DA REDUO DA MENORIDADE PENAL

demonstrar que a soluo segue outra inteligncia, qual seja, que a injustia parte da falta de educao de base, da m situao social das camadas mais pobres da sociedade, do

Francisco Leite de Oliveira Dep. Chico Leite1 No Brasil, a questo da menoridade penal sempre causou polmica, principalmente em tempo de crimes brutais cometidos por menores de dezoito anos. O assassinato do menino Joo Hlio, no Rio de Janeiro, foi um dos ltimos casos que indignaram fortemente a sociedade brasileira, levantando com vigor a discusso sobre esse tema. De fato, saber se o menor ou no capaz de entender as conseqncias dos seus atos e responder integralmente por eles, sem privilgios, um tema, no mnimo, polmico. Enquanto o clamor pblico, em resposta s notcias de envolvimento de menores em crimes brbaros, exige a imposio de penas mais severas e a reduo da menoridade penal, estudiosos e criminalistas procuram

abismo na desigualdade social, da impunidade e da pssima estrutura do sistema carcerrio brasileiro. Em um breve apanhado conceitual da inimputabilidade penal, o Cdigo Penal Brasileiro, em seu artigo 27, determina que os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao especial. Essa regra foi recepcionada pelo artigo 228 da Constituio Federal de 1988, cuja exegese conclui que o menor de dezoito anos incapaz de entender os atos que pratica, no devendo responder pelas conseqncias penais decorrentes, considerado, portanto, inimputvel para os fins de direito. Esse conceito do sistema penal ptrio foi trazido do critrio biolgico adotado, o qual se traduz, objetivamente, na formao psicolgica incompleta do indivduo que ainda no venceu seus dezoitos anos de vida. E foi esse o entendimento retirado do Estatuto da Criana e do Adolescente ECA, Lei

Promotor de Justia do Distrito Federal e Territrios. Professor de Direito Penal. Deputado da Cmara Legislativa do Distrito Federal.

n. 8.069/90, cuja norma, alm de conceituar o adolescente como um indivduo entre doze e dezoito anos de idade, tambm assegurou aos indivduos, nesta condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, os meios necessrios para o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade. Trata-se, pois, de presuno iure et de iure (presuno absoluta) que por esta qualidade no pode ser contestada, ainda que se prove que o agente tinha o devido discernimento ou a plena capacidade de compreender as conseqncias do seu ato. O critrio biolgico determina que o indivduo, menor de dezoito anos, objetivamente incapaz de entender com inteireza as conseqncias de seus atos, independentemente da educao, do crescimento ou do desenvolvimento intelectual. Nesse mesmo sentido, segue a regra da parte geral do novo Cdigo Civil, em seu artigo 4, declarando expressamente que os indivduos menores de 18 e maiores de 16 anos so relativamente incapazes, ou seja,

no possuem aptido completa para o exerccio dos atos da vida civil. Importante destacar que o Cdigo Penal disciplina outros elementos da ininputabilidade penal, os quais perfilham os critrios biopsicolgicos e psicolgicos, como elementos da excluso de culpabilidade. Logo, no h que se falar em excluso da imputabilidade por fora da menoridade apenas, mas tambm na iseno de pena daqueles que so ou eram inteiramente incapazes de entender o carter ilcito do fato ou de determinarem-se de acordo com esse entendimento. (CP, art. 28, 1) Com efeito, busca-se um estudo mais aprofundado do discernimento do agente, no momento do ato. Preenche, desse modo, o critrio psicolgico ou biopsicolgico, cujo estudo poder constatar se algum ou era plenamente capaz de compreender seus atos, respondendo pela respectiva pena num caso afirmativo. Esse padro foi adotado no Cdigo Penal de 1969, que no entrou em vigor, e no

Cdigo Militar, em seu artigo 50, no recepcionado pela norma do art. 228 da Constituio Federal de 1988. Ultrapassados os tpicos conceituais, importa trazer baila breve discusso em relao possibilidade ou no de reforma constitucional da menoridade penal. A regra da responsabilidade penal advm do art. 228 da Constituio Federal de 1988: so penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s normas da legislao especial. E, por sua vez, o 2 do art. 5 da Carta Maior determina que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Essas duas regras, por fora do que disciplina o art. 60, 4, IV, da Constituio tornam-se, segundo parte da doutrina, clusulas ptreas, uma vez no ser objeto de deliberao proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais.
GOMES, Luiz Flvio. Menoridade Penal: clusula ptrea? Disponvel em: Acesso <http://www.lfg.blog.br/article.php?story=20070213065503211>. feito em: 11 mar 2007.
2

Esse entendimento bastante defendido por eminentes professores e juristas brasileiros, dentre eles Luiz Flvio Gomes.
Muito se discute se, em razo dessa previso constitucional a menoridade penal assumiu ou no status de clusula ptrea. Segundo nosso ver, no h como negar que se trata de norma constitucional que compe o contedo rgido da nossa Constituio Federal, tendo em vista o disposto nos artigos 5, 2 e 60, 4, ambos do aludido diploma.2

Historicamente,

para

aqueles

que

classificam

Constituio como a norma fundamental decorrente do pacto social ps Revoluo Francesa, a Magna Carta, segundo Paulo Bonavides, deve possuir uma limitao mnima e expressa na sua ordem material, quanto reforma. Deve-se proteger, no caso, o interesse do poder constituinte originrio,

tocante ao ncleo daquilo que o prprio povo elegeu como imutvel.

Afigura-se-nos porm que a questo se atenuar desde que consagramos, com o necessrio rigor, a distino entre poder constituinte originrio e pode constituinte derivado, conforme temos seguido e observado. O primeiro, entendido como um poder poltico fora da Constituio e acima desta, de exerccio excepcional, reservado a horas cruciais no destino de cada povo ou na vida das instituies; o segundo como poder jurdico, um poder menor, de exerccio normal, achando-se contido juridicamente na Constituio e sendo de natureza limitado. No poder ele sobreporse assim ao texto constitucional. bvio pois que a reforma da Constituio nessa ltima hiptese s se far segundo os moldes estabelecidos pelo prprio figurino constitucional; o constituinte que transpuser os limites expressos e tcitos de seu poder de reforma estaria usurpando competncia ou praticando ato de subverso e infidelidade aos mandamentos constitucionais, desferindo, em suma, verdadeiro golpe de Estado contra a ordem constitucional.3

e de enunciao dos direitos individuais, cujo centro delimita a essncia criadora e primordial de toda e qualquer Constituio contempornea. Voltando ao crivo do debate, entendemos pela impossibilidade do poder constituinte derivado reformar a Constituio para reduzir a menoridade penal. Este princpio, tido como protetivo do adolescente, foi concebido como um dos elementos da essncia de constituio do nosso ordenamento jurdico, ou seja, uma garantia queles, sem formao biolgica completa, no responderem pelas conseqncias de seus atos/fatos tpicos. Entretanto, a reduo da menoridade penal demasiadamente vindicada pelas vitimas e pela opinio pblica, mormente quando destacada pela imprensa em resposta aos crimes brbaros cometidos por adolescentes. Obviamente, a opinio pblica no est obrigada a ter conhecimento das regras tcnico-jurdicas existentes ou se estas so ou no so bem aplicadas pelo Estado. Quer, na verdade, resultados prticos, justia e proteo ao bem maior, a vida.

O nobre professor conclui, nessa sua obra, que a Constituio deve possuir um ncleo intangvel de garantias
3

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19 ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 201/202

Em que pese a dor dessas vtimas, familiares e da sociedade, entende-se que qualquer modificao imediata no peso da pena ou na reduo da menoridade penal em nada alterar o quadro trgico vivido pelo sistema penal Brasileiro. Muitas penas e polticas pblicas esto em vigor para diminuir a criminalidade, mas no servem ao seu objeto por falta de vontade poltica. O sistema carcerrio est falido. O sistema de internao de menores e adolescentes e demais regras protetivas do ECA no so cumpridas. Como esperar diminuio da criminalidade com mudanas no ordenamento jurdico penal, se nem mesmo as regras existentes foram um dia cumpridas? Ademais, a impunidade reina em nosso pas, adentrando em nosso sistema pelas janelas da prescrio, pelas portas da morosidade processual, os quais perfazem a perpetuao da criminalidade e a falta de credibilidade no sistema penal brasileiro. E se isso j no bastasse, o ensino e formao profissional andam em passos lentos, fomentando a ociosidade e piorando ainda mais a situao social dos cidados brasileiros. forem

Portanto, a reduo da menoridade para 16, 14 ou 12 anos em nada adiantar se as polticas pblicas no respeitadas. Deve-se exigir, inicialmente, o cumprimento das polticas penais existentes, numa efetiva reformulao do sistema carcerrio e das formas de aplicao das medidas scioeducativas previstas no ECA. Sem prejuzo da correta aplicao da penas, aos maiores de idade, sob pena de, em vez de punir ou de proteger, fomentar a escola da criminalidade dentro dos presdios e dos internatos brasileiros. " possvel cobrar pelo erro a quem antes no se deu a oportunidade de acertar?"