TEMA

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LA FORMACIN DE LA IDEA DE CONSTITUCIN Y SU INCORPORACIN A LA CULTURA JURDICA DE OCCIDENTE.

I. La organizacin institucional de la vida en comn y la funcin del Derecho. II. Derecho y poder en los modelos preconstitucionales. 1. Las dificultades del Derecho. Sus causas. 2. Precedentes preconstitucionales de la aspiracin a limitar jurdicamente el poder. III. El trnsito de occidente a la modernidad, presupuesto necesario de la formacin de la idea de Constitucin. 1. Una realidad nueva. La relacin circular protestantismo-capitalismo-constitucionalismo y la apertura a un escenario social diferente. 2. Un pensamiento nuevo. La concepcin del mundo y del Derecho en la teora liberal y en el iusnaturalismo racionalista. IV. Revoluciones atlnticas y movimiento constitucional. V. La formacin del contenido dogmtico de la idea de Constitucin.. 1. Los presupuestos pactistas de la idea de Constitucin, clave de la ideologa constitucional. 2. Soberana de los propios ciudadanos y derechos retenidos. Ideologa constitucional de la libertad. 3. Separacin de poderes y subordinacin del poder a Derecho. Ideologa constitucional del poder. VI. La formacin del elemento tcnico de la idea de Constitucin. 1. Norma formulada por escrito. 2. Norma obra del poder constituyente. 3. Norma fundamental y Derecho de mayor valor del Estado. 4. Norma ms estable que el resto de las normas: la rigidez constitucional 5. Norma eficaz sobre las dems normas: la nulidad del Derecho inconstitucional. VII. Corolario: la formulacin inicial del concepto de Constitucin y su incorporacin a la cultura jurdica de occidente.

I. LA ORGANIZACIN INSTITUCIONAL DE LA VIDA EN COMN Y LA FUNCIN DEL DERECHO. Hay dos hechos que pertenecen a la experiencia comn y de los que, por tanto, podramos partir en este recorrido que ahora iniciamos. Son ellos, por una parte, la condicin social de la vida de los hombres, necesariamente conformada como una vida compartida en la que tan slo podemos existir los unos referidos a los otros, inevitablemente destinados a vivir juntos y a intentar entendernos y, por otro lado -muy relacionado con lo anterior- el hecho terrible del poder, es decir, la recalcitrante evidencia de que, en ese vivir convivido, siempre unos hombre adquieren la capacidad de decidir y actuar sobre otros, de quienes, sin ser distintos de ellos, obtienen obediencia. Uno y otro dato aluden, obviamente, a la dimensin poltica de nuestra vida en comn, pero expresan tambin realidades que son indiscutiblemente jurdicas ya que ambos hechos estn conectados con la idea de justicia. Tan es as que, en el fondo, de lo que realmente hablamos cuando nos referimos a ellos es de la cualidad justa o injusta del modelo de convivencia finalmente establecido y de la condicin libre o no libre de los hombres frente al poder. Se entiende, por tanto, que el Derecho tenga cometidos fundamentales que cumplir (otra cosa es que la realidad le permita hacerlo) respecto de la organizacin institucional de la vida pblica en la que tales realidades se resuelven. Si lo anterior es correcto, cabe entonces decir que al Derecho le incumben, en este orden de cosas, al menos las siguientes funciones: (i) precisar esa organizacin institucional o, lo que es igual, definir el modelo poltico que cada comunidad haya adoptado para ordenar su vida, dndole a tal modelo la fijeza y la estabilidad que slo las normas jurdicas son capaces de conseguir; (ii) asegurar, mediante su referencia a tales normas, la unidad poltica de la comunidad misma y aun cabra decir que su propia existencia, ya que, al menos en trminos formales, dicha

comunidad slo existe a partir del momento en que pasa a existir para el Derecho; (iii) transformar la condicin del poder que, en principio y por su propia naturaleza, tiende siempre a ser expansivo e informe -a no conocer lmites- en una realidad con forma, esto es, con mrgenes o lmites que sus titulares no pueden traspasar (cuando decimos que el Derecho es la forma del poder nos estamos refiriendo precisamente a esta cualidad suya); (iv) y, por ltimo, garantizar a todos los miembros de la comunidad, mediante procedimientos exigibles en Derecho, la eficacia de las reglas del sistema, ah incluidas las que les afectan a ellos, reglas que, sin tal previsin, los agentes constituidos en autoridad podran ignorar. En sntesis, al Derecho le corresponde conseguir la despersonalizacin del proceso poltico mediante su objetivacin en normas, lo que equivale a alcanzar la racionalizacin de dicho proceso. Para que el Derecho pueda cumplir tal cometido es preciso, no obstante, que se den dos condiciones: en primer lugar, que la mentalidad de la sociedad correspondiente y su comprensin del mundo lo permitan, y en segundo lugar muy conectado a lo anterior- que, en funcin de esa mentalidad, se admita como posible la existencia de una norma superior (un higher law, como en los inicios de la Edad Moderna se empezara a decir) situada por encima del poder y del resto del Derecho, y capaz por tanto de asegurar a las dems normas, desde su superioridad, la fuerza de imperar que necesitan. All donde por las razones que sea- esta norma superior no existe y una voluntad particular puede primar sobre el Derecho, no es el Derecho sino esa voluntad la que decide y domina la estructura del sistema y el alcance del poder, con lo cual el Derecho est impedido de asumir en plenitud dicha tarea. II. DERECHO Y PODER EN LOS MODELOS PRECONSTITUCIONALES. 1. Las dificultades del Derecho. Sus causas. Esto ltimo es lo que sucedi en los modelos preconstitucionales de organizacin poltica existentes hasta bien entrado el siglo XVII, tiempo en el que el pensamiento liberal y la ideologa constitucional abrieron paso a una nueva forma de ver las cosas. En tales modelos anteriores al tiempo constitucional, con manifestaciones tan variadas como corresponde a etapas y culturas muy distintas que van desde el primitivo mundo tribal a las monarquas absolutas de la Edad Moderna, pasando por la antigedad clsica y por el medioevo, se parti de una concepcin (i) del mundo, (ii) de la sociedad y (iii) del poder, por este orden, que puso todo tipo de dificultades a la primaca del Derecho y, por lo tanto, a la eventual existencia de un Derecho superior. Pensemos tan slo que, conforme a dicha visn y durante largos siglos: (i) El mundo se concibi como un cosmos, es decir, como un todo ordenado presidido por una armona natural que para los griegos vena de la propia naturaleza de las cosas y para el pensamiento tradicional cristiano proceda de Dios en cuanto que ese era el orden querido por Dios para el mundo, un orden por lo tanto necesario y heternomo que, en consecuencia, se impona a los hombres como natural y no se discuta. (ii) En esta concepcin del mundo iba implcita adems una simtrica visin de la sociedad la cual, en la medida en que es parte de ese cosmos, no poda dejar de reproducir sus condiciones. Tambin la sociedad se conceba, pues, como una realidad perfectamente ordenada por la naturaleza, y el orden social de ah resultante en el fondo, el orden social establecido- pasaba a ser un orden incuestionado. El pensamiento tradicional dio incluso a esta visin del orden social una formulacin terica la que hoy conocemos como concepcin organicista de la sociedad- consistente en explicar a la sociedad por comparacin o analoga con un organismo, es decir, con algo tan natural y biolgicamente organizado como un ser vivo en el que cada parte cumplira su funcin (unos seran la cabeza que gobierna, otros los

brazos que trabajan...) y todos estaran ocupando el lugar que la naturaleza o el plan de Diosles habra reservado. La ordenacin de la sociedad en estamentos (un estamento que reza, otro que labora, otro que hace la guerra) sera una buena muestra de ello. Con el recurso a esta metfora se estara afirmando asimismo advirtmoslo- que la sociedad es anterior y superior a los individuos que la forman, de la misma manera que un ser vivo es anterior a sus partes e irreducible a ellas, lo que equivale a decir que aqullos los individuos- no tienen entidad propia independiente de la sociedad y que slo existen como tejido de la misma. (iii) En fin, todo lo anterior desemboc necesariamente en una correlativa comprensin del poder y, por lo tanto, de la obediencia. Segn ella, la autoridad es de nuevo un hecho natural no discutido- cuya atribucin se debe habitualmente a una decisin de la divinidad. A la postre, el poder viene de Dios, lo que lo convierte en irresponsable, y es atribuido adems a su destinatario como patrimonio propio, lo que lo hace transmisible por herencia. Por eso Bossuet (en La poltica sacada de las Sagradas Escrituras, 1679) define al monarca como lugarteniente de Dios en sus reinos; y para Filmer (en El patriarca, 1653) el poder se transmite por sucesin de patriarca en patriarca esto es, de monarca en monarca- desde Adn. A su vez y en simetra, la obediencia poltica pasa a tener tambin un fundamento tan universal e indiscutido como la propia fe religiosa en la que se basa su exigencia. En estas condiciones, pues, con un poder recibido de Dios y posedo de manera patrimonial, se entiende que las posibilidades del Derecho durante este tiempo fueran escasas. Para Jean Bodin, riguroso terico de la monarqua absoluta (en Los seis libros de la Repblica, 1576), el principal signo de identidad del soberano era precisamente ste: el ser absoluto o lege soluto, nico individuo libre de sujecin a la ley en sus reinos; soberano dira- es el que da la ley a los otros sin quedar sujeto a ella. Y todava al final de este tiempo, casi concluido el siglo XVIII y dentro de ese absolutismo atemperado por las Luces que conocemos como absolutismo ilustrado, cuando Federico II de Prusia afirmara en su Ensayo sobre las formas de gobierno y sobre los deberes de los soberanos (1781) que el prncipe ...no es sino el primer servidor del Estado, obligado a actuar con probidad, sabidura y desinters, como si a cada momento debiera rendir cuentas a sus ciudadanos, este como si debiera estaba significando que el monarca realmente no deba en Derecho o, lo que es igual, que el suyo no era un autntico deber jurdico porque no generaba simtricos derechos en sus destinatarios. 2. Precedentes preconstitucionales de la aspiracin a limitar jurdicamente el poder. Durante este largo tiempo se produjeron, no obstante, algunos intentos de confiar al Derecho la ordenacin de la comunidad poltica sustrayndola a la sola voluntad del poder. En esa direccin actuaron el dualismo germnico (que conceba a la comunidad poltica como un pacto Rex-Regnum del que se derivaban condiciones para el rey) y, muy prxima a l, la concepcin feudal de las relaciones de dominacin imperante durante buena parte de la Edad Media, basada asimismo en la existencia de un pacto, el pacto feudal, del que nacan deberes para los vasallos pero tambin para el seor. A esta lgica dualista respondieron, en concreto, determinados documentos medievales (la Carta Magna acordada entre Juan Sin Tierra y sus barones en Inglaterra en 1215, la Bula de Oro promulgada por Andrs II de Hungra en 1222, el proyecto de Ley Perpetua pretendido por los comuneros entre nosotros) en los que el monarca se comprometa a respetar lo all acordado con expresiones que, en cierto modo, preludian a las modernas declaraciones de derechos, razn por la cual se las ha considerado a veces como un precedente de tales documentos constitucionales. Si de ah venimos al terreno de la teora, es igualmente cierto que, hacia finales de la Edad Media y principios de la Edad Moderna y por obra de determinados grupos o sectores siempre minoritarios enfrentados al monarca y a su condicin absoluta, se elaboraron
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construcciones que apuntaban a idntico fin. Baste recordar la diferenciacin establecida por Bracton en 1259 entre gubernaculum (esfera relativa a la gobernacin del reino, libre para el monarca) y iurisdictio (mbito referido a los derechos de los sbditos, que deba pertenecer tambin al rey, pero en el que ste no poda rebasar ciertos lmites concebidos como jurdicos) o la distincin formulada por John Fortescue hacia finales del siglo XV entre dominium regale (denominacin acuada para definir a aquellos regmenes en los que el prncipe no aceptaba padecer ninguna limitacin) y dominium politicum regale (frmula con la que designaba a aquellos Estados en los que el prncipe, sin estar obligado a ello, admita gobernar sujeto a normas y con el concurso de la comunidad). En fin, al inicio de la Edad Moderna se hizo bastante comn, asimismo, el uso de una categora las leyes fundamentales del reino; el fundamental law en Inglaterra- que, aun en su denominacin, trasluca bien a las claras la conviccin de que en todo Estado existe una legalidad fundamental o superior de la que el poder depende y que, por lo tanto, ste no puede desconocer. La elaboracin dogmtica de dicho concepto la hicieron en Francia hacia la segunda mitad del siglo XVI algunos juristas prximos al grupo de los monarcmanos (movimiento calvinista enfrentado al rey francs por razones polticas y religiosas) y de all pas a Inglaterra donde acab jugando un importante papel en la lucha entre el Parlamento y la Corona, ambos empeados en apelar a interpretaciones diferentes de esta legalidad superior. En el concepto de sus defensores, la categora leyes fundamentales haca referencia a la existencia en todo reino de ciertas reglas inveteradas (sobre la forma de sucesin al trono, sobre la religin del monarca, sobre la ordenacin estamental del reino...) que, porque contenan los fundamentos de la comunidad poltica misma, se deban imponer a todos y, por supuesto, al monarca, el cual rey en razn de tales reglas- no las poda desconocer sin estar desconociendo el fundamento de su propia autoridad. Con todo, el valor de estas manifestaciones es limitado. Todas ellas es verdad que testimonian la tendencia de los hombres a hacer del Derecho, en todo tiempo, una forma de garanta de su posicin frente al poder. Pero las cartas y privilegios que acabamos de mencionar son tan solo documentos que expresan las condiciones de la sociedad estamental y sus insuficiencias (cuando Enrique III confirm a sus barones en 1225 la Carta Magna, ya advirti que lo haca spontanea et bona voluntate nostra, esto es, por su espontnea y libre voluntad). Las teoras despus aludidas nicamente fueron instrumentos dialcticos utilizados por determinadas minoras en su oposicin al pensamiento oficial, pero nunca pensamiento oficial. Y el verdadero alcance de la categora leyes fundamentales no puede apreciarse sin tener en cuenta su indeterminacin y su ambigedad. Confiadas a la tradicin y rara vez escritas, jams se supo con precisin salvo unas mnimas reglas relativas a las tres o cuatro cuestiones arriba indicadas- cuntas y cules eran esas leyes fundamentales. Y, en todo caso, sirvieron tanto a los opositores del monarca para intentar frenar su poder como aunque sta no fuera su intencin inicial- al propio monarca para apoyar sobre ellas sus pretensiones de poder ilimitado. De ah que Jacobo I y Carlos I apelaran precisamente al fundamental law de Inglaterra para defenderse de la acusacin del Parlamento de haberlo violado. Hay que esperar, pues, a que hacia finales del siglo XVIII los colonos ingleses de la Amrica del Norte recurran a esta categora en su enfrentamiento con la Corona britnica para que la misma adquiera lo veremos en su lugar- aspectos de una modernidad muy distinta. Pero eso suceder ya en otro tiempo y porque para entonces se habr abierto paso una mentalidad diferente. III. EL TRNSITO DE OCCIDENTE A LA MODERNIDAD, PRESUPUESTO NECESARIO DE LA FORMACIN DE LA IDEA DE CONSTITUCIN. La idea de Constitucin surge, pues, en el mundo como consecuencia del gran quiebro

producido en la conciencia de occidente entre mediados del siglo XVI y finales del siglo XVIII, quiebro que, a su vez, es el resultado de la profunda transformacin que por entonces est aconteciendo tanto en la realidad (sobre todo en el mundo de las estructuras sociales) como en el mbito del pensamiento que interpreta a esa realidad, razn por la cual debamos comenzar por referirnos a ambas cuestiones. 1. Una
La relacin circular protestantismo-capitalismoconstitucionalismo y la apertura a un escenario social diferente.

realidad

nueva.

Entre los cambios verdaderamente importantes que en este tiempo se producen est, sin duda, el triunfo de la reforma protestante hacia los aos de 1520 y 1540. A nuestros efectos, este triunfo supuso nada menos que la ruptura de la seguridad que hasta este momento se haba tenido en la concepcin cristiana del orden de lo creado en la universitas cristiana- como fundamento universal e indiscutido de la obediencia poltica (vid. epgrafe II.1) y, en razn de ello, signific asimismo la necesidad de que los prncipes quebrada la universalidad de dicho fundamento- tuvieran que buscar nuevos ttulos sobre los que apoyar su derecho a recabar tal obediencia. Como es lgico, esta necesidad fue mucho mayor en los Estados protestantes ahora separados de esa universitas y requiri que los gobernantes indagaran all sus nuevos ttulos fuera de la anterior referencia a un orden revelado y trascendente, lo que casi abocaba a tener que encontrarlos en el consentimiento, inmanente, de los propios miembros de la comunidad civil. De ah que, dado que la traslacin de los fundamentos de la comunidad poltica a un texto jurdico convertido en Derecho superior cumpla perfectamente esa funcin de aportar un nuevo soporte, secularizado y civil, a la relacin autoridad-obediencia, el surgimiento de la idea de Constitucin apareciera inequvocamente conectado a espacios donde el protestantismo se instalaba. No es una casualidad que la primera revolucin constitucional merecedora de tal nombre se produjera en Inglaterra (1640-1649) y que sus principales protagonistas fueran los puritanos, una secta protestante cuyos conceptos sobre la comunidad religiosa son claves para entender su aportacin matriz a la idea de Constitucin, ni vuelve a serlo el que la continuacin del proceso tuviera lugar entre 1776 y 1787 en la Amrica del Norte colonizada por miembros de diversas sectas llegados de Inglaterra. Es la expresin de las profundas conexiones que originariamente existieron entre protestantismo y constitucionalismo. En otro orden de cosas, durante este tiempo se produjo asimismo una profunda trasformacin en las estructuras sociales que result no menos decisiva para el avance de la idea constitucional. Se trata de la aparicin de un nuevo agente social, la burguesa, cuya comprensin del mundo y cuyos intereses se avenan mal con los de la vieja estructura estamental procedente de la Edad Media y basada en la distincin entre nobleza, clero y estado llano. La burguesa, nacida hacia finales de la Edad Media como burguesa mercantil, haba ido creciendo desde entonces hasta convertirse tambin en burguesa industrial y financiera y en estos momentos, hacia los siglos XVI y XVII, posea todo el poder econmico sin disponer sin embargo del poder poltico, an en manos de nobleza y clero. Era razonable, por tanto, que aspirara a lograr un cambio radical en el modelo social y poltico. Adems, la concepcin del orden social y econmico propia del pensamiento tradicional que entenda a ste como un orden ajustado por la naturaleza y casi inmvil constitua un serio entorpecimiento para su concepto de la libertad de empresa y de la libre creacin de riqueza. En consecuencia, todas las revoluciones constitucionales que a lo largo de este tiempo se produjeron fueron revoluciones burguesas, claro signo de la intensa trabazn que anud al movimiento constitucional con los intereses de la burguesa o, para ser ms exactos, de la indudable vinculacin que existe entre libertad constitucional y libertad de mercado, esto es, entre constitucionalismo y concepcin capitalista del mundo y de la vida. Si para cerrar el crculo de los cambios sociales entonces producidos se nos permite recurrir a ciertas tesis cuyo valor hoy nadie cuestiona, cabra recordar, en fin, de qu hbil
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manera Max Weber logr demostrar hacia 1904 (La tica protestante y el espritu del capitalismo) la clara relacin que existe, a su vez, entre protestantismo y capitalismo: para Max Weber seran los presupuestos bsicos de la tica protestante en su versin calvinista los que, al propugnar el ascetismo intramundano, y por lo tanto el ahorro, y considerar adems el xito en la actividad terrena ah incluida la actividad econmica- como signo de predestinacin para la otra vida, habran colocado en el mundo las premisas fundamentales de la mentalidad burguesa y del sistema capitalista: ahorro, inversin y xito en la creacin de riqueza. Protestantismo y concepcin capitalista de la vida guardaran, pues, una vinculacin no menos intensa que la antes analizada y ello nos permitira concluir advirtiendo la profunda conexin circular que existe, a tres bandas, entre protestantismo, capitalismo y constitucionalismo, una relacin que actu en los momentos fundacionales de la idea de Constitucin y que todava hoy sigue siendo imprescindible para entender muchos de sus aspectos. 2. Un pensamiento nuevo. La concepcin del mundo y del Derecho en la teora liberal y en el iusnaturalismo racionalista. Al lado de tales transformaciones se produjo, como es natural, un simtrico cambio en el terreno de las ideas nacido del acceso de la cultura de occidente a una nueva visin del mundo y de la vida. La necesidad de situar al hombre al individuo- en el centro del universo que el Renacimiento propugnaba afect a todos los mbitos de la existencia. Por ceirnos tan slo al modo de entender el hecho social, oblig a abandonar la vieja concepcin organicista de la sociedad y a sustituirla por una nueva forma de ver las cosas -fruto ahora del libre uso de la razn- en la que la frmula a la que se recurri para comprenderla no fue su comparacin con un ser vivo sino su analoga con la mquina. Para esta concepcin mecanicista: (i) la sociedad pas a ser percibida, pues, como un ente artificial, esto es, como un puro artificio producto de la creatividad de los hombres, de la misma manera que lo es la mquina, y no como una realidad preexistente incardinada en el orden natural de lo creado; (ii) a diferencia de lo que suceda cuando la comparacin se haca con un ser vivo que no puede ser reducido a partes sin destruirlo, ahora la sociedad comenz a pensarse como una realidad que s puede ser descompuesta en esas partes suyas que son los individuos y explicada por reduccin a ellos (iii); as las cosas, dej de pensarse que la sociedad es anterior y superior a los individuos y pas a sostenerse que, lejos de ello, son los individuos los que preexisten a la sociedad -como las piezas preexisten a la mquina- y los nicos que, por lo tanto, tienen verdadera entidad en s mismos; (iv) en fin, en razn de todo ello, esta nueva concepcin de la sociedad como mera articulacin de partes condujo al convencimiento de que son los propios individuos los que, mediante el libre ensamblaje de sus voluntades, concurren a montar el artificio, esto es, a crear la sociedad. De una visin totalizadora de la sociedad en la que los individuos apenas contaban hemos pasado, en definitiva, a una comprensin individualista del hecho social en la que son stos los que ocupan el lugar central. De igual modo que de una concepcin trascendente de la sociedad y de su ordenacin poltica, obra de Dios, hemos venido a una concepcin inmanente de la misma, producto ahora de la voluntad de sus propios integrantes. Aunque despus lo entenderemos mejor, baste por ahora decir que sobre estos presupuestos (que sin duda abren el pensamiento de occidente a la secularizacin y por lo tanto a la modernidad) el liberalismo pudo elaborar por fin su filosofa basada en la consideracin de la comunidad poltica como fruto de la decisin de los individuos (as en la obra de John Locke y del liberalismo ingls del siglo XVII; tambin en la aportacin francesa, de Montesquieu a Rousseau o Condorcet), de igual manera que el iusnaturalismo racionalista pudo dar forma a su peculiar concepcin del Derecho entendido ahora como un sistema de proposiciones alcanzables deductivamente por el solo uso de la razn a partir de determinados principios de valor universal buenos para todo hombre y en todo tiempo que en gran parte venan a coincidir con los defendidos por el liberalismo, y que adems, en cuanto tales enunciados de razn,
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pasaban a ser formulables por escrito y codificables en normas (Pufendorf, Tomasio en Alemania, siglo XVII). Ambas corrientes de pensamiento, cada una en su mbito, fueron cruciales, en fin, para la formacin de la idea de Constitucin segn veremos enseguida. IV. REVOLUCIONES ATLNTICAS Y MOVIMIENTO CONSTITUCIONAL. La intensidad de los cambios anteriores hizo inaplazable su transferencia al terreno de las estructuras polticas o, lo que es igual, del modelo de Estado. A este singular proceso de transferencia nos referimos cuando hablamos del movimiento constitucional, un colosal impulso colectivo producido en la historia de occidente cuyo triunfo final fue obra de tres concretas revoluciones a las que, con terminologa acuada por J. Godechot, conocemos como revoluciones atlnticas por haber tenido lugar entre 1640 y 1789 a ambos lados del Atlntico. Las tres comparten un mismo espritu, pero cada una de ellas tuvo su propia circunstancia, lo que condicion el diferente sentido y alcance de sus respectivas contribuciones a la idea constitucional. (i) La primera de esas revoluciones, la revolucin inglesa, se produjo entre 1640 y 1688, tiempo que estuvo presidido por el rotundo enfrentamiento autntica guerra civilmantenido durante estos aos entre el Parlamento y el Rey de Inglaterra, defensor el primero de las "libertades de los ingleses" y partidario el segundo de la Monarqua absoluta. En realidad, se trata de dos procesos revolucionarios claramente diferenciados. El primero de ellos transcurri entre 1640 y 1659 y haramos bien en definirlo como revolucin puritana ya que el mismo fue obra de los puritanos, una secta radical erigida en faccin dominante del Parlamento y de su Ejrcito (el New Model o Nuevo Ejrcito Modelo), ambos encabezados por Cromwell, y cuya singular concepcin bblica de la vida se convirti en el espritu mismo de la revolucin. Durante este tiempo se gener un fuerte sentimiento republicano (Milton, Harrington), se aboli la Monarqua (Carlos I muri en el patbulo en 1649) y se acab estableciendo la Commonwealth, una autntica Repblica liderada por Cromwell. Se entiende bien, por tanto, que el rgimen salido de esta primera revolucin sintiera la acuciante necesidad de asegurar sus ttulos nacidos de una guerra civil y contrarios a la tradicin monrquica de Inglaterra- mediante la adopcin de una norma fundamental puesta por escrito, a la postre una Constitucin: ese es el valor de los dos textos, el Agreement of the People (1647-1649) y el Instrument of Government (1653), que por entonces se elaboran. El segundo de tales procesos, al que solemos conocer como la Revolucin Gloriosa, tuvo lugar hacia 1688 tras el fracaso de la Commonwealth de Cromwell y la restauracin de los Estuardo, en razn del intento de stos de volver a prcticas absolutistas. Pero no condujo ni a la abolicin de la Monarqua (s a la sustitucin de Jacobo II por su yerno Guillermo de Orange, comprometido a respetar las reglas de una Monarqua limitada) ni tampoco a la adopcin de una Constitucin escrita, optndose por mantener el derecho fundamental de Inglaterra como Derecho consuetudinario. Circunstancia singular de la revolucin inglesa (a la que subyace un enfrentamiento entre sectas; el propio Rey de Inglaterra es la cabeza de la Iglesia anglicana) fue asimismo su trasfondo religioso, dato que explica que aqu surgieran por primera vez determinadas cuestiones (libertad de conciencia; tolerancia entre contrarios...) que, teniendo una matriz religiosa, acabaron siendo cruciales para el simtrico debate sobre la libertad constitucional. (ii) La llamada revolucin americana tuvo lugar casi cien aos despus del triunfo de la revolucin inglesa y slo de una forma muy relativa puede ser considerada como una autntica revolucin. No lo fue, desde luego, en cuanto a su planteamiento, ya que lo all sucedido puede y debe ser descrito ms como un proceso de emancipacin de las colonias inglesas de Amrica del norte que como una revolucin en sentido estricto. Pero s lo fue en cuanto a sus
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consecuencias, ya que a resultas de este proceso se consolid en aquella parte del mundo un profundo cambio en la forma de comprender y organizar la vida pblica. Esta segunda revolucin tuvo tambin su particular circunstancia: (i) En concreto, Amrica fue para los colonos un mundo virgen, sin estructuras ni poderes preestablecidos, lo que la converta en un mundo sin constituir", bueno para ensayar sobre l los nuevos esquemas constitucionales. (ii) Adems, los colonos que a partir de 1610-1620 fueron llegando desde Inglaterra eran en su mayora puritanos, cuqueros y miembros de otras sectas que trasladaron a este escenario su particular concepcin de la comunidad poltica y, a veces, su propia experiencia vivida durante la revolucin puritana. (iii) La colonizacin anglosajona confi, asimismo, la ocupacin de tierras a Compaas mercantiles, las cuales situaron all a un particular tipo de ciudadanos identificados con ese espritu mercantil y burgus que tan importante fue, segn sabemos, en los inicios del movimiento constitucional. (iv) Y sobre todo, Amrica represent para los colonos la lejana de la metrpoli y, por lo tanto, del poder, lo que posibilit que aqullos se sintieran ms fcilmente dueos de su destino y titulares de un derecho natural a determinar sus propias formas de gobierno. Alcanzada, en fin, su independencia en 1776, las trece colonias americanas convertidas en Estados procedieron a darse de inmediato (Virginia la primera, Massachussets la ultima) una Constitucin. Aos despus, esos ya trece Estados constitucionales decidieron formar una federacin y para ello recurrieron de nuevo a la tcnica constitucional elaborando y aprobando la todava hoy vigente Constitucin de los Estados Unidos, de 17 de septiembre de 1787. (iii) La ltima de las "revoluciones atlnticas", la revolucin francesa, se produjo -esta vez s- como una autntica "revolucin constitucional", ya que en la Francia de aquel momento se tena una generalizada conciencia de que a lo que se asista era a una desintegracin total de la sociedad francesa y que, en consecuencia, era preciso reconstruir -re-constituir- desde sus propios cimientos al Estado. Para eso convoc Lus XVI a los Estados Generales en 1788; por eso adems la mayor parte de los "cahiers" o "cuadernos de instrucciones" con los que los distintos estamentos apoderaron a los diputados que enviaban a tales Estados incluyeron la exigencia de que los mismos aprobasen una Constitucin; y por eso, en fin, cuando el "tercer estado" se separ de los otros dos estamentos el 17 de junio de 1789 lo hizo para constituirse en Asamblea nacional constituyente". Fruto de los trabajos de esta Asamblea fue la adopcin de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 26 de agosto de 1789, y de la Constitucin de 1791. La contribucin ms importante de esta tercera revolucin atlntica a la idea de Constitucin no consisti tanto, no obstante, en aportar piezas nuevas a dicha categora, la mayora de las cuales ya haban sido avanzadas por las otras dos revoluciones, cuanto en aadir a las mismas su propia impronta al comunicarles el espritu racionalizador y secularizante propio de la Ilustracin francesa. Los grandes dogmas de la idea constitucional, que dentro de las experiencias inglesa y americana haban conservado un cierto matiz religioso y localista, pasaron as a quedar formulados como ideas de valor universal, idntica en todo ser humano, lo cual, a su vez, facilit -segundo mrito suyo- que fuera desde el modelo francs, y no desde las experiencias constitucionales anglosajonas, desde donde la idea de Constitucin terminara por extenderse al resto del mundo (Constitucin polaca de 1791, sueca de 1809, espaola de 1812).

V.

LA FORMACIN CONSTITUCIN.

DEL

CONTENIDO

DOGMTICO

DE

LA

IDEA

DE

Fruto de la accin convergente de tales factores (nueva sociedad, nuevo pensamiento, apertura de ciertos procesos revolucionarios...) fue el hallazgo de determinados elementos que, trabados, permitieron a nuestra cultura jurdica acceder finalmente a una formulacin integrada

de la idea de Constitucin. Algunos de esos elementos tuvieron que ver con los contenidos de la Constitucin entendida como dogma o ideologa. Otros, complementarios de los anteriores y aun esenciales para su efectividad, concurrieron, en cambio, a definir sus aspectos tcnicos. Comenzamos por referirnos a los primeros. 1. Los presupuestos pactistas de la idea de Constitucin, clave de la ideologa constitucional. La principal contribucin del movimiento constitucional a la idea de Constitucin aqulla de la que se dedujeron todas las dems- fue su comprensin como aquel acuerdo que funda a la comunidad poltica y la soporta sobre el consentimiento de los contratantes; en los trminos que entonces se utilizan, como original compact o pacto originario. A esta forma de ver las cosas coadyuvaron tanto la teora como la experiencia. (i) En el terreno de la teora, esa aportacin correspondi al pensamiento liberal y, dentro de l, fundamentalmente a la obra de John Locke. Para llevarla a cabo, el liberalismo hizo suyos los presupuestos de la concepcin mecanicista de la sociedad individualismo, trabazn de piezas- que ya conocemos a fin de poder sostener que la sociedad no es sino el producto de la voluntad concurrente de los hombres. Tan slo necesit matizar dicha concepcin en dos concretos extremos para superar as dos simtricas dificultades que la misma le planteaba. Una de orden histrico: cmo explicar en qu situacin han vivido los hombres antes de constituirse en sociedad, si es que hemos de dar por cierto que aqullos preexisten a sta igual que las piezas a la mquina? Y otra de orden tcnico: qu instrumento o mecanismo es el que habra permitido a los hombres pasar de ese estadio presocial al estado de sociedad el da en que decidieron dar dicho paso? La primera de tales dificultades la resolvi el liberalismo mediante el recurso a la fbula, esto es, a esa eficaz fabulacin que consisti en sostener que los hombres, antes de crear la sociedad, vivieron en estado de naturaleza. La segunda la solvent, a su vez, formulando una analoga complementaria de la propia analoga mecanicista, la analoga contractualista segn la cual el origen de la sociedad se puede explicar recurriendo a esa gran metfora que es el pacto o contrato social. De acuerdo con tales premisas, y segn la exposicin que Locke hizo de ambas ideas en su Ensayo sobre el gobierno civil (1690), los hombres vivieron efectivamente, en su origen, en un estado natural. Este estado no era un estado de temor e inseguridad capaz de provocar en los hombres el deseo de arrojarse en brazos de un amo todopoderoso para que les liberara del miedo a los otros hombres (como haba sostenido cuarenta aos antes Thomas Hobbes en su Leviathan, una impresionante obra escrita para justificar la necesidad del poder absoluto) sino que, muy al contrario, era un estado apacible y pacfico en el que los individuos se regan por la razn natural, cooperaban espordicamente y se reconocan mutuamente ciertos derechos, sobre todo a la vida, a la propiedad, a la libertad y a la propia defensa. La cuestin, as planteada, era saber, por tanto, qu es lo que poda haber llevado a los hombres a querer pasar de este estado de naturaleza, bonancible y benigno segn acabamos de ver, al estado de sociedad. Y, en el sentir de Locke sta fue su respuesta-, los individuos decidieron constituirse en sociedad para perfeccionar la proteccin de sus derechos ya que, si en el estado de naturaleza los mismos no estaban permanentemente amenazados, tampoco estaban garantizados de una manera suficiente al carecer los hombres de leyes fijas, de jueces independientes y de un eficaz poder ejecutor, lo que les obligaba a ser jueces de sus propia causa. Ello establecido, el instrumento que utilizaron a tal fin fue la celebracin de un contrato, el contrato de sociedad, que naca del libre consentimiento de los individuos y que creaba un gobierno limitado por el ineludible deber de mejorar la garanta de nuestras libertades. A la postre, un documento jurdico que, desbrozado de metforas, equivala a nuestras actuales Constituciones. (ii) En el terreno de la experiencia, esta comprensin de la Constitucin como contrato originario estuvo avalada asimismo por determinados hechos que la reforzaron. Durante la

primera revolucin inglesa (1640-59), la obsesin de los puritanos por comprender todo lo existente en clave bblica -de cuya trascendencia ya avisamos- les llev a pensarse a s mismos, en cuanto secta o comunidad religiosa, como el resultado de un covenant o pacto similar al que, segn la Biblia, Dios celebrara en su da con Israel como pueblo elegido, de donde, sobre esta maqueta, pasaron a entender tambin a la comunidad poltica como producto de otro covenant o pacto, en este caso el celebrado por cada hombre con los dems para fundar el Estado. De ah el nombre elegido para el primero de los documentos constitucionales elaborados por dicha revolucin, el Agreement of the People o acuerdo del pueblo. Y esta metfora del original compact se convirti incluso en vivencia en realidad efectivamente vivida- en la experiencia americana al tener que recurrir los colonos en ms de una ocasin a dicha tcnica, esto es, a la firma de un "pacto", antes de ocupar nuevas tierras cuando otro ttulo (una previa carta de explotacin mercantil, por ejemplo) no les avalaba. El ms conocido de tales pactos fue el celebrado en 1620 por los ciento dos peregrinos que viajaban a bordo del Mayflower antes de bajar a una tierra desconocida para ellos (en presencia de Dios y unos respecto de otros, convenimos constituirnos en un Cuerpo civil y poltico). Pero no fue el nico, ya que cada vez que un grupo de colonos se desgajaba de una colonia anterior para fundar otra nueva (Connecticut, Rhode Island...) sta volva a ser, con frecuencia, la formula utilizada. En cualquier caso, la citada concepcin pactista de la Constitucin se incorpor a dicha categora como su espritu matriz, segn testimoni bien en los momentos iniciales el prembulo de la Constitucin de Massachussets de 1780 cuyo texto deca que: El cuerpo poltico se forma por la asociacin voluntaria de los individuos () un contrato social por el cual el pueblo entero conviene con cada ciudadano y cada ciudadano con el pueblo entero. Y, sin llegar a una formulacin tan explcita, hoy innecesaria, eso mismo es lo que significa la frmula con la que se siguen abriendo tantas Constituciones. Valga por todas el Nosotros el pueblo de los Estados Unidos estatuimos esta Constitucin con el que se inicia la Constitucin americana. 2. Soberana de los propios ciudadanos y derechos retenidos. Ideologa constitucional de
la libertad.

La idea del pacto como acuerdo que constituye a la comunidad poltica, siendo esencial, no poda agotar la dimensin ideolgica de la idea de Constitucin porque con ella no se estaba diciendo todava nada sobre el contenido de lo pactado, pese a ser en este plano en el que se juega la verdadera condicin de los individuos y del poder. Por eso el pensamiento liberal hubo de prolongar su contribucin a la idea de Constitucin con el establecimiento de ciertos dogmas referidos a ambos. En concreto dejando lo relativo a la identificacin del poder para el epgrafe siguiente- el liberalismo sent dos postulados bsicos a la hora de definir la nueva posicin de los individuos: (i) Por el primero de ellos estableci que la soberana, es decir, el poder ltimo y ms alto de la comunidad, slo poda pertenecer al propio cuerpo social porque, habiendo sido los individuos los que, con su libre consentimiento, haban concurrido a la formacin original de la comunidad poltica, slo en ellos deba quedar la capacidad ltima de decidir. Locke no utiliz el trmino soberana; prefiri afirmar que, una vez constituida la comunidad, es sta la que tiene el poder y que la forma de ejercerlo debe ser la decisin por mayora. Pero otros autores s lo hicieron y aun acabaron refiriendo dicha categora la soberana- a modos distintos de percibir al cuerpo social, lo que les llev a adjetivarla de diferentes maneras. Para Sieys, gran terico de la soberana nacional, sta deba corresponder a la Nacin, esto es, al cuerpo social percibido como grupo humano cuya identidad colectiva (un pasado comn, una cultura compartida) llegaba a importar ms que la consideracin singularizada de los individuos que la forman. Para otra concepcin, muy apegada a la teora de la voluntad general de Rousseau
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(Contrato social, 1762), la soberana, adjetivada ahora como soberana popular, deba quedar referida, en cambio, al Pueblo entendido como suma de sus individualidades, de la misma manera y por la misma razn que la voluntad general se forma por la concurrencia de las voluntades de todos los individuos. Lgicamente, ambas formulaciones condujeron a consecuencias muy distintas, pero en la medida en que las dos son expresin del dogma liberal que atribuye la soberana a la propia comunidad, los textos constitucionales las acogieron una u otra, segn el caso- como parte imprescindible de su credo. La Declaracin de Derechos del buen pueblo de Virginia, que encabez la Constitucin de ese Estado (1776), deca que todo poder pertenece al pueblo y, por consiguiente, deriva del mismo, y la Constitucin francesa de 1791, Tt. III, artculo 1, afirmaba que La soberana es una, indivisible, inalienable e imprescriptible. Pertenece a la Nacin; ninguna seccin del pueblo ni ningn individuo puede atribuirse su ejercicio. (ii) El segundo de los postulados formulados por la filosofa liberal sirvi a su vez para incorporar a la ideologa constitucional la conviccin de que los hombres poseen unos derechos anteriores a la sociedad, de los que, por lo tanto, sta no los puede desposeer. Segn la explicacin de Locke (para quien los hombres tenan derechos en el estado de naturaleza, recordmoslo, aunque estuvieran insuficientemente garantizados), la celebracin del contrato social comport la cesin la traslacin a la sociedad- de algunos de esos derechos (propia defensa, fijacin de normas comunes, administracin de justicia), lo cual es lgico pues sin tal cesin estaramos ante un contrato vaco, sin contenido sobre el que pactar. Pero, junto a estos derechos cedibles, haba hay- otros (para Locke, fiel en esto a la concepcin burguesa de su tiempo, lo son la vida, la libertad y la propiedad) que el hombre no puede ceder porque el contrato se celebra precisamente para asegurarlos mejor. Esos derechos son, pues, derechos retenidos, conservados por el hombre al constituir la sociedad y, en consecuencia, superiores a sta, cuya nica misin es garantizarlos. De la influencia de esta doctrina sobre los primeros textos constitucionales da buena idea el hecho de que la ya citada Declaracin de Virginia, como despus la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), primer documento constitucional de la Revolucin francesa, repitieran casi literalmente la formulacin de Locke: El objetivo de toda asociacin poltica dice el artculo 2 del texto francs- es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Esos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin. 3. Separacin de poderes y subordinacin del poder a Derecho. Ideologa constitucional del poder. A la adopcin de dos dogmas bsicos confi, asimismo, el movimiento constitucional su construccin de una nueva teora del poder. Son ellos el principio de separacin de poderes y el principio de subordinacin del poder a Derecho. (i) El primero de tales principios fue una creacin tanto de la prctica (donde ya Cromwell sinti la necesidad de repartir e institucionalizar el poder que acumulaba, y donde tras el triunfo de la Revolucin gloriosa la Corona britnica acept tambin respetar la independencia de jueces y Parlamento) como de la teora. En esta ltima fueron Locke y Montesquieu quienes, desde perspectivas distintas pero convergentes, pusieron su base argumental. Para ello, Locke concluy -partiendo una vez ms de las condiciones del contrato- que el poder nacido de ste no poda ser un poder absoluto sino sometido a lmites. Debe ser de esta forma dijo- porque as lo impone la propia naturaleza del contrato social al que Locke concibi como un contrato de trust o de depsito, lo que supona que el poder que la comunidad trasladaba mediante l a los gobernantes como todo depsito- quedaba condicionado por el fin para el que ese deposito se haca (en este caso, la proteccin de
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nuestros derechos) y adems poda ser revocado por los depositantes. Y debe ser as, sobre todo, -sigui argumentando- porque es imposible que los hombres hayan querido salir del soportable estado de naturaleza en el que estaban para aceptar convertirse en sbditos de un poder ilimitado. A partir de aqu, la cuestin era, por tanto, saber cmo poda conseguirse esta limitacin del poder, dilema que Locke resolvi propugnando su divisin o reparto entre tres titulares distintos: el poder legislativo, el poder ejecutivo (que, en su concepto, deba incluir no slo al Gobierno sino tambin a los jueces, salvada su independencia) y el poder federativo, encargado de las relaciones internacionales. El discurso de Montesquieu (captulo 6 del Libro XI de El espritu de las leyes, 1748) apel ms bien, con un razonamiento mecnico, a las ventajas que podran deducirse del sistema de equilibrio de fuerzas que con tal reparto del poder estaramos creando. En su concepto, ninguno de los poderes resultantes de dicha distribucin tendra todo el poder, lo que ya sera un logro suficiente, y adems cada uno de ellos podra operar como freno de los otros. Sobre el ejemplo de la Inglaterra salida de la Revolucin, esos poderes seran para l el legislativo (Parlamento), el ejecutivo (la Corona y su Gobierno) y el judicial (Jueces y Tribunales), planteamiento que desde entonces constituye la formulacin cannica del principio de separacin de poderes. Lgicamente, todos los documentos constitucionales de la poca se hicieron eco de tan trascendente doctrina. Pero ninguno expres mejor su valor para la ideologa constitucional que el artculo 16 de la Declaracin francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano, cuyo texto afirmaba que Toda sociedad en la que la garanta de los derechos no est asegurada ni la separacin de poderes establecida, no tiene Constitucin. (ii) La consideracin del principio de subordinacin del poder a Derecho como contenido esencial de la idea de Constitucin debe entenderse, a su vez, como una consecuencia necesaria de la antedicha condicin limitada del poder, ya que slo una potestad absoluta puede estar por encima del Derecho. Eso es lo que, por ejemplo, vinieron a decir en Inglaterra, tras el triunfo de la "revolucin gloriosa", el "Bill de Derechos (1689) cuyas disposiciones I y II advertan que el pretendido poder de la autoridad real de suspender y dispensar las leyes () es ilegal" y, doce aos despus, la Ley de Establecimiento (1701), compendio de buena parte de los logros alcanzados por dicha revolucin, en la que se poda leer ... que las leyes de Inglaterra son un derecho adquirido por su pueblo... y que todos los reyes y reinas que ocupen el trono deben gobernar con arreglo a lo dispuesto en las mismas, igual que todos sus ministros y funcionarios. VI. LA FORMACIN DEL ELEMENTO TCNICO DE LA IDEA DE CONSTITUCIN. Al lado de este aporte dogmtico, el movimiento constitucional hubo de ir elaborando tambin respuestas a las mltiples cuestiones de orden tcnico que la existencia de la Constitucin como Derecho no slo, por tanto, como ideologa- le planteaba. 1. Norma formulada por escrito. Entre esas cuestiones estuvo la decisin relativa a si se deba formalizar o no a la Constitucin en un texto escrito. Se trataba de una alternativa que haca -y hace- de una manera determinante a la eficacia de la Constitucin ya que slo desde la fijeza de un texto as formulado es factible asegurar tcnicamente la superioridad de las normas constitucionales sobre el resto del Derecho y sobre los actos del poder. Sin embargo, en los momentos iniciales del movimiento constitucional todava fue posible encontrar, incluso entre los defensores de ste, voces partidarias de no encerrar a la Constitucin en un documento escrito por considerar que aqulla ya estaba suficientemente recogida y garantizada, sin tener que escribirla, en la tradicin y en la historia de cada pueblo (as en Inglaterra, mayoritariamente; tambin en la Francia de 1789 o en la Espaa de 1812, pero aqu como opinin de ciertas corrientes

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minoritarias, segn veremos). En el mbito del pensamiento jurdico, el iusnaturalismo racionalista (Pufendorf y Tomasio en Alemania, la filosofa naturalista de la Ilustracin en Francia, Locke en Inglaterra) haba aportado, no obstante, para entonces materiales que permitan resolver cumplidamente este dilema. Su creencia en la capacidad de la razn humana como instrumento para alcanzar verdades universales en el campo del conocimiento social y de la tica (el mismo que en el mbito de las ciencias experimentales estaba permitiendo descubrir las leyes permanentes de la fsica) le llev a pensar que esa razn poda tambin aqu- alcanzar por va de induccin unas ciertas leyes permanentes del orden social y, a partir de ellas, ahora por deduccin, construir todo un sistema sucesivo y trabado de proposiciones fiables y seguras, lo que, a nuestros efectos, supona la posibilidad de entender al Derecho como sistema de razn, esto es, como un conjunto de proposiciones eslabonadas formulables por escrito y codificables, y a la Constitucin como la norma superior escrita, por supuesto- de dicho sistema. Dentro de la revolucin puritana, Cromwell entendi bien esta necesidad de dar forma escrita a la legalidad fundamental del Estado, lo que explica que el "Agreement of the people" y el "Instrument of government" se pusieran por escrito. Sin embargo, cado Cromwell, Inglaterra volvi a su vieja concepcin del "fundamental law" como norma enraizada en la tradicin y contenida en costumbres (a su inveterada concepcin tradicional de la Constitucin), y as permaneci incluso tras el triunfo de la "revolucin gloriosa" en 1688, razn por la cual todava hoy Inglaterra es el nico pas que no tiene una Constitucin escrita. Hubo que esperar, por tanto, a la revolucin americana para que all comenzara a imponerse la opcin a favor de la Constitucin escrita, lo cual es lgico porque -a diferencia de los ingleses de la metrpoli- los ingleses de las colonias estaban acostumbrados a disponer de un texto escrito para gobernarse. Al principio, ese texto lo fueron las Cartas de Compaa por las que se les otorgaba la concesin para la explotacin de las tierras que iban a ocupar, documentos en los que, pese a su estricto carcter privado y mercantil, se solan incluir tambin reglas para la administracin de dicho establecimiento, y despus, cuando tales asentamientos crecieron y se convirtieron en colonias dependientes de la Corona britnica, ese texto pasaron a serlo las "Cartas reales", normas ahora de derecho pblico en las que la Corona les fijaba por escrito un estatuto colonial para su gobierno. Nada tiene, pues, de extrao que, una vez que esas trece colonias lograron en 1776 su independencia, decidieran dotarse cada una de ellas de una Constitucin, esto es, de nuevo de un texto escrito para regirse. James Bryce (The American Commonwealth, 1888) ha analizado la secuencia Cartas de Compaa-Cartas realesConstituciones para mostrar incluso que algunas clusulas contenidas en las "Cartas de Compaa" pasaron a las "Cartas reales" y desde stas a veces de forma literal- al texto de la correspondiente Constitucin, lo que prueba bien la profunda relacin que en su da existi entre tales documentos. En los inicios de la revolucin francesa la cuestin volvi a plantearse al habilitar los estamentos a sus diputados en los Estados Generales con cahiers discordantes, algunos de los cuales defendan la necesidad de dar a Francia una Constitucin escrita mientras que otros, partidarios de la concepcin tradicional de la Constitucin, consideraban que Francia ya tena una legalidad fundamental y que, por lo tanto, habra que modernizarla pero no que escribirla. El problema, no obstante, se resolvi por la va de los hechos al separarse parte de los Estados Generales para constituirse en Asamblea nacional constituyente, lo que hasta en su propio nombre supona la intencin de redactar ex novo una Constitucin y salvada la excepcin de Inglaterra- dejaba zanjada, por tanto, la cuestin a favor de la formulacin escrita de las Constituciones para el futuro de Francia y para el resto de los Estados. 2. Norma obra del poder constituyente. Admitida de manera prcticamente incontestada la conveniencia tcnica de poner a la
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Constitucin por escrito, ello hizo preciso aclarar a quin deba corresponder el poder de elaborarla, puesto que de la respuesta que se diera a esta pregunta dependa que fuera uno u otro el dueo de ese Derecho fundamental. La revolucin puritana resolvi mal esta cuestin ya que, por razones en las que ahora no podemos entrar, tanto el "Agreement of the people" como el "Instrument of government" acabaron siendo elaborados por el Ejercito de Cromwell. En el caso de las trece excolonias americanas s se tuvo, en cambio, la intuicin de que esa tarea deba encomendarse a un poder singular y distinto, lo que hizo que todas ellas lo atribuyeran a Asambleas representativas especficamente convocadas al efecto, e incluso que el texto final elaborado por stas fuera sometido en algn caso a la ratificacin de los ciudadanos. Sin embargo, esta razonable prctica careci en aquellos inicios de un soporte terico adecuado que la elevara a conceptos y que, en consecuencia, permitiera operar desde ellos con el debido rigor. Se hizo tcnicamente necesario, as, elaborar una categora que sirviera para definir al poder que hace a la Constitucin y que, a partir de dicha definicin, posibilitara saber a quin debe atribuirse ese poder, qu relaciones guarda con los dems poderes y cul debe ser su lugar exacto en el sistema. Fue Sieys en su opsculo Qu es el Tercer estado?, publicado en Francia a principios de 1789, precisamente unos meses antes de que la Asamblea nacional se separara de los Estados Generales para erigirse en constituyente, quien estableci ese fundamento terico al acuar a tal fin los conceptos de poder constituyente y de poder constituido. Segn la descripcin que Sieys hace del primero de ellos, el poder constituyente es aquel poder radical y originario (distinto, por tanto, de los poderes habituales) a quien corresponde la facultad de adoptar la Constitucin y cuya titularidad, en consecuencia, slo puede residir en la comunidad misma en la Nacin, dira Sieys- o en un Cuerpo especialmente habilitado por ella. Se trata de un poder anterior al Derecho y, por lo tanto, libre de toda traba, lo que evidencia que el concepto de poder constituyente no es, en cierto modo, sino el trasunto jurdico del concepto poltico de soberana. A diferencia de l, los dems poderes del Estado son tan slo poderes constituidos, esto es, creados por la Constitucin y no creadores de ella, lo que tanto quiere decir como que estn por debajo y no por encima de la misma. Tienen en ella su ttulo y su causa y, en consecuencia, no pueden ni desconocer su existencia de la que nace la suya- ni tampoco tocarla o alterarla, pretendiendo colocarse as en un nivel superior al de aqulla: las leyes constitucionales () son llamadas fundamentales escribe- () porque los cuerpos que existen y actan por ellas no pueden tocarlas. En cada parte la constitucin no es obra del poder constituido sino del poder constituyente y ningn poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de su delegacin. Esa es la diferente cualidad de ambos tipos de poder, un planteamiento que amn de asegurar a la Nacin las decisiones fundamentales- intenta impedir que ningn poder constituido (por importante que ste sea, incluido el Parlamento) pueda arrogarse funciones para las que la distincin de Sieys demuestra que no tiene ttulo alguno. 3. Norma fundamental y Derecho de mayor valor del Estado La consideracin de la Constitucin como obra del poder constituyente y, por lo tanto, de la propia comunidad, termin de dar sentido a otro de los hallazgos tcnicos (sin duda el ms importante, puesto que hace a la esencia misma de tal norma) que el movimiento constitucional hubo de llevar a cabo: el entendimiento de la Constitucin como un Derecho superior al resto del Derecho, situado por encima de l y determinante de su validez. La inclinacin a defender la existencia de un Derecho ms alto que el resto del Derecho no era nueva en el mundo. Bien que con todas las insuficiencias que conocemos, la haba preludiado ya dentro del Antiguo rgimen la categora leyes fundamentales del reino, y desde otra perspectiva- la mantenan tambin los tericos del Derecho natural al defender la superioridad de ste sobre el Derecho positivo. Incluso, en la Inglaterra anterior a la revolucin, pero ya dentro del ambiente de enfrentamiento entre la Corona y el Parlamento que llevara a
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ella, el juez Edward Coke, en su fallo sobre el famoso Bomhams case (1610), logr elaborar una influyente doctrina sobre ese Derecho superior en la que consegua fundir a ambos presupuestos al identificar el fundamental law de Inglaterra con el common law de los ingleses y extender ste, a su vez, hasta incluir en el mismo tambin al derecho natural. Sin embargo, en este momento se trataba de resolver el problema desde una perspectiva distinta en la que el mayor valor de las normas a las que tal prevalencia quedara atribuida deba alcanzarse como una consecuencia lgica de su propia posicin dentro del Derecho. Y, aunque su intuicin quedara despus en nada, esa fue la temprana aportacin de Cromwell a la idea de Constitucin. La realiz en su discurso de 12 de septiembre de 1654 pronunciado ante el primer Parlamento elegido segn el Instrument of Government, ocasin en la cual expuso sin ser demasiado bien comprendido- su pensamiento sobre la distincin entre disposiciones fundamentales y disposiciones no fundamentales, clave para entender a su vez, con argumentos internos al propio Derecho, por qu las normas que contienen los fundamentos de la comunidad deben ser un Derecho superior y mucho ms estable que las normas que no los contienen. Segn su razonamiento, en todo Estado existen normas -la mayora- referidas a cuestiones que son coyunturales y que, en consecuencia, se pueden cambiar sin gran convulsin; sin embargo, a su lado hay ciertas disposiciones (en su discurso, y para la Inglaterra del Instrument, la libertad de conciencia, la periodicidad de las elecciones, la apoliticidad del ejrcito y la divisin de poderes, razn por la cual su tesis se enuncia a veces como la teora de los cuatro fundamentales) que, porque son la base de la vida en comn, no se deben alterar con ninguna frecuencia. stas son el Derecho fundamental de ese Estado y, como tales, deben estar por encima del Parlamento y del Derecho que ste elabore. Llegados a las experiencias constitucionales americana y francesa, la condicin de la Constitucin como Derecho tcnicamente diferenciado, superior por contener los fundamentos sobre los que se asienta la comunidad poltica, no fue jams puesta en duda. Segn la seccin 10 de la Constitucin del Estado de Pennsylvania, de 1776, todo parlamentario deba de jurar, para serlo, que no votara jams ningn proyecto de ley contrario a los derechos reconocidos por dicha norma constitucional; y que la ley ya no reconocer () ningn compromiso que sea contrario () a la Constitucin, lleg a decir el Prembulo de la Constitucin francesa de 1791. Cuestin distinta es, no obstante, el ritmo al que se aceptara en unos y otros lugares la eficacia prctica de ese reconocimiento, diferente en el caso americano, donde s condujo enseguida a consecuencias, y en el caso europeo en el que los Parlamentos la dificultaron al aferrarse durante ciento cincuenta aos hasta bien entrado el siglo XX- a la tesis de Blackstone que postulaba la soberana del Parlamento, tesis en la cual no poda por menos de ir implicada la superioridad de su voluntad, y por lo tanto de sus leyes, sobre la propia Constitucin. Pero de esto ltimo hablamos en otro lugar. Lo que importa consignar aqu es que, as valorada, la Constitucin mostr desde el principio su capacidad para existir como Derecho fundamental del Estado en el triple sentido en el que tal expresin debe ser entendida, esto es: (i) como la norma que funda o crea jurdicamente a la comunidad poltica, hacindola existir para el Derecho (de ah que se hable a veces de los founding fathers o padres fundadores para referirse a los autores de la Constitucin americana); (ii) como la norma que concreta y pone los fundamentos a partir de los cuales, entendidos como acuerdo en lo comn, podemos pasar a vivir juntos; (iii) y, en razn de lo anterior, como norma de mayor valor que el resto de las normas, constituidas stas segn ello en Derecho ordinario. 4. Norma ms estable que el resto de las normas: la rigidez constitucional. La referida superioridad de la Constitucin sobre el resto del Derecho no hubiera pasado de ser un mero enunciado retrico si la efectividad de dicha afirmacin no se hubiera visto respaldada por la atribucin a la misma de determinadas especificidades tcnicas capaces de diferenciar su fortaleza de la del Derecho inferior y llegado el caso- de hacer efectiva adems
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tal diferencia en el terreno de la prctica. La primera de esas especificidades a las que se confi la condicin de la Constitucin como Derecho ms alto (quede la segunda para el apartado siguiente) fue la necesidad de asegurar a las normas constitucionales una estabilidad y permanencia superior a la que poseen las dems normas. Si la Constitucin contiene los fundamentos sobre los que hemos decidido apoyar nuestra vida en comn comenz a razonarse- es lgico que la misma se beneficie de una especial proteccin frente al cambio, sobre todo frente a los cambios inmeditados o repetidos que tan mal se avienen con la calidad de dichos fundamentos. La tcnica a la que se recurri para alcanzar tal resultado consisti en establecer un procedimiento de reforma de la Constitucin ms agravado (endurecido por la inclusin de determinados trmites no habituales, y ms difcil de cubrir por tanto) que el previsto para la modificacin del resto de las leyes. Conforme a la terminologa que se nos ha hecho comn, esa tcnica fue, pues, la rigidez constitucional, una frmula consistente en endurecer el procedimiento de reforma de la legalidad fundamental para hacer que sta sea ms resistente al cambio que el resto del Derecho. Se trata de una solucin que Cromwell, tan preocupado por asegurar la integridad de los cuatro fundamentales, no acert sin embargo siquiera a intuir ya que su muy tosca solucin consisti en hacer jurar a todos los miembros del Parlamento que no discutiran tales fundamentales, a lo que la mayora de ellos se opuso. En cambio, tanto las Constituciones de las trece excolonias americanas como la Constitucin de los Estados Unidos de 1787 (que exiga y exige para ser reformada la votacin favorable de los dos tercios de los miembros del Congreso ms la ratificacin del nuevo texto por los Estados) e igualmente las primeras Constituciones europeas (valga por todas la Constitucin francesa de 1791, que impuso a tal fin nada menos que la convocatoria de un Asamblea especial de revisin) s la aceptaron en su momento sin reservas. De ah que la rigidez de las normas constitucionales no haya dejado de aparecer desde entonces, como un elemento imprescindible de su superioridad, en la mayora casi en la prctica totalidad- de las Constituciones. En el tema 3 volvemos sobre ello, lo que ahorra aqu mayores desarrollos. 5. Norma eficaz sobre las dems normas: la nulidad del Derecho inconstitucional. Al lado del establecimiento de un procedimiento especial de reforma, la aspiracin a hacer de la Constitucin un Derecho verdaderamente superior al resto de las normas plante un segundo requerimiento. Para entenderlo bast con advertir que esa superioridad difcilmente podra ser efectiva si luego las normas contrarias a la Constitucin e inferiores a ella podan permanecer, pese a todo, en el ordenamiento jurdico como Derecho perfectamente vlido. Fue, pues, la necesidad de impedir tal resultado la que llev a la teora y a la prctica a elaborar nuevos conceptos (as el concepto de inconstitucionalidad) y a establecer nuevas categoras (en este caso, la categora nulidad del Derecho inconstitucional) desde los cuales poder concluir que toda norma contraria a la Constitucin es nula deja de ser Derecho- y que, en consecuencia, debe salir del ordenamiento jurdico, certificando as la efectiva superioridad de la norma constitucional. La percepcin de la importancia de estas nociones se tuvo enseguida, en algunos lugares incluso antes del triunfo del movimiento constitucional. Ya en 1610 y en la Inglaterra anterior a la revolucin inglesa, el juez Coke, con apoyo en su conocida concepcin del fundamental law como categora que inclua a la razn y al derecho natural, mantuvo en su sentencia sobre el Bomhams case que: Cuando una Ley del Parlamento sea contraria a los derechos comunes o a la razn o repugnante o imposible de ser cumplida el common law verificar dicha Ley y decidir que la misma debe ser nula. Y sobre presupuestos similares, en nada ajenos al recuerdo del planteamiento de Coke que ellos haban trado desde Inglaterra, los colonos americanos recurrieron tambin a estas categoras cuando quisieron dar una base
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jurdica a su reclamacin de independencia frente a Inglaterra. Para ellos, determinadas leyes aprobadas por la metrpoli con destino a las colonias (juicio por tribunales ingleses y no por los propios colonos; impuestos no consentidos por sus representantes) eran Derecho inconstitucional por contradecir el fundamental law de los ingleses (unconstitutional Act of Parliament, las llamara Sharp en 1774), razn por la cual deban ser declaradas nulas (an Act against Constitution is void, haba puntualizado previamente James Otis en 1761). La incorporacin de estas categoras al texto de las Constituciones y a la prctica fue, sin embargo, algo ms complicada al dificultarla la resistencia de la clase poltica a admitir que ninguna instancia libre de su control pudiera declarar inconstitucional, y por lo tanto nula, una norma aprobada por ella en Parlamento. Segn sugerimos al hablar de la Constitucin como Derecho superior, esa resistencia fue desde luego muy fuerte y se prolong hasta principios del siglo XX en el continente europeo donde la referida actitud de los Parlamentos lleg a ser incluso recalcitrante. En cambio, fue menor en el caso americano, donde (amn de que, segn acabamos de ver, la estrategia independentista de los colonos ya haba adelantado tales planteamientos) concurrieron otras circunstancias que hicieron mucho ms factible la aceptacin de esta particular forma de eficacia de la norma constitucional. Por eso fue aqu donde en 1787, durante el proceso de elaboracin de la Constitucin de los Estados Unidos, llegaron a depositarse hasta tres propuestas dirigidas a introducir en su texto la posibilidad de que los jueces llevaran a cabo el control de la inconstitucionalidad de las leyes. Y, aunque tales propuestas no pasaran entonces al texto constitucional, la figura acab prosperando aos ms tarde en este mismo pas merced a la actuacin del juez Marshall, quien, en una decisiva sentencia dictada en 1803 sobre la que habremos de volver, estableci para l y para todos los jueces americanos el derecho a no aplicar ninguna ley que consideraran contraria a la Constitucin. Queda, pues, para la experiencia americana el mrito de haber introducido en el soporte tcnico de la idea de Constitucin la muy fundamental categora que nos ocupa. VII. COROLARIO: LA FORMULACIN INICIAL DEL CONCEPTO DE CONSTITUCIN Y SU INCORPORACIN A LA CULTURA JURDICA DE OCCIDENTE. El resultado de todas estas ideas y avances tcnicos aportados por el movimiento constitucional entre mediados del siglo XVII y finales del XVIII fue la posibilidad de formular el concepto de Constitucin, un concepto en el que se haca real la superacin de aquellas dificultades que, segn vimos en el arranque del tema, el Derecho haba tenido durante siglos para someter el poder a normas. La Constitucin pas a ser as, desde sus orgenes, ese higer law o Derecho ms alto -antes imposible- capaz de disciplinar a los actos del poder y al resto del Derecho en garanta de nuestras libertades, y de hacerlo adems a partir de una concepcin del mundo y de la vida informada desde imprescindibles ideas de valor que daba contenido a sus preceptos y dotaba de legitimidad a sus mandatos. Con este capital sentido se incorpor, pues, el concepto de Constitucin a la cultura jurdica de occidente, y con idntica finalidad, bien que con inevitables retrocesos y altibajos, ha permanecido en ella hasta hoy. Con todo, el hecho de que la construccin primera del concepto de Constitucin fuera obra del citado movimiento constitucional y de que, por lo tanto, sea imposible entender a dicha categora si no es a partir de las aportaciones originales de aqul, no significa que tal construccin incorporara desde ya todos los contenidos, elementos y formas de incidir sobre la realidad que a la Constitucin hoy le solemos referir. Lejos de ello, la Constitucin es una categora que existe en el tiempo, que pertenece incluso a la larga experiencia de la lucha de los seres humanos por su autonoma, y en consecuencia es lgico que su evolucin posterior le haya incorporado nuevos contenidos al tener que hacerse cargo de nuevas demandas. De ah que la construccin del concepto de Constitucin sea tambin la obra de posteriores etapas a

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cuya consideracin dedicamos el tema siguiente.

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