM-005-SSA2-1193. Por otra parte, se afirma que la norma impugnada en ningn momento impide que se cobre una contraprestacin por el servicio que se otorgue a los pacientes. Por el contrario, tanto la Ley General de Salud como el Cdigo Civil Federal contienen disposiciones que regulan dicha contraprestacin. La norma impugnada no impone ninguna obligacin diversa a las ya establecidas en la Ley General de Salud, debido a que nicamente especifica que debe brindarse capacitacin y sensibilizacin del
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personal para que los pacientes cuyo padecimiento sea la violencia familiar o sexual reciban el trato a que tiene derecho. D. La norma Oficial Mexicana no viola principios constitucionales al establecer una remisin a las disposiciones legales para el caso de incumplimiento. El hecho de que la Ley Federal Sobre Metrologa y Normalizacin contemple el procedimiento para la expedicin, modificacin y extincin de las Normas Oficiales no implica que la norma impugnada remita a las sanciones establecidas en dicha ley. En todo caso, el ordenamiento a aplicarse en caso de incumplimiento es la Ley General de Salud y sus Reglamentos. Adems, resulta inaplicable la jurisprudencia citada por la parte actora, debido a que los ordenamientos a que aqulla se refera fueron reformados en 1997. E. La Norma Oficial Mexicana se ajusta a los principios de igualdad, no discriminacin y libertad de trabajo. Respecto a la contratacin de personal, se afirma que cada institucin tiene la libertad de establecer el perfil que deban reunir las personas que se incorporen a una plantilla laboral, sin que tal situacin implique la discriminacin de quienes sean objetores de conciencia, pues la institucin acta como patrn equiparado a un particular. Respecto a que los profesionistas que laboren en una institucin pblica y que sean objetores de conciencia no podrn conservar su trabajo, se sostiene que la propia norma reconoce su derecho a rehusarse a practicar un aborto. Contestacin de la Cmara de Diputados.
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Validez de la resolucin impugnada. El Congreso de la Unin tiene facultad para establecer la coordinacin entre la federacin, las entidades federativas y los municipios en materia de prevencin, atencin, sancin y erradicacin de los tipos de violencia contra la mujer. La atencin mdica y psicolgica de las vctimas constituye un derecho que le asiste a los sujetos pasivos del delito, por lo no puede traducirse implcitamente en un competencia exclusiva del Ministerio Pblico, debido a que la Constitucin le confiere a la proteccin de los sujetos que participan en los procesos penales. El servicio mdico le corresponde a las instituciones de salubridad general, conforme a las leyes federales. Por tal razn, no puede alegarse una intervencin en la competencia de la autoridad persecutora de los delitos. De la interpretacin de los artculos 4 y 73 fraccin XVI, de la Constitucin Federal se desprende que compete al Congreso de la Unin la facultad de legislar, mediante ley, las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud, as como la concurrencia de la Federacin y los Estados en materia de Salubridad General. La Ley General de Salud es de aplicacin imperativa para toda la Repblica. De ella se desprende que es materia de salubridad general la atencin materno infantil, la planificacin familiar, la atencin mdica, entre otros, y que le corresponde al Ejecutivo Federal, por conducto de la Secretara de Salud, dictar las normas oficiales mexicanas a que quedar sujeta la prestacin de servicios de salud en el territorio nacional. En este entendido, a los Estados les
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corresponde la organizacin, operacin, supervisin y evaluacin de la prestacin de diversos servicios de Salubridad General. En lo concerniente a la atencin a vctimas de violencia familiar o sexual, el hecho de que el Poder Legislativo Local haya expedido la Ley de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en la que se fijaron los medios de atencin a las vctimas femeninas, no excluye la facultad del Congreso de la unin para establecer las bases para la concurrencia de las autoridades que participen en dicho rubro. La norma impugnada no puede contradecir las disposiciones de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia debido a que la primera tiene por objeto regular cuestiones de carcter tcnico y establecer criterios y procedimientos que permitan proteger y promover la salud; con lo que se adecua a las disposiciones de la Ley Federal Sobre Metrologa y Normalizacin. En este sentido, tampoco puede transgredir el artculo 133 de la Constitucin Federal, pues la norma impugnada se complementa, desarrolla y reglamenta en diversas leyes federales, as como en ordenamientos internacionales. Por lo anterior, se advierte que con la entrada en vigor de la norma impugnada no se deroga o reforma la Ley General de Acceso de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, pues se entiende que si dicha norma administrativa se modific, an cuando no tenga la misma nomenclatura, la norma oficial mexicana es la misma, puesto que las disposiciones de la primera (la NOM 190-SSA-1-199) no fueron alteradas en perjuicio de los sujetos a quienes se les aplica. Finalmente, se afirma que el cambio de nomenclatura de la norma impugnada no provoca incertidumbre ni viola el principio de
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legalidad, ya que se trata de cuestiones que conoce la Secretara de salud, para quien no existe incertidumbre por su carcter de autoridad. Contestacin de demanda del Senado de la Repblica Primer concepto de invalidez La norma impugnada no regula la procuracin ni la
administracin de justicia, pues lo que reglamenta es la proteccin de las mujeres que han sufrido violencia. El Ministerio Pblico tiene la facultad de investigar y perseguir los delitos, pero no es la nica autoridad que tiene obligacin de salvaguardar los derechos de los ofendidos por algn delito, debido a que la proteccin de las victimas es un derecho fundamental que tiene que respetar todas las autoridades tanto administrativas, legislativas y jurisdiccionales. De la interpretacin armnica de los artculos 16 y 21 constitucionales se desprende que el Ministerio Pblico ostenta una doble funcin, durante la investigacin de los delitos, y ya en el proceso penal ante el Juez de la causa es autoridad y es parte ya iniciado el proceso. El Ministerio Pblico como autoridad ejerce la accin penal y como parte es el encargado de aportar al juzgador las pruebas tendientes a la perfeccin de la investigacin judicial respecto del ilcito, as como solicitar los datos y la prctica de las diligencias que comprueben la existencia de los elementos del tipo penal. As, se equivoca el Gobernador del Estado de Jalisco, porque la facultad de procuracin de justicia es competencia y facultad del Poder Judicial Federal y no del Ministerio Pblico. La Ley Federal sobre Metrologa y Normalizacin es clara en su artculo 38, fraccin II, en relacin con la definicin que dispone el
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artculo 3, fraccin IV, del mismo ordenamiento. El primer precepto mencionado permite que las Dependencias del Gobierno Federal, en el mbito de su competencia, expidan normas oficiales mexicanas en las materias relacionadas con sus atribuciones y determinar la fecha de su entrada en vigor. En el segundo precepto est la definicin de Dependencias, por lo que de ambos numerales emana la competencia de la Secretara de Salud Pblica, pues sta forma parte de la Administracin Pblica Federal Centralizada, junto con las dems secretaras y la Consejera Jurdica del Ejecutivo Federal. En otro sentido, el representante del Senado de la Repblica aduce que la modificacin de la NOM-199-SSA1-1999 por la NOM046-SSA2-2005 es slo cuanto a establecer los criterios a observar en la deteccin, prevencin, atencin mdica y la orientacin que se proporciona a los usuarios de los servicios de salud general y en particular a los que se encuentran involucrados en situaciones de violencia familiar y sexual, pero en ningn momento y bajo ninguna circunstancia se obliga a la institucin de salud a llevar a cabo funciones inherentes al Ministerio Pblico. Segundo concepto de invalidez Con la emisin de la norma impugnada no se est legislando en cuanto al catalogo de delitos investigados y sancionados por las autoridades locales. Lo nico que se hace es establecer criterios para la prevencin y atencin mdica de las personas que resulten afectadas por comisin de un delito en el cual se haya ejercido violencia fsica psicolgica o sexual.
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La norma controvertida no deroga ninguna disposicin del fuero comn, porque si no existieran las normas en materia criminal no sera posible la aplicacin de la norma oficial mexicana de mrito. El Senado de la Repblica considera que las facultades del Poder Legislativo Federal enumeradas en el artculo 73 de la Constitucin Federal y las no comprendidas en dicha enumeracin quedan reservadas a las entidades federativas y al Distrito Federal por razn de territorio, es decir, sus leyes slo rigen dentro del mbito de sus propios territorios. La competencia para el cumplimiento de la norma oficial mexicana se desprende de la redaccin del artculo 1 de la Ley Federal Sobre Metrologa y Normalizacin, pues seala que es una ley que regir en toda la Repblica y sus disposiciones son de orden pblico e inters social. El hecho de que en la misma redaccin del citado precepto se disponga que su aplicacin y vigilancia corresponde al Ejecutivo Federal, por conducto de sus dependencias de la Administracin Pblica, no significa que los gobiernos estatales y municipales no acaten la disposicin general, cuando el objeto principal de las normas oficiales mexicanas es establecer los criterios a observar en las diferentes materias de competencia de las secretaras de Estado que las emitan. La finalidad de las facultades concurrentes es coadyuvar a las instituciones de salud estatal y municipales, en sus respectivas competencias territoriales, con las instituciones de salud federal. Tercer concepto de invalidez
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Con la norma impugnada no se estn invadiendo facultades exclusivas del Ministerio Pblico porque slo se est normalizando la coadyuvacin de las instituciones de salud pblica con la actuacin de esta ltima autoridad administrativa, cuando se trate de delitos de carcter familiar, sexual y contra las mujeres. El representante de la sociedad acta conforme a las facultades que le otorgan los artculos 21 y 102 de la Constitucin Federal, en las cuales no se encuentra la atencin mdica a las vctimas de algn delito, debido a que su funcin principal es la de la persecucin e investigacin de las conductas humanas que son contrarias a las leyes penales. Asimismo, argumenta el representante del Senado que la atencin mdica es un derecho fundamental del que gozan los individuos que sean vctimas de un delito, como se prev en el artculo 20 de la Constitucin Federal, que ordena que el Ministerio Pblico deber prestar atencin necesaria y eficiente. Cabe mencionar que sta institucin jurdica no tiene como objeto preponderante la prestacin de servicios mdicos, pues para esa funcin coadyuva a las instituciones de salud pblica; situacin similar de participacin la realiza con la Secretaria de Hacienda y Crdito Pblico, cuando se trata de delitos de defraudacin fiscal, pues esa Dependencia del Ejecutivo Federal presenta la querella y el Ministerio Pblico persigue e investiga la posible responsabilidad de los sealados como infractores de la ley. El hecho de que la Constitucin seale la obligacin del Representante Social de proporcionar la seguridad a las vctimas del delito no significa que el Ministerio Pblico deba de ofrecer el servicio mdico que s deber es proceder a la internacin del ofendido en
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alguna unidad hospitalaria o en un lugar distinto bajo responsabilidad medica. La obligacin del Ministerio Pblico se limita a la internacin en unidades hospitalarias, cuidados mdicos y en la solicitud para la intervencin de la autoridad judicial cuando se deba tomar medidas que sean facultad exclusiva de sta, como la separacin de un menor cuando se trate de violencia intrafamiliar. El artculo 40, fraccin I de la Ley Federal sobre Metrologa y Normalizacin dispone que la finalidad de las normas oficiales mexicanas es la de establecer las caractersticas y/o especificaciones que debern reunir los productos o procesos cuando stos puedan construir un riesgo para la seguridad de las personas o daar la salud humana, animal o vegetal, el medio ambiente general u laboral o para la preservacin de recursos naturales. El Senado de la Repblica cita como sustento de sus consideraciones la tesis de rubro: ADUANAS. SU FACULTAD DE VERIFICAR FORMALMENTE EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTENIDAS EN LAS NORMAS OFICIALES MEXICANAS SE ENCUENTRA IMPLCITA EN EL EJERCICIO DE LAS ATRIBUCIONES DE COMPROBACIN QUE EN MATERIA DE COMERCIO EXTERIOR, NO DE RESTRICCIONES LES Y DE EL REGULACIONES ARANCELARIAS CONFIERE
ARTCULO 42, APARTADO A, FRACCIN XVI, DEL REGLAMENTO INTERIOR DEL SERVICIO DE ADMINISTRACIN TRIBUTARIA, VIGENTE HASTA EL TRES DE DICIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE.
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La norma impugnada no contraviene el artculo 1 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, porque la finalidad de la NOM-046-SSA2-2005 es la de establecer criterios para la prevencin y la atencin de las vctimas de violencia familiar, sexual y contra las mujeres, no la de invadir atribuciones constitucionales del Ministerio Pblico. Al proceso de creacin de las normas oficiales mexicanas no es aplicable el artculo 15 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo con su reserva de ley, sino lo dispuesto en el artculos 43 al 51 de la Ley Federal Sobre Metrologa y Normalizacin, porque en esto ltimos preceptos se encuentra regulado todo lo relativo al proceso que se deber seguir. Cuarto concepto de invalidez El representante del Senado de la Repblica expone la que a su consideracin es la naturaleza jurdica de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, as como de las normas oficiales mexicanas. Cita como sustento a sus consideraciones la tesis cuyo rubro es: LEYES GENERALES. INTERPRETACIN DEL ARTCULO 133 CONSTITUCIONAL. En su opinin la leyes generales son una excepcin al principio del artculo 124 constitucional, porque responden a un federalismo cooperativo, segn el criterio previsto en la sentencia de la controversia constitucional 132/2006 transcribe cinco prrafos del fallo. La cooperacin y coordinacin entre la Unin y las entidades federativas ha desembocado en las llamadas facultades concurrentes las cuales se ejercen simultneamente por la Federacin y las entidades federativas, como consecuencia de la armona del conjunto y unidad de fines o concordancia de propsitos del rgimen federal.
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Las facultades atribuyen competencias a los rganos de autoridad federal y local; se concede a la Federacin la facultad, mediante Leyes Generales para fijar las bases o un cierto criterio de divisin de esa facultad. Cita como apoyo a su argumento la jurisprudencia de rubro: FACULTADES CONCURRENTES EN EL SISTEMA JURDICO MEXICANO. SUS CARACTERSTICAS GENERALES. El Senado de la Repblica considera que la Constitucin Federal no atribuye competencias concurrentes, sino que remite a leyes federales para fijarlas, por ello la constitucionalidad de una ley federal o local en las materias concurrentes depende tanto de la Constitucin como de la ley marco. La erradicacin de la violencia contra las mujeres es una facultad concurrente, la ley marco encargada de repartir las competencias es la Ley General de Acceso de las Mujeres una vida Libre de Violencia que distribuye la competencia entre la Federacin las entidades federativas y los municipios. La facultad de prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en la que concurren la Federacin, Estados y Municipios tiene como objeto garantizar el derecho fundamental de acceso de las mujeres a una vida libre de violencia. El derecho fundamental es derivado de los principios a) igualdad jurdica entre el hombre y la mujer; b) el respeto a la dignidad humana de las mujeres; c) la no discriminacin; d) la libertad de las mujeres y e) la integridad fsica, psquica y moral de las mujeres. Los principios estn consagrados en los artculos 22 y 25 de la Constitucin Federal.
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El artculo 46 de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una vida libre de violencia est ubicado en la seccin sexta, dentro del captulo III, denominado Distribucin de Competencias en Materia de Prevencin, Atencin, Sancin y Erradicacin de la Violencia de las Mujeres.. El numeral asigna competencias a la Federacin y en especfico a la Secretara de Salud, por lo tanto, sta tiene la facultad de crear programas de capacitacin para el personal de sector salud, respecto de la violencia contra las mujeres y se garanticen la atencin a las vctimas y la aplicacin de la NOM-190-SSA1-1999: Prestacin de servicios de salud. Criterios para la atencin mdicas de la violencia familiar. El representante del Senado de la Repblica precisa expone su estudio sobre la naturaleza de las normas oficiales mexicanas y concluye que stas existen en el sistema jurdico mexicano, para regular cuestiones de alta de especificidad tcnica, lo que puede variar de manera constante y rpidamente. Por ello, la dinmica de las mismas requiere de una respuesta pronta que evidentemente ni el legislador ni el Poder Ejecutivo puede dar a tiempo. Las normas oficiales mexicanas son reglas generales
administrativas sobre aspectos tcnicos y operativos para materias especficas, las cuales son expedidas por las Secretaras de Estado con base en una habilitacin legislativa, por lo cual se expidi la Ley Federal sobre Metrologa y Normalizacin, por lo que es vlido determinar que tales cuerpos normativos constituyen un acto materialmente legislativo, porque de manera general abstracta e impersonal regulan a detalle y de manera pormenorizada las materias comprendidas en la Ley citada, como expresin de la facultad reglamentaria.
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La facultad reconocida por el Congreso de la Unin para que las Secretarias de estado expidan las normas oficiales mexicanas no constituye una delegacin de facultades legislativas, pues el rgano legislativo no se despoja de una facultad propia, lo que constituye una condicin insalvable de todo acto derogatorio, sino que asigna directamente a un rgano de la administracin federal una tarea operativa para facilitar la aplicacin de una ley especifica dentro de su campo de accin. El Poder Legislativo no suele ocuparse de esos detalles tcnicooperativos que surgen en el funcionamiento de la Administracin Pblica, por esa razn los Secretarios de Estado, conforme al artculo 90 constitucional, para que cuenten con las atribuciones necesarias para dar agilidad, prontitud, firmeza y precisin a los actos de aplicacin de la ley especfica que expida el Congreso de la Unin. Cita la tesis de jurisprudencia: REGLAS GENERALES ADMINISTRATIVAS EXPEDIDAS POR LOS SECRETARIOS DE ESTADO EN USO DE UNA FACULTAD AUTORIZADA POR EL CONGRESO DE LA UNIN. DIFERENCIAS ACUERDOS Y CON LOS REGLAMENTOS, DECRETOS, RDENES
DICTADAS POR EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA. Y REGLAS GENERALES ADMINISTRATIVAS. LA FACULTAD DEL CONGRESO DE LA UNIN PARA HABILITAR A LAS SECRETARAS DE ESTADO A FIN DE EXPEDIRLAS, NO CONSTITUYE UNA DELEGACIN DE FACULTADES LEGISLATIVAS. El Senado de la Repblica concluye que el artculo 46, III de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una vida libre de violencia, slo otorga facultades a la Secretara de Salud para aplicar la norma oficial mexicana correspondiente. Entonces, si se aplica la NOM-046-
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SSA2-2005 no modifica las facultades atribuidas a la Secretara de Salud otorgadas en dicho numeral. El artculo 46 citado slo confiere facultades y no regula a las Normas Oficiales Mexicanas, porque las mismas estn reglamentadas en la Ley Federal sobre Metrologa y Normalizacin. Por lo tanto por disposicin del Congreso de la Unin esas normas pueden vlidamente modificarse, ms aun cuando en el artculo 51, ltimo prrafo de la Ley citada se seala que stas deben ser revisadas cada cinco aos. El representante del Senado de la Repblica insiste, pues seala que el artculo 46 precisado no prohbe que se modifique la norma oficial mexicana ni exige que se modifique la regla general administrativa, porque la Ley Federal Sobre Metrologa y Normalizacin es la que regula la modificacin de las normas oficiales mexicanas, pues la ley especial, deroga la ley general. El derecho subjetivo que tienen las mujeres sigue vigente, sigue siendo derecho positivo, lo nico que cambia son los criterios y procedimientos que tendrn que atender las instituciones de salud pblica, privada o social, en el caso de que otorguen el servicio mdico a personas que hayan sufrido algn tipo de violencia intrafamiliar y/o sexual, como lo dispone la norma recurrida. Quinto concepto de invalidez El representante del Senado de la Repblica aduce que la norma impugnada no invade facultades exclusivas del Ministerio Pblico local, en cuanto a la persecucin e investigacin de los delitos del fuero comn. Lo que hace la norma es obligar a las instituciones
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de salud que hagan del conocimiento de dicha representacin social esa situacin, para que sea sta la que determine la posible responsabilidad en la comisin de algn ilcito. Por otra parte, precisa que la institucin prestadora de servicios de atencin mdica deber ofrecer de inmediato y hasta en un mximo de ciento veinte horas despus de ocurrido el evento la pastilla anticonceptiva, pero cuando lo determine el Ministerio Pblico, una vez que la institucin ponga del conocimiento y ste sea quien acredite si se actualiza una de las hiptesis del artculo 229 de Cdigo Penal para el Estado Jalisco. Por ese motivo se establece que deber ser de inmediato y hasta las siguientes 120 horas, una vez que el Ministerio Pblico haya demostrado las excluyentes del delito de aborto. Sexto concepto de invalidez El representante del Senado de la Repblica argumenta que resulta fuera de contexto alegar que existe una carga impositiva contraria a lo establecido en el artculo 31, fraccin IV de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. La fraccin mencionada se refiere a que todos los ciudadanos debern contribuir al gasto pblico de la Federacin, de los Estados y del Distrito Federal, de manera proporcional, equitativa y conforme a las leyes, lo cual no tiene relacin con la materia de este asunto. Sptimo concepto de invalidez Aun cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha declarado inconstitucional el artculo 112 de la Ley Federal de Metrologa y Normalizacin, la norma no ha sido expulsada del
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ordenamiento
jurdico
mexicano
porque
la
declaracin
de
inconstitucional se realiz en un juicio de amparo, que slo tiene efectos relativos, es decir, slo beneficia a la parte que lo promovi. Tambin es cierto que la norma oficial mexicana impugnada en ningn momento y bajo ninguna circunstancia est remitiendo al artculo 112 de la ley mencionada, por lo cual es aplicable la tesis transcrita por la parte accionante de la controversia constitucional. Octavo concepto de invalidez Se afirma que habr una violacin al principio de igualdad jurdica cuando se le d un trato igual a los desiguales y un trato desigual a los iguales. Agrega que el Alto Tribunal se ha pronunciado en el sentido que la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos no puede evitar que existan desigualdades, pues sta protege la propiedad privada, la libertad econmica y otros derechos patrimoniales, por lo que muchas de las desigualdades son parte de la naturaleza humana, ajena a la observancia de la Constitucin y las Leyes. As, en su opinin, habr desigualdad cuando el Poder Pblico encargado de la aplicacin de normas jurdicas, haciendo uso de esta potestad, aplique la ley haciendo una distincin donde no hay, que aplique una norma jurdica de distinta manera a dos personas que se encuentran en la misma hiptesis. Como sustento a sus afirmaciones transcribe la tesis cuyo rubro es: IGUALDAD. LMITES A ESTE PRINCIPIO. La norma impugnada no viola el principio de igualdad porque no fomenta que los hospitales pblicos y privados contraten a prestadores de los servicios de salud que no sean objetores de conciencia. sta no establece criterios para la contratacin de personal mdico o personal de enfermera, sino que establece criterios
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y procedimientos para la atencin mdica a personas que hayan sido vctimas de violencia familiar y/o sexual. Tampoco dispone las caractersticas bajo las cuales debern ser contratados los posibles ocupantes de un puesto en alguna institucin de salud pblica o privada. En sus puntos 6.4.2.7 y 6.4.2.8 la NOM-046-SSA2-2005 se establece, respectivamente, que Deber respetar la objecin de conciencia del personal mdico y de enfermera encargados del procedimiento. y que Si en el momento de la solicitud de atencin no se pudiera prestar el servicio de manera oportuna y adecuada, se deber referir de inmediato a la usuaria a una unidad de salud que cuente con este tipo de personal y con la infraestructura de atencin de calidad. En el punto 6.4.2.8. de la norma impugnada se seala con claridad que en el caso de que se trate de la prctica del aborto, en los supuestos que permite el Cdigo Penal para el Estado de Jalisco y en la clnica u hospital al que acuda la solicitante no se encuentre un mdico de la caracterstica requerida, entonces, la solicitante ser remitida a otra institucin de salud pblica o privada, segn corresponda, en la cual se le pueda brindar el servicio de manera oportuna y adecuada. A los objetores de conciencia no se les est excluyendo ni se les est discriminando. Noveno concepto de invalidez La norma impugnada fue creada para disponer los criterios y procedimientos en la atencin que debern ofrecer los mdicos y las enfermeras que laboran para las instituciones de salud pblica o privada, en caso de que atiendan a personas que hayan sido vctimas
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de un delito relacionado con la violencia familiar y/o sexual, no como requisito de contratacin para los aspirantes a personal mdico y de enfermera. Cuando en la norma controvertida se establece que sta ser obligatoria para todas las instituciones de salud pblica, privada o social que formen parte del Sistema Nacional de Salud es porque as lo dispone la Ley General de Salud. En su artculo 5 se prev que el Sistema Nacional de Salud est constituido por las dependencias y entidades de la Administracin Pblica, tanto federal como local. Las personas fsicas o morales de los sectores social y privado, que presten servicios de salud, as como por los mecanismos de coordinacin de acciones y que tiene objeto dar cumplimiento al derecho a la proteccin de la salud. De manera implcita se entiende que todas las instituciones de salud privadas y sociales forman parte del Sistema Nacional de Salud, en el cual la coordinacin est a cargo de la Secretara de Salud, por lo que todas stas tendrn que acatar las disposiciones que emite, en su respectiva competencia esa dependencia del gobierno federal. El artculo 5 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos establece la prohibicin general para que cualquier persona sea obligada a prestar trabajos personales sin justa retribucin y sin pleno consentimiento. La norma controvertida en su punto 6.4.2.7 seala que deber respetar la objecin de conciencia del personal mdico y de enfermera encargados del procedimiento. En ningn momento se priva al personal citado de la decisin de prestar o no el servicio, segn corresponda, porque no se les obliga, sino que, por el contrario, se respeta su decisin, por lo cual no existe
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transgresin alguna a los principios de igualdad jurdica y de liberta de trabajo. SPTIMO. Opinin del Procurador General de la Repblica. El Representante social federal inicia con sus consideraciones respecto a la competencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin para resolver la controversia constitucional. Asimismo, expresa su opinin en relacin con la oportunidad en la presentacin de la demanda correspondiente y respecto de la legitimacin del promovente de la accin. En relacin con los conceptos de invalidez el Procurador expresa, en sntesis, las siguientes consideraciones: Conceptos de invalidez relativos a la competencia para emitir la norma combatida El artculo 4, tercer prrafo, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos tutela y reconoce un de los derechos fundamentales de todo individuo: la salud. El numeral atribuye a la Federacin y a las entidades federativas, el carcter de autoridades en materia de salud, de conformidad con las leyes que expida el Congreso de la Unin, lo que representa una facultad concurrente en la materia. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha sealado que las facultades concurrentes implican que las entidades federativas, incluso el Distrito Federal, los municipios y la Federacin pueden actuar respecto de una misma materia, pero en estos casos corresponde en exclusiva al Congreso de la Unin determinar la forma y los trminos de la participacin de dichos entes, mediante una ley
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general. Cita la tesis de rubro: FACULTADES CONCURRENTES EN EL SISTEMA JURDICO MEXICANO. SUS CARACTERSTICAS GENERALES. La existencia de una concurrencia entre diferentes niveles de gobierno puede implicar que exista un marco de coordinacin entre stos para que puedan actuar de manera conjunta o separada en la materia que corresponda, a fin de hacer vigente el derecho fundamental de los individuos a la salud, a travs de los mecanismos que la legislacin aplicable prevea, como la Ley General de Salud. El legislador en la Ley General de Salud establece un marco que regula la proteccin a la salud, para lo cual fija las bases y modalidades para el acceso de los particulares a los servicios de salud, as como al marco de concurrencia entre la Federacin y los estados de la Repblica en materia de salubridad general, como se desprende del numeral 1 de la ley. El ordenamiento precisa las materias que comprende la salubridad general, dentro de la cual queda incluida la prestacin de los servicios de salud a grupos en situacin de vulnerabilidad, como lo son aqullas personas que sufren de violencia familiar, sexual y contra las mujeres. De acuerdo con la fraccin II del artculo 3 de la Ley General de Salud es materia de salubridad general la atencin mdica preferente de grupos vulnerables. El artculo 4.11 de la norma combatida establece que los grupos en condiciones de vulnerabilidad son aquellas comunidades que por circunstancias de pobreza, origen tnico, estado de salud, edad, gnero o discapacidad se encuentran en una situacin de mayor indefensin para hacer frente a los
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problemas que plantea la vida y no cuentan con los recursos necesarios para satisfacer sus necesidades bsicas. La vulnerabilidad coloca a quien la padece en una situacin de desventaja en el ejercicio pleno de sus derechos y libertades. La regulacin a la atencin mdica a grupos en situacin de vulnerabilidad es materia de salubridad general y, por tanto, la Federacin es autoridad competente para regularla. En la base tercera de la fraccin XVI del artculo 73 constitucional se establece un mandato absoluto para todas las autoridades administrativas de la Repblica: ninguna autoridad puede eludir el cumplimiento de las disposiciones que en la materia de salubridad emitan las autoridades sanitarias en este caso. Por disposicin fundamental, dichas autoridades son la Federacin y las entidades federativas de conformidad con el citado tercer prrafo del artculo 4 constitucional. El sistema de concurrencia en materia de salud corresponde a un sano federalismo y a la necesidad real y a un inters fundamental de los mexicanos por procurar que todas las instancias de gobierno intervengan en su concrecin, ya que sin el concurso de ambas instancias la accin sanitaria sera ineficaz. Del artculo 4 constitucional no se desprende si las autoridades administrativas que deben de cumplir las disposiciones de las autoridades sanitarias deben de pertenecer especficamente a la Federacin, a las entidades federativas o a los municipios, ya que el Poder Constituyente estableci el mandato que nos ocupa, a fin de dotar a la autoridad sanitaria de la fuerza necesaria para dictar sus disposiciones y ponerlas en vigor, de tal forma que ninguna autoridad pudiera excusarse de su cumplimiento, sin importar el nivel de gobierno al que pertenezca.
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El carcter ejecutivo de la autoridad sanitaria obedece a la premura con las que sus disposiciones deben ser puestas en vigor, dado el riesgo que representa para la poblacin el hecho de que la autoridad sanitaria tenga que ir en apoyo de las autoridades administrativas y judiciales para lograr su ejecucin: Es indispensable que todas las autoridades administrativas, sin excepcin alguna obedezcan las disposiciones que en la materia de salubridad dicten las autoridades sanitarias. De lo contrario se hara nugatorio el derecho fundamental a la salud. De conformidad con lo establecido en la Ley General de Salud, en su numeral 13, apartado A, fraccin I, es competencia exclusiva del Ejecutivo Federal, por conducto de la Secretara de Salud, dictar las normas oficiales mexicanas a que quedar sujeta la prestacin, en todo territorio nacional de servicios de salud en las materias de salubridad general y verificar su cumplimiento. La Secretara de Salud s cuenta con las facultades para establecer, mediante normas oficiales mexicanas, criterios para la prevencin y atencin de la violencia familiar, sexual y contra las mujeres, debido a que este es considerado por la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, como grupo en condiciones de vulnerabilidad. El accionante hace una errnea interpretacin de la norma combatida, puesto que la intencin de la misma, segn los puntos Introduccin y Objetivo, es establecer los criterios a observar en la deteccin, prevencin, atencin mdica y orientacin que se proporcionan a los usuarios de servicios de salud en general y en particular a quienes se encuentren involucrados en situaciones de
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violencia familiar, sexual o contra las mujeres, por lo que es evidente que se trata de eventos que se generan antes de que las personas afectadas por violencia familiar, sexual y contra las mujeres acudan a denunciar los hechos ante la autoridad encargada de la procuracin de justicia. La norma combatida es la forma cmo se registra y reportar la probable existencia de violencia intrafamiliar, lo que no significa que los mdicos se dediquen a investigar los probables delitos. Lo prescrito por la norma slo se trata de la atencin de urgencia, el registro y el reporte de probables casos de violencia intrafamiliar, como se dispone en el punto 6.5.2 de la norma controvertida, situaciones que no son responsabilidad del mdico tratante, sino del responsable del establecimiento de la unidad mdica. Las circunstancias anteriores se corroboran con el contenido del captulo 3, punto 3, Aviso al Ministerio Pblico, del Modelo Integrado para la Prevencin y Atencin de la Violencia Familiar y Sexual. El Procurador opina que la atencin mdica y psicolgica regulada en la norma combatida no es la atribuida por el artculo 20, apartado C, fraccin III de la Constitucin Federal al Ministerio Pblico, porque la materia de la norma es la atencin otorgada de primer contacto por el personal mdico que conforma el Sistema Nacional de Salud. Afirma que la norma impugnada no invade la esfera de atribuciones que la Constitucin Federal otorga al Ministerio Pblico, respecto de la indagacin e investigacin de delitos, porque la misma slo tiene por objeto establecer los criterios que se deben observar en la deteccin, prevencin y atencin mdica y, en su caso, dar vista al representante social de la posible comisin de conductas antijurdicas en agravio de mujeres y de nios.
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Por otra parte, manifiesta el Representante social federal que la norma combatida no reform o derog tcitamente el artculo 46, fraccin III de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, pues ambos son ordenamientos de distinta naturaleza. La Ley general, citada en el prrafo que antecede, constituye un acto formal y materialmente legislativo, ya que fue emitida por una autoridad con facultades legislativas y la norma impugnada es un acto formalmente legislativo y materialmente administrativo. En esa situacin no aplica el postulado de que la norma posterior deroga o abroga a la anterior. La interpretacin del artculo 46, fraccin III de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia permite afirmar, tomando en consideracin la naturaleza mutable de las normas oficiales mexicanas que la norma impugnada es a la que se hace referencia en ese numeral. Lo anterior, porque de conformidad con lo dispuesto en el cuarto prrafo del numeral 51 de la Ley Federal Sobre Metrologa y Normalizacin, las normas oficiales mexicanas deben ser revisadas cada cinco aos, contados a partir de la fecha de su entrada en vigor, por lo que no se trata de una norma distinta de la anterior, sino que es la misma pero adicionada con las observaciones derivadas de su primera revisin. De la lectura de la norma trascrita, la misma no remite a los preceptos relacionados con la investigacin previa de los delitos que le corresponde al Ministerio Pblico, sino que hace referencia expresa a la normatividad vigente y no a la legislacin penal vigente. En la normativa vigente y aplicable a los casos de violencia familiar, sexual y
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contra las mujeres existe el Modelo Integrado para la Prevencin y Atencin de la Violencia Familiar y Sexual, emitido por la Secretaria de Salud. En el Capitulo 7 denominado Gua de informacin legal de usuarias permite inferir que el punto 6.2.1.8 de la norma impugnada no remite a la legislacin penal, sino a aquellas disposiciones que regulan la actuacin de los prestadores de los servicios de salud integrantes del Sistema Nacional de Salud. En otro tema, el punto 6.4.2.3 de la norma impugnada no dispone que los prestadores de servicios de salud que atiendan a mujeres vctimas de delito de violacin deban de recibir en contra de su voluntad el procedimiento de anticoncepcin de emergencia, ya que la norma claramente dispone el deber de dichos prestadores de servicios mdicos de ofrecer, previa informacin completa sobre la utilizacin del indicado mtodo de anticoncepcin de emergencia. La decisin de seguir o no el tratamiento de la anticoncepcin de emergencia recae directamente en la usuaria de los servicios de salud si se trata de menores de edad, en el padre y/o madre, no es el mdico tratante el que decide, pues la anticoncepcin de emergencia se ofrece previa informacin completa sobre la utilizacin del indicado mtodo de anticoncepcin, lo que implica que las usuarias que opten por ste lo hacen bajo su ms estricto consentimiento informado. De acuerdo, al artculo 31 del Cdigo de Biotica para el Personal de Salud el consentimiento vlidamente informado del paciente es la ms slida expresin de su autonoma, por lo que deben de platearse las alternativas de atencin para la toma de sus decisiones. El consentimiento informado establece su autodeterminacin para la toma de sus decisiones, para aceptar o rechazar mtodos de diagnstico, tratamiento y cuidados generales,
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excepto cuando el rechazo suponga riesgos de salud pblica, por lo que queda al libre albedro de la usuaria si accede o no a la prescripcin de la anticoncepcin de emergencia que le ofrezcan los prestadores de servicios de salud, previa informacin sobre la utilizacin del indicado mtodo. Sexto concepto de invalidez Es infundado el argumento de la parte promovente de la controversia constitucional porque en el artculo 31, fraccin IV de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos se prev el principio de legalidad tributaria, el cual no tiene relacin con el establecimiento de normas oficiales mexicanas, relacionadas con la regulacin tcnica de observancia obligatoria relativas a la prestacin de los servicios de salud en materia de violencia familiar, sexual y contra las mujeres. La norma impugnada no tiene contenido tributario ni atiende a un hecho fiscal. Su contenido dimana del derecho a la proteccin a la salud y a la plena igualdad de los hombres y mujeres, ya que por su alta prevalencia, efectos nocivos e incluso fatales, la violencia familiar y sexual es un problema de salud pblica que representa un obstculo fundamental para la consolidacin efectiva de formas de convivencia social, democrtica y con pleno ejercicio de los derechos humanos. Por ello, no se rige ese ejercicio por los derechos que prev el artculo 31, fraccin IV de la Constitucin. El mbito de aplicacin de los derechos fundamentales previstos en el artculo 31, fraccin IV de la Constitucin Federal tiene una connotacin estricta en la actividad estatal, toda vez que no en cualquier aspecto social se deben observar, sino slo en aquellos que
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tengan una naturaleza tributaria, es decir, que deriven en s mismos del poder impositivo del Estado, vinculado directamente con todos los aspectos de las contribuciones. Sptimo concepto de invalidez El Procurador aclara que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin solamente ha declarado inconstitucional el artculo 112 de la Ley Federal de Metrologa y Normalizacin y no el 112-A. Considera infundado el concepto de invalidez del accionante, toda vez que, en su opinin, de un anlisis constitucional del punto 2 de la norma impugnada se aprecia inconstitucionalidad, porque la norma nicamente establece el mbito de su aplicacin, el cual obliga a todas las instituciones del Sistema Nacional de Salud, incluyendo a los y las prestadoras de servicios de salud de los sectores pblico, privado y social. Adems, el incumplimiento de las disposiciones establecidas en la norma impugnada dar origen a sanciones penales, civiles y administrativas que procedan de conformidad con las disposiciones legales aplicables. El punto 2 refiere a que las sanciones se aplicarn de conformidad con las disposiciones legales aplicables y si el precepto 112 de la Ley Federal sobre Metrologa y Normalizacin fue declarado inconstitucional es lgico concluir que no es disposicin legal aplicable. Lo que sera inconstitucional es que la autoridad correspondiente aplicara una sancin de las previstas en el dispositivo declarado inconstitucional por jurisprudencia, lo que en el caso a estudio no se actualiza, pues no se impugna acto de aplicacin alguno. Octavo concepto de invalidez
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El Procurador relata el contenido del artculo 1 constitucional y precisa que en los puntos 6.4.2.7 y 6.4.2.8 de la norma impugnada se prev el derecho de objecin de conciencia del personal mdico. Seala que la objecin de conciencia est prevista en el sistema jurdico mexicano en el artculo 12 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; precepto 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Hace referencia a lo dispuesto en el artculo 9 del Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Prestacin de Servicios de Atencin Mdica, sobre los principios ticos y cientficos que orientan la prctica mdica. Asimismo, expone el contenido del numeral 28 del Cdigo de Biotica para el personal de salud. De las anteriores referencias el Procurador concluye que tratndose de un aborto mdico autorizado como consecuencia de una violacin sexual, el personal mdico y enfermeras pueden excusarse de practicarlo en razn del derecho de objecin de conciencia reconocido en la norma impugnada. La objecin de conciencia no persigue hacer distincin alguna en razn de formas de pensar o creencias del personal mdico, sino tan slo preservar el derecho de profesional de la salud a abstenerse de realizar algn procedimiento que atente contra ese principio. El artculo 1 de la Constitucin Federal contempla un principio de igualdad respecto del goce y disfrute de las garantas consagradas en la propia Constitucin Federal, las que otorga para todos los individuos que se encuentren en el pas sin distincin por razones de edad, nacionalidad, gnero, raza, discapacidades, salud, condicin social o econmica, religin, creencias, ocupacin o cualesquiera otra.
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De los derechos expresamente contenidos en el artculo 1 de la Constitucin Federal deriva el derecho fundamental del ser humano a la no discriminacin. ste vincula a los todos los rganos constituidos del Estado Mexicano, entre stos, a los poderes legislativos federal y locales, incluida la Asamblea Legislativa del Distrito Federal que en su actuar quedan constreidos a respetar y proteger los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin Federal, as como a no suspenderlos ni restringirlos, salvo en los casos y cumpliendo con los requisitos y condiciones que la propia Ley Suprema establezca. El primer prrafo del artculo 1 constitucional hace alusin, en primer trmino, a las garantas que se establecen para todo individuo, referidas aqullas a los derechos fundamentales previstos en la propia Constitucin y no a los medios para garantizar su respeto o para reparar sus violaciones y, en segundo lugar, a la prohibicin de restringir o suspender esos derechos, salvo en los casos y con las condiciones que la misma prev. Cita las tesis: IGUALDAD. LMITES A ESTE PRINCIPIO. IGUALDAD. DELIMITACIN CONCEPTUAL DE ESTE PRINCIPIO. Y GARANTA DE NO DISCRIMINACIN, SU PROTECCIN CONSTITUCIONAL. La norma impugnada no vulnera el principio de igualdad y de no discriminacin a que alude el accionante, pues si bien establece que las instituciones pblicas de atencin mdica debern contar con mdicos y enfermeras capacitados en procedimientos de aborto mdico no objetores de conciencia, ello no implica que exista desigualdad alguna entre objetores y no objetores de conciencia, pues la norma en ninguno de sus puntos establece que se deber preferir a personal no objetor de conciencia respecto de quienes s lo son.
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De ninguno de los puntos que integran la norma impugnada se aprecia que exista desigualdad o discriminacin alguna por razn de nacionalidad, raza, sexo, religin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social de manera que el hecho de que la norma establezca que las instituciones pblicas de atencin mdica debern contar con mdicos y enfermeras capacitados en procedimientos de aborto mdico no objetores de conciencia no implica que exista preferencia en la contratacin de este perfil de personal mdico. Asimismo, destaca que la norma impugnada no promueve la prctica del aborto, pues de conformidad con su naturaleza, nicamente establece los criterios a observar en la deteccin, prevencin, atencin mdica y la orientacin que se proporciona a las y los usuarios de los servicios de salud en general y en particular, a quienes se encuentran involucrados en situaciones de violencia familiar o sexual, en razn de que tales circunstancias se consideran un problema nacional de salud pblica. Noveno concepto de violacin El promovente esencialmente alega que se vulneran los derechos de libertad de trabajo de los prestadores de servicios de salud, toda vez que los obliga a ofrecer a las mujeres vctimas del delito de violacin de inmediato y hasta en un mximo de ciento veinte horas despus de ocurrido el evento la pldora de anticoncepcin de emergencia, cuestin que no se encuentra previamente regulada en la Constitucin Federal. La decisin de seguir o no con el tratamiento de la anticoncepcin de emergencia recae directamente en la usuaria de los
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servicios de salud o si se trata de menores de edad en el padre y/o madre, y no el mdico tratante, previo a la anticoncepcin citada se ofrece informacin previa y completa sobre la utilizacin del indicado mtodo. La obligacin prevista en el punto 6.4.2.3 de la norma impugnada no constituye unas suspensin de la garanta de libertad de trabajo, porque el hecho de que se deba ofrecer dentro de las ciento veinte horas de ocurrido el evento la anticoncepcin de emergencia no afecta la capacidad de diagnstico, valoracin, decisin y recomendacin de los prestadores de los servicios de salud de la entidad. Si debido a sus conocimientos, experiencia, convicciones u opinin no estn dispuestos a prestar su trabajo o servicio personal con el objetivo de ofrecer de inmediato y de modo incondicional el aborto qumico - pldora de anticoncepcin de emergencia- se encuentran plenamente facultados para ejercer su derecho de objecin de conciencia que se prev en el penltimo prrafo del punto 6.4.2.7 de la propia norma impugnada. Por ello, resulta evidente que no se les suspende la garanta de libertad de trabajo a los prestadores de los servicios de salud. La garanta de libertad de trabajo no es absoluta, pues su ejercicio se condiciona a los presupuestos de que no se trate de una actividad ilcita, que no se afecten derechos de tercero y que no se afecten derechos de la sociedad en general. Cita la tesis de rubro: LIBERTAD DE TRABAJO. NO ES ABSOLUTA DE ACUERDO CON LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE LA RIGEN (ARTCULO 5, PRRAFO PRIMERO, DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.)
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La obligacin que se establece especficamente en el punto 6.4.2.3 de la norma impugnada, si bien es cierto que no se encuentra expresamente prevista en el texto de la Constitucin Federal, tambin lo es que dicha obligacin y todas las contenidas en dicha norma oficial mexicana se originan con motivo de que la violencia familiar, sexual y contra las mujeres, por su alta prevalencia y efectos nocivos se ha convertido en un problema de salud pblica que representa un obstculo fundamental para la consolidacin efectiva de formas de convivencia social, democrtica y con pleno ejercicio de derechos humanos. El objetivo principal de la norma impugnada es coadyuvar en la prevencin, deteccin, atencin, disminucin y erradicacin de la violencia familiar, sexual y contra las mujeres, ya que esta situacin se ha reconocido como un problema de salud pblica a nivel nacional o internacional. OCTAVO. Audiencia. Substanciado el procedimiento en la controversia constitucional, el veintinueve de septiembre de dos mil nueve se celebr la audiencia prevista en el artculo 29 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artculo 105 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en la cual, en trminos del artculo 34 del mismo ordenamiento legal, se hizo relacin de los autos, se tuvieron por exhibidas y admitidas las pruebas ofrecidas, por presentados los alegatos; y, con fundamento en el artculo 36 del mismo ordenamiento legal, se inform que se procedera a elaborar el proyecto de resolucin, con el cual se dara cuenta al rgano colegiado resolutor correspondiente8.
Fojas 413 a 4160 de autos.
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NOVENO. que sealaron
Alegatos. en sus
Las
Cmaras
de
Diputados de
de
Senadores, as como el Ejecutivo Federal reiteraron como alegatos lo escritos contestacin demanda, respectivamente. De igual forma, el Procurador General de la Repblica reiter como alegatos lo expresado en el escrito de su opinin. La parte actora no formul alegatos. Y CONSIDERANDO QUE: PRIMERO. Competencia. Este Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin es competente para conocer de la presente controversia constitucional, de conformidad con lo dispuesto por los artculos 105, fraccin I, inciso a) de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y 10, fraccin I, de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, por tratarse de un conflicto entre el Estado de Jalisco y la Federacin por conducto de los Poderes Legislativo y Ejecutivo Federales. SEGUNDO.- Oportunidad de la demanda. Se impugna la modificacin a la Norma Oficial Mexicana NOM-190-SSA1-1999, Prestacin de servicios de salud. Criterios para la atencin mdica de la violencia familiar, para quedar como NOM-046-SSA22005. Violencia familiar, sexual y contra las mujeres. Criterios para la prevencin y atencin, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el diecisis de abril de dos mil nueve, lo que nos conduce a la conclusin de que se trata de norma general. Por ello, para analizar la oportunidad de la presentacin de la demanda debe atenderse al artculo 21, fraccin II de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artculo 105 de la Constitucin Federal9, que
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Artculo 21.- El plazo para la interposicin de la demanda ser:
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establece que tratndose de normas generales el plazo para la presentacin de la demanda ser de treinta das y se computar a partir del da siguiente de su publicacin o de aqul en que se realice su primer acto de aplicacin. En el caso, el plazo para establecer la oportunidad en la presentacin de la demanda debe computarse a partir del da siguiente al de la publicacin de la Norma Oficial Mexicana, misma que se realiz el jueves diecisis de abril de dos mil nueve. Por ello, el plazo para la presentacin de la demanda comenz el viernes diecisiete de abril de dos mil nueve y concluy el lunes ocho de junio del mismo ao. Si la demanda se present el ocho de junio de dos mil nueve10, debe concluirse que fue presentada oportunamente11. TERCERO. Legitimacin activa. A continuacin realizaremos el estudio de la legitimacin del quien promueve la controversia constitucional, as como la legal representacin de ste. Conforme a los artculos 105, fraccin I, inciso a) de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos; los Estados pueden interponer controversias constitucionales en contra de la Federacin. Por su parte, el artculo 11, primer prrafo, de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artculo 105 constitucional,
... II.- Tratndose de normas generales, de treinta das contados a partir del da siguiente a la fecha de su publicacin, o del da siguiente al en que se produzca el primer acto de aplicacin de la norma que d lugar a la controversia, y (...). 10 En la Oficina de Correos de la Ciudad de Guadalajara, segn se desprende del sello de recepcin que aparece al reverso de la foja ciento diez del expediente.
11
Se descuentan del cmputo del plazo los das dieciocho, diecinueve, veinticinco y veintisis de abril; uno, tres, nueve, diez, diecisis, diecisiete, veintitrs, veinticuatro, treinta y treinta y uno de mayo; seis, y siete de junio por ser inhbiles, de conformidad con los artculos 2 y 3, fraccin II de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artculo 105 de la Constitucin Federal y 163 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin; y, adems el cuatro de mayo, ya que por acuerdo tomado en la sesin de treinta de abril de dos mil nueve, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, determin ese da como inhbil. Finalmente, respecto al cinco de mayo, tambin se considera inhbil conforme al acuerdo 2/2006 de 30 de enero de 2006, del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
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seala que el actor deber comparecer a juicio por conducto de los funcionarios que en trminos de las normas que lo rigen, estn facultados para representarlo. As las cosas, corresponde verificar la personalidad jurdica de la persona que suscribe la demanda, as como las facultades del cargo que ostenta, a fin de conocer si el Estado est debidamente representado o no. De acuerdo con lo previsto en el artculo 19, fraccin I de la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo del Estado de Jalisco, corresponde al Gobernador la representacin jurdica del Estado12, por lo que si la demanda est suscrita por Emilio Gonzlez Mrquez, en su calidad de Gobernador del Estado de Jalisco13, el Tribunal Pleno concluye que ste se encuentra facultado para suscribir la demanda en la calidad jurdica con la que se ostenta. CUARTO. Legitimacin pasiva. Se analizar si la autoridad que durante la instruccin se consider como demandada cuenta con legitimacin pasiva para intervenir en la presente controversia constitucional. El Ministro instructor mediante acuerdo de quince de junio de dos mil nueve determin tener como autoridad demandada al Poder Ejecutivo Federal14. Si bien el escrito de contestacin de demanda lo suscribe Jos ngel Crdova Villalobos, Secretario de Salud, en representacin del
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Artculo 19. El Gobernador del Estado, tiene el Carcter de: I. Representante del Estado de Jalisco; II. Titular del Poder Ejecutivo; y III. Gestor de todos los negocios que, no siendo de la competencia del poder pblico, deban ser tramitados ante la Federacin, las dems entidades federativas, los otros Poderes del Estado, los Gobiernos Municipales y personas morales o fsicas en su caso. 13 Lo que acredita con: 1. Copia certificada del Peridico Oficial del Estado de Jalisco de 28 de febrero de 2007 en el que el Congreso del Estado lo declara Gobernador Constitucional del Estado de Jalisco, para el periodo comprendido del 1 de marzo del ao 2007 al 28 de febrero del ao 2013; 2. Copia Certificada del acta de la sesin solemne del Congreso del Estado celebrada el jueves primero de marzo de dos mil siete y 3. Copia certificada del Peridico Oficial del Estado de Jalisco de 17 de febrero de 2007, en la que el Instituto Electoral del Estado de Jalisco califica la eleccin de Gobernador del Estado y formula la declaratoria de gobernador electo. Todo ello en fojas Foja 74 a 94 de autos. 14 Fojas 112 y 113 de autos.
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Presidente de los Estados Unidos Mexicanos15, en la foja doscientos cuarenta y cinco del expediente se encuentra el oficio signado por el Presidente de la Repblica, y dirigido a dicho Secretario de Salud, a fin de que ste lo represente en el presente juicio constitucional. Si se toma en cuenta que de acuerdo con el artculo 13, inciso A, fraccin I, de la Ley General de Salud, corresponde al Ejecutivo Federal, por conducto de la Secretara de Salud, dictar las normas oficiales mexicanas en materias de salubridad general16 -como la norma que se impugna- y que adicionalmente, de acuerdo con el artculo 7, fraccin VII, del Reglamento Interior de la Secretara de Salud, corresponde al titular de esa dependencia representar al Presidente de la Repblica en las controversias constitucionales que ste lo determine, este Tribunal Pleno considera que la representacin del Poder Ejecutivo Federal por parte del Secretario de Salud es legal. Por ende, dicho Secretario de Salud est legitimado de manera pasiva para acudir a esta controversia constitucional a defender sus intereses. QUINTO. Causas de improcedencia. Las partes no hicieron valer ninguna causal de improcedencia y este rgano resolutor tampoco advierte la actualizacin de alguna, por tal razn se procede al anlisis de fondo. SEXTO. Estudio de Fondo.
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Quien acredita su calidad con copia certificada del nombramiento correspondiente, que le fue otorgado por el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos el uno de diciembre de dos mil seis Foja 246 de autos. 16 Artculo 13.- La competencia entre la Federacin y las entidades federativas en materia de salubridad general quedar distribuida conforme a lo siguiente: A. Corresponde al Ejecutivo Federal, por conducto de la Secretara de Salud: I.- Dictar las normas oficiales mexicanas a que quedar sujeta la prestacin, en todo el territorio nacional, de servicios de salud en las materias de salubridad general y verificar su cumplimiento ().
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Metodologa: La presente resolucin se desarrollar de manera temtica, agrupando los argumentos relacionados para contestarlos en una misma consideracin. Se proceder a hacer explcitos los precedentes directamente aplicables, as como los precedentes relacionados con cada uno de los temas. Asimismo se tratan los temas en el mismo orden en que fueron abordados en las sesiones en las que fue discutido el asunto. siguientes: I. Violaciones a derechos fundamentales. II. Suplencia de la queja. De este modo, los temas a tratar son los
III. Aplicabilidad
del
precedente
de
la
Accin
de
inconstitucionalidad 146/2009 y su acumulada 147/2009.
IV. Distincin y relaciones entre la materia sanitaria y la

procuracin y administracin de justicia. V. Aplicabilidad de la Norma Oficial Mexicana en materias constitucionalmente concurrentes. VI. Reserva de ley, normas tcnicas y seguridad jurdica. I. Impugnaciones relacionadas directamente con
vulneracin de diversos derechos fundamentales. Lo primero que debe analizarse para aclarar la materia de la impugnacin en este caso, es si los conceptos de invalidez sexto al noveno acerca de la violacin directa de derechos fundamentales deben ser tratados en esta va de control constitucional. Este estudio es pertinente ya que, si bien existe tesis de este Tribunal Pleno sobre la posibilidad de estudiar cualquier violacin a la Constitucin Federal
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en la va de controversia constitucional17, este criterio ha sido matizado y precisado en asuntos posteriores, en los que se ha sostenido que el criterio original aplica para posibilitar el estudio de violaciones indirectas a la Constitucin por parte de los rganos contemplados en los distintos incisos de la fraccin I del artculo 105 de la Constitucin, pero no as para el estudio de su parte dogmtica desvinculado de los argumentos sobre un potencial problema de invasin competencial que es la finalidad constitucional de esta va. El precedente relevante en este sentido es la controversia
constitucional 21/2006, resuelta el veinticuatro de marzo de dos mil ocho18, cuyas razones son las que a continuacin se exponen19:
1.
La naturaleza jurdica de la controversia es ser un medio de control constitucional para resolver conflictos entre rganos del Estado. El sistema de anlisis de este medio consiste en evaluar a cul de las partes en el proceso corresponde la atribucin sujeta a discusin o si el ejercicio de sus
17
P./J. 101/99, del Tribunal Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, X, Septiembre de 1999, pg. 708, de rubro: CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. LA FINALIDAD DEL CONTROL DE LA REGULARIDAD CONSTITUCIONAL A CARGO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN INCLUYE TAMBIN DE MANERA RELEVANTE EL BIENESTAR DE LA PERSONA HUMANA SUJETA AL IMPERIO DE LOS ENTES U RGANOS DE PODER. Controversia constitucional 31/97. Ayuntamiento de Temixco, Morelos. 9 de agosto de 1999. 18 La votacin del Pleno fue la siguiente: As por unanimidad de diez votos de los seores Ministros Aguirre Anguiano, Cosso Daz, Franco Gonzlez Salas, Gngora Pimentel, Gudio Pelayo, Azuela Gitrn, Valls Hernndez, Snchez Cordero de Garca Villegas, Silva Meza y Presidente Ortiz Mayagoitia, se aprob el Resolutivo Primero, en cuanto a declarar parcialmente procedente la controversia constitucional, as como el Resolutivo Segundo; por mayora de siete votos de los seores Ministros Cosso Daz, Franco Gonzlez Salas, Gudio Pelayo, Azuela Gitrn, Valls Hernndez, Snchez Cordero de Garca Villegas y Silva Meza se aprob el Resolutivo Primero, en cuanto a declarar infundada la controversia constitucional y Resolutivo Tercero; los seores Ministros Aguirre Anguiano, Gngora Pimentel y Presidente Ortiz Mayagoitia votaron en contra; el seor Ministros Aguirre Anguiano reserv su derecho para formular voto particular; el seor Ministro Presidente Ortiz Mayagoitia manifest que se adherir a ste; el seor Ministro Gngora Pimentel reserv el suyo para formular voto particular. El seor Ministro Presidente Ortiz Mayagoitia declar que el asunto se resolvi en los trminos precisados y de conformidad con lo dispuesto en el artculo 44, primer prrafo de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del artculo 105 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, orden que la resolucin se publique en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. No asisti la Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos, por estar cumplimiento con una comisin de carcter oficial. (Se aade nfasis a la votacin relacionada con el tema que se trata en este apartado del presente fallo). 19 Pgs. 73 a 80.
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competencias exceden o no sus atribuciones. 2. La finalidad de la controversia constitucional es salvaguardar el orden constitucional y, en especfico, verificar que no exista invasin de competencias de un rgano u orden de gobierno por otro de stos. 3. En la controversia constitucional se puede analizar la violacin a cualquier norma de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, a fin de determinar si existe o no la quiebra del principio de divisin de poderes o de las competencias definidas en el mximo ordenamiento. 4. El accionante de la controversia constitucional no cuenta con inters legtimo para hacer valer violaciones a derechos fundamentales. Alegar esas infracciones solamente procede cuando stas estuvieran relacionadas con la posible afectacin a las competencias del promovente de la controversia constitucional. 5. Los conceptos de invalidez hechos valer en la controversia constitucional deben tender a evidenciar una afectacin a las atribuciones de los rganos del Estado, por ende, su finalidad no es exponer violaciones a los derechos de los gobernados, sin relacin con infracciones al orden competencial constitucional. 6. El ejercicio de la impugnacin a las violaciones a derechos fundamentales corresponde a los gobernados mediante el juicio de amparo. Ahora bien, en los conceptos de invalidez sexto a noveno de la demanda de controversia constitucional, en sntesis, la parte promovente estima que se violan diversos derechos fundamentales pues, a su juicio: 1. La norma controvertida causa perjuicio a la personas que
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ofrecen servicios de salud de carcter privado, al imponer la obligacin de prestar atencin mdica a las vctimas del delito lo que corresponde al poder pblico, situacin que viola el artculo 31, fraccin IV de la Constitucin Federal, pues se impone una carga impositiva con la obligacin de proporcionar atencin mdica y psicolgica a esas victimas. Adems, se impone un gravamen al obligar a las instituciones privadas de salud a capacitar a sus trabajadores en la atencin a las vctimas del delito. 2. La norma viola garantas, porque remite a los artculos 112 y 112-A de la Ley Federal sobre Metrologa y Normalizacin, para que se sustenten en stos las sanciones por el incumplimiento de la norma oficial, sin tomar en cuenta que stos han sido declarados inconstitucionales por el Alto Tribunal. 3. Se viola la garanta de igualdad, porque la norma tachada fomenta que se contrate personal que no sea objetor de conciencia y limita a las personas que si lo son para obtener un trabajo o conservarlo, lo que se traduce en discriminacin causada por sus opiniones y puntos de vista.
4. La norma atacada por inconstitucional no respeta el artculo 5
constitucional cuando en sta se precisa las sanciones civiles, penales o administrativas que son consecuencia del incumplimiento en que incurren de los trabajadores de salud por omitir ofrecer el anticonceptivo de emergencia a las vctimas de ciertos delitos. La violacin al precepto constitucional se actualiza porque la norma lleva a limitar la libertad de trabajo, lo cual slo puede acontecer como consecuencia de una determinacin judicial, cuando se ataquen derechos de terceros o por una resolucin gubernativa, cuando se ofendan derechos de la sociedad.
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Son infundadas las alegaciones en las cuales se hacen valer violaciones a derechos fundamentales, porque de los conceptos de invalidez no se desprende que esas infracciones se encuentren relacionadas con alguna vulneracin a la esfera de competencias del ente actor en la controversia constitucional. Los conceptos de invalidez que nos ocupan se dirigen a tachar de inconstitucional la norma impugnada, pues, a juicio de la parte promovente, su contenido genera violacin a las garantas tributarias de los gobernados, al derecho de igualdad y a la libertad laboral. Sin embargo, esas presuntas infracciones no implican el rompimiento del principio de divisin de poderes o conllevan una intromisin en el mbito de atribuciones del actor. Conforme a lo anterior este Alto Tribunal considera que en la va de controversia constitucional no procede analizar los argumentos de los conceptos de invalidez sintetizados, pues de hacerlo se desnaturalizara el sistema procesal de ese medio de control constitucional, el cual, principalmente, est dirigido a preservar las competencias de cada orden de gobierno previstas en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. En consecuencia los conceptos referidos resultan infundados.
II.
Suplencia de la queja.
Un segundo punto a tratar antes de entrar propiamente al anlisis de los conceptos de invalidez relacionados con la violacin de esferas competenciales del estado de Jalisco, es si existe alguna cuestin que suplir o cuestin efectivamente planteada que este tribunal considerara incorporar a la litis.
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Uno de los temas que podra parecer insinuado por el actor o que este tribunal pudiera considerar suplir se refiere a la posibilidad de realizar una prueba pericial para analizar la naturaleza de la pldora que se administra por parte de las instituciones del sistema nacional de salud en aplicacin de la Norma Oficial Mexicana impugnada, para determinar si la misma es, o puede tener el potencial de ser, abortiva, y enfrentarse as con el artculo 4to de la Constitucin del Estado de Jalisco que establece la proteccin de la vida desde el momento de la concepcin. Este tribunal considera, sin embargo, que la posible realizacin de una prueba pericial no tiene cabida en la presente va, ya que lo que se analiza en la presente controversia es una potencial invasin de esferas por parte de la Norma Oficial Mexicana impugnada de la esfera competencial del estado actor. De determinarse que s existe esta invasin, la norma tendra que ser declarada invlida independientemente de su relacin de jerarqua con la Constitucin del Estado; de no ser as, la norma no puede ser contrastada contra una norma a cuyo mbito competencial no pertenece, al no existir relacin jerrquica entre las normas analizadas. En otros trminos, lo que se analiza en este caso es la distribucin competencial de materias en la Constitucin Federal, lo que puede dar como resultado la validez o invalidez de la norma impugnada dependiendo de si sta vulnera este sistema de competencias establecido en la Constitucin Federal, no de si hay un problema de validez por violentar el principio de jerarqua con la Constitucin del estado actor. A mayor abundamiento, cabe apuntar que, aun cuando se intentara hacer un contraste directo con la Constitucin Local, la misma legislacin penal del estado de Jalisco: el Cdigo Penal del Estado de Jalisco en su artculo 229, establece la posibilidad de
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realizacin del aborto en casos de violacin, por lo que aun considerando que la pldora fuese abortiva, la misma se le estara suministrando a una posible vctima de este supuesto. La veracidad o falsedad de su declaracin queda sujeta a la responsabilidad de la vctima20. III. Aplicabilidad del precedente.
Es importante destacar que el demandante considera como precedente directamente aplicable las razones elaboradas en la accin de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007, tanto en lo relativo a la relacin entre materia penal y materia de salud, como en lo que toca a la aplicabilidad de las normas oficiales mexicanas en el mbito local. Si bien son ciertas las consideraciones del demandante en lo relativo a la existencia del referido precedente, este Tribunal Pleno considera que las mismas no deben ser directamente aplicables y que el precedente debe distinguirse claramente del caso que ahora se analiza. En primer trmino, hay que subrayar que las razones contenidas en la accin de referencia centralmente se referan al examen de validez de una norma eminentemente penal: la reforma al Cdigo Penal del Distrito Federal para descriminalizar la terminacin anticipada del embarazo hasta la dcimo segunda semana. En el caso que nos ocupa, por otro lado, el examen de validez se refiere a una norma que eminentemente pertenece a la materia de salud y que, si bien existe una cierta relacin material con el mbito propio de las autoridades de
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As, el artculo 229 del Cdigo Penal de Jalisco establece: No es punible el aborto culposo causado por la mujer embarazada ni cuando el embarazo sea resultado de una violacin. Tampoco lo ser cuando, de no provocarse el aborto, la mujer embarazada corra peligro de muerte o de un grave dao a su salud, a juicio del mdico que la asista, oyendo ste el dictamen de otro mdico, siempre que esto fuere posible y no sea peligrosa la demora.
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procuracin y administracin de justicia, tiene un campo material de actuacin desde cuya constitucionalidad debe ser analizada. En segundo trmino, en la Accin de Inconstitucionalidad citada se argumentaba la relacin de las normas oficiales mexicanas con el mbito penal por la existencia de una definicin de embarazo en aqullas, lo que pretendidamente generaba aplicabilidad general de la misma en el mbito local, an en materia penal. En dicha Accin, el estudio de la relacin justamente se hizo para clarificar que la pretendida definicin no exista como tal, y que aun cuando hubiera existido, la misma no era aplicable en el mbito penal, cuyo anlisis fue el que nos ocup en ese precedente. En el presente caso, por otro lado, si bien se pretende la existencia de invasin de esferas entre Federacin y estados, esta invasin va de la mano de una pretendida exclusividad local para la regulacin de las situaciones de violencia sexual y violacin, que es la materia que pretende regular la norma oficial emitida en materia de salud. El actor utiliza dicho precedente en el sentido de que las normas oficiales mexicanas, si bien pueden desarrollar conceptos establecidos en la Ley General de Salud, no pueden considerarse aplicables a la totalidad de los rdenes jurdicos que integran el sistema jurdico mexicano. La cita expresa en este segundo concepto de invalidez a la Accin mencionada es la siguiente: Hay que subrayar que la delegacin de las materias concurrentes para su distribucin por legislador federal, por medio de una ley general, no implica la observancia obligatoria por los dems rdenes jurdicos de todo el desarrollo reglamentario del Ejecutivo Federal de los conceptos contenidos en esa ley. Esta distribucin competencial no puede establecer jerarqua de los reglamentos federales frente a los estados y municipios, ni se puede considerar que la concurrencia opera
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materialmente de manera monoltica o en bloque frente a las competencias de los dems rdenes jurdicos parciales. Esto es ms claro aun en el caso de las normas oficiales mexicanas; si bien es cierto que existen varias normas que se refieren a temas relacionados con el que aqu se analiza, y que pueden considerarse derivadas de las normas generales que aplican federalmente, esto no significa que sea todo el sistema normativo Ley General de Salud, normas reglamentarias y Normas Oficiales Mexicanas derivadas- el que se aplique de manera transversal a los dems ordenes jurdicos que integran el sistema constitucional mexicano21. En el caso de las normas oficiales, el anlisis debe partir de la distincin entre metrologa y normalizacin al ser ambas materias contenido de la ley de desarrollo, la primera de estas materias, que se refiere al establecimiento de pesas y medidas, encuentra fundamento el artculo 73, fraccin XVIII de la Constitucin y su contenido se desarrolla en la fraccin primera del artculo 2 de la Ley de Metrologa y Normalizacin; en este caso estamos hablando de una competencia eminentemente federal que aplica a la totalidad del territorio nacional. Por otro lado, la normalizacin, certificacin, acreditamiento y verificacin son materias que tienen como destinatarias solamente a las autoridades federales, lo cual claramente se encuentra expresado en los diversos artculos relacionados de la citada ley de la materia. Las normas oficiales se refieren particularmente a las dependencias del Gobierno Federal y las mismas son expedidas para regular su especfico mbito de competencia. De otro modo, considerar que el Ejecutivo Federal por va de reglamentos y de Normas Oficiales Mexicanas pudiera regular el mbito competencial de los estados y municipios, conducira al vaciamiento de las competencias estatales y municipales. El actor concluye su argumentacin con la constatacin de que los delitos de los que puede derivarse el carcter de vctima relacionados con la norma impugnada son: violacin, lesiones, abandono o violencia intrafamiliar, los cuales son eminentemente del orden local, por lo que corresponde al Ministerio Pblico local su investigacin, as como garantizar la proteccin a las vctimas.
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Este Pleno de la Suprema Corte de Justicia considera, sin embargo, que en el caso concreto no estamos hablando de la misma relacin que en el precedente que se cita como exactamente aplicable. En el caso que estamos analizando, la norma impugnada es la: Modificacin a la NOM-190-SSA1-1999. Prestacin de servicios de salud. Criterios de atencin mdica de la violencia familiar, para quedar como NOM-046-SSA2-2005. Violencia intrafamiliar, sexual y contra las mujeres. Criterios para la prevencin y atencin, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el diecisis de abril de dos mil nueve. La norma mencionada en ningn momento menciona como fundamento normas penales, ni los artculos constitucionales mencionados por el actor, ni normas legales locales o federales. El fundamento para la emisin de la norma impugnada es el siguiente: 39 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal; 4 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo; 3, fraccin XVIII, 13 Apartado A fraccin I, 158, 159, 160 y 161 de la Ley General de Salud; 46 fracciones II, III, VII, VIII, X, XI y XII de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; 38 fraccin II, 40 fracciones III y XI, 41, 43, 47 fraccin I y 51 de la Ley Federal sobre Metrologa y Normalizacin; 28 del Reglamento de la Ley Federal Sobre Metrologa y Normalizacin; y 8 fraccin V, 10 fracciones VII y XVI y 40 fraccin II del Reglamento Interior de la Secretara de Salud. En este sentido, es claro que las normas sustantivas en las que se apoya la norma impugnada son normas que se refieren al mbito de salud en general y de prestacin de servicios de salud en particular, sin hacer ninguna referencia a la materia penal como lo afirma el actor. Por lo anterior, vale la pena resaltar que la relacin de un asunto nuevo a uno anterior potencialmente relacionado, puede ser de tres tipos:
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1. Aplicabilidad: en este sentido se considera si el precedente es completa o parcialmente aplicable al caso que se analiza. De ser aplicable se debe seguir el criterio en la parte conducente. 2. Abandono del precedente: Procede cuando, despus de un anlisis del precedente, se considera directa o parcialmente aplicable, pero se determina revisar el criterio por no resultar satisfactorio a la luz de nuevas reflexiones. El criterio cambia a partir de la nueva resolucin. 3. Distincin del precedente: En estos casos pareciera en un primer momento que el precedente es directa o parcialmente aplicable, pero de un anlisis de los elementos fcticos o normativos del nuevo caso, se juzga que lo mismos son distintos que en el caso anterior, por lo que si bien el precedente se encuentra relacionado, las consideraciones del caso nuevo no implican ni aplicabilidad ni abandono. Se genera un nuevo criterio aplicable a casos futuros. Partiendo de la anterior distincin, podemos determinar cul es la relacin distincin: de los la Controversia elementos Constitucional y 54/2009 que con no los los precedentes citados. Este Pleno considera que la relacin es de fcticos normativos, argumentales, son distintos en ambos casos. De este modo, se considera que no existe la necesidad de abandonar o siquiera pronunciarse sobre la aproximacin y desarrollo del precedente, ya que en el mismo lo que se analizaba era la aplicabilidad de las normas del sistema de salud aplicables a las materias de salubridad general, a un problema del sistema penal local. Lo que el precedente establece, entonces, es la no aplicabilidad de las
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normas reglamentarias y oficiales de la materia de salubridad al mbito local en materia criminal. A pesar de lo anterior, el precedente contiene una afirmacin sobre la que este Tribunal Pleno debe pronunciarse y, de manera expresa, abandonar. Esta expresin la encontramos en el penltimo prrafo del apartado IV del considerando SPTIMO, pgina 147 de la resolucin de la Accin 146 y su acumulada 147, el prrafo dice, literalmente, lo siguiente: Por otro lado, la normalizacin, certificacin, acreditamiento y verificacin son materias que tienen como destinatarias solamente a las autoridades federales, lo cual claramente se encuentra expresado en los diversos artculos relacionados de la citada ley de la materia. Las normas oficiales se refieren particularmente a las dependencias del Gobierno Federal y las mismas son expedidas para regular su especfico mbito de competencia. De otro modo, considerar que el Ejecutivo Federal por va de reglamentos y de Normas Oficiales Mexicanas pudiera regular el mbito competencial de los estados y municipios, conducira al vaciamiento de las competencias estatales y municipales. Finalmente, este Tribunal Pleno considera que vale la pena aclarar que la materia a la que se refiere la Modificacin a la NOM-190-SSA1999 para quedar como NOM-046-SSA2-2005 no es la Planificacin Familiar, sino que se refiere a la atencin de vctimas de violencia familiar y sexual contra las mujeres. El hecho de que exista una relacin con la norma NOM 005-SSA2-1993 de los Servicios de Planificacin Familiar solamente se refiere a las especificaciones de los medicamentos a utilizar en los casos identificados por la primera norma, y en ningn momento se considera que esta relacin haga que la NOM analizada e impugnada cambie de naturaleza para convertirse en un protocolo tcnico de planeacin familiar.
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IV.
Relaciones entre la materia de salud y la materia penal.
Ya en referencia al planteamiento del demandante contenido en el primero de los conceptos de invalidez identificado, este es claro desde su primer prrafo, en donde argumenta que: La atencin a las vctimas, tanto en el mbito federal como en el local, es una obligacin estatal impuesta a las autoridades encargadas de impartir y administrar justicia () por lo tanto, la Secretara de Salud invade la esfera de facultades de otras dependencias al emitir la Norma que, con la intencin de garantizar los derechos de las vctimas, supone una modificacin a la forma de desahogo y sustanciacin de las diligencias de averiguaciones previas y de los juicios del orden criminal. Lo anterior, segn argumenta el actor, demuestra que la norma impugnada es inconstitucional ya que: el Comit Consultivo Nacional de Normalizacin de Prevencin y Control de Enfermedades carece de facultades para emitir una norma cuyo objeto material corresponde al mbito de la procuracin de justicia, en su apartado de atencin a vctimas del delito, si se considera que dicha facultad corresponde, por mandato constitucional, nica y 22 exclusivamente, al ministerio pblico . Despus de transcribir partes del artculo 20 y 21 de la Constitucin Federal, el actor contina sosteniendo que la atribucin de atencin a las mismas de manera limitativa y expresa corresponde al Ministerio Pblico, por lo que no puede estar contenida en una norma emitida en el mbito sanitario. El segundo concepto de invalidez es una derivacin de esta primera consideracin, haciendo nfasis en el hecho de que son los
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nfasis en el original.
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distintos Congresos estatales los que tienen las facultades para regular, en la materia penal, la atencin a las vctimas resultado de la comisin de delitos del orden comn, como lo son claramente aquellos cuyas consecuencias hace alusin la norma impugnada. Se considera necesario subrayar que si bien algunas conductas son calificadas en ciertos mbitos materiales establecidos constitucionalmente, como lo es destacadamente el caso de la materia penal, esto no significa que esta calificacin sea excluyente de su tratamiento en otros mbitos del derecho. Lo establecido para las vctimas en el mbito constitucional, en particular el artculo 20, B, fracciones III y V, son deberes para las autoridades de procuracin de justicia; no la concesin de exclusividad para su aplicacin. Este deber genera un derecho para las vctimas: una garanta para la satisfaccin inmediata del mismo, y no una limitacin para que este derecho pueda ser exclusivamente garantizado por una sola autoridad, que adems no es la que materialmente cuenta con la capacidad, conocimiento, especialidad para su eficaz tratamiento y prevencin, como s lo es el personal adscrito al Sistema Nacional de Salud. En el caso particular de la norma impugnada, se establece en su punto 5: A. Como entidades obligadas: todas las instituciones, dependencias y organizaciones del Sistema Nacional de Salud que presten servicios de salud; B. Como obligacin: otorgar atencin mdica a las persona involucradas en situacin de violencia familiar o sexual, las cuales pueden ser identificadas desde un punto de vista mdico, como la o el usuario afectado; al agresor, y a quienes resulten afectados en este tipo de situaciones. Los siguientes puntos de la Norma Oficial analizada se refieren a la especialidad y procesos necesarios para atender mdicamente a las personas afectadas por las situaciones identificadas. En relacin al
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tema que estamos analizando, conviene trascribir lo establecido en otros puntos de la norma: 5.10. (las) instituciones del sector pblico, social o privado que otorguen atencin mdica a las o los usuarios involucrados en la situacin de violencia familiar o sexual, debern dar aviso al Ministerio Pblico con el formato que se anexa en el Apndice Informativo 1 de esta Norma, para los efectos de procuracin de justicia que haya lugar 6.2.1.8. En los casos en los que se sospeche la comisin de delitos, se aplicarn los procedimientos establecidos en la normatividad aplicable vigente 6.3.3. En los caso de urgencia mdica, la exploracin clnica instrumentada del rea genital podr hacerla l o la mdica del primer contacto, previo consentimiento explcito informado de la o el usuario afectado, en presencia de un testigo no familiar, cuidando de obtener y preservar las evidencias mdico legales. 6.4.2.7. En caso de embarazo por violacin, y previa autorizacin de la autoridad competente en los trminos de la legislacin aplicable, las instituciones pblicas prestadoras de servicios de atencin mdica, debern prestar servicios de aborto mdico a solicitud de la vctima interesada, en caso de ser menor de edad, a solicitud de su padre y/o madre, o a falta de stos, de su tutor o conforme a las disposiciones juridica aplicables De la lectura de estos puntos se desprende que la norma oficial no ignora la existencia de obligaciones y procedimientos relacionados con la procuracin de justicia, al punto de incluir un formato de aviso al Ministerio Pblico. Sin embargo, es claro que la misma se refiere a la evaluacin y atencin de las vctimas desde un punto de vista mdico, y no desde el punto de vista criminal o penal, aun cuando estas acciones pudieran tener consecuencias de esa naturaleza. Lo que no resulta posible es afirmar que porque la Constitucin establece un derecho de atencin a las vctimas que debe ser garantizado por el Ministerio Pblico, esta garanta funcione a su vez como una restriccin para que los usuarios de las instituciones prestadoras de
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servicios de salud se encuentren imposibilitados de acceder a los mismos. De otro modo, estaramos imposibilitando que usuarios que pudieran requerir atencin mdica urgente y tal vez necesaria para preservar su vida o su futura calidad de vida, pudieran ser atendidos de inmediato sin acudir previamente a las instancias de procuracin de justicia. De esta necesidad material de acceso a los servicios de salud, es de donde deriva la regulacin de su atencin a travs de normas especficas del mbito de salud, y no de manera exclusiva del mbito penal. Si bien es cierto que las conductas contempladas en la norma impugnada pueden ser a su vez constitutivas de delito, y que sus vctimas cuentan con el derecho de que el Ministerio Pblico competente para su conocimiento les garantice atencin mdica, de ninguna manera se sigue que la nica y exclusiva manera de tratar, calificar y regular conductas relacionadas con este tipo de situaciones sea la criminal. Adems de que, como ya se vio en los puntos transcritos, la norma establece las seguridades pertinentes para salvaguardar las competencias en materia de procuracin y administracin de justicia, sin obstaculizar o perjudicar su desarrollo. Ahora bien, en el quinto concepto de invalidez el actor retoma esta lnea argumental para particularizarla en que: no es posible hablar del delito de violacin si an no se han iniciado las indagatorias para comprobar la existencia de una conducta que le permite a la autoridad investigadora acreditar la existencia presuntiva del delito; al no comprobarse la existencia del delito, es inconcuso que se haya hecho valer la excusa absolutoria que permite al facultativo la prctica del aborto, qumico o quirrgico, lo que redunda en que la norma pretende la inaplicacin de la normatividad penal y se estatuye en contra del contenido del artculo 1 de la Constitucin del Estado, que ordena la proteccin de la vida de los concebidos y no nacidos,
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sin ms excepciones que las ya previstas como excusas absolutorias. En su argumento, el actor se refiere particularmente al punto 6.4.2.3 de la norma impugnada, en donde se establece el deber de las instituciones prestadoras de servicios de atencin mdica: de acuerdo a la norma oficial mexicana aplicable, ofrecer de inmediato y hasta en un mximo de 120 horas despus de ocurrido el evento, la anticoncepcin de emergencia, previa informacin completa sobre la utilizacin de este mtodo a fin de que la persona tome una decisin libre e informada. De ah el actor afirma que la norma impugnada obliga a la prctica del aborto qumico, sin una determinacin previa del Ministerio Pblico Estatal de la existencia de una conducta tipificada, y concluye que: () la autoridad ordenadora, violentando las garantas de legalidad, no slo se arroga facultades que no tiene (normalizar en materia de procuracin de justicia a vctimas); al hacerlo, tambin invade la Reserva de Ley Constitucional y, para colmo, asumindose a s misma como distribuidora de competencias, sustrae el facultamiento constitucional de la autoridad procuradora de justicia (que la propia autoridad sanitaria no tiene), para colocarlo indebida y absurdamente en la esfera de los particulares (mdicos), peritos en medicina, y no en derecho, con la pretensin de que sean los mdicos quienes investiguen, califiquen y se pronuncien sobre la existencia de los delitos. Aun cuando ya concluimos en relacin al argumento general previo, que los mdicos, al aplicar la norma impugnada, no invaden funciones del Ministerio Pblico al otorgar tratamiento y evaluar desde un punto de vista mdico a las vctimas de eventos del tipo analizado, y que la norma contiene las salvaguardas para que la investigacin y averiguacin en materia criminal no sea obstaculizada por las instituciones prestadoras de servicios de atencin mdica, incluyendo las autorizaciones de la autoridad competente necesarias para prestar el servicio de aborto mdico en caso de embarazo por violacin
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conforme a la legislacin aplicable, la pregunta ahora es mucho ms especfica: las autoridades sanitarias pueden ofrecer la anticoncepcin de emergencia sin una determinacin de existencia del delito de violacin por parte de la autoridad competente? De este modo, hay que subrayar, en primer trmino, que la norma oficial impugnada en ningn momento se refiere a la anticoncepcin de emergencia del modo en que lo hace el actor: como aborto qumico. Adems, la norma al establecer el deber de ofrecer la anticoncepcin de emergencia a las instituciones prestadoras de servicios de salud, lo hace en referencia a otra norma oficial aplicable, que es la que establece los mtodos de anticoncepcin, que no fue impugnada en la presente controversia: la Norma Oficial Mexicana NOM-005-SSA2-1993, de los Servicios de Planificacin Familiar, cuya ltima modificacin fue publicada en el Diario Oficial de la Federacin el veintiuno de enero de dos mil cuatro. Asimismo, es importante hacer referencia a la contestacin de demanda presentada por el Secretario de Salud, en representacin del Presidente de la Repblica, en donde afirma que la anticoncepcin de emergencia es un mtodo anticonceptivo cuya utilizacin est considerada en la normatividad vigente que regula la utilizacin de anticonceptivos en el Pas; que de la Norma Oficial Mexicana NOM 005-SSA2-1993 ya citada, y de los Criterios de Elegibilidad de la OMS donde se establecen las recomendaciones en el tema a nivel internacional: () se advierte que es el nico mtodo anticonceptivo con evidencia cientfica sobre su utlilidad para prevenir el embarazo no deseado en los casos de relaciones sexuales no protegidas, condiciones que se presentan en la mayor parte de los casos de violacin.
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Asimismo, se refiere que la anticoncepcin de emergencia no tiene efectos abortivos, tal como se hay demostrado ampliamente en la literatura cientfica internacional. Por el contrario, previene un embarazo no deseado para evitar que la vctima de violacin tenga que llegar al punto de practicarse un aborto. En este sentido es igualmente equvoco por parte de la quejosa equiparar el aborto qumico a la anticoncepcin de emergencia, pues la anticoncepcin hormonal poscoito contemplada en la norma, no es la pldora abortiva (RU486) (). En este sentido, es cierto que en la Norma Oficial citada, donde se establecen los servicios de planificacin familiar, en su punto 5.3 Anticoncepcin hormonal poscoito, textualmente dice: (e)s un mtodo que pueden utilizar las mujeres en los tres das siguientes a un coito no protegido con el fin de evitar un embarazo no planeado. Este mtodo no debe usarse de manera regular, y su nica indicacin es en las situaciones que se describen ms adelante. Los casos que la norma describe posteriormente en su punto 5.3.1.1 lineamientos generales para la prescripcin son los siguientes: 5.3.1.1 Lineamientos generales para la prescripcin Las mujeres en edad frtil, incluyendo las adolescentes, pueden recurrir a este mtodo para evitar un embarazo no planeado en las siguientes condiciones: Despus de un coito practicado voluntariamente sin proteccin anticonceptiva. Despus de un coito practicado involuntaria sin proteccin anticonceptiva. de manera
Cuando se est usando un mtodo anticonceptivo y se presuma falla del mismo, por ejemplo en caso de: a. Ruptura o desprendimiento del condn durante el coito. b. Falla en la ejecucin del coito interrumpido (eyaculacin en vagina, perin o genitales externos). c. Falla en la toma de anticonceptivos hormonales orales por ms de tres das.
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d. Expulsin del DIU. e. Falla en la estimacin del periodo seguro o no frtil cuando se practican mtodos tradicionales o naturales de planificacin familiar como el ritmo o la abstinencia peridica. Retraso en la administracin de los anticonceptivos inyectables. La prescripcin de este mtodo deber acompaarse de un intenso proceso de orientacin y consejera, destacando que: Una vez establecido el embarazo, no es efectivo. Por lo mismo, no debe utilizarse este mtodo para inducir la menstruacin en caso de amenorrea. Si el mtodo falla y la mujer queda embarazada, no causa efectos colaterales tanto a ella como al producto. La menstruacin subsiguiente suele ocurrir en la fecha esperada; en algunos casos, unos das despus de la toma de las pastillas, se puede presentar un escaso sangrado por suspensin, que no deber ser confundido con la menstruacin. Despus de la aplicacin del mtodo, se recomienda la abstinencia sexual o la utilizacin de mtodos locales hasta que se presente la menstruacin. En casos de alto riesgo anticonceptivo, podr iniciarse de inmediato un mtodo anticonceptivo regular. No es conveniente utilizar este mtodo en forma regular, porque su efectividad es menor a la de los anticonceptivos orales usados en forma convencional. Este mtodo no protege de las infecciones de transmisin sexual incluido el VIH-SIDA. No es indispensable para la prescripcin practicar un examen ginecolgico ni una prueba de embarazo. Se debe de brindar orientacin y consejera sobre los mtodos regulares de planificacin familiar. Debe de investigarse el riesgo de una infeccin de transmisin sexual y tomar las medidas diagnsticas y teraputicas correspondientes. El prestador de servicios se debe de asegurar que la usuaria entendi claramente el mtodo as como las limitaciones del mismo. De este modo, no es posible entender que la norma impugnada permita o invada la competencia del Ministerio Pblico al permitir a los
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mdicos determinar la existencia de una violacin, para despus realizar un aborto de ningn tipo. Lo que determina la Norma Oficial impugnada en su punto 6.4.2.3 ya transcrito, no es ms que un mtodo de anticoncepcin, el cual adems debe ser administrado solamente con el consentimiento informado de la usuaria, y no un procedimiento de interrupcin del embarazo que pueda tipificar en ningn sentido el delito de aborto al no existir embarazo. Estas afirmaciones pueden derivar de consideraciones cientficas o acadmicas, pero el hecho es que se encuentran incorporados jurdicamente al ordenamiento mexicano por la Norma Oficial Mexicana NOM-005-SSA2-1993, de los Servicios de Planificacin Familiar, la cual no se encuentra impugnada y cuyo contenido el actor no desvirta con ninguna prueba ms que con la afirmacin de que lo que ah se contempla como anticoncepcin hormonal poscoito debe ser entendida como un aborto qumico, lo cual este tribunal considera infundado. Por las razones expresadas, se considera que los argumentos del actor en relacin a la exclusividad en la regulacin de las conductas relacionadas con el tratamiento mdico de las condiciones establecidas en la norma impugnada, contenidos en sus conceptos de invalidez primero, segundo y quinto resultan infundados. V. Aplicabilidad de la Norma Oficial Mexicana en una materia constitucionalmente concurrente. El segundo argumento que se encuentra en los conceptos de invalidez formulados por el actor, en especfico en la segunda parte del segundo concepto de invalidez, se refiere ya directamente a la
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relacin de las normas federales y locales en una materia concurrente como lo es la de salud. Se argumenta que: Aun cuando la norma impugnada se hubiese concretado a normalizar la atencin mdica de las vctimas, desde la estricta perspectiva tcnica, la autoridad hubiese excedido, y excede, su mbito competencial. La afirmacin anterior deriva de considerar que el artculo 13 de la Ley General de Salud establece la distribucin en materia de salubridad general entre la Federacin y las entidades federativas; que la fraccin I de ste artculo otorga a las entidades la facultad de organizar, supervisar y evaluar la prestacin de los servicios de salubridad general a que se refieren entre otras las fracciones II y VII del artculo 3, en materia de atencin materno infantil y planificacin familiar; que la Ley General de Salud, en su artculo 9, faculta a los gobiernos de las entidades federativas para planear, organizar y desarrollar, en sus respectivas jurisdicciones, sistemas estatales de salud; y, que el artculo 53 de la Ley citada establece la facultad de las entidades de establecer los procedimientos para regular las modalidades de acceso a los servicios pblicos a la poblacin en general y a los servicios sociales y privados. Para fundamentar lo anterior cita la tesis del Pleno P./J. 142/2001: FACULTADES CONCURRENTES EN EL SISTEMA JURDICO MEXICANO. SUS CARACTERSTICAS GENERALES; asimismo, transcribe las siguientes consideraciones de la Accin de Inconstitucionalidad 146/2007: De este modo, la Ley General de Salud es un ordenamiento que establece concurrencia entre la Federacin y las entidades federativas en materia de salubridad general, reglamenta adems el derecho a la proteccin de la salud que tiene toda persona en trminos del artculo 4 constitucional, y prev las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud.
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Tiene aplicacin en toda la Repblica y sus disposiciones son de orden pblico e inters social . Esta ley crea un Sistema Nacional de Salud constituido por dependencias de la administracin pblica tanto federal como locales, y personas fsicas o morales de los sectores social y privado que presten servicios de salud . La coordinacin de este Sistema Nacional se encuentra a cargo de la Secretara de Salud a la que le corresponden, entre otras cosas, establecer, conducir, coordinar y realizar la poltica nacional en materia de salud, los programas de servicios de salud y su evaluacin, coordinar el proceso de programacin de actividades del sector salud, promover el establecimiento de un sistema nacional de informacin bsica en materia de salud, apoyar la coordinacin entre las instituciones de salud y las educativas, para formar y capacitar recursos humanos para la salud. En este sentido, los gobiernos de las entidades federativas coadyuvan en el mbito de sus respectivas competencias y, en los trminos de los acuerdos de coordinacin que celebren con la Secretara de Salud, a la consolidacin y funcionamiento del Sistema Nacional de Salud. Con tal propsito, planean, organizan y desarrollan en sus respectivas circunscripciones territoriales, sistemas estatales de salud procurando su participacin programtica en el Sistema Nacional de Salud . Esta ley, en su artculo 13, distribuye las competencias en materia de salubridad general entre la Federacin y las entidades federativas, y para lo que aqu nos interesa conviene precisar que: 1. Corresponde al Ejecutivo Federal, por conducto de la Secretara de Salud, entre otras (artculo 13, inciso A, fraccin II): organizar, operar y vigilar el funcionamiento de los servicios en las materias enumeradas en las fracciones I, III, V, VI, XXIII, XXIV, XXV, XXVI, XXVII, XXVIII Y XXIX, del artculo 3 de la propia Ley . 2. Corresponde a los gobiernos de las entidades federativas, en materia de salubridad general, como autoridades locales y dentro de sus respectivas jurisdicciones territoriales, entre otras (artculo 13, inciso B, fraccin I): organizar, operar, supervisar y evaluar la prestacin de los servicios de salubridad general a que se refieren las fracciones II, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXI, XXII y XXVIII Bis del artculo 3 de la Ley de conformidad con las disposiciones aplicables . Conviene destacar, asimismo, que la fraccin IV de este artculo 3 de la Ley General de Salud se refiere a la atencin maternoinfantil, materia que compete a las entidades federativas como autoridades locales dentro de sus respectivas jurisdicciones, y
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que tiene carcter prioritario y comprende entre otras acciones la atencin de la mujer durante el embarazo, el parto y el puerperio. Por su parte, la fraccin VII de este artculo 3 de la Ley General de Salud se refiere a la planificacin familiar, materia que tambin compete a las entidades federativas como autoridades locales dentro de sus respectivas jurisdicciones, y que tiene carcter prioritario y comprende entre otras acciones dar informacin y orientacin educativa para los adolescentes y jvenes. Asimismo, informar sobre la inconveniencia del embarazo antes de los veinte aos o bien despus de los treinta y cinco, as como la conveniencia de espaciar los embarazos y reducir su nmero, mediante una correcta informacin anticonceptiva. A partir de estos argumentos, junto con la descripcin del Sistema Nacional de Salud que se hace en el precedente citado, el actor concluye que la emisin de una Norma Oficial Mexicana como la impugnada, invade la esfera de competencias del Estado de Jalisco. Desde el planteamiento anterior, y una vez establecida la distincin entre materia penal y la materia de salud, determinando que en este caso nos encontramos en el segundo de estos mbitos materiales, la pregunta a resolver por este rgano colegiado podra formularse de la siguiente manera: cuando se trate de uno de los temas considerados por la Ley General de Salud como parte de la Salubridad General de la Repblica, puede emitirse una Norma Oficial Mexicana de aplicabilidad general para todas las entidades del sistema nacional de salud? Para responder a este cuestionamiento hay que tomar en cuenta que la materia de salud se encontraba originalmente regulada solamente en la fraccin XVI del artculo 73 de la Constitucin, el cual ha sufrido una nica modificacin en mil novecientos treinta y cuatro para incluir la competencia sobre leyes de nacionalidad. La concurrencia se estableci posteriormente, en mil novecientos ochenta y tres, cuando se reforma el artculo 4 para incluir el derecho a la
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proteccin de la salud como garanta social de manera expresa en el texto constitucional. Esta reforma al artculo 4 publicada el tres de febrero de mil novecientos ochenta y tres apuntada pretendi, como de manera expresa se establece en su exposicin de motivos: revertir el proceso centralizador que desde principios de siglo se iniciara en materia de salud y que ha llevado a que la Federacin tome responsabilidades que pertenecen por su naturaleza a las jurisdicciones local y municipal. La ley sanitaria ha desvirtuado el mbito de la salubridad general, que concibi el Constituyente de Quertaro, y con los Convenios de Servicios Coordinados en Salud Pblica tradicionales, prcticamente se ha liquidado el carcter concurrente de la materia sanitaria. () Sin embargo, para que la reivindicacin federal que propugnamos no acte en contra de los objetivos de racionalizacin de los recursos sanitarios y coadyuve a dar efectividad al derecho a la proteccin de la salud, ser necesario que tanto las entidades federativas como los municipios decidan integrarse por la vertiente de la coordinacin, al Sistema Nacional de y con ello, al Sistema Nacional de Salud. El prrafo adicionado al artculo 4 de la Constitucin Federal qued redactado de la siguiente manera: Toda persona tendr derecho a la proteccin de la salud. La Ley definir las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecer la concurrencia de la Federacin y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fraccin XVI del artculo 73 de la Constitucin. El prrafo transcrito claramente delega en el legislador ordinario la facultad de establecer, mediante una ley general, la concurrencia en materia de salubridad general. Ahora bien, independientemente de la naturaleza y jerarqua de estas normas generales, tema que no es necesario revisar para el caso que nos ocupa, es claro que la voluntad del rgano de reforma constitucional fue la de delegar en el Legislador
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Federal esta competencia, que ejerci emitiendo la Ley General de Salud al ao siguiente, el siete de febrero de mil novecientos ochenta y cuatro23. Esta ley, en su exposicin de motivos, ratifica lo dicho por el rgano de reforma y establece el sistema general de concurrencia de la siguiente manera: Es pertinente destacar que el Ttulo Segundo, en cumplimiento del artculo 4o. Constitucional, reparte la competencia sanitaria entre la Federacin y las entidades federativas, conforme a un criterio descentralizador. Se pretende as, revertir el proceso centralizador de la materia sanitaria y recuperar el carcter concurrente que el Constituyente de Quertaro le concedi. Conforme a ello, se aprecia que en nuestro rgimen jurdico existen tres modalidades normativas que deban formar parte de un todo sistemtico: la salubridad general que se reserva la Federacin y la salubridad general que corresponde, de manera coordinada con aqulla a las entidades federativas, y la salubridad local; esta ltima regida por la legislacin que se expida en las entidades federativas y que abarcar la esfera municipal, segn lo prevengan la propia legislacin local y los bandos de polica y buen gobierno. A efecto de que el carcter concurrente no lleve a la desarticulacin tcnica, cientfica y operativa de los servicios de salud, se previene que la Secretara de Salubridad y Asistencia dicte las normas tcnicas comunes a la salubridad general, que aseguren la uniformacin principios, criterios polticas y estrategias, y que se celebren los acuerdos de coordinacin entre la Federacin y las entidades federativas, que contempla la fraccin X del artculo 115 de la Constitucin General de la Repblica. A travs de esos acuerdos, se podr instituir las estructuras administrativas a las que se confieran los servicios unificados de salubridad general. De lo anterior conviene destacar, en primer trmino, las tres distintas modalidades normativas que establece el legislador en materia de salud para formar un todo sistemtico: a) La salubridad general que se reserva a la Federacin;
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Precedentes Leyes Generales
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b) la salubridad general que corresponde, de manera coordinada con la Federacin a las entidades federativas; y, c) la salubridad local regida por la legislacin que se expida en las entidades federativas, que abarcar la esfera municipal segn lo prevengan la propia legislacin local y los bandos de polica y buen gobierno. Asimismo, de lo dicho por el legislador en la exposicin de motivos, podemos inferir que el mismo pretenda que las dos primeras modalidades fueran reguladas federalmente, y que fuera solamente la tercera, la salubridad local, la regulada por leyes emitidas por los congresos locales. Este sistema original ha evolucionado de manera difcil de diagnosticar en el entorno nacional y de imposible evaluacin si realmente se ha respetado en su totalidad la estructura original planteada. De cualquier modo, lo que s contina expresamente regulado por la Ley General de Salud, y que se encuentra directamente relacionado con el tema que nos ocupa, es la intencin del legislador de que: el carcter concurrente no lleve a la desarticulacin tcnica, cientfica y operativa de los servicios de salud y que la Secretara del ramo dictara las normas tcnicas comunes a la salubridad general, que aseguren la uniformacin principios, criterios polticas y estrategias. Estas normas tcnicas que, posterior a la emisin de la Ley de Metrologa y Normalizacin publicada en el Diario Oficial de la Federacin el primero de julio de mil novecientos noventa y dos, se transformaron en Normas Oficiales Mexicanas, siguen siendo aplicables a la prestacin de servicios de salud, en la totalidad del territorio nacional, para la materia de salubridad que, se entiende, comprende dos de las tres modalidades normativas indicadas originalmente por el legislador, esto es, tanto la salubridad general
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reservada a la Federacin, como la salubridad general que le corresponde a las entidades federativas. Lo anterior independientemente de los convenios de coordinacin que puedan realizarse entre las entidades y la Federacin para establecer lo que se llamo originalmente: servicios unificados de salubridad general. As, en el texto original de la Ley General de Salud se estableca en su artculo 13: ARTICULO 13.- La competencia entre la Federacin y las entidades federativas en materia de salubridad general quedar distribuida conforme a lo siguiente: A. Corresponde al Ejecutivo Federal, por conducto de la Secretara de Salubridad y Asistencia: I.- Dictar las normas tcnicas a que quedar sujeta la prestacin, en todo el territorio nacional, de servicios de salud en las materias de salubridad general y verificar su cumplimiento;. Este artculo fue posteriormente reformado mediante decreto
publicado en el Diario Oficial de la Federacin, el siete de mayo de 1997, cuyo artculo segundo transitorio estableca lo siguiente: ARTICULO SEGUNDO.- SE REFORMAN LOS ARTICULOS 13, FRACCION I; 14; 20, FRACCION VII; 42; 45; 46; 66; 76; 94; 118, FRACCION II; 126; 133; 140; 145; 146; 165; 166; 175; 194; 195; 199; 201; 210; 264; 286 BIS, FRACCION II; 351; 370; 380, FRACCION VI; 392 Y 455 DE LA LEY GENERAL DE SALUD A FIN DE QUE0 LA REFERENCIA QUE SE HACE EN DICHOS ARTICULOS A LA EXPRESION "NORMAS TECNICAS", SE SUSTITUYA POR LA DE "NORMAS OFICIALES MEXICANAS." Por lo que la redaccin final del artculo 13 A, fraccin I, qued como sigue: Dictar las normas oficiales mexicanas a que quedar sujeta la prestacin, en todo el territorio nacional, de servicios de salud en las materias de salubridad general y verificar su cumplimiento;
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Por todo lo anteriormente expuesto, el argumento planteado por el actor resulta infundado, ya que las Normas Oficiales Mexicanas (como la impugnada) que se dirigen a regular la prestacin de servicios de salud para situaciones especficas, como lo es la violencia familiar, sexual y contra las mujeres, entran dentro del mbito pretendido por el legislador, y como lo dice el mismo actor, como salubridad general cuya facultad se encontraba delegada por el rgano de reforma constitucional al legislador ordinario federal. De este modo, de esta estructura constitucional y legal de la materia de salubridad general se desprende que la Federacin puede establecer normas tcnicas vinculantes para todas aquellas entidades, ya sean federales o locales, pero que integren el Sistema Nacional de Salud, encargadas por la Ley General de algunos de los rubros de la materia constitucionalmente concurrente de salubridad general. Aqu es importante aclarar que el concepto de concurrencia no es un concepto general, sino uno que se debe analizar dependiendo de la materia en la cual se aplica. Las materias concurrentes que como excepcin a la regla residual del artculo 124 se han ido generando en la Constitucin no se crearon todas en un mismo momento, sino que responden a elementos histricos especficos que requieren de un anlisis particular en cada tipo de caso. No es lo mismo la concurrencia en asentamientos humanos, educacin o salud, que son de las concurrencias ms viejas de la Constitucin, que en los caso de desarrollo social, o equilibrio ecolgico. De este modo, cada uno de los casos relacionados con materias concurrentes, se debe hacer un anlisis especfico de sus particularidades. Sobre la relacin normativa especfica que nos ocupa en el caso, hay que reiterar que no tenemos una invasin competencial entre la
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materia de salud y la materia penal. La materia de salubridad general establecida en la Constitucin y administrada en la Ley General de Salud es una materia en donde se establece una concurrencia operativa, no una concurrencia normativa. En las materias que se consideran de salubridad general establecidas en los apartados del artculo 13 de la Ley General, aun cuando sean operados por hospitales construidos, financiados y regulados en algunos de sus aspectos localmente, los mismos pertenecen al Sistema Nacional de Salud, y las materias de Salubridad General con las que operan no se transforman en competencias locales, sino que mantienen su origen federal, por lo que pueden ser tcnicamente reguladas por las normas reglamentarias y oficiales de la materia. Asimismo, hay que tomar en cuenta que en varias de estas materias existe, adems, un sistema de coordinacin paralelo a la propia concurrencia, que si bien no determina las competencias que previamente ya distribuyeron la Constitucin y la Ley, s fijan ciertas competencias y se hacen ciertos compromisos para la consolidacin y operacin de esta distribucin entre los distintos niveles de gobierno. En este sentido, en el caso de la materia de salud en el Estado de Jalisco, vale la pena mencionar la existencia de los acuerdos de coordinacin en los que el propio Estado se compromete a aplicar las normas tcnicas relacionadas con la salubridad general. Como ejemplo claro de lo anterior, existe el Acuerdo de Coordinacin que celebran el Ejecutivo Federal y el Estado de Jalisco, para la integracin orgnica y la descentralizacin operativa de los servicios de salud, publicado en diciembre de 1986. En este convenio literalmente se establece que: el Gobierno del Estado tendr a su cargo, por conducto de su Departamento de Salud y en virtud del presente acuerdo lo siguiente: III. Operar los servicios de salubridad general a que se refiere el inciso B) del artculo 13 de la Ley General
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de Salud, relativos a la atencin mdica y la salud pblica, con estricto apego a la normatividad tcnica que establezca la SSA.
VI.
Reserva de ley, normas tcnicas y seguridad jurdica.
El actor, en sus conceptos de invalidez tercero y cuarto, argumenta problemas estructurales de la norma impugnada, derivados de su infraccin al principio de legalidad bajo modalidades diversas. El primer argumento, el cual relaciona con el problema de invasin de competencias entre materias de salud y de procuracin de justicia tratado anteriormente, se refiere de manera especfica a la reserva de ley y a la relacin de la Norma Oficial con el artculo 1 de la Ley de Procedimiento Administrativo que, segn el actor, previene que los actos y procedimientos de la Administracin Pblica Federal centralizada invadan las funciones del Ministerio Pblico en ejercicio de sus funciones constitucionales24. Posteriormente, el actor realiza un largo estudio sobre el principio de reserva de ley, y argumenta que: Tratndose de NORMAS OFICIALES, existe una reserva de ley expresa, establecida por la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, en relacin con los procedimientos que realiza la administracin pblica federal, ya que tambin el artculo 15 de la misma establece que sta no podr exigir ms formalidades que las
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ART. 1.- Las disposiciones de esta ley son de orden e inters pblicos, y se aplicarn a los actos, procedimientos y resoluciones de la Administracin Pblica Federal centralizada, sin perjuicio de lo dispuesto en los Tratados Internacionales de los que Mxico sea parte. El presente ordenamiento tambin se aplicar a los organismos descentralizados de la administracin pblica federal paraestatal respecto a sus actos de autoridad, a los servicios que el estado preste de manera exclusiva, y a los contratos que los particulares slo puedan celebrar con el mismo. Este ordenamiento no ser aplicable a las materias de carcter fiscal, responsabilidades de los servidores pblicos, justicia agraria y laboral, ni al ministerio pblico en ejercicio de sus funciones constitucionales. En relacin con las materias de competencia econmica, prcticas desleales de comercio internacional y financiera, nicamente les ser aplicable el ttulo tercero A. ()
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expresamente previstas en la ley, en virtud de lo cual limita la facultad reglamentaria. Podramos, por lo tanto, hablar de una inconstitucionalidad formal y de una inconstitucionalidad material; en el primer caso nos referimos a los vicios procedimentales que en la elaboracin de la norma pueden darse; en el segundo, nos referimos a su contenido, como cuando las NOM se exceden al no regular nicamente tcnicas. () As las cosas, queda claro que la Responsable no slo conclulc el principio de Reserva Legal constitucional, sino que lo hizo adems, en frontal contradiccin de precepto expreso contenido en el artculo 1 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo. En relacin con este argumento este tribunal estima que, independientemente de la naturaleza especfica de la Ley de Procedimiento Administrativo y sus relaciones con las Normas Oficiales Mexicanas, el desarrollo de la relacin y distincin entre las materias de salud y de procuracin de justicia realizado previamente no permite otra conclusin que la de declararlo. La norma impugnada, en su punto 1. Objetivo, claramente seala que la misma tiene por objeto: establecer criterios a observar la deteccin, prevencin, atencin mdica y orientacin que se proporciona a las y los usuarios de los servicios de salud en general y en particular a quienes se encuentran involucrados en situaciones de violencia familiar o sexual, as como en la notificacin de los casos; La norma tampoco establece sanciones de manera directa sino que, en su punto 2. Campo de aplicacin, remite a las disposiciones legales aplicables. De este modo, fuera de los elementos de la relacin entre materia de salud y materia criminal, penal o de procuracin de justicia ya examinados en la primera parte de las consideraciones, no se encuentra planteamiento especfico por parte
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del actor acerca del exceso en el que pudiera haber incurrido la Norma Impugnada en relacin con su naturaleza tcnica, ni este Tribunal aprecia como suplir la deficiencia del argumento desde un anlisis de lo establecido en la norma impugnada. Finalmente, en su cuarto concepto de invalidez, el actor argumenta que con la emisin de la norma impugnada se violenta la literalidad del artculo 46 de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, ya que la misma, en su fraccin III hace referencia a la NOM 190-SSA1-1999, la cual qued sin efectos al emitirse la norma impugnada; esto, segn el actor, invade las competencias del legislador25. Este Tribunal considera que dicho argumento carece de fundamento, ya que la mera remisin de un artculo legal a una norma de tcnica especfica es solamente un ejemplo de mala tcnica legislativa, al remitir la Ley a una norma de grado inferior que puede ser modificada, y que de alguna manera complica la integracin armnica de las normas, pero de ningn modo lo imposibilita. Lo que no puede argumentarse es que el legislador, al hacer esta remisin, congele la posibilidad de que se modifiquen los criterios tcnicos establecidos en la norma siguiendo las formalidades exigidas para su emisin. Por otro lado, la norma impugnada en ningn momento supera materialmente los requerimientos de una Norma Oficial Mexicana como se encuentran establecidos en la Ley de Metrologa y Normalizacin, que establece la definicin de Norma Ofiacial Mexicana en su artculo 3, fraccin XI: ()
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ARTCULO 46.- Corresponde a la Secretara de Salud: () III. Crear programas de capacitacin para el personal del sector salud, respecto de la violencia contra las mujeres y se garanticen la atencin a las vctimas y la aplicacin de la NOM 190-SSA11999: Prestacin de servicios de salud. Criterios para la atencin mdica de la violencia familiar;
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XI. Norma oficial mexicana: la regulacin tcnica de observancia obligatoria expedida por las dependencias competentes, conforme a las finalidades establecidas en el artculo 40, que establece reglas, especificaciones, atributos, directrices, caractersticas o prescripciones aplicables a un producto, proceso, instalacin, sistema, actividad, servicio o mtodo de produccin u operacin, as como aquellas relativas a terminologa, simbologa, embalaje, marcado o etiquetado y las que se refieran a su cumplimiento o aplicacin; Ahora bien, el fundamento para establecer en este caso concreto el contenido de la norma en el sentido en el que se encuentra, lo identificamos dentro de la propia ley; concretamente, en su artculo 40, fracciones III y XI, que establecen las caractersticas y especificaciones que deban reunir los servicios, cuando estos puedan constituir un riesgo para la seguridad de las personas o daar la salud humana: () III. Las caractersticas y/o especificaciones que deban reunir los servicios cuando stos puedan constituir un riesgo para la seguridad de las personas o daar la salud humana, animal, vegetal o el medio ambiente general y laboral o cuando se trate de la prestacin de servicios de forma generalizada para el consumidor; () XI. Las caractersticas y/o especificaciones, criterios y procedimientos que permitan proteger y promover la salud de las personas, animales o vegetales; Ambas fracciones se encuentran como fundamento de la norma combatida, que para el caso que nos ocupa es el referido a la de las personas. Por otro lado, en lo que se refiere a la modificacin de la norma tambin se establece el procedimiento de modificacin en el propio artculo 46 de la Ley de Metrologa, el cual se sigui en este caso de
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manera puntual, inclusive su publicacin ntegra en el Diario Oficial de la Federacin a efecto de que dentro de los siguientes sesenta das naturales, los interesados presentasen sus comentarios al Comit Consultivo Nacional de Normalizacin correspondiente, y durante este plazo de manifestacin a que se refiere el artculo 45, y que al trmino del plazo a que se refiere la fraccin anterior, el Comit Consultivo de la Normalizacin correspondiente estudiar los comentarios respectivos. El procedimiento de modificacin de la norma que ahora nos ocupa se llev a cabo, se public en el Diario Oficial y despus se dio vista a todos los interesados para que participaran con los comentarios respectivos, incluyendo a muchas asociaciones civiles y personas en particular, y el gobierno del Estado de Jalisco que tuvo su participacin en la elaboracin de esta norma y propuso la modificacin de alguna parte del contenido. Por lo anterior, se estima que los argumentos del actor en el sentido de que la norma impugnada vulnera el principio de legalidad, reserva de ley y seguridad jurdica examinados en el presente apartado, resultan infundados.
Por lo expuesto y fundado, SE PRIMERO. Es R E S U E L V E: pero infundada la presente
procedente,
controversia constitucional.
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SEGUNDO. Se reconoce la validez de la Modificacin a la Norma Oficial Mexicana NOM-190-SSA1-1999, Prestacin de servicios de salud. Criterios para la atencin mdica de la violencia familiar, para quedar como NOM-046-SSA2-2005. Violencia familiar, sexual y contra las mujeres. Criterios para la prevencin y atencin, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el diecisis de abril de dos mil nueve. TERCERO. Publquese esta resolucin en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Notifquese; por medio de oficio a las partes y, en su oportunidad, archvese el expediente. As lo resolvi el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin: Por mayora de diez votos de los seores Ministros Cosso Daz, Luna Ramos, Franco Gonzlez Salas, Zaldvar Lelo de Larrea, Gudio Pelayo, Aguilar Morales, Valls Hernndez, Snchez Cordero de Garca Villegas, Silva Meza y Presidente Ortiz Mayagoitia; el seor Ministro Aguirre Anguiano vot en contra y reserv su derecho para formular voto particular. Las siguientes votaciones no se reflejan en los puntos resolutivos: Por unanimidad de once votos de los seores Ministros Aguirre Anguiano, Cosso Daz, Luna Ramos, Franco Gonzlez Salas, Zaldvar Lelo de Larrea, Gudio Pelayo, Aguilar Morales, Valls Hernndez, Snchez Cordero de Garca Villegas, Silva Meza y Presidente Ortiz Mayagoitia, en cuanto a confirmar el criterio
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sustentado en la controversia constitucional 21/2006, consistente en que son inoperantes los conceptos de invalidez planteados en una controversia constitucional en los que se hagan valer violaciones a derechos fundamentales que no estn relacionadas con la esfera competencial de la entidad poltica o poder actor. Por mayora de siete votos de los seores Ministros Cosso Daz, Luna Ramos, Franco Gonzlez Salas, Zaldvar Lelo de Larrea, Gudio Pelayo, Snchez Cordero de Garca Villegas y Silva Meza, en cuanto a analizar en primer trmino el tema IV Estudio de fondo Impugnaciones relacionadas directamente con vulneracin de diversos derechos fundamentales; los seores Ministros Aguirre Anguiano, Aguilar Morales, Valls Hernndez y Presidente Ortiz Mayagoitia votaron en contra y por sujetarse a la ruta crtica original. Por mayora de siete votos de los seores Ministros Cosso Daz, Franco Gonzlez Salas, Zaldvar Lelo de Larrea, Gudio Pelayo, Valls Hernndez, Snchez Cordero de Garca Villegas y Silva Meza, en cuanto a que en el caso concreto los conceptos de invalidez planteados respecto de derechos fundamentales no guardan relacin con la esfera competencial del Poder actor; los seores Ministros Aguirre Anguiano, Luna Ramos, Aguilar Morales y Presidente Ortiz Mayagoitia votaron en contra. Por mayora de diez votos Cosso Daz, Luna Ramos, Franco Gonzlez Salas, Zaldvar Lelo de Larrea, Gudio Pelayo, Aguilar Morales, Valls Hernndez, Snchez Cordero de Garca Villegas, Silva Meza y Presidente Ortiz Mayagoitia, en cuanto a que no debe aplicarse el criterio sustentado en las acciones de inconstitucionalidad 146/207 y su acumulada 147/2007, relativo a que las normas oficiales
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son obligatorias nicamente para las autoridades federales; el seor Ministro Aguirre Anguiano vot en contra. Por mayora de seis votos de los seores Ministros Aguirre Anguiano, Luna Ramos, Franco Gonzlez Salas, Zaldvar Lelo de Larrea, Gudio Pelayo y Presidente Ortiz Mayagoitia, en cuanto a este Tribunal Pleno abandona el criterio sustentado en el precedente de las acciones de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007, relativo a que las normas oficiales mexicanas nicamente rigen a las autoridades federales; los seores Ministros Cosso Daz, Aguilar Morales, Valls Hernndez, Snchez Cordero de Garca Villegas y Silva Meza votaron en contra y porque este Alto Tribunal no debe abandonar de dicho criterio al no ser aplicable al caso concreto. Por mayora de nueve votos de los seores Ministros Cosso Daz, Luna Ramos, Franco Gonzlez Salas, Zaldvar Lelo de Larrea, Aguilar Morales, Valls Hernndez, Snchez Cordero de Garca Villegas, Silva Meza y Presidente Ortiz Mayagoitia, en cuanto a no suplir la deficiencia de la queja para estudiar los temas propuestos por el seor Ministro Aguirre Anguiano y no ordenar el desahogo de una prueba pericial para la resolucin del presente asunto; el seor Ministro Aguirre Anguiano vot en contra. Los seores Ministros Aguirre Anguiano, Cosso Daz y Presidente Ortiz Mayagoitia razonaron el sentido de su voto (No asisti el seor Ministro Jos de Jess Gudio Pelayo). El seor Ministro Presidente Guillermo I. Ortiz Mayagoitia declar que el asunto se resolvi en los trminos precisados. En la sesin privada celebrada el ocho de noviembre de dos mil diez, por unanimidad de nueve votos de los seores Ministros Cosso
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Daz, Luna Ramos, Franco Gonzlez Salas, Zaldvar Lelo de Larrea, Aguilar Morales, Valls Hernndez, Snchez Cordero de Garca Villegas, Silva Meza y Presidente Ortiz Mayagoitia se aprob en sus trminos el texto del engrose de la sentencia dictada en la controversia constitucional 54/2009, por el Pleno de este Alto Tribunal en su sesin pblica del pasado veintisiete de mayo de dos mil diez, en el sentido de reconocer la validez de la modificacin a la Norma Oficial Mexicana NOM-190-SSA1-1999 Prestacin de Servicios de Salud. Criterios para la atencin mdica de la violencia familiar para quedar como NOM046-SSA2-2005. Violencia familiar, sexual y contra las mujeres. Criterios para la prevencin y atencin, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el diecisis de abril de dos mil nueve. No asisti el seor Ministro Aguirre Anguiano por estar disfrutando de vacaciones en virtud de haber integrado la Comisin de Receso del Segundo Periodo de Sesiones de dos mil cinco. El seor Ministro Presidente Ortiz Mayagoitia declar que el engrose de la sentencia emitida en la controversia constitucional 54/2009 qued aprobado en los trminos en los que fue presentado. Firman los seores Ministros Presidente y Ponente, con el Secretario General de Acuerdos que autoriza y da fe.
MINISTRO PRESIDENTE:
GUILLERMO I. ORTZ MAYAGOITIA.
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MINISTRO PONENTE:
JOS RAMN COSSO DAZ.
EL SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS:
RAFAEL COELLO CETINA.
Esta hoja forma parte de la controversia constitucional 54/2009, promovida por el Gobernador Constitucional del Estado Libre y Soberano de Jalisco, fallada el veintisiete de mayo de dos mil diez, en el sentido siguiente: PRIMERO. Es procedente, pero infundada la presente controversia constitucional. SEGUNDO. Se reconoce la validez de la Modificacin a la Norma Oficial Mexicana NOM-190-SSA1-1999, Prestacin de servicios de salud. Criterios para la atencin mdica de la violencia familiar, para quedar como NOM-046-SSA2-2005. Violencia familiar, sexual y contra las mujeres. Criterios para la prevencin y atencin, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el diecisis de abril de dos mil nueve. TERCERO. Publquese esta resolucin en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Conste.
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VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MINISTRO SERGIO SALVADOR AGUIRRE ANGUIANO EN LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL GOBERNADOR JALISCO. El Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, al resolver la controversia constitucional 54/2009 en sesin de veintisiete de mayo de dos mil diez, sostuvo que es constitucional la modificacin a la Norma Oficial Mexicana NOM190-SSA1-1999, Prestacin de servicios de salud. Criterios para la atencin mdica de la violencia familiar, para quedar como NOM-046-SSA2-2005. Violencia familiar, sexual y contra las mujeres. Criterios para la prevencin y atencin, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el diecisis de abril de dos mil nueve. No comparto la anterior determinacin plenaria, por las siguientes razones: I. Se sostiene en el apartado I del considerando sexto de la resolucin plenaria intitulado Impugnaciones relacionadas directamente con vulneracin de diversos derechos fundamentales, lo siguiente: Los conceptos de invalidez sexto a noveno son infundados porque plantean violaciones a derechos fundamentales sin relacionarlas con alguna vulneracin a la esfera de competencias del ente actor en la controversia constitucional. 54/2009, PROMOVIDA DEL POR EL DE CONSTITUCIONAL ESTADO
VOTO PARTICULAR EN LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
La infraccin hecha valer respecto de las garantas tributarias de los gobernados, el derecho de igualdad y la libertad laboral no implican el rompimiento del principio de divisin de poderes o conllevan una intromisin en el mbito de atribuciones del rgano demandante.
Por tanto, el anlisis de esos conceptos de invalidez desnaturalizara el sistema procesal de este medio de control constitucional, el cual, principalmente, est dirigido a preservar las competencias de cada orden de gobierno previstas en la Constitucin General de la Repblica. En los referidos conceptos de invalidez se argumenta, esencialmente, lo siguiente: 1. La norma impugnada causa perjuicio a las personas que ofrecen servicios de salud de carcter privado, al imponerles la obligacin de prestar atencin mdica a las vctimas del delito lo que corresponde al poder pblico, situacin que viola el artculo 31, fraccin IV, de la Constitucin Federal, pues se impone una carga impositiva con la obligacin de proporcionar atencin mdica y psicolgica a esas victimas. Adems, se establece un gravamen al obligar a las instituciones privadas de salud a capacitar a sus trabajadores en la atencin a las vctimas del delito.
2. La norma que se impugna viola las garantas de legalidad y seguridad jurdica porque no establece las sanciones que debern imponerse por el incumplimiento a sus mandatos, sino que remite a los artculos 112 y 112-A de la Ley Federal sobre Metrologa y Normalizacin, que no contienen una adecuada graduacin de las sanciones y que, adems, han sido declarados inconstitucionales por el Alto Tribunal. 3. Se viola la garanta de igualdad porque la norma tachada de inconstitucional fomenta que se contrate personal que no sea objetor de conciencia y limita a las personas que s lo son para obtener un trabajo o conservarlo, lo que se traduce en discriminacin causada por sus opiniones y puntos de vista. 4. La norma cuya invalidez se solicita no respeta el artculo 5 constitucional de la salud al establecer debern que los un trabajadores ofrecer
anticonceptivo de emergencia a las vctimas de ciertos delitos, as como que su incumplimiento dar lugar a sanciones civiles, penales o administrativas, con lo que se limita la libertad de trabajo a pesar de que ello slo puede ocurrir como consecuencia de una determinacin judicial, cuando se ataquen derechos de terceros o por una resolucin gubernativa, cuando se ofendan derechos de la sociedad.
Si
bien
en
los
referidos
planteamientos
de
inconstitucionalidad se est alegando la violacin a algunos de los derechos fundamentales de los gobernados, ello es insuficiente para considerar, como se hace en la resolucin plenaria, que tal violacin no se relaciona con la posible afectacin al mbito competencial del Estado de Jalisco. Lo anterior se afirma porque los planteamientos aludidos no deben verse en forma aislada sino relacionados con el reclamo esencial que llev al accionante a promover la controversia constitucional, a saber, la intromisin a su mbito competencial y la incompetencia de la autoridad que emiti la norma oficial impugnada. El reclamo del ente actor se traduce en el agravio que le ocasionan las prescripciones de esa norma oficial que sujetan a las autoridades del Estado de Jalisco a travs de obligaciones y acciones que considera transgreden los derechos fundamentales de los gobernados, lo que supone la obligacin de llevar a cabo actos de autoridad que considera violan garantas individuales. Lo que ocasiona perjuicio a juicio del accionante son las obligaciones y cargas que derivan para las autoridades de la entidad al tener que cumplir con la norma oficial que atae directamente a los servicios de salud, pues en su aplicacin considera que pueden llegar a trastocar ciertos derechos fundamentales de los individuos. Por las razones anteriores es que sostengo que en este asunto debieron examinarse los conceptos de invalidez sexto a
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noveno y no, simplemente, desestimarse, pues como lo he destacado, se relacionan con el mbito de atribuciones del Estado de Jalisco y la incompetencia de la autoridad que dict la norma oficial mexicana cuya invalidez se controvierte. II. En los apartados siguientes expresar las razones por las que considero que debi declararse la invalidez de algunas de las prescripciones de la norma oficial mexicana impugnada en la controversia constitucional, pero en este momento deseo destacar un aspecto que si bien no sera suficiente para sustentar la procedencia de esa declaracin, est relacionado con la motivacin expresada por la autoridad para establecer la obligacin de ofrecer la anticoncepcin de emergencia en caso de violacin. La norma oficial impugnada seala en su introduccin que con su elaboracin Mxico da cumplimiento a los compromisos adquiridos en los foros internacionales en materia de eliminacin de todas las formas de violencia, especialmente la que ocurre en el seno de la familia y contra la mujer que se encuentran plasmados en la Convencin para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer, la Convencin sobre los Derechos del Nio, la Declaracin sobre la Eliminacin de la Violencia contra la Mujer, la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. La interpretacin judicial de los derechos humanos
consagrados en estos instrumentos internacionales y sus

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alcances son realizados, en el mbito internacional, entre otros, dentro del seno de la Organizacin de las Naciones Unidas por la Corte Internacional de Justicia, y dentro del seno de la Organizacin de Estados Americanos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. A nivel interno de los Estados Parte, slo sus Tribunales Constitucionales realizan tal interpretacin. Por tanto, cualquier otra instancia u organismo de la Organizacin de las Naciones Unidas, como seran el Comit sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el Comit para Eliminar la Discriminacin contra la Mujer o la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, no tienen atribuciones para realizar la interpretacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos y fijar sus alcances. Ninguno de los tratados internacionales mencionados obliga a los Estados Parte a ofrecer a su poblacin servicios de aborto mdico o productos como la anticoncepcin de emergencia; empero, la norma cuestionada seala en su introduccin que con su elaboracin Mxico da cumplimiento a los compromisos adquiridos en los foros internacionales, de donde se entiende que alude a compromisos inexistentes, o bien, a las interpretaciones que de los mismos han hecho ciertos organismos refirindose a valoraciones ms extensas sobre el derecho a la salud, a pesar de carecer de facultades para ello. Qu significa lo anterior? Que la autoridad emiti la norma oficial impugnada para acatar compromisos que realmente el Estado Mexicano no ha asumido, ya que ninguno de ellos se
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refiere a la obligacin de realizar acciones como la de ofrecer a su poblacin servicios de aborto mdico o productos como la anticoncepcin de emergencia, lo que se corrobora con el comunicado que hizo llegar la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos con motivo de la resolucin de la controversia constitucional, con el objeto de informar sobre los estndares internacionales de derechos humanos aplicables al derecho a la salud sexual y reproductiva. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin no es una entidad de tipo poltico o sociolgico, sino el rgano jurisdiccional de ms alta jerarqua en la Repblica Mexicana, al que compete la interpretacin judicial de los derechos fundamentales, por lo que el comunicado referido no se puede tener sino como un Amicus Curiae por referirse a una asesora que no le fue solicitada, adems de contener graves inexactitudes respecto a las obligaciones internacionales a cargo de nuestro pas. Paso a referirme a las prevenciones de los instrumentos internacionales a que hace referencia la norma oficial mexicana que ms guardan relacin con el caso para corroborar que ninguno establece la obligacin para los Estados Parte de proporcionar la anticoncepcin de emergencia, ni siquiera en caso de violacin. En el prembulo y en los artculos 1, 5, 12 y 14 de la Convencin para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer se establece:
Teniendo presente el gran aporte de la mujer al bienestar de la familia y al desarrollo de la sociedad, hasta ahora no plenamente reconocido, la importancia social de la maternidad y la funcin de los padres en la familia y en la educacin de los hijos, y conscientes de que el papel de la mujer en la procreacin, no debe de ser causa de discriminacin, sino que la educacin de los nios exige la responsabilidad compartida entre hombres y mujeres y la sociedad en su conjunto. Artculo 1 A los efectos de la presente Convencin, la expresin "discriminacin contra la mujer" denotar toda distincin, exclusin o restriccin basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural y civil en cualquier otra esfera. Artculo 5 Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para: a) Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminacin de los prejuicios y las
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prcticas consuetudinarias y de cualquier otra ndole que estn basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres; b) Garantizar que la educacin familiar incluya una comprensin adecuada de la maternidad como funcin social y el reconocimiento de la responsabilidad comn de hombres y mujeres en cuanto a la educacin y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el inters de los hijos constituir la consideracin primordial en todos los casos. Artculo 12 1. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera de la atencin mdica, a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres el acceso a servicios de atencin mdica, inclusive los que se refieren a la planificacin de la familia. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 1 supra, los Estados Partes garantizarn a la mujer servicios apropiados en relacin con el embarazo, el parto y el perodo posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario, y le asegurarn una nutricin adecuada durante el embarazo y la lactancia.
Artculo 14 () 2. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en las zonas rurales a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, su participacin en el desarrollo rural y en sus beneficios, y en particular le asegurarn el derecho a: () b) Tener acceso a servicios adecuados de atencin mdica, inclusive informacin, asesoramiento y servicios en materia de planificacin de la familia; () Los artculos 3, 6, puntos 1 y 5, 10, punto 1, y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos disponen: Artculo 3 Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y polticos enunciados en el presente Pacto. Artculo 6 1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente. () 5. No se impondr la pena de muerte por delitos cometidos por personas de menos de 18 aos de
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edad, ni se la aplicar a las mujeres en estado de gravidez. () Artculo 10 1. Toda persona privada de libertad ser tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. () Artculo 17 1. Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputacin. 2. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en sus artculos 3, 10, punto 2, y 12, seala: Artculo 3 Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a asegurar a los hombres y a las mujeres igual ttulo a gozar de todos los derechos econmicos, sociales y culturales enunciados en el presente Pacto. Artculo 10 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: ()
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2. Se debe conceder especial proteccin a las madres durante un perodo de tiempo razonable antes y despus del parto. Durante dicho perodo, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneracin o con prestaciones adecuadas de seguridad social. () Artculo 12 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental. 2. Entre las medidas que debern adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarn las necesarias para: a) La reduccin de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los nios; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevencin y el tratamiento de las enfermedades ellas; d) La creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad. Los artculos 6, 19, 26, punto 1, y 27, puntos 1 y 2, de la Convencin sobre los Derechos del Nio disponen:
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epidmicas,
endmicas,
profesionales y de otra ndole, y la lucha contra
Artculo 6 1. Los Estados Partes reconocen que todo nio tiene el derecho intrnseco a la vida. 2. Los Estados Partes garantizarn en la mxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del nio. Artculo 19 1. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al nio contra toda forma de perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotacin, incluido el abuso sexual, mientras el nio se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. 2. Esas medidas de proteccin deberan comprender, segn corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al nio y a quienes cuidan de l, as como para otras formas de prevencin y para la identificacin, institucin, notificacin, investigacin, remisin a una y tratamiento
observacin ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al nio y, segn corresponda, la intervencin judicial.
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Artculo 26 1. Los Estados Partes reconocern a todos los nios el derecho a beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro social, y adoptarn las medias necesarias para lograr la plena realizacin de este derecho de conformidad con su legislacin nacional. () Artculo 27 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo nio a un nivel de vida adecuado para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social. 2. A los padres u otras personas encargadas del nio les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios econmicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del nio. () La Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, en sus artculos 1, 2, 8, puntos a, d y f, establecen: Artculo 1 Para los efectos de esta Convencin debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier accin o conducta, basada en su gnero, que cause muerte, dao o sufrimiento fsico, sexual o psicolgico a la mujer, tanto en el mbito pblico como en el privado.
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Artculo 2 Se entender que violencia contra la mujer incluye la violencia fsica, sexual y psicolgica: a. que tenga lugar dentro de la familia o unidad domstica o en cualquier otra relacin interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violacin, maltrato y abuso sexual; b. que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violacin, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitucin forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, as como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar; y c. que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, dondequiera que ocurra. Artculo 8 Los Estados Partes convienen en adoptar, en forma progresiva, medidas especficas, inclusive programas para: a. fomentar el conocimiento y la observancia del derecho de la mujer a una vida libre de violencia, y el derecho de la mujer a que se respeten y protejan sus derechos humanos; () d. suministrar los servicios especializados apropiados para la atencin necesaria a la mujer objeto de violencia, por medio de entidades de los
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sectores pblico y privado, inclusive refugios, servicios de orientacin para toda la familia, cuando sea del caso, y cuidado y custodia de los menores afectados; () f. ofrecer a la mujer objeto de violencia acceso a programas eficaces de rehabilitacin y capacitacin que le permitan participar plenamente en la vida pblica, privada y social; () Los artculos 1, 4, puntos 1 y 5, y 24 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece: Artculo 1. Obligacin de Respetar los Derechos 1. Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que este sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. 2. Para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano. Artculo 4. Derecho a la Vida 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin.
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Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. () 5. No se impondr la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisin del delito, tuvieren menos de dieciocho aos de edad o ms de setenta, ni se le aplicar a las mujeres en estado de gravidez. () Artculo 24. Igualdad ante la Ley Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley. La lectura de las anteriores disposiciones de los
instrumentos internacionales a que alude la norma oficial impugnada, as como el examen cuidadoso de cada una de las prescripciones que integran esos compromisos que ha asumido el Estado Mexicano en el mbito internacional, permiten advertir la obligacin de ste de respetar la vida de todo ser humano y de asegurar el respeto de todos los derechos que le aseguren una vida digna; en este sentido se refieren al derecho a la libertad y a la igualdad entre el hombre y la mujer, a la no discriminacin, as como a la obligacin por parte de los Estados Parte de prevenir la violencia especficamente en contra de los nios y las mujeres y de implementar las acciones necesarias para brindar servicios mdicos y de atencin a las vctimas de esa violencia. Empero, ninguna norma de estos tratados internacionales suscritos por el Estado Mexicano, contemplan obligacin de ofrecer ni proporcionar la anticoncepcin de emergencia a las mujeres vctimas de una violacin.
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III. En el apartado II del considerando sexto de la resolucin plenaria denominado Suplencia de la queja, se consider innecesario ordenar el desahogo de la prueba pericial para analizar la naturaleza de la pldora que se administra por parte de las instituciones del sistema nacional de salud en aplicacin de la norma oficial mexicana impugnada, para determinar si la misma es, o puede tener el potencial de ser abortiva, y enfrentarse as con el artculo 4 de la Constitucin del Estado de Jalisco que establece la proteccin de la vida desde el momento de la concepcin. Ello se estim por lo siguiente: La materia de anlisis en la controversia constitucional es una potencial invasin a la esfera competencial del Estado actor por parte de la norma oficial impugnada, que tendra que invalidarse de determinarse tal invasin, con independencia de su relacin de jerarqua con la Constitucin local. Incluso si se intentara hacer un contraste directo de la referida norma oficial que se impugna con la Constitucin local, resulta que el Cdigo Penal de la entidad, en su artculo 229, establece la posibilidad de practicar el aborto en casos de violacin, por lo que aun considerando que la pldora fuese abortiva, se estara suministrando a una posible vctima de este delito.
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No comparto las anteriores consideraciones de la mayora de Ministros. Uno de los planteamientos sustanciales de la demanda afirma que la norma oficial impugnada es inconstitucional porque invade la esfera competencial del Estado de Jalisco, al establecer en su punto 6.4.2.3., que las instituciones prestadoras de servicios de atencin mdica, debern ofrecer a las vctimas del delito de violacin la anticoncepcin de emergencia, mtodo que el Estado actor afirma es abortivo y, por tanto, se opone abiertamente a lo preceptuado en el artculo 4 de la Constitucin de la entidad que protege la vida del ser humano desde la fecundacin. El concepto de invalidez en la forma en que est expuesto, revela claramente el planteamiento de un problema de contraposicin entre el artculo 4 de la Constitucin local y la norma oficial mexicana impugnada, cuya resolucin requiere del apoyo de los resultados que arroje la prueba pericial respecto a si la pldora de emergencia puede o no provocar el aborto, por lo que en el caso, para la mejor resolucin del asunto, debi ordenarse el desahogo de la mencionada prueba, con fundamento en los artculos 35, 39 y 40 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artculo 105 Constitucional, que sealan que en todo tiempo, el Ministro instructor podr decretar pruebas para mejor proveer, que al dictar sentencia debe examinarse en su conjunto los razonamientos de las partes a fin de resolver la cuestin efectivamente planteada y que en todos los casos deber suplirse la deficiencia de la demanda. En este aspecto es plenamente aplicable el siguiente criterio jurisprudencial:
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PRUEBAS
PARA
MEJOR
PROVEER
EN EL
CONTROVERSIAS
CONSTITUCIONALES.
TRIBUNAL PLENO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN, SI LO CONSIDERA NECESARIO, PODR ORDENAR, DE OFICIO, QUE SE RECABEN Y DESAHOGUEN AUNQUE YA LE HAYA SIDO PRESENTADO EL PROYECTO PARA SU RESOLUCIN (INTERPRETACIN DEL ARTCULO 35 DE LA LEY REGLAMENTARIA DE LAS FRACCIONES I Y II DEL ARTCULO 105 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS). El precepto mencionado faculta al Ministro instructor para ordenar, de oficio, en todo del tiempo, asunto, de que se recaben por y la desahoguen las pruebas necesarias para la mejor resolucin entendindose las expresin "en todo tiempo", cualquier etapa del procedimiento controversias constitucionales, es decir, desde la admisin de la demanda hasta el momento en que el Ministro instructor somete a consideracin del Pleno de este Alto Tribunal el proyecto de resolucin respectivo, de conformidad con lo dispuesto por los artculos del 24 al 36 de la ley reglamentaria de la materia, relativos al captulo "De la instruccin". Por tanto, con fundamento en el artculo 35 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artculo 105 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, se debe considerar, por mayora de razn, que si una vez presentado el
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proyecto al Pleno de este Alto Tribunal para su resolucin, ste considerara necesario recabar y desahogar alguna prueba, podr ordenarlo de oficio.26 La importancia de lo anterior se hace evidente si se considera que el planteamiento de la demanda es fundado en tanto que la norma oficial mexicana que se impugna invade la esfera competencial del Estado de Jalisco y se traduce en la subversin del orden jurdico del Estado de Jalisco, como paso a demostrarlo. En la jurisprudencia P./J. 136/2005 se establece que en el Estado mexicano existen cinco rdenes jurdicos, a saber: el federal, el local o estatal, el municipal, el del Distrito Federal y el constitucional, segn se advierte de la siguiente transcripcin de la tesis invocada: ESTADO MEXICANO. RDENES JURDICOS QUE LO INTEGRAN. De las disposiciones contenidas en los artculos 1o., 40, 41, primer prrafo, 43, 44, 49, 105, fraccin I, 115, fracciones I y II, 116, primer y segundo prrafos, 122, primer y segundo prrafos, 124 y 133 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos se advierte la existencia de cinco rdenes jurdicos en el Estado Mexicano, a saber: el federal, el local o estatal, el municipal, el del Distrito Federal y el constitucional. Este ltimo
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Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Pleno, Tomo XVI, agosto de 2002, tesis P./J. 37/2002, pgina 906.
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establece, en su aspecto orgnico, el sistema de competencias al que debern ceirse la Federacin, los Estados, los Municipios y el Distrito Federal, y corresponde a la Suprema Corte de tales Justicia de la Nacin, y, como en su Tribunal caso, Constitucional, definir la esfera competencial de rdenes jurdicos salvaguardarla.27 Existe tambin criterio jurisprudencial en el sentido de que la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos no establece una relacin jerrquica entre la legislacin federal y la legislacin local con independencia de que aqulla derive de lo previsto expresamente en un precepto constitucional, por lo que para solucionar cualquier aparente contradiccin entre ambas, deber verificarse cul de ellas fue emitida por la autoridad que actu dentro de su esfera competencial, atendiendo al principio establecido en el artculo 124 constitucional y que, por regla general, la esfera federal no condiciona el contenido de la normativa que compete expedir a las Legislaturas locales. Esta jurisprudencia seala: LEGISLACIONES FEDERAL Y LOCAL. ENTRE ELLAS NO EXISTE RELACIN JERRQUICA, SINO COMPETENCIA DETERMINADA POR LA CONSTITUCIN. El artculo 133 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos no establece ninguna relacin de jerarqua entre las
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Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Pleno, Tomo XXII, octubre de 2005, pgina 2062.
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legislaciones federal y local, sino que en el caso de una aparente contradiccin entre las legislaciones mencionadas, sta se debe resolver atendiendo a qu rgano es competente para expedir esa ley de acuerdo con el sistema de competencia que la norma fundamental establece en su artculo 124. Esta interpretacin se refuerza con los artculos 16 y 103 de la propia Constitucin: el primero al sealar que la actuacin por autoridad competente es una garanta individual, y el segundo, al establecer la procedencia del juicio de amparo si la autoridad local o federal acta ms all de su competencia constitucional.28 El artculo 133 de la Constitucin Federal establece que la Constitucin Federal, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la Repblica con aprobacin del Senado, sern la Ley Suprema de toda la Unin, y que los Jueces de cada Estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha precisado que el principio de supremaca constitucional, implcito en el texto del artculo 133 de la Ley Suprema, claramente se traduce en que la Constitucin General de la Repblica, las leyes generales del
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Semanario Judicial de la Federacin, Octava poca, Tercera Sala, Tomo VII, marzo de 1991, 3a./J. 10/91, pgina 56.
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Congreso de la Unin y los tratados internacionales que estn de acuerdo con ella, constituyen la Ley Suprema de la Unin; esto es, conforman un orden jurdico superior de carcter nacional, en el cual la Constitucin se ubica en la cspide y por debajo de ella los tratados internacionales y las leyes generales. La tesis P. VIII/2997 seala: SUPREMACA CONSTITUCIONAL Y LEY
SUPREMA DE LA UNIN. INTERPRETACIN DEL ARTCULO 133 CONSTITUCIONAL. A partir de la interpretacin del precepto citado, si aceptamos que las Leyes del Congreso de la Unin a las que aqul se refiere corresponden, no a las leyes federales sino a aquellas que inciden en todos los rdenes jurdicos parciales que integran al Estado Mexicano y cuya emisin deriva de clusulas constitucionales que constrien al legislador para dictarlas, el principio de "supremaca constitucional" implcito en el texto del artculo en cita claramente se traduce en que la Constitucin General de la Repblica, las leyes generales del Congreso de la Unin y los tratados internacionales que estn de acuerdo con ella, constituyen la "Ley Suprema de la Unin", esto es, conforman un orden jurdico superior, de carcter nacional, en el cual la Constitucin se ubica en la cspide y, por debajo de ella los tratados internacionales y las leyes generales.29
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Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Pleno, Tomo XXV, abril de 2007, pgina 6.
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El Tribunal Pleno ha considerado que el artculo 133 constitucional reconoce la existencia de leyes del Congreso de la Unin, que previa habilitacin constitucional se erigen en leyes generales integrantes del orden jurdico superior y que, por ende, son jerrquicamente superiores a las de los Estados en virtud de que distribuyen funciones respecto a una determinada materia entre los rganos jurdicos parciales que conforman el Estado mexicano, como ocurre en la materia de salud. Este criterio se desprende de la tesis identificada con el nmero P. VII/2007, que seala: LEYES GENERALES. INTERPRETACIN DEL
ARTCULO 133 CONSTITUCIONAL. La lectura del precepto citado permite advertir la intencin del Constituyente de establecer un conjunto de disposiciones de observancia general que, en la medida en que se encuentren apegadas a lo dispuesto por la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, constituyan la "Ley Suprema de la Unin". En este sentido, debe entenderse que las leyes del Congreso de la Unin a las que se refiere el artculo constitucional no corresponden a las leyes federales, esto es, a aquellas que regulan las atribuciones conferidas a determinados rganos con el objeto de trascender nicamente al mbito federal, sino que se trata de leyes generales que son aquellas que pueden incidir vlidamente en todos los rdenes jurdicos parciales que integran al Estado Mexicano. Es
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decir, las leyes generales corresponden a aquellas respecto a las cuales el Constituyente o el Poder Revisor de la Constitucin ha renunciado expresamente a su potestad distribuidora de atribuciones entre las entidades polticas que integran el Estado Mexicano, lo cual se traduce en una excepcin al principio establecido por el artculo 124 constitucional. Adems, estas leyes no son emitidas motu proprio por el Congreso de la Unin, sino que tienen su origen en clusulas constitucionales que obligan a ste a dictarlas, de tal manera que una vez promulgadas y publicadas, debern federales, ser aplicadas del por las autoridades Federal y locales, Distrito
municipales.30 La doctrina constitucional mexicana indica que la jerarqua de leyes de nuestro sistema jurdico se puede dividir en cuatro niveles. En el primero ubicamos a la Constitucin Federal; en el segundo a los ordenamientos emitidos por el Congreso de la Unin (leyes generales y federales), los dictados por el Presidente de la Repblica en uso de las facultades extraordinarias y reglamentarias que le concede la Constitucin y los emitidos por los Constituyentes de los Estados (Constituciones Locales); en el tercer nivel se encuentran las leyes y decretos de las Legislaturas locales y, por ltimo, en un cuarto nivel jerrquico se ubican, entre otros, los acuerdos, decretos, reglamentos y circulares. Es en
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Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Pleno, Tomo XXV, abril de 2007, pgina 5.
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este ltimo sitio en el que se deben incluir a las normas oficiales mexicanas. El orden jurdico estatal tiene apoyo en el artculo 40 de la Constitucin General de la Repblica que establece: Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una Repblica representativa, democrtica, federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su rgimen interior; pero unidos en una Federacin establecida segn los principios de esta ley fundamental. Esta disposicin en cuanto que prev que los Estados que conforman la Federacin Mexicana, son libres y soberanos en todo lo concerniente a su rgimen interior, se ha interpretado en el sentido de que se manifiesta a travs de dos capacidades decisorias de suma importancia, la de darse sus propias leyes en materias sobre las que no legisla la Federacin, y elegir a sus gobernantes. Al caso interesa la primera de ellas, la capacidad de legislar para su rgimen interior con base en la cual, los Estados dictan, ante todo, su Constitucin local, la que no puede contravenir los trminos de la Constitucin Federal y es el mximo ordenamiento local del que derivan las leyes que requieren los asuntos cuya competencia corresponda a las autoridades estatales. Esto en observancia al reparto de competencias previsto en el artculo 124 de la Constitucin Federal, que establece, que las
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materias que no correspondan expresamente a la Federacin sern competencia de los Estados. En ese contexto constitucional, es indudable que los Estados tienen la obligacin de observar los principios contenidos en la Constitucin Federal, adems de sujetarse a las decisiones colectivas tomadas por la Federacin, sin que ello implique desconocer que tienen un margen dentro del cual pueden adaptar las necesidades concretas de sus habitantes al espacio legal en que son soberanos, por lo que hay ausencia de un Poder superior a ellos en sus respectivos Estados. Por otro lado, debe destacar que la norma oficial mexicana que se impugna es un acto un acto formal y materialmente administrativo aunque tenga carcter general, ya que la autoridad que lo expide es administrativa y no tiene facultades legislativas. La norma oficial mexicana, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 3, fraccin XI, de la Ley Federal sobre Metrologa y Normalizacin, se entiende como la regulacin tcnica de observancia obligatoria expedida por las dependencias competentes conforme a las finalidades establecidas en su artculo 40, que establece reglas, especificaciones, atributos, directrices, caractersticas o prescripciones aplicables a un producto, proceso, instalacin, sistema, actividad, servicio o mtodo de produccin u operacin; as como aquellas relativas a terminologa, simbologa, embalaje, marcado o etiquetado y las que se refieren a su cumplimiento o aplicacin. Los actos administrativos materialmente legislativos son los que participan de las caractersticas de generalidad, abstraccin y
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obligatoriedad propias de las normas; es decir, se trata de normas generales que trasciendan a la esfera de los gobernados de la forma en que lo hacen las leyes por estar dirigidas a un nmero indeterminado de ellos. Entonces, para determinar si un acto que proviene de una autoridad administrativa tiene la naturaleza de un acto materialmente legislativo, debe analizarse si participa de las caractersticas mencionadas. Para que el acto formalmente administrativo tenga la naturaleza de una norma general, es necesario que con su emisin, cree, modifique, extinga o regule situaciones jurdicas abstractas, impersonales y generales, que son las caractersticas distintivas de una ley. Igualmente es necesario sealar que por las caractersticas de permanencia e imperatividad de las normas generales, stas slo pueden ser derogadas o abrogadas por otras de superior o igual jerarqua que as lo declaren expresamente o que contengan disposiciones anteriores. Si aplicamos lo que he expuesto al asunto que se analiza, advierto que en la demanda de controversia constitucional se denuncia un problema de invasin a la esfera competencial del Estado de Jalisco a travs de una norma oficial mexicana que colisiona con el rgimen constitucional de esa entidad. Es indudable que en la cspide de todo orden jurdico local se encuentra la Constitucin de la entidad federativa. El Poder Reformador del Estado de Jalisco modific el artculo 4 de su
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total
parcialmente
incompatibles
con
las
Constitucin mediante Decreto publicado en el Peridico Oficial de la entidad de dos de julio de dos mil nueve para reconocer, proteger y garantizar el derecho a la vida de todo ser humano, al sealar que desde el momento de la fecundacin entra bajo la proteccin de la ley y se le reputa como nacido para todos los efectos legales correspondientes, hasta su muerte natural. En la exposicin de motivos de esta reforma constitucional se manifest en relacin con el derecho a la vida humana que: () A travs de la presente iniciativa no se est ampliando el catlogo de derechos consagrados en la Ley Suprema de este pas, simplemente se est reconociendo y protegiendo expresamente dicho derecho a travs de la Constitucin Poltica de nuestro Estado, sealando con toda precisin el momento a partir del cual en esta entidad federativa debe ser reconocido y protegido el mismo () En dicha exposicin de motivos se invocan las tesis jurisprudenciales plenarias 13/2002 y 14/2002, que llevan por rubros: DERECHO A LA VIDA. SU PROTECCIN CONSTITUCIONAL. y DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPCIN. SU PROTECCIN DERIVA DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE
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LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES.,31 criterios que se citan como vigentes y que efectivamente lo son. Esta norma constitucional local, al pertenecer a la Ley Suprema del Estado, permea todo el orden constitucional de la entidad, lo que significa que las dems disposiciones de ese orden interno deben ajustarse a ella y respetar los principios que postula. As, con independencia de que la norma sea considerada slo declarativa lo que no es as por no obligar a un determinado hacer, es claro que todas las disposiciones vigentes o que se expidan con posterioridad deben acatar lo en ella establecido y ser interpretadas acordes a su letra y espritu. Bajo este contexto, es claro que el artculo 227, primer prrafo, del Cdigo Penal para el Estado de Jalisco debe ser interpretado acorde con esta proteccin constitucional al ser humano, esto es, considerar que desde el momento de la fecundacin se protege la vida humana. Adems, esta interpretacin deriva de la letra expresa del precepto que seala: Aborto es la muerte del producto de la concepcin en cualquier momento de la preez. Ahora bien, con esos elementos cabe preguntarse cundo inicia la preez? Cuando existe fecundacin, esto segn lo prevn el artculo 4 de la Constitucin de Jalisco y la diversa Norma Oficial Mexicana NOM-007-SSA2-1993, Atencin de la mujer durante el embarazo, parto y puerperio y del recin nacido. Criterios y procedimientos para la prestacin del servicio.
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Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Pleno, Tomo XV, febrero de 2002, tesis P./J. 13/2002 y P./J. 14/2002, pginas 589 y 588, respectivamente.
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Es importante en este sentido resaltar que no cabe, entonces, hacer distincin alguna para su interpretacin entre concepcin y fecundacin, pues el precepto claramente establece en cualquier momento de la preez, y no alude a que sea posterior a la implantacin del blastocito en el endometrio con la formacin de un cigoto. Tal distincin implica contrariar el texto expreso de la norma penal y de la norma constitucional suprema en la entidad que claramente establece la proteccin legal de la vida de todo ser humano desde el momento de la fecundacin. Adems, la norma oficial mexicana que acabo de citar establece en el punto 4.2 lo que se entiende por embarazo normal en los siguientes trminos: 4.2 embarazo normal: Es el estado fisiolgico de la mujer que se inicia con la fecundacin y termina con el parto y el nacimiento del producto a trmino. Consecuentemente, no existe sustento jurdico alguno para hacer una distincin entre concepcin y fecundacin, pues la propia norma oficial mexicana establece que el embarazo inicia con la fecundacin. Se sigue de lo anterior que en el Estado de Jalisco se tipifica como aborto la muerte del producto de la concepcin desde la fecundacin. Ahora bien, recordemos que la norma oficial impugnada en su punto 6.4.2.3, establece el ofrecimiento de la anticoncepcin de emergencia hasta en un mximo de 120 horas de ocurrida la violacin.
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Es aqu donde surge la interrogante relativa a si la anticoncepcin de emergencia constituye realmente slo un mtodo anticonceptivo que impide la fecundacin o si la interrumpe, esto es, si es o no abortiva. Sobre lo anterior no se recab prueba alguna en la instruccin de la controversia constitucional. La posibilidad de que no slo prevenga la fecundacin sino que pueda llevar a interrumpirla lleva a la segunda premisa de la que debe partirse: el mtodo de anticoncepcin de emergencia que debe ofrecerse en los trminos de la norma oficial impugnada puede constituir un mtodo abortivo conforme al Cdigo Penal del Estado de Jalisco. La conclusin a la que arribo de las dos premisas precedentes, es la de que el mtodo de anticoncepcin de emergencia que prev la norma oficial impugnada viola el artculo 4 de la Constitucin del Estado de Jalisco y obliga a los prestadores de servicios de salud a violar tal norma constitucional y a cometer un delito. Puede, vlidamente, conforme al rgimen de competencias y a la jerarqua normativa establecida por nuestra Constitucin Federal hacer esto una norma oficial mexicana? No, porque si bien conforme a los artculos 3, fraccin VII, y 13, inciso A, fraccin I, de la Ley General de Salud corresponde al Ejecutivo Federal dictar las normas oficiales mexicanas a que quedar sujeta la prestacin, en todo el territorio nacional, de los
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servicios de salud en las materias de salubridad general, dentro de las que se comprende la planificacin familiar, la anticoncepcin de emergencia no slo constituye un mtodo anticonceptivo, sino que tambin puede interrumpir la fecundacin y, en tales trminos, constituir un mtodo abortivo. La norma oficial mexicana combatida excede as su mbito competencial, que es el regular la prestacin de los servicios de salud en materia de planificacin familiar y vulnera el mbito de soberana estatal que deriva de los artculos 40, 41 y 124 constitucionales al obligar a los prestadores de servicios de salud a transgredir la Constitucin del Estado de Jalisco y a cometer el delito de aborto tipificado en el artculo 227 del Cdigo Penal de la entidad. Estimo necesario agregar que el artculo 4 de la Constitucin del Estado de Jalisco no es simplemente una norma declarativa, que requiera de ordenamientos de menor jerarqua para su debida observancia, pues recordemos que una Constitucin contiene los principios jurdicos con base en los cuales se organiza un Estado, imponiendo deberes, creando limitaciones, otorgando facultades y algo muy importante, concediendo derechos, lo que significa que por simple razn de jerarqua, en el Estado de Jalisco su Constitucin es de observancia obligatoria, por lo que cualquier otra disposicin de jerarqua inferior, as sea federal, como la norma oficial impugnada, puede contener hiptesis que resulten contrarias al orden constitucional local y que se traduzcan en un problema de invasin de esferas.
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En otras palabras, el artculo 4 de la Constitucin de Jalisco no es una norma declarativa pues al proteger el derecho a la vida desde el momento de la fecundacin no requiere para su debida observancia de la existencia de disposiciones ordinarias y, por ende, estimo muy discutible que la colisin denunciada slo pueda ocurrir si esa norma constitucional se encontrara reglamentada en ordenamientos de menor jerarqua de carcter local, ya que en el caso, el artculo 4 lo que prev es un derecho que como tal, no requiere de reglamentacin alguna para ser efectivo y respetado; por lo que concluyo que s existe una colisin o una contraposicin entre la norma oficial cuestionada y la Constitucin del Estado de Jalisco, siendo ste precisamente el agravio del que se duele esta entidad en la presente controversia constitucional. Lo descrito se traduce en una franca violacin al rgimen de jerarqua normativa previsto en el artculo 133 de la Constitucn Federal, ya que una norma oficial mexicana de carcter tcnico, con un mbito material delimitado claramente en la Ley General de Salud, no puede contrariar a la Constitucin de un Estado libre y soberano en su rgimen interior, sino que debe ajustarse a la materia propia de su regulacin para la existencia de una convivencia armnica de los mbitos que integran el orden jurdico mexicano, sin incidir en aspectos ajenos a la normacin tcnica de la prestacin de los servicios de salud, comprendiendo mtodos claramente violatorios del orden jurdico local. Adems, es clara la subversin del orden jurdico estatal que provoca la norma oficial mexicana que se impugna. Es de conocimiento pblico o al menos existe una duda razonable en
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torno a si las pastillas de anticoncepcin de emergencia se limitan a impedir la ovulacin y la fecundacin o si tambin operan con posterioridad a la fecundacin impidiendo que contine el embarazo. Por tanto, el ofrecimiento de la anticoncepcin de
emergencia en caso de violacin implicar en un nmero indeterminado de casos la prctica del aborto qumico por parte de las instituciones de salud. Lo anterior, desde luego, se traduce en la subversin del orden jurdico del Estado de Jalisco. Qu deben hacer los prestadores de servicios de los sectores pblico y privado? Ofrecer la anticoncepcin de emergencia para acatar la obligacin establecida en la norma oficial impugnada, o bien, desatender este mandato para respetar el derecho a la vida desde la fecundacin y no cometer una conducta tipificada como delito en la entidad? Y las autoridades del Estado, me refiero a las legislativas, a las judiciales y a las administrativas, qu deben hacer, ignorar la prctica reiterada de actitudes ilcitas por parte de los prestadores de servicios de salud slo porque una norma oficial mexicana los obliga a cometerlos, o bien, actuar conforme a la normativa penal aplicable? Qu efectos acarrea lo anterior en el mbito de la legalidad y seguridad jurdica? En el Estado de Jalisco el aborto en caso de violacin deja subsistente el carcter delictivo de la conducta o hecho tipificado como delito en la ley, pero impide la aplicacin de la pena, lo que supone que s se comete el delito de aborto pero no es posible aplicar la sancin.
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Los prestadores de servicios de salud en la entidad, si acatan la norma oficial mexicana, presumiblemente cometen el delito de aborto, aunque no sea punible. Si no acatan esa norma, no por razones de objecin de conciencia, sino por respetar a la Constitucin de la entidad que protege la vida desde la fecundacin, as como para no incurrir en una conducta tipificada como delito, quedarn sujetos a las sanciones que procedan con motivo de la desatencin a la norma oficial mexicana. La inseguridad jurdica referida por la subversin del orden jurdico estatal se incrementa si se considera tambin que para la determinacin de no punibilidad de un delito es necesario el desarrollo previo del proceso relativo que demuestre la existencia de la conducta tipificada como delito y de las circunstancias que acrediten que efectivamente se presenta el supuesto de excusabilidad. Inclusive acudiendo a la doctrina iuspositivista, podra pensarse que en el caso se est frente a una colisin de normas y, por tanto, la dificultad estriba en determina cul de las normas incompatibles es vlida, y cul no debe ser considerada como parte del ordenamiento jurdico. Norberto Bobbio ha formulado tres criterios para la solucin de las antinomias: el criterio cronolgico, el jerrquico y el de especialidad, dadas dos normas incompatibles. a) Segn el criterio cronolgico, la norma posterior prevalece sobre la anterior (lex posterior derogat priori);
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b) Segn el criterio jerrquico, la norma de grado superior prevalece sobre aquella de grado inferior (lex superior derogat inferiori); c) Segn el criterio de especialidad, la norma especial prevalece sobre la general (lex specialis derogat generali). En el caso, si aplicamos el criterio cronolgico resulta que debe prevalecer el artculo 4 de la Constitucin del Estado de Jalisco sobre la norma oficial impugnada pues aqul es producto de la reforma publicada en el Peridico Oficial de la entidad de dos de julio de dos mil nueve y la norma se public el diecisis de abril del mismo ao, esto es, la reforma constitucional es posterior y, por tanto, la Constitucin local es la que debe prevalecer. Respecto del criterio jerrquico ya se ha hecho con anterioridad el estudio que demuestra claramente la supremaca del artculo 4 de la Constitucin local frente a la norma oficial, mxime que sta formalmente es de carcter administrativo por haber sido emitida por una autoridad de esta naturaleza y, por tanto, al no ser acto legislativo no puede tener una jerarqua superior a la norma constitucional local. Por lo que hace al criterio de especialidad de igual forma tendra que prevalecer la Constitucin del Estado de Jalisco sobre la norma oficial impugnada porque la primera, como carta fundamental, prev en su artculo 4 un derecho humano que la norma oficial no puede desconocer, aun cuando sta se llegara a calificar como especial porque dentro de su especialidad no
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puede invadir o afectar derechos fundamentales y tampoco invadir aspectos propios de las materias penal y de procuracin de justicia. Aun cuando se pensara lo que desde luego no comparto que ninguno de los criterios anteriores fuera aplicable para resolver la colisin de normas, entonces la doctrina nos dice que habra que recurrir a un criterio diferente, esto es, el de la prevalencia, lex favorabilis sobre la lex odiosa. Lo anterior nos lleva a solucionar el problema de colisin atendiendo a los criterios de interpretacin que se orientan por la proteccin de los derechos humanos, en tanto que en el caso est en juego el derecho fundamental a la vida como ocurre en el caso, por lo que tendramos que observar los siguientes principios. 1) Principio pro-homine, que tiene dos variantes, a saber: Preferencia interpretativa, conforme a la cual ante dos o ms interpretaciones vlidas y razonables, el intrprete debe preferir la que ms proteja al individuo u optimice un derecho fundamental, dentro de la que se comprenden los subprincipios de favor libertatis, de proteccin a las vctimas o favor debilis, de prohibicin de aplicacin analgica de las normas restrictivas de derechos, de in dubio pro reo, in dubio pro operario, in dubio pro vita, etctera.
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Preferencia normativa, conforme a la cual si pueden aplicarse dos o ms normas a un determinado caso, el intrprete debe preferir la que ms favorezca a la persona, independientemente de la jerarqua entre ellas. 2) Posicin preferente de los derechos fundamentales, conforme al cual en el caso en que entren en conflicto dos derechos fundamentales diferentes, el intrprete debe elegir alguno de ellos despus de realizar un ejercicio de ponderacin. 3) Mayor proteccin de los derechos fundamentales, conforme al cual los derechos reconocidos constitucionalmente son slo un estndar mnimo que debe ser ampliado por el intrprete judicial, por el rgano legislativo secundario y por la administracin pblica al expedir reglamentos o disear polticas pblicas. 4) Fuerza expansiva de los derechos, conforme al cual el intrprete debe extender lo ms posible el universo de los sujetos titulares para que resulten beneficiados con el derecho el mayor nmero posible de personas. Atendiendo a los anteriores principios de interpretacin debe prevalecer lo dispuesto en el artculo 4 de la Constitucin del Estado de Jalisco, respecto de la norma oficial impugnada, puesto que la primera protege el derecho fundamental a la vida.
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En conclusin y conforme a todo lo expuesto considero que durante la instruccin del procedimiento de controversia constitucional, debi ordenarse el desahogo de la pericial que despejara la interrogante sobre los efectos abortivos que provoca la anticoncepcin de emergencia o, por lo menos, ante la duda razonable respecto a que s tiene esos efectos, debi examinarse por el ms Alto Tribunal la subversin que provoca la aplicacin de esa norma oficial en el Estado de Jalisco, as como la clara contradiccin que tiene con el artculo 4 de la Constitucin de la entidad y, una vez despejada la cuestin relativa a la jerarqua superior de esta norma constitucional local, concluirse en la procedencia de declarar la invalidez de la norma oficial mexicana que se impugna. IV. En el apartado III del considerando sexto de la resolucin plenaria intitulado Aplicabilidad del precedente, se sostiene lo siguiente: Al caso no es aplicable lo establecido por el Pleno de la Suprema Corte al fallar la controversia constitucional 146/2007 y su acumulada 147/2007,32 tanto en lo relativo a la relacin entre la materia penal y la materia de salud, como en lo que toca a la aplicabilidad de las normas oficiales mexicanas en el mbito local. En el precedente se examin la reforma al Cdigo Penal del Distrito Federal para descriminalizar la
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La ejecutoria est publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Pleno, Tomo XXIX, marzo de 2009, pgina 1421.
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terminacin anticipada del embarazo hasta la dcimo segunda semana de gestacin, mientras que ahora se est ante una norma que pertenece a la materia de salud, que si bien tiene cierta relacin material con el mbito propio de las autoridades de procuracin y administracin de justicia, tiene un campo material de actuacin desde cuya constitucionalidad debe ser analizada. En aquel asunto se trat la relacin de las normas oficiales mexicanas con el mbito penal por la existencia de una definicin de embarazo en aqullas, lo que pretendidamente generaba aplicabilidad general de la misma en el mbito local, an en materia penal, esto es, el estudio de la relacin se hizo para clarificar que la pretendida definicin no exista como tal, y que aun cuando hubiera existido, no era aplicable en el mbito penal. En cambio, en el caso, la invasin de esferas entre Federacin y Estados va de local la mano la de una pretendida de las exclusividad para regulacin
situaciones de violencia sexual y violacin, que es la materia que pretende regular la norma oficial emitida en materia de salud, la que en ningn momento cita como fundamento normas penales. Por tanto, debe distinguirse este asunto del
precedente que establece la no aplicabilidad de las normas reglamentarias y oficiales de la materia de
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salubridad al mbito local en materia criminal, pero sin embargo, es procedente abandonar la afirmacin del precedente en el sentido de que la normalizacin, certificacin, acreditamiento y verificacin son materias que tienen como destinatarias solamente a las autoridades federales, lo cual claramente se encuentra expresado en los diversos artculos relacionados de la citada ley de la materia. Las normas oficiales se refieren particularmente a las dependencias del Gobierno Federal y las mismas son expedidas para regular su especfico mbito de competencia. De otro modo, considerar que el Ejecutivo Federal por va de reglamentos y de Normas Oficiales Mexicanas pudiera regular el mbito competencial de los estados y municipios, conducira al vaciamiento de las competencias estatales y municipales. Me parece que con independencia de las sutilezas que se destacan en la resolucin plenaria para sostener que el precedente no es ahora aplicable, es un hecho que en aquella ocasin se abord la problemtica consistente en determinar si en una materia concurrente como lo es la materia de salud los rdenes jurdicos diferentes al federal estn obligados a observar slo la ley general o tambin las normas que la desarrollan a nivel federal, como reglamentos y normas oficiales mexicanas, as como que bastara aplicar lo determinado al respecto para dar solucin a lo que ahora se cuestiona y, no obstante ello, en lugar de reconocer que el precedente es aplicable y, en todo caso, que el Pleno lo abandona, simplemente se reconoce el abandono pero
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slo en relacin a un prrafo y se sostiene un criterio totalmente opuesto, sin expresarse las razones del abandono. Respecto de la problemtica referida, en el precedente se sostuvo: La facultad reglamentaria del Presidente de la
Repblica puede ejercerse respecto de los conceptos establecidos en la Ley General de Salud, pero su desarrollo no es aplicable a los dems rdenes jurdicos, en particular a los de las entidades federativas, los cuales pueden desarrollar los mismos conceptos de manera concurrente, en el mbito de sus respectivas jurisdicciones. La delegacin de las materias concurrentes para su distribucin por legislador federal, por medio de una ley general, no implica la observancia obligatoria por los dems rdenes jurdicos de todo el desarrollo reglamentario del Ejecutivo Federal de los conceptos contenidos en esa ley. Esta distribucin competencial no puede establecer jerarqua de los reglamentos federales frente a los Estados y Municipios, ni se puede considerar que la concurrencia opera materialmente de manera monoltica o en bloque frente a las competencias de los dems rdenes jurdicos parciales.
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Esto es ms claro aun en el caso de las normas oficiales mexicanas; es cierto que existen varias normas que se refieren a temas relacionados con el de salud que pueden considerarse derivadas de las normas generales que aplican federalmente, pero esto no significa que sea todo el sistema normativo -Ley General de Salud, normas reglamentarias y normas oficiales mexicanas derivadas- el que se aplique de manera transversal a los dems rdenes jurdicos que integran el sistema constitucional mexicano. En el caso de las normas oficiales, el anlisis debe partir de la distincin entre metrologa y normalizacin al ser ambas materias contenido de la ley de desarrollo, la primera de estas materias, que se refiere al establecimiento de pesas y medidas, encuentra fundamento en el artculo 73, fraccin XVIII, de la Constitucin y su contenido se desarrolla en la fraccin primera del artculo 2o. de la Ley Federal sobre Metrologa y Normalizacin; en este caso, estamos hablando de una competencia eminentemente federal que aplica a la totalidad del territorio nacional. La normalizacin, a las certificacin, autoridades acreditamiento federales, lo y
verificacin son materias que tienen como destinatarias solamente cual claramente se encuentra expresado en los diversos artculos relacionados de la citada ley de la materia.
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Las normas oficiales se refieren particularmente a las dependencias del Gobierno Federal y las mismas son expedidas para regular su especfico mbito de competencia. Considerar que el Ejecutivo Federal por va de reglamentos y de Normas Oficiales Mexicanas pudiera regular el mbito competencial de los Estados y Municipios, conducira al vaciamiento de las competencias estatales y municipales. De este modo, tambin debemos excluir la posibilidad de aplicacin transversal de las normas oficiales mexicanas relacionadas con la materia. El criterio anterior se aplica al caso que ahora se examina en tanto aqu tambin se trata de una norma oficial mexicana en materia de salud la impugnada, y se trata de determinar respecto de su obligatoriedad no slo para las autoridades federales sino tambin respecto de las que pertenecen a los rdenes jurdicos estatales y municipales. Por tanto, es claro que la resolucin plenaria debi reconocer el abandono de criterio en vez de distinguir sutilezas entre los asuntos para sostener la inaplicabilidad del precedente. Adems, el criterio mayoritario es incongruente pues en el precedente, como ya se destac, se examina igual problemtica que ahora, a saber, la obligatoriedad o no de las normas oficiales
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mexicanas para las autoridades estatales y municipales y, no obstante ello, despus de sealarse que el precedente es inaplicable, se reconoce que se abandona el prrafo que seala precisamente que las normas oficiales se refieren slo a las dependencias del Gobierno Federal y son expedidas para regular su especfico mbito de competencia, ya que lo contrario conducira al vaciamiento de las competencias estatales y municipales. La lectura de la resolucin plenaria confirma que se abandon no slo ese prrafo sino de manera integral el criterio del precedente que he especificado. Estimo que, por seguridad jurdica, as debi reconocerse en la ejecutoria, adems de expresarse las causas del abandono de criterio y no limitarse, en un apartado diferente de la sentencia, a sostener un criterio opuesto. V. No se comparten las determinaciones de la resolucin plenaria contenidas en el considerando sexto, apartado IV que se denomina Relaciones entre la materia de salud y la materia penal, en el cual se desestiman los conceptos de invalidez primero y segundo, por las razones que paso a desarrollar. La norma oficial impugnada es inconstitucional porque incide en el mbito del derecho penal de las entidades federativas, ya que las acciones y deberes que describe, los derechos y obligaciones que contempla, tienen consecuencias no slo sobre situaciones de salud o de carcter mdico, sino en el espacio del derecho penal de los Estados.
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En efecto, no cabe duda que las entidades federativas son competentes para legislar en materia penal, ello en trminos de lo dispuesto en el artculo 124 de la Constitucin Federal, que establece que las facultades que no estn expresamente concedidas por la Constitucin a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados. Por su parte, el diverso 20, apartado C de la propia Constitucin, prev los derechos de la vctima o del ofendido, entre otros, los de recibir asesora jurdica; ser informado de los derechos que en su favor establece la Constitucin; coadyuvar con el Ministerio Pblico; recibir, desde la comisin del delito, atencin mdica y psicolgica de urgencia; y que se le repare el dao. Sobre esa base constitucional, en el Estado de Jalisco se ha legislado sobre violencia intrafamiliar y atencin para las vctimas del delito. As, el Cdigo Penal de la entidad, en su artculo 176 Ter, define el delito de violencia intrafamiliar en los siguientes trminos: Comete el delito de violencia intrafamiliar quien infiera maltrato en contra de uno o varios miembros de su familia, tales como cnyuge, pariente consanguneo hasta cuarto grado, pariente afn hasta cuarto grado, concubina o concubinario, adoptante o adoptado. Asimismo, existe la Ley del Centro de Atencin para las Vctimas del Delito, que regula al organismo pblico descentralizado responsable de proporcionar la proteccin y auxilio a las personas que sean vctimas del delito cuanto sta
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proceda (artculo 3), el cual, entre otras atribuciones, proporciona los servicios de asesora jurdica gratuita, asistencia mdica de urgencia, psicolgica, psiquitrica y, en caso de extrema necesidad, ayuda econmica a las vctimas de los ilcitos que se cometan en el territorio del Estado de Jalisco (artculo 6 fraccin I). En su artculo 22 enumera los derechos de la vctima del delito, a saber: I. A que la exploracin y atencin mdica, psiquitrica, ginecolgica o de cualquier tipo, est a cargo preferentemente, de un facultativo de su mismo sexo; II. A que se le proporcione gratuitamente atencin mdica de urgencia, en cualquiera de los hospitales pblicos del Estado, cuando se trate de lesiones enfermedades y traumas emocionales provenientes de un delito; III. A contar con servicios especializados gratuitos sobre tratamiento postraumtico para la recuperacin de su salud fsica y mental en instituciones y centros del sector salud pblicos, y IV. Los dems que le otorguen las leyes en este rubro. De igual forma, rige en la entidad la Ley de Prevencin y Atencin de la Violencia Intrafamiliar y su Reglamento, que establecen las bases para la coexistencia pacfica de los miembros de la familia y para la coordinacin, colaboracin y competencia para la atencin de personas receptoras y generadoras de violencia intrafamiliar; y que prev en su artculo 12 las atribuciones de la Procuradura General de Justicia del Estado. Del contenido de la norma oficial impugnada, esto es, la NOM-046-SSA2-2005. Violencia familiar, sexual y contra las mujeres. Criterios para la prevencin y atencin, cabe destacar
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su objetivo y campo de aplicacin, as como algunas definiciones y generalidades: Su objetivo es el de establecer los criterios a observar en la deteccin, prevencin, atencin mdica y la orientacin que se proporciona a las y los usuarios de los servicios de salud en general y en particular a quienes se encuentren involucrados en situaciones de violencia familiar o sexual, as como en la notificacin de los casos. En su campo de aplicacin se seala que es de observancia obligatoria para las instituciones del Sistema Nacional de Salud, as como para los y las prestadoras de servicios de salud de los sectores pblico, social y privado que componen el Sistema Nacional de Salud y que su incumplimiento dar origen a sancin penal, civil o administrativa que corresponda, conforme a las disposiciones legales aplicables. En el apartado de definiciones se dan, entre otras, la de aborto mdico entendido como la terminacin del embarazo realizada por personal mdico, en los trminos y plazos permitidos de acuerdo con la legislacin local aplicable y previo cumplimiento de los requisitos especficos establecidos en sta; violacin como el delito que se tipifica con esa denominacin en los cdigos penales federal y local; violencia contra las mujeres cualquier accin u omisin, basada en su gnero, que les cause dao o sufrimiento psicolgico, fsico, patrimonial, econmico, sexual o la muerte tanto en el mbito privado como en el pblico que tenga lugar al interior de la familia o en cualquier otra relacin interpersonal, ya sea o no que el agresor comparta el mismo
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domicilio que la mujer; violencia familiar como el acto u omisin, nico o repetitivo, cometido por un miembro de la familia en contra de otro u otros integrantes de la misma, sin importar si la relacin se da por parentesco consanguneo, de afinidad, o civil mediante matrimonio, concubinato u otras relaciones de hecho, independientemente del espacio fsico donde ocurra; violencia sexual como todo acto sexual, la tentativa de consumar un acto sexual, los comentarios o insinuaciones sexuales no deseados o las acciones para comercializar o utilizar de cualquier otro modo la sexualidad de una persona mediante coaccin por otra persona, independientemente de la relacin de sta con la vctima, en cualquier mbito, incluidos el hogar y el lugar de trabajo. Asimismo, prev un rubro denominado Para el tratamiento especfico de la violacin sexual, del que destacan los puntos 6.4.2.3. y 6.4.2.7. que son del tenor siguiente: 6.4.2.3. En caso de violacin, las instituciones prestadoras de servicios de atencin mdica, debern, de acuerdo a la norma oficial mexicana aplicable, ofrecer de inmediato y hasta en un mximo de 120 horas despus de ocurrido el evento, la anticoncepcin de emergencia, previa informacin completa sobre la utilizacin de este mtodo, a fin de que la persona tome una decisin libre e informada. 6.4.2.7. En caso de embarazo por violacin, y previa autorizacin de la autoridad competente, en
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los trminos de la legislacin aplicable, las instituciones pblicas prestadoras de servicios de atencin mdica, debern prestar servicios de aborto mdico a solicitud de la vctima interesada, en caso de ser menor de edad, a solicitud de su padre y/o su madre, o a falta de stos, de su tutor o conforme a las disposiciones jurdicas aplicables. En todos los casos se deber brindar a la vctima, en forma previa a la intervencin mdica, informacin completa sobre los posibles riesgos y consecuencias del aborto, a efecto de garantizar que la decisin de la vctima sea una decisin informada conforme a las disposiciones aplicables. Se deber respetar la objecin de conciencia del personal mdico y de enfermera encargados del procedimiento. Las instituciones pblicas prestadoras de servicios de atencin mdica federales debern sujetarse a las disposiciones federales aplicables. Del anlisis a la normatividad referida se concluye que la norma oficial cuestionada s contiene reglas que inciden en el mbito penal del Estado actor en la controversia, toda vez que de la lectura cuidadosa al contenido de las diferentes disposiciones que la integran se desprende que las acciones y deberes que imponen a las autoridades prestadoras de servicios mdicos tienen como causa eficiente o como antecedente necesario la comisin de un ilcito, como lo es el de violacin y el de violencia intrafamiliar y, por ello, lo que prev son reglas para la atencin de las vctimas de esos delitos, tan es as que en el rubro de
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definiciones, concretamente el punto 4.25. que alude a violacin, prev que es el delito que se tipifica con esa denominacin en los cdigos penales federal y local; aunado a que el artculo 20 apartado C de la Constitucin (disposicin que contiene garantas eminentemente penales) establece lo que se conoce como derechos de la vctima y del ofendido, entre ellos, el de recibir atencin mdica y psicolgica de urgencia. Esto es, la propia Constitucin Federal establece como una cuestin de carcter penal lo relativo a la vctima y al ofendido, cuya situacin jurdica es fundamental en el procedimiento de carcter penal, por lo que esta pauta constitucional es suficiente para determinar las implicaciones e impacto que la norma oficial mexicana tiene en el mbito del derecho penal del Estado de Jalisco, pues como se define en su propio objetivo, establece las acciones que debern emprender las instituciones de salud respecto de aquellos involucrados en situaciones de violencia familiar o sexual. As, el contenido material del acto impugnado es lo suficientemente claro para desprender el antecedente y las consecuencias penales que involucra. Si bien es verdad, como se afirma en la resolucin plenaria que el Ministerio Pblico no tiene el monopolio de la atencin a las vctimas de un delito, ya que es lgico que existen otras autoridades o instancias que coadyuvan con esa autoridad, como lo son las del sector salud, sin embargo, ese no es el vicio de inconstitucionalidad que el Estado actor atribuye a la norma oficial impugnada tan es as que en el Estado de Jalisco y de acuerdo
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con la legislacin arriba mencionada, se prev la participacin del sector salud, sino que el vicio radica en que la norma oficial fija reglas propias del mbito penal, en el cual de acuerdo con el artculo 124 constitucional, los Estados de la Unin tienen la libertad de legislar, pues seala como un servicio de salud a prestarse en caso de violacin un mtodo que conforme a la legislacin estatal tiene el carcter de abortivo, por lo que es clara su incidencia en las facultades legislativas en materia penal. La norma oficial alude a delitos del fuero comn, cuya regulacin se encuentra en el Cdigo Penal de la Entidad, concretamente en el artculo 176 ter que define el delito de violencia intrafamiliar y el diverso 175 que alude al delito de violacin. Incluso, la repercusin de carcter penal la reconoce la propia resolucin al manifestar: () la norma oficial no ignora la existencia de obligaciones y procedimientos relacionados con la procuracin de justicia, al punto de incluir un formato de aviso al Ministerio Pblico. Sin embargo, es claro que la misma se refiere a la evaluacin y atencin de las vctimas desde un punto de vista mdico, y no desde el punto de vista criminal o penal, aun cuando estas acciones pudieran tener consecuencias de esa naturaleza () En consecuencia, la norma oficial cuestionada s contiene reglas que inciden en el mbito penal del Estado de Jalisco, pues tienen como antecedente conductas tipificadas como delito y establece acciones y deberes que no slo tienen como objetivo
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brindar atencin mdica y psicolgica a las vctimas del delito, sino adems las posibilita para ofrecer un mtodo abortivo como anticoncepcin de emergencia. En efecto, aun cuando se comparte lo sealado en la resolucin plenaria en torno a que el monopolio por el Ministerio Pblico de la investigacin y del ejercicio de la accin penal no constituye una imposibilidad material para que las instituciones prestadoras de servicios de salud puedan atender a vctimas de delitos, se soslaya el anlisis de si resulta constitucionalmente vlido que la norma oficial impugnada en el punto 6.4.2.3 contemple en la prestacin de los servicios de salud a las vctimas del delito de violacin el otorgamiento de la anticoncepcin de emergencia, que constituye el planteamiento real del concepto de invalidez en tanto en l se afirma que dicho mtodo es abortivo y la Constitucin del Estado de Jalisco en su artculo 4 establece la proteccin al derecho a la vida de todo ser humano desde el momento de la fecundacin. La anticoncepcin de emergencia no impide la
continuacin de un embarazo despus de la fecundacin? La resolucin mayoritaria seala que: () la norma al establecer el deber de ofrecer la anticoncepcin de emergencia a las instituciones prestadoras de servicios de salud, lo hace en referencia a otra norma oficial aplicable, que es la que establece los mtodos de anticoncepcin, que no fue impugnada en la presente controversia: la
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Norma Oficial Mexicana NOM-005-SSA2-1993, de los Servicios de Planificacin Familiar, cuya ltima modificacin fue publicada en el Diario Oficial de la Federacin el veintiuno de enero de dos mil cuatro () Lo anterior significa que como otra norma oficial diversa a la impugnada, se refiere a dicho mtodo como anticonceptivo debemos considerar como verdad incuestionable que se trata de un mtodo que impide la concepcin y que jams interrumpe la fecundacin. Desde luego lo anterior carece de todo sustento y es necesario determinar cientficamente, como lo destaqu con anterioridad, si la anticoncepcin de emergencia prevista en el punto 6.4.2.3 de la norma impugnada no interrumpe la fecundacin, pues en este supuesto sera claramente violatoria del artculo 4 constitucional local y s implicara que se tratara de un aborto qumico. En tales trminos, resultan jurdicamente inadmisibles las siguientes consideraciones de la sentencia del Pleno: () Lo que determina la Norma Oficial impugnada en su punto 6.4.2.3 ya transcrito, no es ms que un mtodo de anticoncepcin, el cual adems debe ser administrado solamente con el consentimiento informado de la usuaria, y no un procedimiento de interrupcin del embarazo que pueda tipificar en
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ningn sentido el delito de aborto al no existir embarazo. Estas hecho afirmaciones es que se pueden encuentran derivar de consideraciones cientficas o acadmicas, pero el incorporados jurdicamente al ordenamiento mexicano por la Norma Oficial Mexicana NOM-005-SSA2-1993, de los Servicios de Planificacin Familiar, la cual no se encuentra impugnada y cuyo contenido el actor no desvirta con ninguna prueba ms que con la afirmacin de que lo que ah se contempla como anticoncepcin hormonal poscoito debe ser entendida como un aborto qumico, lo cual este tribunal considera infundado () Por ello, en mi concepto s era necesario reponer el procedimiento para que se recabaran pruebas periciales al respecto, como lo destaqu en apartado anterior de este voto, para evitar afirmaciones dogmticas como las contenidas en la resolucin plenaria a pesar de estar cuestionadas en la demanda, atribuyendo a la parte actora la falta de prueba al respecto. En cuanto al sealamiento que se hace en la sentencia mayoritaria a que el presente voto se refiere en torno a que la norma oficial relativa a la planificacin familiar no fue impugnada, lo que da a entender que la parte actora consinti su contenido, considero relevante sealar que no es as en virtud de la relacin que guarda con la norma oficial impugnada.
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La norma combatida, NOM-046-SSA2-2005, se public en el Diario Oficial de la Federacin el diecisis de abril de dos mil nueve y sta modific y derog la diversa NOM-190-SSA1-1999, que regulaba los criterios para la atencin de vctimas en violencia familiar. La norma reformada, que se public desde el ocho de marzo de dos mil, no estableca obligaciones a las instituciones de salud relativas al ofrecimiento de anticonceptivos de emergencia a las vctimas de violacin, cuestin que consiste en el cambio radical que trajo la norma impugnada a partir de abril de dos mil nueve. Efectivamente, la norma controvertida, en su punto 6.4.2.3, obliga a los servidores pblicos y privados de salud en los Estados a proporcionar anticoncepcin de emergencia hasta en un mximo de 120 horas despus de ocurrida la violacin, lo que lleva al cuestionamiento qu es la anticoncepcin de emergencia? La norma no define ni explica lo que se entiende por anticoncepcin de emergencia, simplemente en el punto 3 relativo a las referencias remite a una diversa norma, la que se identifica NOM-005-SSA2-1993 De los Servicios de Planificacin Familiar, la cual fue publicada por ltima vez el veintiuno de enero de dos mil cuatro, por lo que puede afirmarse que ya se encuentra caduca, dado que han pasado los cinco aos de revisin que prev el artculo 51 de la Ley de Metrologa y Normalizacin. Sin embargo, esta norma puede considerarse parte de la norma impugnada, por haber ultractivado esta ltima la aplicacin de la norma en materia de planificacin, al ser en ella donde se
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establece el cmo y en qu consiste el mtodo de anticoncepcin de emergencia. En tales trminos, debe tenerse por impugnada en la controversia constitucional, mxime que esta Suprema Corte ha emitido criterio en el sentido de que un ordenamiento general puede constituir un acto de aplicacin de uno diverso, es decir, el acto de aplicacin de una norma no tiene que consistir necesariamente en un solo acto dirigido en forma concreta y especfica al afectado, sino que tambin puede ser una diversa disposicin de observancia general de igual o inferior jerarqua, dirigida a todos aquellos que se coloquen en la hiptesis legal, y en virtud de la cual surjan o se actualicen situaciones que al vincular al afectado al cumplimiento de la ley impugnada puedan dar lugar a que se considere afectado su inters jurdico causndole perjuicios. Si bien este criterio ha sido sustentado en asuntos relativos a la procedencia del juicio de amparo contra leyes, resulta plenamente aplicable a la controversia constitucional a fin de hacer que prevalezca el principio de supremaca constitucional. En la norma referida se describen diversos mtodos anticonceptivos, entre ellos el mtodo anticonceptivo de emergencia, descrito en el punto 5.3 como Mtodo hormonal poscoito, del siguiente modo: 5.3 Anticoncepcin hormonal poscoito Es un mtodo que pueden utilizar las mujeres en los tres das siguientes a un coito no protegido con el fin de evitar un embarazo no planeado. Este mtodo no debe usarse de manera regular, y su
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nica indicacin es en las situaciones que se describen ms adelante. Llama mucho la atencin como se establece el uso de estas hormonas de anticoncepcin poscoitales, pues inicialmente la norma habla de un uso dentro de los tres das siguientes a un coito no protegido, y posteriormente en el punto 5.3.1 al sealar las dosis de cada hormona establece hasta un plazo de 120 horas, esto es, hasta un uso dentro de los cinco das siguientes al coito no protegido. En efecto, el punto 5.3.1 dispone: 5.3.1 Forma de administracin Hormonales progestina Tabletas que contienen etinil estradiol 50 g33 + 250 g de levonorgestrel Tabletas que contienen etinil estradiol 50 g + 500 orales combinados estrgeno +
g de dl-norgestrel
Dosis total 4 tabletas Dos tabletas como primera dosis lo antes posible, pero no despus de 120 horas despus del coito no protegido. Administrar una segunda dosis de dos tabletas 12 horas despus de la primera dosis. Tabletas que contienen etinil estradiol 30 g + 150
g de levonorgestrel
33
g= microgramos.
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Tabletas que contienen etinil estradiol 30 g + 300
g de dl-norgestrel
Dosis total 8 tabletas Cuatro tabletas como primera dosis lo antes posible, pero no despus de 120 horas despus del coito no protegido. Administrar una segunda dosis de cuatro tabletas 12 horas despus de la primera dosis. Hormonales orales de progestina sola Tabletas que contienen levonorgestrel 750 g Dosis total 2 tabletas Una tableta como primera dosis lo antes posible, pero no despus de 120 horas despus del coito no protegido. Administrar una segunda dosis de una tableta 12 horas despus de la primera dosis. Un esquema simplificado consiste en la administracin de las dos tabletas juntas lo antes posible, pero no despus de 120 horas despus del coito no protegido. Tabletas que contienen levonorgestrel 30 g Dosis total 50 tabletas Veinticinco tabletas como primera dosis lo antes posible, pero no despus de 120 horas despus del coito no protegido. Administrar una segunda dosis de 25 tabletas 12 horas despus de la primera dosis. Estos plazos son relevantes porque diversos estudios mdicos han demostrado que las dosis altas de hormonas para
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evitar embarazos slo son efectivas para evitar la fecundacin entre ms corto sea el tiempo que haya trascurrido desde el coito no protegido. Por tanto, los cientficos sealan que la anticoncepcin de emergencia tiene efectos anticonceptivos slo si se administra dentro de las 72 horas siguientes al coito no protegido. Entonces, por qu la norma establece que las hormonas de anticoncepcin de emergencia pueden administrarse dentro de las 120 horas despus al coito sin proteccin? La respuesta es muy sencilla, el uso de las hormonas sintticas en cantidades elevadas para evitar embarazos tiene efectos anticonceptivos s y slo si se usa en un tiempo cortsimo despus del coito, siendo que estas hormonas probablemente despus de ese breve plazo ya no tienen efectos anticonceptivos sino efectos abortivos. Ahora bien, aunque cierto es que a la fecha no hay evidencia contundente a nivel cientfico respecto a si despus del plazo de 72 horas del coito, las hormonas sintticas ya sea combinados de estrgeno y progestina o levonorgestrel afecten o no el proceso del embarazo, esto es fecundacin e implantacin, de una investigacin realizada encontramos que tampoco hay evidencia cientfica que sustente lo contrario, esto es que sus efectos no son abortivos, pues hasta ahora solamente se ha comprobado que si coadyuvan a evitar embarazos no deseados, sin ser certero cul es el momento en que actan, esto es, en el momento previo a la fecundacin, despus de la fecundacin o en
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la implantacin del embrin en el tero materno, hasta ahora los estudios solamente atribuyen que son anticonceptivos debido al margen de error de su uso, lo cual siembra serias dudas. Por tanto, si la norma que establece cmo administrar el anticonceptivo de emergencia, sugiere que este mtodo puede ser abortivo, porque incluso tiene efectos despus de la fecundacin, es claro que su uso est prohibido por la ley suprema del Estado de Jalisco as como por sus leyes secundarias que protegen la vida desde el momento de la fecundacin y/o concepcin; a lo que cabe sealar que en trminos mdicos-cientficos, no hay acuerdo sobre el comienzo de la vida, siendo que para unos es al momento de fecundar o fertilizar que consideran es igual a concebir y para otros la concepcin ocurre hasta la implantacin; sin embargo se advierte de la consulta a los trminos universales que utiliza la literatura mdica, en idioma ingls conocidos como MeSH por sus siglas de su significado: medical subject headings,34 que los vocablos anglosajnes, conception y fertilization, esto es, concepcin fecundacin y/o fertilizacin se definen de igual modo como la fusin de un espermatozoide y un vulo que resulta en la formacin de un cigoto, definicin que tambin encontramos en los trminos mdicos de la lengua espaola conocidos como DeCS siglas de descriptores en ciencias de la salud, que se crearon con el objeto de formar un lenguaje nico en la indizacin de artculos de revistas cientficas, libros, anales de congresos, informes tcnicos, y otros tipos de materiales, as como para ser usado en la bsqueda y recuperacin de asuntos de la literatura
34
MeSH es el vocabulario de bsqueda de la Biblioteca de Medicina Nacional en Estados Unidos de Amrica, que compila no slo literatura cientfica del pas sino de varios colaboradores cientficos a lo largo del planeta. Mayor informacin en http://www.nlm.nih.gov/.
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cientfica en las fuentes de informacin, es decir el thesaurus mdico, establecen como sinnimos los vocablos fertilizacin y concepcin,35 y sus equivalentes en portugus e ingles son fertilization y/o fecundacin; misma corriente que tambin encontramos en diversas obras mdicas como el diccionario Stedmans,36 y en obras clsicas tales como el Tratado de Obstetricia y Ginecologa Danforth,37 o el Guyton de Fisiologa Mdica,38 o en el de Embriologa Clnica de Keith L. Moore. Es as, que en la ley de Jalisco se usan indistintamente como sinnimos las palabras fecundacin y concepcin, y an si esto as no lo fuera, como sealamos, poco importa porque no hay quien sustente cundo ocurre cada momento, y de si se afecta o no con el uso de hormonas anticonceptivas de emergencia, mxime que en el presente caso no se ha ordenado prueba pericial al respecto. Importante es tambin sealar que la norma referida en cuanto a las hormonas poscoitales prev las complicaciones que su uso puedan ocasionar, por lo que en su punto 5.3.1.2, establece una aplicacin por va alternativa de estas hormonas sintticas para evitar embarazos, que nos deja serias dudas de que sea con efectos abortivos, pues se seala: 5.3.1.2 Conducta a seguir en caso de efectos colaterales
35 36
http://decs.bvs.br/cgi-bin/wxis1660.exe/decsserver/ en donde se puede comprobar lo que se afirma. Stedmans dictionary, Lippincott Williams & Wilkins; Twenty-seventh Edition edition (January 1, 2000), ISBN-10: 068340007X, ISBN-13: 978-0683400076. 37 Scott J. Tratado de obstetricia y ginecologa de Danforth. 9 ed. Mxico: McGraw -Hill;. 2005. Tawfik O, Fan F, Damjanov I. Pg 78 a 91 y 211. 38 Tratado de Fisiologa Mdica, Editorial: Mc Graw-Hill / Interamericana de Espaa S. A. Autores: Arthur C. Guyton y John E. Hall Edicin: 10 (la ltima edicin es la 11) Ao: 2001 Pginas: 1.280 Idioma: Espaol ISBN: 8448603222.
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La nusea es por mucho el sntoma ms frecuente. Se puede atenuar indicando la toma del medicamento con los alimentos o por la noche al acostarse, o se puede prevenir administrando un antiemtico antes de la ingesta de la segunda dosis. Si se presenta vmito en las 2 horas siguientes a la ingesta de cualquiera de las dosis, sta tendr que repetirse. Si el vmito es intenso se deber proceder al tratamiento de la descompensacin hidroelectroltica. Cuando no sea posible administrar el medicamento por va digestiva, se pueden colocar las tabletas por va vaginal. Bajo esta va de administracin, no ser necesario repetir la dosis an en caso de presentarse vmito. Pues bien, supongamos que se usa la va alterna para administrar el anticonceptivo de emergencia, y supongamos que al momento en que se realiza ya hubo fecundacin, en este supuesto, es altamente probable se afecte al producto de esa fecundacin debido a la absorcin cercada de estas hormonas sintticas. Por ello podemos tener serios indicios, incluso de un estudio no especializado, que los mtodos de anticoncepcin de emergencia, a los que obliga la norma impugnada a proporcionar a los servidores de salud en los Estados, no estn permitidos por la legislacin de Jalisco pues, como se demostr, son mtodos que afectan la fecundacin o concepcin o inicio del embarazo, mxime que se permite su uso hasta despus de 5 das del coito, pues sin importar que no hay evidencia cientfica de una cosa u otra, ante la duda, no tiene por qu ser obligacin del Estado de
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Jalisco la implementacin de estos mtodos, a menos que se le compruebe fehaciente y contundentemente que ninguna de las hormonas sintticas que seala la norma de planificacin familiar que la impugnada incorpora afectan al concebido. Por otra parte, debe resaltarse que existe contradiccin entre la norma oficial impugnada y la diversa NOM-007-SSA21993, Atencin de la mujer durante el embarazo, parto y puerperio y del recin nacido. Criterios y procedimientos para la prestacin del servicio. La primera remite en su punto 3.2 para su correcta aplicacin a la segunda norma mencionada, que en su punto 4.2 define al embarazo normal como el estado fisiolgico de la mujer que se inicia con la fecundacin y termina con el parto y el nacimiento del producto a trmino. Esto significa que la norma oficial mexicana a la que remite la impugnada obliga a la prestacin de servicios de salud desde la fecundacin. Sin embargo, la impugnada prev la anticoncepcin de emergencia que puede interrumpir el embarazo despus de la fecundacin. Qu norma debe aplicarse? VI. Finalmente, en relacin al punto denominado Reserva de ley, normas tcnicas y seguridad jurdica en la resolucin plenaria, considero pertinente sealar que indebidamente se omiti analizar la violacin al principio de reserva de ley por lo siguiente: La Norma Oficial Mexicana NOM-046-SSA2-2005, violencia familiar, sexual y contra las mujeres, criterios para la prevencin y atencin, contiene disposiciones cuya naturaleza obliga a que
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sean materia de regulacin por parte de una ley o un reglamento, como se advierte en los puntos 4, relativo a las DEFINICIONES (concretamente los apartados 4.1, 4.25, 4.26, 4.27, 4.27.1, 4.27.2, 4.27.3, 4.27.4 y 4.28), y 6.5., titulado PARA DAR AVISO AL MINISTERIO PBLICO, en el que se contienen diversas disposiciones y se incluye un formato informativo, tendente a establecer diversos conceptos, propios de la normatividad penal, como son los relativos al aborto mdico, a la violacin, a la violencia contra las mujeres, la violencia familiar, el abandono, el maltrato fsico, sexual, psicolgico, y econmico y la violencia sexual; adems de que buscan facultar a las instituciones, dependencias y organizaciones del Sistema Nacional de Salud, que prestan servicios de salud, para que si consideran que los hechos causantes de una lesin configuren la actualizacin de una conducta delictiva, se d aviso al Ministerio Pblico, a travs del formato respectivo. Adems, en los apartados 6.5.1, 6.5.2, 6.5.3, 6.5.4, 6.5.5 y 6.5.6. se otorga la potestad a las instituciones mencionadas para distinguir si las lesiones causadas constituyen o no un delito que se siga de oficio, pues se les permite decidir si ellas mismas dan aviso al Ministerio Pblico o si, segn su criterio, nicamente informan al afectado sobre la posibilidad que tiene de denunciar ante la Agencia del Ministerio Pblico correspondiente cuando el delito que pudiera configurarse no se persiga de oficio. Esta disposicin tambin se encuentra recogida en el punto 5.10, donde se seala el principio general de que las instituciones del sector pblico, social y privado que otorguen atencin mdica a las o los usuarios involucrados en situaciones de violencia
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familiar o sexual debern dar aviso al Ministerio Pblico, para los efectos de procuracin de justicia a que haya lugar. Sin embargo, al examinar el tema relativo a la reserva de ley, la resolucin mayoritaria a la que el presente voto se refiere, seala: () no se encuentra planteamiento especfico por parte del actor acerca del exceso en el que pudiera haber incurrido la Norma Impugnada en relacin con su naturaleza tcnica, ni este Tribunal aprecia como suplir la deficiencia del argumento desde un anlisis de lo establecido en la norma impugnada (...) Como se advierte, la resolucin soslaya que en atencin a la causa de pedir, es claro el agravio del que se duele la parte actora en el sentido de que la norma oficial impugnada no atiende a la naturaleza que le es propia, es decir, a fijar aspectos tcnicos sobre la materia que regula, toda vez que en realidad contempla reglas que deberan de ser materia de una ley o reglamento, por lo que no se limita a meros aspectos tcnicos sino que va ms all al fijar reglas de incidencia penal y ese es precisamente el problema jurdico que denuncia el Estado de Jalisco y al que se le debi dar respuesta puntual. En efecto, de un estudio integral de los conceptos de invalidez se advierte que el actor se duele bsicamente de que la norma oficial mexicana se excede al no regular nicamente cuestiones tcnicas, pues introduce reglas que en todo caso
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deberan
estar
contempladas
en
leyes
cuya
emisin
es
competencia tambin del Estado de Jalisco, como lo son las relativas a la materia de salud, violencia familiar y del ministerio pblico en ejercicio de sus funciones constitucionales, lo que apoya con la cita del artculo 16 constitucional, jurisprudencias sobre los principios de seguridad jurdica y reserva de ley, as como doctrina. En este apartado debo destacar que este Tribunal Pleno en mltiples ocasiones ha recurrido al anlisis conjunto de la demanda de controversia constitucional para advertir la expresin clara de la causa de pedir como se seala en la jurisprudencia que lleva por rubro: CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. PARA QUE SE ESTUDIE LA CONSTITUCIONALIDAD DE UNA NORMA O ACTO BASTA CON EXPRESAR CLARAMENTE EN LA DEMANDA LA CAUSA DE PEDIR.39 Sobre esa base estimo que como integrantes de un Tribunal Constitucional, no podemos soslayar el estudio de ese motivo de agravio; y, por ello, considero que la conclusin a la que arriba la ejecutoria sobre este punto es errnea. Ahora bien, la argumentacin cuyo estudio se evade, la considero fundada, por tres razones fundamentales. PRIMERA. El artculo 16 constitucional establece el principio de legalidad, segn el cual, las autoridades del Estado slo pueden actuar cuando la ley se los permite, en la forma y los
39
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Pleno, Tomo XXII, octubre de 2005, tesis P./J. 135/2005, pgina 2062.
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trminos en que la misma determina, de tal manera que la regla que establece el artculo 16 constitucional concierne a la competencia del rgano del Estado como la suma de facultades que la ley le da para ejercer ciertas atribuciones; esto es se relaciona con la entidad moral que se llama autoridad, mirando slo a las atribuciones que pueda ejercer y subordinando la eficacia de la actuacin de las autoridades a la competencia que solamente la ley puede conferirles. Principio que adems, denota que la competencia de las autoridades es uno de los elementos esenciales del acto administrativo. El referido precepto constitucional rige en materia de controversias constitucionales de conformidad con las tesis jurisprudenciales 50/2000 y 109/2005 de este Tribunal Pleno, que llevan por rubros: FUNDAMENTACIN Y MOTIVACIN. SU CUMPLIMIENTO CUANDO SE TRATE DE ACTOS QUE NO TRASCIENDAN, DE MANERA INMEDIATA, LA ESFERA JURDICA DE LOS PARTICULARES40 Y CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. LAS PERSONAS DE DERECHO PBLICO PUEDEN ALEGAR INFRACCIN A LOS PRINCIPIOS DE FUNDAMENTACIN, MOTIVACIN E IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY.41 En este sentido, la competencia de la autoridad es un requisito esencial para la validez jurdica del acto, toda vez que si es emitido por una autoridad cuyas facultades no encuadran en
40
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Pleno, Tomo XI, abril de 2000, tesis P./J. 50/2000, pgina 813. 41 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Pleno, Tomo XXII, septiembre de 2005, tesis P./J. 109/2000, pgina 891.
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las hiptesis previstas en las normas que fundaron su acto, es claro que ste no puede producir ningn efecto. El principio de legalidad nos conduce necesariamente al diverso principio de reserva de ley, que se entiende como la remisin que hace normalmente la Constitucin y de forma excepcional la ley, para que sea una ley y no otra norma jurdica la que regule una determinada materia; por ello esta Suprema Corte de Justicia ha sustentado que todo lo referido a los derechos fundamentales se encuentra sujeto a reserva de ley. De esta forma, la materia reservada queda sustrada por imperativo constitucional a todas las normas distintas de la ley, lo que significa de un lado, que el legislador ordinario ha de establecer por s mismo la regulacin de la materia determinada y, de otro, que la materia reservada no puede regularse por otras normas secundarias, en especial el reglamento. Tambin estimo importante la lectura de algunos de los fundamentos legales y reglamentarios que invoca la norma oficial impugnada, principalmente de aquellas disposiciones que se entenderan citadas por la materia de dicha norma, esto es, la Ley General de Salud, a la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a la Ley Federal sobre Metrologa y Normalizacin, al Reglamento de esta ltima y al Reglamento Interior de la Secretara de Salud. Si leemos con atencin las disposiciones que invoca como fundamento la norma oficial impugnada, advertiremos que los artculos que se entienden referidos para sustentar el aspecto
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material de sta, no se refieren a la materia que supuestamente pretende desarrollar; es decir, demuestran que el fundamento citado para sustentar el contenido material es ajeno al objetivo que persigue, toda vez que se refieren a cuestiones diversas y, en consecuencia, no contiene las normas tcnicas que se supone debe prever. As, por lo que hace a la Ley General de Salud, los artculos 3 fraccin XVIII, 13, apartado A, fraccin I, 158, 159, 160 y 161, se refieren a la prevencin y control de enfermedades no transmisibles y accidentes; divulgacin de actividades de higiene; dietas y hbitos alimenticios; por lo que me pregunto esos conceptos qu relacin tienen con la norma que analizamos? no se supone que estamos ante una norma en materia de salud dirigida a la atencin mdica y psicolgica de vctimas de violencia sexual y familiar? Por lo que hace a la Ley Federal sobre Metrologa y Normalizacin los artculos 38, fraccin II, 40 fracciones III XI, 41, 43, 47, fraccin I y 51 se refieren al procedimiento para la emisin de las normas oficiales mexicanas; a su contenido formal como lo es su denominacin, clave, identificacin del producto o servicio, mtodos de prueba, bibliografa, entre otros; a su vigencia; as como las caractersticas que deben reunir los servicios cuando stos puedan constituir un riesgo para la seguridad de las personas o daar la salud humana, animal, vegetal o el medio ambiente general y laboral; as como a especificar los criterios y procedimientos que permitan proteger y promover la salud de las personas, animales y vegetales. Esto es, los artculos de esa Ley no establecen de manera expresa que dichas normas oficiales
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mexicanas tengan como finalidad la de coadyuvar con el Ministerio Pblico en la procuracin de justicia Y si bien se invoca la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en su artculo 46 fracciones II, III, VII, VIII, X, XI y XII, en cuanto faculta a la Secretara de Salud a brindar atencin mdica y psicolgica; a crear programas de capacitacin; a canalizar vctimas; procurar que sean respetados sus derechos humanos; capacitar personal y apoyar a las autoridades encargadas de efectuar investigaciones en materia de violencia contra las mujeres proporcionndoles informacin; tambin lo es que esa disposicin no alude a situaciones de embarazo por violacin, ni de actuaciones ante el ministerio pblico; por lo que si los fundamentos citados no se refieren al objetivo que pretende desarrollar la norma oficial impugnada, es evidente que transgrede los principios de legalidad y de reserva de ley, puesto que contiene reglas que no son tcnicas, esto es, que no se limitan a fijar especificaciones mnimas sobre el servicio de salud de que se trata, sino que establece deberes u obligaciones que van ms all, como lo es el ofrecimiento de la anticoncepcin de emergencia o la prctica del aborto mdico, actos los anteriores que por su trascendencia en el mbito de los derechos fundamentales, en el caso el de la vida, necesariamente tendran que estar contenidos en una ley. Cabe destacar que de acuerdo con los criterios emitidos por esta Suprema Corte, el principio de reserva de ley tiene entre otras finalidades tutelar los principios de fundamentacin y motivacin y los derechos fundamentales, los cuales slo se pueden ver limitados por virtud de una ley, lo que para el caso es
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de suma importancia, porque la norma oficial impugnada al entrar en colisin con el derecho fundamental de proteccin a la vida previsto en la Constitucin del Estado de Jalisco, es evidente que impide el pleno desarrollo y respeto de ese derecho, al permitir la prctica de la anticoncepcin de emergencia. SEGUNDA. Las definiciones relativas al aborto mdico y violencia familiar, contenidas en los puntos 4.1 y 4.27 de la norma oficial impugnada, respectivamente, contravienen el principio de reserva de ley en materia penal, entendido ste como el monopolio absoluto del legislador para establecer en la ley las conductas consideradas como delitos. Esto porque de acuerdo a lo establecido en el artculo 73, fraccin XXI, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en el mbito penal Federal corresponde al Congreso de la Unin establecer los delitos contra la Federacin y fijar los castigos que por ellos deben imponerse y en trminos del precepto 35, fraccin I, de la Constitucin Poltica del Estado de Jalisco el Congreso de ste es el facultado para legislar en todas las ramas del orden interior de esa entidad federativa, lo cual significa que es el nico facultado para legislar en la materia penal, tanto en el aspecto sustantivo como en el adjetivo. En el caso es importante tener en cuenta que el derecho penal es el conjunto de normas jurdicas, de derecho pblico, que definen los delitos y sealan las penas o medidas de seguridad aplicables para lograr la permanencia del orden social. Esto tiene relevancia, porque la norma impugnada contiene definiciones que se ubican en el mbito del derecho penal sustantivo, pues las definiciones de aborto mdico y violencia familiar son figuras
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tpicas contenidas en los artculos 227 y 176 Ter del Cdigo Penal del Estado de Jalisco y 343 Bis del Cdigo Penal Federal, tal y como se pone de manifiesto enseguida. En efecto, del anlisis comparativo del punto 4.1 de la norma impugnada y del artculo 227 del Cdigo Penal del Estado de Jalisco se advierte que el primero define lo que es el aborto mdico, con esto se transgrede el principio de reserva de ley establecido en los artculos 73, fraccin XXI de la Constitucin Federal y 35, fraccin I, de la Constitucin del Estado de Jalisco, pues conforme a stos nicamente la Federacin y la Legislatura Local son quienes deben establecer las conductas consideradas como delitos, y en el caso especfico la Legislatura indicada ya defini en el artculo 227 lo que es el aborto de forma distinta a la elaborada en el punto 4.1 de la norma impugnada. Lo mismo sucede con el punto 4.27 de la norma impugnada, pues en ste se define lo que debe entenderse por violencia familiar, el cual es un concepto propio del derecho sustantivo penal, porque se refiere a una conducta sancionada como delito en los artculos 176 Ter del Cdigo Penal del Estado de Jalisco, y 343 del Cdigo Penal Federal, razn por la cual por esta circunstancia tambin se viola el principio de reserva de ley en materia penal derivado de los artculos 73, fraccin XXI y 35, fraccin I, invocados con anterioridad, porque en la norma impugnada se invade el mbito de facultades legislativas de la entidad citada e incluso de la Federacin, porque a stas est reservada la facultad de establecer en una ley las conductas consideradas como delitos y las sanciones con que deben ser
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reprimidas para salvaguardar el estado de derecho y el orden social. Luego, sin duda alguna de acuerdo a la dogmtica jurdica es en la ley en donde se deben definir las conductas antisociales conceptuadas como delitos, circunstancia por la cual en una norma que carezca de ese carcter no se pueden definir tales conductas; a ms de que, como ya se explic, la Ley Federal sobre Metrologa y Normalizacin no prev en su artculo 40 como finalidad de las normas oficiales mexicanas la definicin de dichas conductas. Para poner de relieve la violacin al principio de mrito se transcriben en forma comparativa los puntos de la norma impugnada en los cuales se contienen las definiciones mencionadas y los artculos del Cdigo Penal del Distrito Federal y Cdigo Penal Federal en los que se contienen las definiciones de esos mismos conceptos. De la lectura de los puntos 4.1 y 4.27 se obtiene la conviccin de que contienen definiciones de conductas consideradas como delitos en los artculos 144 y 343 de esos ordenamientos, razn por la cual se reitera que transgreden el principio de reserva de ley, porque instituyen supuestos en los cuales se prevn comportamientos (conductas) antinormativas, aspecto que slo debe ser regulado en una ley, pues de acuerdo a la dogmtica jurdica es en la ley penal donde se establecen las conductas que deben ser castigadas por constituir delitos y no en otras normas de inferior jerarqua, porque de lo contrario se trastoca la legalidad en materia penal.
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En estas condiciones, es posible sostener que la norma oficial mexicana en estudio, al prever diversas definiciones propias de derecho penal, al establecer la facultad de las Instituciones y autoridades sanitarias de dar vista al Ministerio Pblico cuando consideren la existencia de algn delito y al permitirles igualmente aplicar mtodos de anticoncepcin y abortivos en los casos ah sealados, vulnera el principio de reserva de ley, en razn de que establece una facultad no prevista expresamente en la ley de la que deriva esta norma oficial (la Ley Federal sobre Metrologa y Normalizacin) ni tampoco en las leyes y reglamentos directamente vinculados con ello. TERCERA. Otra de las razones que explica la violacin al principio de reserva de ley, puede advertirse de la subversin del orden jurdico del Estado de Jalisco que provoca la norma impugnada, en virtud de que invade las facultades de la entidad tanto en materia penal como en la de salud, como ya qued explicado en apartados anteriores de este voto. En consecuencia, estimo que la resolucin plenaria debi estudiar el problema relativo a la violacin a los principios de legalidad y reserva de ley y concluir que los transgrede en los trminos que han quedado analizados, en virtud de que no desarrolla desde un punto de vista tcnico los servicios de salud de quienes se encuentren involucrados en situaciones de violencia familiar o sexual, vicio el anterior que implica a su vez, que la norma combatida invade la esfera de competencias del Estado de Jalisco.
77
MINISTRO SERGIO SALVADOR AGUIRRE ANGUIANO
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CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009. ACTOR: GOBERNADOR CONSTITUCIONAL DEL ESTADO LIBRE Y SOBERANO DE JALISCO.

para resolver los autos de la controversia

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