Smula vinculante.

O STF entre a funo uniformizadora e o reclamo por legitimao democrtica Texto extrado do Jus Navigandi http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12519 -------------------------------------------------------------------------------Bruno Dantas Nascimento consultor legislativo do Senado Federal, advogado, professor universitrio em Braslia (DF) -------------------------------------------------------------------------------SUMRIO: 1. Apresentao 2. Smula Vinculante: generalidades 3. Smula persuasiva e Smula Vinculante 4. A doutrina do stare decisis 5. A smula no direito luso-brasileiro 6. A interveno do amicus curiae como meio de legitimao democrtica da Smula Vinculante. Referncias bibliogrficas. -------------------------------------------------------------------------------1.Apresentao Embora no seja nova a discusso em torno da crise do sistema recursal brasileiro e dos instrumentos que poderiam amenizar o brutal volume de processos que assoberba nossos tribunais [01], pode-se afirmar que foi com a Emenda Constitucional (EC) n 45, de 2004, que se passou do discurso meramente retrico, no raro acompanhado de medidas paliativas, para o implemento de providncias prticas que tm, potencialmente, o condo de racionalizar a interposio de recursos. Empregamos "potencialmente" porque ainda no se sabe ao certo como os instrumentos novos funcionaro em nosso sistema jurdico. Se, por um lado, certo que a existncia de tais instrumentos fundamental para o equilbrio do sistema, no menos certo que eles devem ser utilizados com prudncia, pena de condenar ao desuso ou repugnncia ferramentas que ensejaram uma grande e complexa modificao do texto constitucional. Uma questo bsica tem sido levantada de h muito por juristas como Rodolfo de Camargo Mancuso (2001) e Teresa Arruda Alvim Wambier (2001): a divergncia jurisprudencial e os seus efeitos nocivos para os jurisdicionados e para o prprio sistema jurdico. Esse e outros pontos de discusso tm revelado que a moderna metodologia do direito aponta para questes cada vez mais sofisticadas. Karl Larenz (1966, p. 154) j afirmou que "ningum mais pode afirmar seriamente que a aplicao das leis nada mais envolva do que a incluso lgica sob conceitos superiores abstratamente formulados". Sem dvida, a hermenutica tem sido um dos campos prediletos dos filsofos do direito. Robert Alexy aponta pelo menos quatro razes para justificar o fato de que, em um grande nmero de casos, a afirmao normativa singular que expressa um julgamento envolvendo uma questo legal no uma concluso lgica derivada de formulaes de normas que se supem vlidas, tomadas junto com afirmaes de fatos comprovada ou pressupostamente verdadeiros, o que rompe com o esquema clssico: (1) a impreciso da linguagem do Direito, (2) a possibilidade de conflitos entre as normas, (3) o fato de que possvel haver casos que requeiram uma regulamentao jurdica, que no cabem sob nenhuma norma vlida existente, bem como (4) a possibilidade, em casos especiais, de uma deciso que contraria textualmente um estatuto (ALEXY, 2001, p. 17). Esses problemas so potencializados em sistemas de origem romano-germnica, que tm na lei a fonte primordial de direitos [02]. Isso em razo da possibilidade de cada juiz dar aos textos legais a interpretao que melhor lhe apraza [03], embora haja autores a defender, corretamente a nosso ver, que a lei vocacionada para uma nica interpretao correta, dadas as mesmas condies fticas e o mesmo momento histrico [04]. No Brasil, especificamente, esse fato, combinado com a riqueza do sistema recursal vigente e a postura intransigente da Fazenda Pblica [05], tem ensejado o assoberbamento dos tribunais superiores, instados, mediante dezenas de milhares de causas repetitivas, a uniformizar entendimentos de todos os tribunais do Pas, no que se convencionou chamar de crise da Justia. Foi nesse cenrio de clamor popular por mudanas aptas a solucionar a crise da Justia que se acresceu Constituio Federal (CF) o art. 103-A, que prev a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal editar enunciados de sua smula com efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e a administrao pblica direta e indireta, nos nveis federal, estadual e municipal. A instituio da smula vinculante tenta amenizar os problemas interpretativos de ordem constitucional por meio de um rgido esquema vertical, que compele rgos jurisdicionais e Administrao Pblica estrita observncia da interpretao fixada pelo Supremo Tribunal Federal. certo que isso trar uma elevada dose de segurana ao sistema, mas o trade-off apresenta-se imediatamente: o cerceamento da to propalada atividade criativa do juiz [06], no obstante a possibilidade de reviso e cancelamento de smulas vinculantes.

A adoo da smula vinculante aproxima ainda mais o Brasil, cujo sistema sabidamente romanogermnico (civil law), dos Estados Unidos e da Inglaterra, pases que se filiam common law. No vamos muito alm dessa mera constatao, pois no objetivo deste estudo avaliar de que forma um sistema da civil law pode se valer com sucesso de mecanismos tradicionalmente associados ao modo de ser do sistema da common law, embora seja necessrio, para explicar o binding precedent, investigarmos como ele foi concebido em sua origem. -------------------------------------------------------------------------------2.Smula vinculante: generalidades O Brasil conhece a utilidade da smula da jurisprudncia dominante, aqui introduzidas por obra do Ministro do Supremo Tribunal Federal Victor Nunes Leal, desde a dcada de 1960 [07]. Nada obstante isso, sempre houve (e, em certa medida, ainda hoje h) resistncia adoo de enunciados da smula com efeito vinculante. Os argumentos contrrios, que trataremos mais frente, variam desde a inconstitucionalidade material, por ofensa separao dos Poderes ou s garantias do acesso Justia e do juiz natural, at a ausncia de oportunidade e convenincia necessrias a embasar uma modificao no texto constitucional. Smula o conjunto de enunciados que sintetizam o entendimento consolidado de um dado tribunal ou rgo fracionrio acerca de determinado assunto que lhe tenha sido submetido por intermdio de recursos ou aes. Seu idealizador, o Ministro Victor Nunes Leal, lecionava que ela tem por objetivo buscar o meio-termo ideal da estabilidade da jurisprudncia, situando-se entre a dureza dos assentos e a inoperncia dos prejulgados (LEAL, 1981, p. 2). Djanira Maria Radams de S (1996, p. 54), com apoio em Nelson Nery Junior, aponta conceito semelhante, ao definir smula como "conjunto de teses reveladoras da jurisprudncia predominante no tribunal", gizando que "sua apresentao se d sob a forma de verbetes numerados e sinteticamente enunciados". importante salientar que, embora a EC n 45, de 2004, tenha constitucionalizado a noo de smula, que at ento s era tratada pela doutrina e pelos regimentos internos dos tribunais [08], cabe a estes estabelecer as condies e os requisitos para a sua aprovao, fazendo-se necessrio observar, desde logo, que, doravante, coexistem em nosso sistema a smula persuasiva ou processual (que j existia desde 1963) e a smula vinculante ou constitucional (referida pelo art. 103-A da CF). Isso porque o poder constituinte reformador no criou um instituto novo, mas meramente atribuiu efeito vinculante ao que j existia e fora concebido e moldado nos regimentos internos dos tribunais, fixando um rgido rol de requisitos especficos para a ocorrncia dessa situao. Vale dizer, ao Supremo Tribunal Federal continua a ser lcito modificar o procedimento para edio de smulas, desde que, para as smulas vinculantes, obedea s condies estabelecidas no art. 103-A da Constituio. Dessarte, fica claro que os conceitos de smula persuasiva e vinculante no se confundem, assim como no se confundem o quorum de aprovao, objetivos, procedimentos, tanto para aprovao, quanto para reviso e cancelamento, e via impugnativa em caso de descumprimento. importante, porm, delimitar o conceito e o campo de atuao de cada uma delas, de modo a fixar, com o necessrio rigor cientfico, os efeitos que decorrem de cada uma. -------------------------------------------------------------------------------3. Smula persuasiva e smula vinculante Em regra, no direito brasileiro, os precedentes tm autoridade estritamente persuasiva, embora haja quem defenda que eles sempre vinculam os tribunais e juzes inferiores. A defesa mais veemente sobre a existncia do efeito vinculante das decises dos tribunais superiores, j no vigente sistema, feita por Calmon de Passos, que sustenta que entender inexistente tal efeito seria desprover os tribunais superiores de sua funo primordial, que a uniformizao do direito federal (CALMON DE PASSOS, 1999, p. 288-289). Tal posicionamento tem sustentao pragmtica, e, se fosse adotado largamente, reduziria em grande parte o fluxo de recursos versando matrias repetitivas. Isso porque, fixada pelos tribunais especialmente os superiores a interpretao sobre determinado dispositivo legal, tal interpretao vincularia os juzes e tribunais a ele subordinados hierarquicamente, o que tornaria nosso sistema praticamente idntico ao norte-americano. Esse, porm, no o entendimento majoritrio sobre o tema. Rodolfo de Camargo Mancuso (2001, p. 375), tratando do sistema adotado pelo Brasil, observa com acuidade que nosso modelo poltico-jurdico tem como matriz a lei, que foi eleita como parmetro para o contraste e a exigibilidade das condutas, por fora do princpio constitucional da legalidade. Disso se conclui que "a jurisprudncia, mesmo sumulada, no se reveste de lege lata de fora coercitiva, ficando sua eficcia por conta da natural proeminncia e respeitabilidade que o Tribunal emissor exera junto s demais instncias a ele reportadas" (MANCUSO, 2001, p. 375).

Parece-nos que a razo est com Rodolfo de Camargo Mancuso. Veremos adiante, ao tratarmos da doutrina do stare decisis, quais as razes polticas que tornam impossvel a sobrevivncia do sistema da common law sem os binding precedents. No Brasil, a regra que a deciso judicial s tem eficcia entre as partes e os precedentes carter meramente persuasivo, servindo, to-somente, de orientao para a livre convico do juiz (Cdigo de Processo Civil, art. 131), que pode ou no se filiar ao entendimento manifestado pelo tribunal [09]- [10]. Realmente, apenas nas situaes excepcionais previstas pelo prprio texto constitucional que os precedentes desbordam da eficcia inter partes que lhes peculiar, para alcanar efeito vinculante e eficcia erga omnes. Afora as hipteses de processo objetivo (Ao Direta de Inconstitucionalidade, Ao Declaratria de Constitucionalidade e Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental), a Constituio apenas atribui tal efeito smula vinculante. Rodolfo de Camargo Mancuso (2001, p. 334), aps ponderar sobre o conceito de Alfredo Buzaid de smula da jurisprudncia dominante, sustenta que a eficcia natural da smula insuficiente para atingir o objetivo que a inspirou: a preveno dos excessos da divergncia jurisprudencial, razo pela qual defende que aos enunciados sumulares seja acrescida fora vinculante. O professor da Faculdade do Largo de So Francisco busca apoio para a sua tese no voto-condutor do Recurso Extraordinrio n 101.214-5/RS, da relatoria do Ministro Oscar Corra [11], no qual se sustenta que a funo das smulas no pode ser a de mero direcionamento do caminho a ser trilhado pelos juzes e tribunais inferiores. De qualquer modo, outros traos distintivos entre smula processual (persuasiva) e constitucional (vinculante) se apresentam. Restrinjamo-nos ao Supremo Tribunal Federal para facilitar a anlise. O primeiro trao distintivo o objetivo [rectius: objeto]: enquanto a smula processual se dirige a compendiar os entendimentos firmados pelo tribunal, podendo, em tese, versar indistintamente sobre qualquer questo sob a jurisdio do Supremo Tribunal Federal, a smula vinculante, consoante disposio expressa do 1 do art. 103-A constitucional, possui contornos muito mais rgidos, e somente se voltar sobre a validade, interpretao e eficcia de normas determinadas sobre as quais paire controvrsia atual entre rgos do Poder Judicirio ou entre estes e a Administrao Pblica e, dessa controvrsia, exsurja grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica. No basta, portanto, que se preencha algum ou alguns dos requisitos mencionados. imperioso, para que o suporte ftico seja apto a dar sustentao edio de enunciado da smula vinculante, que todos os requisitos estejam presentes cumulativamente. O segundo trao distintivo digno de nota o quorum de deliberao: enquanto o 1 do art. 102 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal fixa que "a incluso de enunciados na Smula, bem como a sua alterao ou cancelamento, sero deliberados em Plenrio, por maioria absoluta", o caput do art. 103-A da Constituio da Repblica se refere a deciso tomada por dois teros dos membros do Supremo Tribunal Federal. Vale dizer, enquanto que para a smula processual basta a concordncia de seis ministros, para a smula constitucional necessria a anuncia de no mnimo oito ministros. O terceiro trao distintivo a forma de reviso e cancelamento de enunciados, vez que a Lei n 11.417, de 19 de dezembro de 2006, prev para a smula constitucional duas modalidades de procedimento: um autnomo e outro incidental. O quarto trao reside no tom poltico que se deu aos enunciados da smula vinculante quando a Constituio enunciou um rol mnimo de legitimados, que pode ser ampliado, mas jamais reduzido, por lei federal, para provocar a edio, a reviso e o cancelamento de enunciados. O quinto trao a existncia de um instrumento atpico no direito brasileiro, segundo o qual, havendo enunciado da smula vinculante num dado sentido, a deciso ou o ato administrativo que o contrariar torna-se suscetvel de impugnao por reclamao dirigida diretamente ao Supremo Tribunal Federal. -------------------------------------------------------------------------------4. A doutrina do stare decisis A jurisprudncia tem funes distintas nos sistemas da civil law e da common law [12]. Embora nos sistemas romano-germnicos possa haver situaes em que as decises vinculam os rgos jurisdicionais, essa no a regra do sistema, que tem na lei a sua fonte primria de direitos. Ao contrrio, na common law, no obstante as divergncias entre os sistemas ingls e norte-americano, o respeito eficcia vinculante dos precedentes a fora motriz que d sustentao ao sistema, em razo da ausncia de normas jurdicas escritas. Isso porque, sendo a regra da common law a lex non scriptae, se cada juiz pudesse extrair livremente a sua compreenso em torno dos costumes que cercam determinado caso, o sistema seria absolutamente catico e

imprevisvel. Vale observar que essa liberdade possvel na civil law em razo de a lei per se trazer segurana jurdica e conter, em si prpria, um contedo que o cidado pode extrair, independentemente de ir ao judicirio buscar a tutela para determinado direito subjetivo que afirme violado ou ameaado. Assim, o que traz estabilidade e segurana jurdica common law, vez que a regra no a lei escrita, a obedincia aos precedentes [13]. A doutrina do precedente, adotada com peculiaridades nos Estados Unidos e na Inglaterra, estatui que as decises de casos anteriores muito semelhantes a novos casos devem ser repetidas nesses ltimos. A regra do precedente, porm, no simples e automtica. Hoje j h nos pases anglo-saxes duas correntes que a explicam: a estrita e a atenuada. Ronald Dworkin (1999, p. 30) explica que a corrente estrita "obriga os juzes a seguirem as decises anteriores de alguns outros tribunais (em geral de tribunais superiores, mas s vezes no mesmo nvel de hierarquia dos tribunais de sua jurisdio), mesmo acreditando que essas decises foram erradas". O professor norte-americano anota que essa corrente da doutrina do precedente varia de lugar para lugar: " diferente nos Estados Unidos e na Gr-Bretanha, e difere de Estado para Estado nos Estados Unidos" (1999, p. 30). A corrente atenuada, por sua vez, exige que o juiz de alguma forma leve em considerao as decises anteriores sobre a mesma controvrsia, estatuindo que ele deve seguir tais decises a menos que as considere erradas o bastante para suplantar a presuno inicial em seu favor (DWORKIN, 1999, p. 32) [14]. Tentando fazer uma rudimentar comparao entre a doutrina do precedente dos pases da common law e a eficcia persuasiva e vinculante da smula do sistema brasileiro, observamos que a teoria atenuada da doutrina do precedente aponta um meio termo entre fora persuasiva e vinculante da smula. Interessante notar que o caminho ora trilhado pelo Brasil diametralmente oposto ao que seguem os Estados Unidos e, mais recentemente, a Inglaterra. Pode-se afirmar que enquanto a nossa tendncia o enrijecimento dos precedentes por meio de smula vinculante e impeditiva de recursos, os norte-americanos e ingleses caminham no sentido de mitigar a eficcia vinculante dos precedentes, em busca de equilbrio [15]. O fato que h uma tendncia mundial de ruptura dos esquemas jurdicos clssicos. Os pases da common law tm manifestado uma tendncia de escriturao de suas leis, tradicionalmente no escritas. Prova disso so as Rules of Civil Procedure da Inglaterra e o fenmeno que, nos Estados Unidos, o professor da Yale Law School Guido Calabresi chamou de age of statutes [16]. Por outro lado, os sistemas da civil law paulatinamente tm adotado a eficcia vinculante dos precedentes, especialmente os das supremas cortes. Ren David (2002), em seu clssico sobre os grandes sistemas de direito, excursiona por sistemas da civil law para demonstrar que, excepcionalmente, possvel fazer com que se torne obrigatrio para os juzes seguirem precedentes [17]. Robert Alexy (2001, p. 258) tambm observou tal fenmeno, ponderando que atualmente, mesmo na Europa continental, atribui-se importncia aos precedentes. Salienta que o objeto de discusso atualmente a posio terica dos precedentes, de modo que a disputa se concentra sobretudo na questo sobre se o precedente ou no fonte de direitos. Relaciona-se com o judicial law-making outra discusso que tem merecido espao nos Estados Unidos e na Inglaterra. Trata-se da indagao sobre se, no exerccio da jurisdio, os magistrados da common law podem tomar decises polticas. Esse tema especialmente relevante para o objeto deste estudo, pois pode revelar, com base na experincia estrangeira, os limites da ao do Supremo Tribunal Federal brasileiro no uso do poder de edio de enunciados da smula com efeito vinculante. Ronald Dworkin (2000) relata que, fundamentalmente, duas correntes tm disputado a soluo para a indagao colocada: a concepo centrada no texto legal (2000, p. 6) e a concepo centrada nos direitos (2000, p. 8). A primeira, segundo Dworkin, majoritria na Inglaterra, e, segundo ela, "tanto quanto possvel o poder do Estado nunca deve ser exercido contra os cidados individuais, a no ser em conformidade com regras explicitamente especificadas num conjunto de normas pblicas disposio de todos" (2000, p. 6-7). J a segunda: [...] pressupe que os cidados tm direitos e deveres morais entre si e direitos polticos perante o Estado como um todo. Insiste em que esses direitos morais e polticos sejam reconhecidos no Direito positivo, para que possam ser impostos quando da exigncia de cidados individuais. No distingue, como faz a concepo centrada no texto legal, entre Estado de Direito e justia substantiva; pelo contrrio, exige, como parte do ideal do Direito, que o texto legal retrate os direitos morais e os aplique (DWORKIN, 2000, p. 7).

Ambas as concepes, porm, negligenciam a importante distino entre o que Dworkin chama de argumentos de princpio poltico, que recorrem aos direitos dos cidados perante o Estado, e argumentos de procedimento poltico, que exigem que uma deciso particular promova alguma concepo do bem-estar geral ou do interesse pblico (DWORKIN, 2000, p. 6). Esses conceitos so altamente relevantes para que no se desvirtue a atividade poltica exercida pelos juzes, seja na common law, seja na civil law. Dworkin observa que nem mesmo nos Estados Unidos, onde o sistema jurdico calcado no costume, os argumentos de procedimento poltico devem prevalecer, pois no cabe ao Poder Judicirio decidir sobre qual poltica pblica deve ser adotada. Isso porque as opes polticas relacionadas ao bem-estar geral ou o que Habermas chamou de poder de disciplinar relaes futuras no podem ser tomadas por quem no tem legitimidade para tanto, como o caso do Poder Judicirio (DWORKIN, 2000, p. 6). Parece-nos que o Supremo Tribunal Federal brasileiro, no exerccio do poder de editar smula vinculante, tambm dever se restringir aos fundamentos de princpio poltico, no podendo cair na tentao de enveredar por argumentos de procedimento poltico, que subverteriam no s a funo do tribunal, mas a prpria noo de Estado. bem verdade que alguns mecanismos, como o que possibilita a modulao de efeitos da declarao de inconstitucionalidade de determinada norma jurdica questionada pela via do controle concentrado, demandam a avaliao de argumentos fundamentalmente polticos, como a repercusso social, poltica e econmica da medida. Todavia, importante reforar que os argumentos de princpio poltico devem sempre prevalecer sobre os de procedimento poltico, pois a Suprema Corte no pode subtrair do cidado o direito subjetivo constitucional ou legalmente assegurado. -------------------------------------------------------------------------------5. A smula no direito luso-brasileiro Os assentos expedidos pela Casa de Suplicao [18] chegaram a ter vigncia no sistema brasileiro por fora das Ordenaes Manuelinas e Filipinas e pela Lei da Boa Razo, no campo cvel, at a entrada em vigor do Cdigo Civil em 1917. O professor portugus Castanheira Neves (1983) delineia os assentos como prescries normativas tomadas ex-novo, e no como fruto da manifestao reiterada da Corte [19]. So eles, portanto, critrios jurdicos, universalmente vinculantes, mediante enunciado de normas gerais e abstratas, stricto sensu, prescritos por um rgo judicial. Eles se distinguem de outros institutos do direito comparado como a doctrina legal espanhola e a jurisprudncia obrigatria mexicana porque, nestes, o que se torna vinculante a orientao jurdica firmada em jurisprudncia estabilizada e reiterada, ao passo que naqueles no h exigncia de teses jurisprudenciais em conflito (NEVES, 1997, p. 227). Por essa razo, arremata Castanheira Neves, "o assento norma (constitui-se ex-novo visando o futuro) e no jurisprudncia (consagrao de solues que vm do passado e persistem)" (1983, p. 11). Segundo observa Mnica Sifuentes, a origem dos assentos est relacionada ao instituto das "faanhas", adotado em Portugal em meados do sculo XII, que consistiam "nas decises da Casa de Suplicao de Lisboa, que se consubstanciava em interpretao autntica das leis do Reino de Portugal. Tinham, portanto, fora de lei" (2005, p. 190). Mnica Sifuentes (2005, p. 1999) leciona que em Portugal os assentos perderam espao com a promulgao da Constituio de 1982, que proibiu a eficcia externa dos atos interpretativos, at ser banida a sua fora obrigatria geral por obra do acrdo n 810, de 1993, do Tribunal Constitucional, que julgou essas caractersticas ofensivas ao art. 115 da Constituio Portuguesa, de modo que permaneceu intacta a doutrina exposta nos assentos (sua fora vinculativa se restringia, porm, aos tribunais judiciais, transformando-se em fonte interna de direito). No Brasil, aps discusses em torno da instituio de mecanismo semelhante aos assentos (especialmente no anteprojeto de lei geral de aplicao de normas jurdicas, elaborado por Haroldo Valado), a smula foi instituda, como vimos, por obra do Ministro Victor Nunes Leal, do Supremo Tribunal Federal, tendo como base legal a Emenda Regimental de 30 de agosto de 1963. Essa smula, tal como concebida, deveria apenas vincular o prprio Supremo Tribunal Federal, simplificando a motivao de suas decises. Tinha ela, em relao aos demais rgos do Poder Judicirio, portanto, eficcia meramente persuasiva.

Modificaes na legislao infraconstitucional, todavia, desde a Lei n 8.080, de 1990, tm trazido certo efeito vinculante embora no traga eficcia erga omnes tanto smula quanto jurisprudncia dominante dos tribunais. -------------------------------------------------------------------------------6. A interveno do amicus curiae como meio de legitimao democrtica da Smula Vinculante O avano do sistema jurdico brasileiro na direo da common law tem sido acompanhado de mecanismos de legitimao democrtica das decises do Poder Judicirio que extrapolem o mero interesse subjetivo dos litigantes. No caso especfico da smula vinculante, dada a ingerncia direta que sua edio ter sobre um semnmero de relaes jurdicas, a existncia de uma forma de participao social que confira legitimidade aos enunciados verdadeiro imperativo democrtico. Nessa linha, a Lei n 11.417, de 2006, prev, no 2 do art. 3, que "[n]o procedimento de edio, reviso ou cancelamento de enunciado da smula vinculante, o relator poder admitir, por deciso irrecorrvel, a manifestao de terceiros na questo, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal". De acordo com as idias hoje cristalizadas em torno das modalidades de interveno de terceiros vigentes no processo civil brasileiro, calha, de plano, a pergunta sobre que modalidade est prevista no dispositivo em tela. Em nosso modo de ver, o CPC insuficiente para esclarecer o tipo de participao previsto na lei da smula vinculante, porquanto no temos dvida de que o STF no exerce funo jurisdicional quando edita, revisa ou cancela enunciado da smula vinculante. Sendo assim, persiste a dvida: quem o terceiro que o relator pode admitir a se pronunciar nos autos no momento do exame da repercusso geral? Em nossa opinio, visto que as formas clssicas de interveno de terceiros so insuficientes para determinar a modalidade de participao admitida pelo 2 do art. 3 da Lei n 11.417, de 2006, cabe analisar o problema identificado por Cssio Scarpinella Bueno: Seja porque determinadas decises tm efeitos vinculantes, seja, quando menos, porque tm efeitos "meramente persuasivos", nunca, para a nossa experincia jurdica, foi to importante saber o que e como os tribunais decidem as mais variadas questes. E saber como eles decidiram para saber como eles vo decidir nos sucessivos "novos" casos que lhe so postos para julgamento. Se h nisso ecos de "previsibilidade", de "igualdade" e de "segurana jurdica", no h como negar que tambm se pode ouvir uma questo que vem facilmente tona: como algum pode ser afetado de maneira to intensa por um julgamento do qual no participou, do qual no podia participar e sequer sabe que existiu? E a indagao nos parece relevante mesmo quando o "ser afetado" pela deciso pretrita significa, pelo menos, que o procedimento a ser adotado para resoluo de uma lide sofrer alteraes profundas justamente em face do que inter alios j se decidiu (BUENO, 2006, p. 36-38). Segundo nos parece, o interesse que o amicus curiae tem em intervir no processo distinto do interesse jurdico, categoria tradicional vinculada a uma concepo individualista do processo. Ao invs disso, pensamos que assiste razo a Cssio Scarpinella Bueno quando, com lastro em boa doutrina, afirma que a justificativa da interveno do amicus est no interesse pblico que emerge da questo posta em juzo. Acrescentaramos que a autorizao para manifestao de terceiros tem associao direta com o impacto que a smula vinculante exercer sobre futuras decises da Administrao Pblica e do Poder Judicirio, e, nesse particular, a manifestao do amicus curiae confere smula vinculante legitimao democrtica. Neste ponto, merece destaque recente posio do STF que nos parece equivocada e precisa ser rapidamente corrigida, sob pena de se comprometer a prpria concepo de smula vinculante. A Corte, durante a sesso administrativa que deliberou sobre a edio do Enunciado n 2 da Smula Vinculante, seguiu a manifestao da ento Presidente, Ministra Ellen Gracie, acerca da inviabilidade de interveno do amicus curiae quando o procedimento fosse instaurado ex officio pelo prprio STF [20]. O argumento utilizado foi o de que "a figura do relator somente faz sentido quando a Corte for provocada a editar, a revisar ou a cancelar determinada smula vinculante, instaurando-se a verdadeiro contraditrio, com abertura de prazos, oitiva de interessados e admisso de manifestao de terceiros", razo pela qual, agindo o STF de ofcio, no haveria incidncia de norma legal e, portanto, estaria vedada a manifestao do amicus curiae. Optou-se, como se percebe, pela interpretao fcil, rasa e literal, olvidando-se no apenas o real motivo que levou o legislador a inserir o dispositivo no texto legal, mas tambm, e ainda mais importante, que mesmo

quando o STF est por cristalizar jurisprudncia pacificada, a simples adio de efeito vinculante j justificaria a participao social, que em hiptese alguma pode ser vista como nefasta. -------------------------------------------------------------------------------Referncias bibliogrficas ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso como teoria da justificao jurdica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. So Paulo: Landy, 2001. ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Controle das decises judiciais por meio de recursos de estrito direito e de ao rescisria. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. ______. Os agravos no CPC Brasileiro. 3. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. BUENO, Cssio Scarpinella. Amicus Curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmtico. So Paulo: Saraiva, 2006. CALABRESI, Guido. A Common Law for the Age of Statutes. Cambridge-London: Harvard University Press, 1982. CALMON DE PASSOS, J. J. Smulas vinculantes. In: Revista Cincia Jurdica. Ano 13, vol. 85, janeirofevereiro, 1999. CASTANHEIRA NEVES, A. O instituto dos assentos e a funo jurdica dos supremos tribunais. Coimbra: Coimbra, 1983. DANTAS, Bruno. Repercusso geral: perspectivas histrica, dogmtica e de direito comparado questes processuais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. Trad. Hermnio A. Carvalho. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002. DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 1999. ______. Uma questo de princpio. Trad. Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000. ESKRIDGE, William N. Cases and Materials on Legislation: Statutes and the Creation of Public Policy. Saint Paul: Thomson west, 2004. FON, Vincy e PARISI, Francesco. Judicial precedents in Civil Law Systems: a dynamic analysis. In George Mason University School of Law and Economics Working Paper Series, Disponvel em: < http://ssrn.com/abstract_id= 534504>. Acesso em 23 de dezembro de 2005. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flvio Beno Siebneichler. Vol. I. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. IMWINKELREID, Edward J. A more Modest Proposal than "A Common Law for the Age of Statutes": Greater Reliance in Statutory Interpretation on the Concept of Interpretative Intention. Albany Law Review, Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract=684251>. Acesso em 22 de dezembro de 2005. LARENZ, Karl. Metodologia de la ciencia del derecho. Trad. Enrique Gimbernat Ordeig. Barcelona: Ediciones Ariel, 1966. LEAL, Victor Nunes. Passado e futuro da smula do STF. In: Revista de Direito Administrativo. N. 145, julhosetembro, 1981. MACIEL JUNIOR, Vicente de Paula. O efeito vinculante das smulas e enunciados. In: Revista da Faculdade de Direito da UFMG. V. 34, n. 34, 1994. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergncia jurisprudencial e smula vinculante. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

NEVES, Fernando Crespo Queiroz. A influncia das smulas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia na admissibilidade dos recursos extraordinrio e especial. In: Aspectos polmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinrio. Coord. Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. RAMOS, Saulo. Efeito vinculante de decises dos tribunais superiores. In: Revista da ESMAPE. Vol. 4, n. 9, janeiro-junho, 1999. S, Djanira Radams de. Smula vinculante: anlise de sua adoo. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. SIFUENTES, Mnica. Smula vinculante: um estudo sobre o poder normativo dos tribunais. So Paulo: Saraiva, 2005. TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. A smula e sua evoluo no Brasil. In: TEIXEIRA Slvio de Figueiredo (coord.). Estudos em homenagem ao Ministro Adhemar Ferreira Maciel. So Paulo: Saraiva, 2001. -------------------------------------------------------------------------------Notas Para maior aprofundamento sobre questes relacionadas ao excesso de processos nos tribunais, ver o Captulo 2 do nosso livro Repercusso Geral: perspectivas histrica, dogmtica e de direito comparado questes processuais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. Vincy Fon e Francesco Parisi, em artigo destinado a fazer anlise dinmica dos precedentes judiciais nos sistemas da civil law, observam que "current theories are unable to explain why, in spite of emphasis on legal certainty and stability, the practice of Civil law systems in certain areas of the law is often characterized by instability and uncertainty. Traditional explanations focus on the lack of stare decisis (Mattei, 1988), different judicial cultures, political instability and different levels of separation of powers (Merryman, 1969)". (FON; PARISI, s/d, p. 4). Para uma abordagem completa sobre a questo da racionalidade da jurisprudncia e o trabalho hermenutico dos juzes, ver HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flvio Beno Siebneichler. Vol. I. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 241-295. Por todos, ver ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Os agravos no CPC Brasileiro. 3. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. Saulo Ramos, em palestra pronunciada na cerimnia de aniversrio do Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco, em 13 de agosto de 1999, afirmou: "No temos nada para impedir a prtica da ilegalidade atravs de decises em tese, circunstncia que fez deste pas o paraso dos economistas e burocratas, grandes legisladores por portarias, fato que multiplica ao infinito as leses individuais e os conseqentes pedidos de socorro ao Judicirio (...). Convenhamos, porm, que a mais terrvel realidade brasileira est na resistncia da tecnocracia aos pronunciamentos judiciais, sobretudo os da Corte Constitucional. Agentes do governo cometem conscientemente vrias inconstitucionalidades, estimulados pelo clculo cinicamente contbil sobre quantos cidados lesados recorrero ao judicirio e quantos deixaro de recorrer". (RAMOS, 1999, p. 370-371). Para uma anlise profunda dos fundamentos polticos e filosficos da atividade criativa do juiz, ver SIFUENTES, Mnica. Smula vinculante: um estudo sobre o poder normativo dos tribunais. So Paulo: Saraiva, 2005. Passim. Para um histrico da smula no direito brasileiro, ver TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. A smula e sua evoluo no Brasil. In: Estudos em homenagem ao Ministro Adhemar Ferreira Maciel. Coord. Slvio de Figueiredo Teixeira. So Paulo: Saraiva, 2001 e NEVES, Fernando Crespo Queiroz. A influncia das smulas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia na admissibilidade dos recursos extraordinrio e especial. In: Aspectos polmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinrio. Coord. Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. As reformas do Cdigo de Processo Civil do final da dcada de 1990, porm, marcaram o incio do movimento de atribuio de efeitos processuais aos enunciados da smula tanto do STF quanto dos tribunais superiores (ver, por exemplo, os arts. 475, 3; 518, 1; 543-A, 3; 544, 3; 557, caput e 1-A, todos do CPC). Vicente de Paula Maciel Junior (1994, p. 162), no particular, assevera que "a lei a estabilidade de cada um que por ela alcanado. o parmetro abstrato ao qual todos se submetem. A vinculao j existe em decorrncia da existncia da lei, que por ser imperativa incide sobre cada pessoa de um determinado pas, que no pode afastar sua aplicabilidade em face do princpio da inevitabilidade. A adequao da lei aos novos valores que mudam na sociedade se d exatamente em virtude da possibilidade de o Juiz interpretar a norma luz dos novos fatos, fazendo uma releitura de seus termos em face das necessidades atuais da comunidade.". Rodolfo de Camargo Mancuso (2001, p. 331) pondera que, "tirante a hiptese de smula vinculante, a jurisprudncia, tout court, ainda que sumulada, se torna impositiva apenas sob dois enfoques: para o prprio Tribunal (que, logicamente, prestigiar sua prpria smula) e em face do caso concreto em que fora suscitado o incidente de uniformizao (CPC, art. 479). Isso porque, em relao aos demais casos anlogos, pendentes ou futuros, a smula, a rigor, opera uma fora persuasiva, influindo (ainda que poderosamente) na convico do julgador, mas sem obrig-lo, propriamente, a perfilhar a tese assentada." Nesse voto, o Ministro Oscar Corra assevera que "se se conhece a Smula e o juiz brasileiro no a pode desconhecer e se no a aplica, autoriza-se a interposio do remdio processual para repor a orientao da

Corte Maior; e se obriga, desnecessariamente, a iniciativa da parte, exigem-se nus injustificveis e requere-se prestao jurisdicional que se poderia e deveria evitar" (MANCUSO, 2001, p. 335). Rodolfo de Camargo Mancuso (2001, p. 37-54) disserta sobre a natureza jurdica da jurisprudncia, debruandose especialmente sobre o sistema da civil law. Concorda Cndido Rangel Dinamarco (1987, p. 153-154), para quem o efeito vinculante do precedente na common law ditado pela necessidade de estabilidade e segurana do direito, de modo que, onde h direito escrito, desnecessrio e mesmo desaconselhvel que os tribunais estratifiquem sua orientao, trancando a dinmica do direito (pois legtimo que haja evoluo do direito, vista da mobilidade social, do desenvolvimento e mudanas dos valores que formaram sua interpretao). Para Dworkin (2001, p. 32), "essa doutrina atenuada pode adotar as decises anteriores no somente de tribunais acima do juiz, ou no mesmo nvel de sua jurisdio, mas tambm de tribunais de outros estados ou pases. Obviamente, depende de quo forte se considere a presuno inicial. Uma vez mais, as opinies variam entre advogados de diferentes jurisdies, mas tambm provvel que variem, numa mesma jurisdio, em muito maior grau do que a opinio sobre as dimenses da doutrina estrita. Contudo, mais provvel que qualquer juiz atribua mais importncia a decises anteriores de tribunais superiores de sua prpria jurisdio, e a decises anteriores de todos os tribunais, superiores e inferiores de sua jurisdio, e no de tribunais de outras jurisdies. Ele tambm pode atribuir mais importncia a decises recentes de qualquer tribunal, e no s anteriores, bem como favorecer as decises tomadas por juzes famosos, e no por juzes medocres, etc. H duas dcadas, a Cmara dos Lordes declarou que a doutrina estrita do precedente no exige que se adotem as decises que ela mesma tomou no passado antes dessa declarao, os juristas britnicos presumiam que a doutrina estrita impunha tal exigncia , mas a Cmara dos Lordes, no obstante, atribui grande importncia a suas decises passadas de instncias inferiores da hierarquia britnica, e muito mais que as decises de tribunais norte-americanos". Esse fato comprovvel pelo que vem sendo chamada de jurisprudence constante, que conceituada por Vincy Fon e Francesco Parisi (s/d, p. 4) como "the doctrine under which a court is required to take past decisions into account only if there is sufficient uniformity in previous case law. No single decision binds a court and no relevance is given to split case law. Once uniform case law develops, courts treat precedents as a persuasive source of law, taking them into account when reaching a decision. The higher the level of uniformity in past precedents, the greater the persuasive force of case law. Considerable authoritative force therefore stems from a consolidated trend of decisions on any given legal issue". Sustentam que a doutrina da jurisprudence constante vem sendo aplicada na Frana e na Alemanha e no estado norte-americano da Louisiana. Essa Era dos Estatutos, segundo anotam William N. Eskridge, Jr. e Philip P. Frickey (2004, p. 569), tem feito com que as leis escritas "have become the primary, dominant source of American law", o que chamou a ateno de Guido Calabresi (1982) para a necessidade de se garantir aos tribunais norte-americanos maiores poderes para lidar com a nova situao, assegurando-lhes a possibilidade de atualizar as leis escritas. Interessante que a proposta de Guido Calabresi, assim como a smula vinculante brasileira, encontrou sua maior objeo no princpio da separao dos Poderes. Em linhas gerais, a tese de Guido Calabresi bem explicada por Edward J. Imwinkelreid (s/d, p. 6): "In this light, Judge Calabresi has advanced his fascinating proposal for a common law for the Age of Statutes. He argues that the courts are competent to decide whether a statute is anachronistic because it has become inconsistent with the modern legal environment, framework, landscape, or topography. The court must determine whether the statute is out-of-date. In Judge Calabresis view, when a court reaches that determination, the court should be empowered to update the statute in order to make it consistent with a changing world and a changing legal topography" (p. 6). Pondera Ren David (2002, p. 160-161): "A autoridade do precedente liga-se, assim, na Alemanha Federal, s decises do Tribunal Federal de Justia Constitucional, que so, por esta razo, publicados no jornal oficial federal (Bundesgesetzblatt). Ela se liga, na Argentina e na Colmbia, s decises do Supremo Tribunal proferidas em matria constitucional e, na Sua, os tribunais cantonais esto igualmente vinculados pela deciso do Tribunal Federal, quando este tenha declarado inconstitucional uma lei cantonal. A autoridade do precedente reconhecida em Portugal s decises (assentos) proferidas pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal de Justia logo que tenham sido publicadas no jornal oficial (Dirio da Repblica) e no Boletim do Ministrio da Justia; ela reconhecida na Argentina s decises do Supremo Tribunal, quando este obrigado a pronunciar-se pela via dum recurso extraordinrio; ela igualmente reconhecida, pelo menos no que concerne s jurisdies inferiores, s decises de unificao que podem proferir, em condies especiais, na Turquia, o Tribunal de Cassao ou o Conselho de Estado. O papel criador do direito da jurisprudncia tambm reconhecido oficialmente na Espanha com a noo de doctrina legal. Admite-se, em virtude da lei, neste pas, um recurso para o Supremo Tribunal, contra uma deciso judiciria, se esta deciso violou a doctrina legal, isto , a jurisprudncia estabelecida por vrias decises do Supremo Tribunal. Uma noo anloga doctrina legal espanhola admitida em Honduras e no Mxico, nas matrias que dizem respeito s liberdades pblicas (amparo). De modo anlogo, considera-se na Alemanha que, quando uma regra tenha sido consagrada por uma jurisprudncia constante (stndige Rechtsprechung), ela se transforma numa regra consuetudinria, devendo ser a este ttulo, a partir de ento, aplicada pelos juzes. O mesmo no se passa na Sua, mas as modificaes da jurisprudncia so, neste pas, muito raras depois de o Tribunal Federal se ter pronunciado." Segundo informa Mnica Sifuentes (2005, p. 187), "a Casa de Suplicao pode ser considerada como o atual Supremo Tribunal, pois decidia em ltima instncia, na monarquia portuguesa". Para o professor portugus, "com os assentos que os nossos Supremos Tribunais, funcionando em tribunal pleno, podem emitir para resolver um conflito de jurisprudncia e que se vm a traduzir na converso da doutrina ou

posio jurdica, por que o tribunal se decida na soluo desse conflito, numa prescrio normativa com fora obrigatria geral". (CASTANHEIRA NEVES, 1983, p. 1). "Dentre as deliberaes conjuntas tomadas na Sesso Administrativa de 23.4.2007, foi aprovada a utilizao de um procedimento ad hoc, de natureza simplificada, para a edio de enunciados de smulas vinculantes de iniciativa interna, ou seja, produzidas por construo coletiva dos prprios membros da Corte, atuao que representar mera cristalizao da jurisprudncia pacificada no Tribunal. Naquela oportunidade, manifestei-me asseverando que nesse procedimento - distinto do que ser implementado, por regulamentao regimental, no caso de provocao externa, que se dar por meio da atuao dos legitimados arrolados no art. 3 da Lei 11.417/2006 no h que se falar em admisso formal de terceiros. Essa concluso reforada pela letra do art. 2, 2, da Lei 11.417/06, que atribui ao relator do procedimento de edio, reviso ou cancelamento de enunciado, a prerrogativa de admitir a manifestao de terceiros na questo. Ora, a figura do relator somente faz sentido quando a Corte for provocada a editar, a revisar ou a cancelar determinada smula vinculante, instaurando-se a verdadeiro contraditrio, com abertura de prazos, oitiva de interessados e admisso de manifestao de terceiros" (DJE n 78/2007, disponvel em: <http://www.stf.gov.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/DJE_20070810_078.pdf>. Acesso em 21/7/2008, s 3h03). -------------------------------------------------------------------------------Sobre o texto: Texto inserido no Jus Navigandi n2093 (25.3.2009) Elaborado em 12.2005. -------------------------------------------------------------------------------NASCIMENTO, Bruno Dantas. Smula vinculante. O STF entre a funo uniformizadora e o reclamo por legitimao democrtica. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2093, 25 mar. 2009. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12519>. Acesso em: 01 ago. 2009. --------------------------------------------------------------------------------