Queridos alunos, na tentativa de acalmar os coraes de vocs sobre o tema "Norma Fundamental em Kelsen", sugiro-lhes a leitura do texto que

segue abaixo. Um abrao, Loiane Verbicaro Resumo o Texto do Prof. Andr Coelho A Norma Fundamental de Kelsen Uma das teses pelas quais Kelsen mais conhecido a proposio, desde a primeira edio de sua Teoria Pura do Direito (1934), da chamada norma fundamental. Nessa postagem vamos explicar: (1) O que a norma fundamental e de que modo ela surge na argumentao de Kelsen; (2) quais as funes que a norma fundamental desempenha na concepo kelseniana de Direito; e (3) por que boa parte das crticas que so feitas noo de norma fundamental partem de uma compreenso equivocada seja de sua natureza seja de suas funes. O que a norma fundamental? Resposta: uma norma pressuposta que serve de fundamento de validade para todas as normas postas de um ordenamento jurdico. Como a norma fundamental surge na argumentao de Kelsen? Surge para escapar do dilema entre regresso infinito e deciso arbitrria na fundamentao de normas por outras normas; surge, portanto, como fundamento primeiro pressuposto que torna possvel a considerao de validade de todas as demais normas do sistema. Agora vamos explicar as funes que a noo de norma fundamental desempenha na teoria de Kelsen. Essas funes so basicamente trs, que chamaremos de funo epistmica, de funo demarcadora e de funo unificadora. Vejamos cada uma. (a) Funo epistmica: Em primeiro lugar, a norma fundamental torna possvel a manuteno daquela objetividade que Kelsen constantemente advoga para a abordagem cientfica do direito. Kelsen concebe que a cincia do direito deve ter, perante o direito vigente, uma atitude meramente constatativa: Deve preocupar-se com como o direito , mas no com como ele deve ser. Deve, por assim dizer, aceitlo e descrev-lo como ele . O estudo do direito deveria, para Kelsen, estar isento de qualquer juzo de valor do intrprete a respeito do contedo das normas vigentes. Pois bem, tal objetividade no seria possvel sem a norma fundamental. Se no, vejamos: Todas as normas inferiores se apoiam, direta ou indiretamente, na constituio. Mas o que torna a constituio vlida? Ora, teria que ser ou que as normas da constituio so boas normas, que, porque so boas, deveriam ser aceitas; ou que a constituio foi posta por um ato vlido de autoridade, seja da autoridade autocrtica de um ditador seja da autoridade democrtica de uma assembleia de cidados. Num caso ou no outro, no se manteria a necessria objetividade no estudo do direito. No primeiro caso, as normas da constituio seriam vlidas apenas na medida em que o intrprete as considera boas normas, de modo que a considerao de sua validade estaria contaminada de juzos morais de valor

sobre seu contedo. No segundo caso, as normas da constituio seriam vlidas apenas na medida em que o intrprete aceitasse a autoridade do ato que a estabeleceu. Mas a aceitao dessa autoridade, no sendo comandada por uma norma, teria que depender da anuncia poltica do intrprete quele fato, o que tambm passa pelo recurso a juzos de valor. Se, ao contrrio, se supe que a validade das normas da constituio provm de uma norma fundamental pressuposta que manda obedecer constituio, essa norma fundamental poder ser aceita como pura necessidade, a qual prescinde de qualquer juzo de valor moral sobre o contedo das normas constitucionais e de qualquer juzo de valor poltico sobre o ato que instituiu essas normas. a norma fundamental que torna possvel sustentar a validade das normas jurdicas isenta de valores, capaz de manter a to propugnada objetividade cientfica do estudo do direito. (b) Funo demarcadora: Em segundo lugar, a norma fundamental que permite distinguir entre direito e no direito. Uma das teses bsicas do positivismo jurdico a da separao entre normas jurdicas e normas morais. Do ponto de vista formal, essa separao entre normas cuja obrigatoriedade objetiva (no sujeita ao juzo de cada um) e independe de seu contedo ser bom ou mau (as normas jurdicas) e normas cuja obrigatoriedade subjetiva (sujeita ao juzo de cada um) e depende de seu contedo ser bom ou mau (as normas morais). Contudo, essa tese s faz sentido se houver algum critrio objetivo com o qual seja possvel identificar quais so as normas jurdicas vigentes. Para Kelsen, esse critrio objetivo de demarcao de quais normas so jurdicas e quais no so no exatamente a norma fundamental, mas depende dela. O critrio para saber quais normas jurdicas esto vigentes consultar que normas foram postas por autoridades autorizadas pela constituio e esto dentro dos limites de contedo que a constituio impe. Para toda norma infraconstitucional, sua validade o mesmo que sua constitucionalidade formal e material. Mas, para que a constituio possa desempenhar esse papel, preciso que suas normas tenham tambm validade e que essa validade no seja moral. O que permite a validade no moral das normas da constituio a norma fundamental. (c) Funo unificadora: Por fim, a terceira funo da norma fundamental unificar o sistema jurdico. Ser possvel dizer, ento, que para todo par de normas jurdicas N1 e N2, verdadeiro que tais normas pertencem ao mesmo sistema jurdico se ambas puderem ser reconduzidas, remontando na cadeia de normas, mesma norma fundamental. Precisamos, agora, afastar uma objeo. Segundo alguns crticos, muito se admira que uma teoria que tanto insiste em que a cincia se atenha apenas a juzos de fato, em que deixemos de lado fantasias metafsicas e quimeras morais, alegue como fundamento de validade de todo o ordenamento jurdico uma norma que basicamente no um fato, mas uma simples pressuposio cerebrina da lavra do filsofo. Em resumo, muito admira que uma teoria positivista do direito recorra a pressuposies. Essa afirmao produto de ignorncia pura e simples sobre o que e como funciona o positivismo. No apenas no Direito, mas em qualquer campo que seja, o positivismo no empirismo: Ele , inclusive, por assim dizer, a negao do empirismo. Enquanto o empirismo diz que podemos conhecer atravs da sensao os fatos da realidade, o

positivismo diz que s podemos conhecer os fatos que o mtodo torna possvel conhecer, sendo o mtodo, e no a realidade, o fundamento de validade do conhecimento. No caso do positivismo jurdico, isso quer dizer que no a simples observao das normas que nos vai dar uma concepo cientfica do direito, mas, ao contrrio, necessrio um mtodo atravs do qual tais normas sero apreciadas e estudadas de modo tal a permitir que se faa delas um juzo cientfico, isto , ao ver do positivismo: um juzo objetivo, isento de valores, suscetvel de demonstrao. Ocorre que o mtodo no fato, o mtodo um conjunto de regras e pressupostos que tornam possvel o conhecimento objetivo de certa poro da realidade. Sendo assim, uma teoria positivista precisa assumir regras e pressupostos, sob pena de no dispor de um mtodo, esperar tudo dos fatos e deixar de ser, em sentido estrito, uma teoria positivista. Kelsen no acredita que os fatos sozinhos possam nos fornecer uma teoria cientfica. Os fatos s nos dizem algo quando interrogados e interpretados luz de um mtodo constrido de modo tal que nos proporcione respostas objetivas. Para isso, so necessrias regras e pressuposies, no sendo a norma fundamental nem a pressuposio nica nem a mais problemtica das que Kelsen nos informa que necessrio assumir numa teoria positivista do direito. Mas o pior de tudo que quem formula essa objeo ou acredita que seria possvel uma teoria puramente factual do direito que no recorresse a qualquer pressuposto que fosse, ou acredita que o positivismo jurdico parte dessa hiptese, que , pelo contrrio, exatamente aquela que ele nega mais veementemente. Seja num caso seja no outro, o tipo de coisa que jamais deveria ser dito a srio no plano acadmico.