Probidad Administrativa

CAPTULO SEGUNDO PFTQGIDAD APMMSTRATIYA
En primer trmino recordemos que la Constitucin Poltica, en su artculo,38, ordena a una Ley Orgnica Constitucional que determine la organizacin bsica de la Administracin del Estado, garantice la carrera funcionara y los principios de carcter tcnico y profesional en que deba fundarse, y asegure tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitacin y el perfeccionamiento de sus integrantes. En armona con dicha disposicin constitucional y con el contexto de valores y principios de la Carta Fundamental se dict la Ley N 18.575. Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, texto que, por su parte,fijuna serie de principios a los que la Administracin y sus agentes deban ceirse en el ejercicio de la funcin pblica. As, la citada lev N 18.575, con anterioridad a la modificacin introducida a su texto mediante la ley N 19.653. contemplaba en su artculo T la enunciacin del principio de probidad administrativa -nocin que en trminos anlogos reiteraban las letras,g) de los artculos 55. de la Ley N 18.834. sobre Estatuto Administrativo, y 58 de la ley N 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales-, prescribiendo. en lo que interesa, que los funcionarios de la administracin debern "observar estrictamente el principio de probidad administrativa, que implica una conducta funcionara moralmente intachable y una entrega honesta y leal al desempeo de su cargo, con preeminencia del inters pblico sobre el privado".
/TTNOCIN DE PROBIDAD ADMINISTRATIVA
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NANCY BARRA GALLARDO
PROBIDAD ADMINISTRATIVA
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Al entrar en vigencia la ley N 19.653, producto de las modificaciones que sta introdujera a la ley N 18.575, el actual inciso segundo del artculo.52 de este ltimo texto legal, prescribe, en trminos parecidos a los que empleaba su artculo T, que el principio de probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionara intachable y un des^ empeo honesto v leal de la funcin o cargo, ron preeminencia del inters general sobre el particular.^ Ahora bien, el concepto en estudio es ampli" y abarca situaciones y conductas no prohibidas expresamente por la ley, pero que resultan reidas con este principio -las que han dado lugar a una nutrida jurisprudencia administrativa-, de lo que se sigue queresultaprcticamente imposible describir en la lev todas las posibles conductas que atentan en contra de la probidad, por lo que se estim necesario que ella se mantenga a nivel de principio, por sobre las normas legales que prohiben las conductas impropias ms evidentes. Por cierto que la diversidad y complejidad de conductas, hechos o actos en que pueden incurrir los funcionarios que impliquen una infraccin a este principio determina que la eficacia plena del mismo debe apreciarse considerando las situaciones especiales que concurren encada caso que se analiza, como lo ha manifestado la jurisprudencia administrativa, incluso desde antes de la entrada en vigencia de La Lev Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado. A lo anterior cabe aadir que, entre los defectos del sistema normativo vigente antes de la dictacin de la ley N 19.653 se contaba la circunstancia de que las disposiciones existentes no impedan las formas ms sofisticadas de corrupcin, como el caso del trfico de influencias, el clientelismo o los donativos.
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Ante esta realidad, dicho cuerpo legal "persigue objetivos hermenuticos v pedaggicos. en la medida que pretende inspirar la interpretacin del resto del ordenamiento aplicable a la Administracin. as como la actuacin concreta de sus rganos. Por lo tanto, en caso de duda, el verdadero sentido v alcanc de los pasajes oscuros de una norma administrativa deber entenderse del modo que ms conforme parezca al debido respeto del principio de probidad". Por cierto que para que tales objetivos se materialicen es necesaria, al menos, una meridiana claridad respecto de los elementos que se desprenden v/o integran este principio conforme a la normativa^ctual. Para tal efecto distinguimos tres elementos, a saber, un^conducta funcionara intachable y el desempeo honesto y leal": el mbito de aplicacin de la normativa que, sobre probidad administrativa contiene la ley N 18.575, atendido que ya no slo se alude a un cargo pblico sino tambin al desempeo de una "funcin"; y la posicin preeminente del inters general sobre el particular.
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El destacado es nuestro. Historia Legislativa Ley N 19.653. Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado. Sesin 3.9 de junio de 1998. En este sentido dictmenes Ns. 9.525, de 1972 y 17.836, de 1985, de la Contralora General de la Repblica. Contralora General de la Repblica. Primer Encuentro de Asesores Jurdicos. Puyehue. 1997. Captulo III: Probidad y Corrupcin. Pg. 44.
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En relacin con este primer elemento, consistente en una "conducta funcionara intachable y el desempeo honesto y leal", cabe anotar que tal expresin no ha experimentado modificaciones con la entrada en vigencia de la ley N 19.653, por lo que nos referiremos brevemente a ella. Recordemos que, en trminos generales, la probidad es la rectitud y moralidad a que tiene que ajustarse la conducta humana, que supone el cumplimiento cabal del comportamiento debido o justo, principio que en la esfera pblica, "como concepto tico poltico se aplica a la conducta de los agentes pblicos y se refiere a la integridad en el cumplimiento de las obligaciones y deberes propios y anexos a los cargos y funciones pblicas".
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2. PRIMER ELEMENTO; CONDUCTA FUNCIONARA INTACHABLE Y DESEMPEO HONESTO Y LEAL
Historia Legislativa Ley N 19.653. Primer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados, sesin 2.23 de mayo de 1996. Comisin Nacional de tica Pblica. Ob. cit., pg. 6.
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En este sentido, es til agregar que la probidad, en cuanto valor, corresponde a un orden superior que al de la simple legalidad, esto es, a la esfera de la tica, por lo que en la formulacin de dicho principio confluyen la moral y el derecho". Por ende, conforme a las consideraciones anteriores estimamos que la expresin legislativa "conducta funcionara intachable y desempeo honesto y leal" alude a "la integridad (moral) en el obrar de una persona, esto es, el actuar en forma recta, proba, intachable desde el punto de vista tico, y por tanto, puede considerrsela como un valor y una virtud moral que pueden poseer o desarrollar las personas para guiar su comportamiento en el sentido de la correccin moral en el desempeo de cualquier actividad o trabajo que lo requiera, sea ste en el mbito particular o pblico". Corrobora el parecer expuesto la circunstancia de que diversas disposiciones de nuestra Carta Fundamental determinen el marco de la funcin pblica, entre las que interesa destacar el artculo I , inciso cuarto , el que al establecer el papel instrumental del Estado, "contempla, aunque no lo diga, que dicho rol no podra ser cumplido sino sobre la base de lajuridicidad, de la responsabilidad, de la eficiencia, del control, de la racionalidad y de la probidad. Si no fuera as dicho deber se desnaturalizara".
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Al respecto CANALES NETTLE, PATRICIA y OTROS. El deber de probidad de losfuncionarios de la Administracin Pblica en la legislacin comparada. Serie Estudios Congreso Nacional. Volumen 12. Estudio N 64.1993. Pg. 1, manifiesta que podramos encontramos con situaciones en las cuales "las infracciones a la probidad suponen la existencia de un acto ajustado a la legalidad extrnseca, pero viciado por no responder en su motivacin interna al sentido teleolgico de la actividad administrativa orientada a la promocin del bien pblico y sometida a ineludibles imperativos de moralidad". DRAPKIN BUNSTER, LVARO. Algunas precisiones sobre la nocin de probidad en la funcin pblica. Instituto de Ciencia Poltica. Universidad de Chile. Documento de Trabajo N 44.1994. Pg. 6. Existen tambin disposiciones constitucionales ms precisas, como las contenidas en los artculos 48 y 49 de la Ley Fundamental, en relacin con la acusacin constitucional y la responsabilidad ministerial de ciertas autoridades y funcionarios y en el artculo 57 que establece las causales de cesacin en el cargo de parlamentario. Contralora General de la Repblica. Primer Encuentro... Pg. 39.
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A este respecto recordemos que "el plexo axiolgico que informa a la Ley Fundamental es un correctivo de los excesos del positivismo formalista, de la burocracia indolente e ineficiente, del control o fiscalizacin desmesurados y del voluntarismo estatal omnmodo, entendido ste en su equivalencia de nico dispositivo elborador de normas jurdicas" A su vez, del examen de las normas legales que regulan el ingreso y permanencia en el caigo de los servidores pblicos -contenidas fundamentalmente en las leyes Ns. 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado y 18.834, sobre Estatuto Administrativo-, se deduce que se exige a los servidores estatales ser moralmente intachables, tanto en la forma en que ejercen sus cargos como en su comportamiento como particulares, lo que, por lo dems, resulta acorde con lo manifestado en tomo a que la tica es nica, sea que se examine desde una perspectiva pblica o privada. En este sentido, puede sealarse, a modo de ejemplo, que, en base al deber de los funcionarios de observar una vida social acorde con la dignidad del cargo , la jurisprudencia administrativa ha concluido que el incumplimiento de compromisos econmicos por parte de un funcionario puede dar origen a la aplicacin en su contra de una medida disciplinaria. Disposiciones que contienen este tipo de obligaciones nos parecen .discutibles jurdicamente, toda vez que exceden el mbito de la relacin especial de sujecin en que tradicionalmente se ha fundado la potestad
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CEAEGAA, JOS LUIS. El control como valor en la interpretacin constitucional. Contralora General de la Repblica. Memoria. 1991. Pg. 148. Ello, por cierto, debe ajustarse a lo prescrito en el artculo 19 N 17 de la Constitucin Poltica, acerca de la igualdad de trato que deben recibir quienes postulen o pretendan acceder a un empleo o funcin pblica, en la medida querenanlos requisitos que la Carta Fundamental o la ley hayan establecido, exigencia que reitera el artculo 38 de la Ley Suprema, en cuanto ordena al legislador orgnico (ley N 18.575) asegurar la igualdad de oportunidades de ingreso a la Administracin del Estado. Artculo 55, letra i), de la ley N 18.834. En este sentido dictmenes Ns. 19.481 y 35.897, de 1962; 7.521, de 1968 y 543, de 1984, de la Contralora General de la Repblica.
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disciplinaria de la Administracin, aun cuando pudieron haherse-jtestificado en los orgenes del sistema administrativo francs, en razn de estimarse al empleado como un representante del Estado al cual serva. La aplicacin de la ley debe analizarse desde el punto de vista de en qu poca se produce (entrada en vigencia), en qu espacio fsico (mbito territorial), y cules son las personas o sujetos imperados por sus disposiciones. Respecto de la ley N 19.653, cabe precisar que ella no contiene disposiciones especiales respecto de la entrada en vigor del Ttulo IH de la ley N 18.575, sobre Probidad Administrativa, la cual se produjo con la publicacin en el Diario Oficial de aquel cuerpo legal, el 14 de diciembre de 1999, ni tampoco en lo relativo a la territorialidad de esa preceptiva. Atendido lo anterior, nos referiremos a la tercera de las posibilidades antes mencionadas, esto es, los sujetos imperados por la normativa contenida en el Ttulo III de la ley N 18.575, lo que constituye el segundo elemento que, de acuerdo a nuestro enfoque, conforma el principio de probidad administrativa, esto es, quienes desempean un cargo o funcin pblicos. Sabemos que, en armona con lo prescrito en la letra a) del artculo 3 de la ley N 18.834, denominada Estatuto Administrativo, cargo pblico es aquel que se contempla en calidad permanente o transitoria, de planta o a contrata, en los servicios de la Administracin del Estado, en cuanto expresan el desempeo de una funcin administrativa. Como puede advertirse, el concepto de cargo pblico, a partir de su definicin legal, se encuentra claramente delimitado, reconocindose que mediante l se realiza una "funcin administrativa", pero referido slo a los empleos de planta de una determinada institucin o al desempeo en
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3. SEGUNDO ELEMENTO: MBITO DE APUCACIN
ella de cargos a contrata, denominndose a quienes sirven tales plazas "funcionarios o empleados pblicos". Segn veamos, el enunciado del principio se refiere al desempeo de la "funcin o cargo", de modo que, consignado qu se entiende por cargo pblico, es forzoso cuestionarnos el alcance del vocablo "funcin", el cual fue incluido en el texto por considerar que es diferente al concepto de cargo. 3.1. Funcin pblica En trminos generales podemos sostener que la funcin pblica es la actividad que desarrollan los rganos del Estado en la consecucin de su fin, vale decir, ella "representa la actividad que debe desarrollar el agente pblico". En este mismo sentido Villegas sostiene que "la idea de funcin implica necesariamente actividad y cuando sta es referida a los iganos del Estado (lato sensu) la funcin es pblica o estatal (...). Ese poder se exterioriza por medio de las funciones legislativa, administrativa y jurisdiccional. As, pues, el concepto de funcin pblica no se contrae nicamente al orden administrativo, sino que se extiende tambin al orden legislativo y al jurisdiccional".
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DUCCI CLARO, CARLOS. Derecho Civil. Parte General. Tercera Edicin. Editorial Jurdica de Chile. 1988. Pg. 53. En este sentido dictamen N 11.311, de 1997, de la Contralora General de la Repblica.
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Quienes sirven empleos a contrata, no obstante tener stos el carcter de transitorios y no serles aplicables algunas disposiciones estatutarias como, por ejemplo, las relativas a la carrera funcionara, igualmente cumplen una funcin pblica y ocupan un cargo de similar naturaleza. Ver Informe de la Comisin Conjunta de la H. Junta de Gobierno sobre el proyecto de Estatuto Administrativo. En: PANTOJA B AUZ, ROLANDO. Estatuto Administrativo Interpretado. Ley N 18.834, de 1989. Tomo I. Sexta Edicin Actualizada. Editorial Jurdica de Chile. 2000. Pg. 101. Historia Legislativa de la Ley N 19.653. Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia. Cmara de Diputados. Tercer Trmite Constitucional. Sesin 26.10 de diciembre de 1998. CHAMORRO GIN, SYLVIA LORJENA. Probidad Administrativa. 1999. Memoria de Grado Universidad de Chile. Pg. 44. VILLEGAS BASAVILBASO, BENJAMN. Derecho Administrativo. Buenos Aires. 1951. Tomo DI. Pgs. 224-225.
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Ello, por contraposicin a la actividad privada, por exclusin de lo que no ingresa a aquel mbito de actuaciones, tomando como supuesto que "todo trabajo repercute en el bien del pas, pero es la funcin pblica la que incide directamente en el bien comn porque constituye un servicio dirigido explcitamente al bien de toda la poblacin". Desde una perspectiva amplia, tal como lo seala Bascun, se la puede definir como el sistema de relaciones activas que tienen a la sociedad como beneficiario o destinatario, al Estado como obligado benefactor, al servicio como instrumento y al bienestar colectivo como fin. Es conocido que la funcin, razn de ser y causa final del Estado es crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional alcanzar su mayor realizacin espiritual y material posible, y que toda funcin que efecte el Estado idealmente debe orientarse a esa misin, pero con ello no hacemos ms que identificar funcin pblica con actividad del Estado, sin atribuirle a aqulla un contenido material que la caracterice. En este contexto, es menester aadir que, con un criterio estricto, "a la funcin pblica se le puede conceptualizar como la actividad que desarrolla la dotacin o elemento humano de la Administracin del Estado para poner en funcionamiento el servicio pblico," esto es, la relacin jurdica (rgimen estatutario) existente entre la Administracin del Estado y las personas que en ella se desempean, en lo relativo al ingreso,
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los deberes y derechos, la responsabilidad y la expiracin de funciones de ese personal

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MIFSUD, TONY. Consideraciones ticas sobre la corrupcin. Seminario Probidad y Funcin Pblica. Se puede hablar de corrupcin en Chile? Participa. 1992. Documento de Estudio N 5. Pg. 8. BASCUN VALDS, ANBAL. Elementos de la Ciencia de la Administracin Pblica. Editorial Jurdica de Chile. Santiago. 1963. Pg. 112. SILVA CIMMA, ENRIQUE. Derecho Administrativo Chileno y Comparado. La Funcin Pblica. Editorial Jurdica de Chile. 1993. Pg. 111. Al respecto, resulta til sealar que, a nuestro juicio, la expresin "Administracin del Estado" -respecto de la cual existe consenso que debe entenderse como sinnimo de Administracin Pblica, a partir de la redaccin del artculo 38 de la Carta Fundamental y del pargrafo que lo antecede y de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el proyecto de Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, Rol N 39-, comprende a todos los servicios a travs de los cuales
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Continuacin nota el Presidente de la Repblica, de conformidad con lo establecido en la Constitucin Poltica, cumple su funcin de administrar el Estado, quedando as envuelta no slo la Administracin Fiscal (o centralizada), sino todas las dems entidades que integran la organizacin administrativa del Estado, centralizada, descentralizada o autnoma. En este sentido dictamen N 11.145, de 1978, de la Contralora General de la Repblica. En este sentido: BIELS A, RAFAEL. La funcin pblica. Caracteres Jurdicos y Polticos. La moralidad administrativa. Editorial Depalma. Buenos Aires. 1960. Pg. 78. Serala que: "De manera general concbese el estatuto (de status) como un conjunto de normas que definen una condicin o situacin jurdica determinada; cuando esa situacin es de una persona o categora de personas el estatuto es personal, y si esas personas son funcionarios pblicos el estatuto es de funcionarios. (...). El estatuto de funcionarios pblicos es un conjunto ms o menos orgnico de disposiciones legales relativas al ingreso, ascenso, estabilidad y rgimen disciplinario de los agentes de la Administracin Pblica, pues en general el estatuto lo es de funcionarios administrativos". Nuestra Carta Fundamental, en su artculo 38, encomienda a una ley orgnica constitucional, entre otras tareas, garantizar la carrera funcionara y los principios de carcter tcnico y profesional en que deba fundarse, mandato al que ha obedecido la dictacin de la ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado. A su vez, este cuerpo legal dispone, en el inciso primero de su artculo 43, que el "Estatuto Administrativo" del personal regular la carrera funcionara y considerar especialmente el ingreso, los deberes y derechos, laresponsabilidadadministrativa y la cesacin de funciones, en conformidad a las bases que ella misma establece. Se ha entendido que el concepto de estatuto administrativo es genrico y ha sido empleado en esta disposicin en un sentido amplio en orden a la existencia de un rgimen jurdico que regule la vinculacin de los funcionarios con el Estado y no a la existencia de un texto legal nico sobre la materia, por cuanto, en razn de la especialidad de ciertas funciones pblicas o la situacin concreta de algunos iganos de la administracin, se requiere el establecimiento de normativas especiales que regulen ese mbito de servidores. En este sentido, ver: SILVA CIMMA, ENRIQUE. Ob. cit., pg. 15 y dictmenes Ns. 15.412, de 1948; 27.438, de 1957; 68.740, de 1967; 51.890, de 1975; 12.165, de 1983; 23.943, de 1990; 3.225, 8.823, 20.943 y 21.248, todos de 1993, y 2.083, de 1994, de la Contralora General de la Repblica, entre otros. As, la nocin institucional de estatuto administrativo "que comprende no slo lo que el legislador (delegado) ha llamado con tal denominacin, sino asimismo todos aquellos ordenamientos especficos orgnicos querigenla regulacin jurdico-laboral de los empleados funcionarios de la Administracin del Estado, regulacin que engloba, as adems, los estatutos propios de determinados servicios u organismos estatales (leyes
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Por cierto que tal relacin esfinalizada,ya que los cargos y funciones pblicas no tienen otra justificacin que atender oportuna y eficazmente las necesidades de la comunidad social, en cumplimiento de los fines de bien comn que corresponden al Estado, lo que comprende diversas facetas, una de las cuales es el ejercicio de la actividad administrativa y que se caracteriza por la existencia de cometidos y objetivos especficos comprendidos en la competencia de cada servicio pblico. Ahora bien, como lo seala Cea , la subfuncin pblica administrativa puede ser concebida y explicada desde una triple perspectiva, a saber, en sentido orgnico, la que cumplen todos los servicios, organismos y empresas que integran la Administracin Pblica o del Estado ;
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Continuacin nota orgnicas, estatutos dei personal), e incluso el propio Cdigo del Trabajo, que es su estatuto administrativo para aquellos entes regidos por l, en materia de relacin de servicios". SOTO KLOSS, EDUARDO. La idea institucional de Estatuto Administrativo en el Derecho Chileno. "Revista de Derecho Pblico". Ns. 25-26.1979. Pg. 118. Sobre el Cdigo del Trabajo como estatuto administrativo de los funcionarios pblicos. Ver: AGUERREA MELLA, PEDRO. La aplicacin del Cdigo del Trabajo y de su legislacin complementaria a losfuncionarios pblicos. Tesis de Grado. Universidad de Chile. 1997. Este alcance institucional surgi el ao 1948, por dictamen N 15.412, y se bas en los nmeros 7 , 8 y 9 del artculo 72 de la Constitucin Poltica de 1925, con la cual naci la expresin Estatuto Administrativo, en la medida que esos preceptos materializaron el propsito del constituyente de consagrar la obligacin del Jefe de Estado de atenerse a un texto legal: el estatuto, en la provisin de los empleos pblicos, civiles o militares, en la destitucin de los funcionarios de su designacin y en la concesin de jubilaciones, retiros y montepos. En este sentido, ver: PANTOJA BAUZ, ROLANDO. Ob. cit. Tomo I. Pgs. 79-80. Como puede advertirse, por expreso imperativo formulado en la Carta Fundamental, la citada ley N 18.575, indica las bases sobre las cuales se ha construido el sistema estatutario en nuestra administracin pblica, el que se ha traducido en diversas leyes, pudiendo destacarse, entre otras, la ley N 18.834, sobre Estatuto Administrativo; ley N 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales; ley N 19.378, Estatuto de Atencin Primaria de Salud Municipal; ley N 19.070, Estatuto Docente y el Cdigo del Trabajo. CEAEGAA, JOS LUIS. Teora del Gobierno... Pg. 145. En este punto debe tenerse presente la existencia de las denominadas "funciones exorbitantes", esto es, aquellas que realizan cada uno de los poderes del Estado y que de manera directa o indirecta afectan la esfera propia de otros poderes, de acuerdo a la
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en sentido material, la que satisface permanente y concretamente las necesidades pblicas; y, en sentido formal, la que se desarrolla con sujecin a los trmites y procedimientos contemplados en la legislacin para ese efecto. Concordamos con esta nocin, puesto que la funcin administrativa en cuanto actividad de los rganos de la Administracin, materializada conforme una determinadaritualidady formalidades, destinada a satisfacer en forma concreta y directa las necesidades colectivas , no puede ser parcializada o fragmentada en su examen, sino que, distinguindose las tres perspectivas aludidas, debe enfocarse en su integridad, destacando, por cierto, los criterios orgnico y material por sobre el formal, atendido el carcter adjetivo de este ltimo. Puntualizado lo anterior, corresponde analizar la terminologa que se emplea respecto de quienes pueden ejercer tal funcin a fin de establecer a qu personas -adems de aquellos que sirven empleos de planta y a contrata-, en razn del mecanismo de sujecin o vinculacin que mantengan con la Administracin, se les aplican las disposiciones que, sobre probidad administrativa, introdujo la ley N 19.653, en la ley N 18.575. Veamos que las expresiones funcionario y empleado pblico se emplean en sentido estricto para aludir a quienes desempean un cargo pblico, sea de planta o a contrata, atendindose en este caso al desarrollo de la funcin pblica que por su intermedio se efecta desde la triple perspectiva a que alude Cea . Sin embargo, existen otras denominacio76 77
Continuacin nota doctrina clsica de divisin de poderes o de funciones. Ver: NAVARRO BELTRN, ENRIQUE. "La teora general de la Divisin de Poderes en la Constitucin de 1980". Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso. Volumen XIV (19911992) Pg. 216. VALENZUELA RAMREZ, CARLOS MANUEL. La Juncin y elfuncionario. Naturaleza jurdica de la funcin pblica. Legislacin y Jurisprudencia. Editorial Universitaria. 1958. Pg. 12. En efecto, el criterio orgnico se manifiesta por la integracin de estos empleos en los cuadros ms o menos permanentes de los organismos de la Administracin del Estado; el material, en que, sea que se trate de cargos de denominacin genrica o especfica, un
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nes, tales como agente pblico, autoridad pblica, o funcionario de hecho, que es preciso examinar. A este respecto, no puede dejar de tenerse en cuenta que la Comisin Nacional de tica Pblica manifest que "la denominacin funcionario pblico aparece demasiado restringida para designar a quienes ejercen una funcin pblica. (...) Esto comprende a quienes laboran para el Estado en cualquier mbito de la administracin, desde cualquier poder pblico e incluyendo a las empresas estatales". 3.2. Agente pblico Doctrinariamente, la expresin agente pblico es probablemente la que posee el mayor alcance, referido a todo aquel sujeto que desempee funciones estatales, sean judiciales, legislativas o administrativas, se trate de un funcionario pblico propiamente tal o no, autoridad o empleado. Con ella se alude al sujeto designado segn ciertos requisitos y procedimientos y dotado de la aptitud jurdica y competencias necesarias, segn lo dispone el ordenamiento jurdico correspondiente, para ejecutar la gestin de los "asuntos pblicos" y en cuyo ejercicio deber demostrar que posee la idoneidad moral suficiente que asegure la probidad de su desempeo.
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Continuacin nota empleo pblico se especifica por su contenido o funcin, pudiendo ser identificados con una profesin o actividad determinada, segn las labores que tienen asignadas -ver dictmenes Ns. 23.959, de 1978 y 31.944, de 1981, de la Contralora General de la Repblica-; y formal, por cuanto la investidura en ellos se encuentra regulada en las leyes Ns. 18.575 y 18.834. Las discusiones sobre esta materia no se reducen solamente al grado exacto de comprensin que ha de tener el concepto, sino que versan tambin sobre algo aparentemente secundario como es la terminologa. Algunas legislaciones y ciertos autores asimilan las expresiones funcionario, empleado, servidor o agente pblico, mientras que otros establecen diferencias. Ver: MARN QUIJADA, ENRIQUE. La delimitacin conceptual de la nocin de funcionario pblico en la Ley de Carrera Administrativa. Universidad Central de Venezuela. 1974. Pg. 29. Comisin Nacional de tica Pblica. Ob. cit., pg. 4. DRAPKIN BUNSTER, LVARO. Algunas precisiones... Pgs. 11-12.
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Por s parte, Jez hace sinnimos los trminos "agentes del servicio pblico" y "funcionario pblico", refirindose a ellos como los individuos investidos de un empleo permanente y normal que colaboran con el funcionamiento de un servicio pblico propiamente dicho, aun cuando lo hagan de manera temporaria, ya sea que realicen actos jurdicos u operaciones materiales. A su vez, la Comisin Nacional de tica Pblica expres que en otros pases se ha generalizado el uso del trmino "agente pblico", sean ellos elegidos o designados. Estos agentes pblicos tienen a su cargo los asuntos comunes (de todos los chilenos) y, por lo mismo, estn dotados de distintos grados de autoridad y capacidad de decisin sobre materias que afectan al conjunto de la comunidad nacional. Aadiendo, que los principios orientadores del ejercicio de la funcin pblica deben ser aplicables a todo agente pblico, esto es, "toda persona que desempee una funcin pblica, cualquiera sea el poder u rgano del Estado en que se desempee, su rango o calidad" , poniendo el acento en el aspecto material. En este mismo sentido, es conveniente recordar que la Convencin Interamericana contra la Corrupcin , en su artculo I , define funcin pblica como "toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerrquicos" y "funcionario pblico", "oficial gubernamental" o "servidor pblico" como "cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempear actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerrquicos".
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JEZ, GASTN. Principios Generales del Derecho Administrativo. En: HUGO MARTINS, DANIEL. Ob. cit., pg. 43. Comisin Nacional de tica Pblica. Ob. cit., pg. 4. Suscrita en Caracas, Venezuela, el 29 de marzo de 1996, ratificada por Chile el 27 de octubre de 1998 y promulgada mediante decreto N 1.879, de 1998, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 2 de febrero de 1999.
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Lo expuesto implica que la expresin funcionario pblico -adems del sentido tcnico que le confiere el artculo 3 de la citada ley N 18.834-, empleada en trminos genricos, como sinnimo de agente pblico, abarca a todos cuantos ejercen una funcin del Estado, sin peijuicio de que dicho texto normativo, para efectos de su aplicacin, recurra a un elemento objetivo y descriptivo con elfinde singularizar a qu sujetos les ser aplicable, lo cual, por cierto, no es bice para atribuir un amplio alcance a la expresin "cargo o funcin" contenida en la consagracin del principio de probidad administrativa en el artculo 52 de la ley N 18.575. Corrobora lo anterior la circunstancia de que el artculo 260 del Cdigo Penal, con un criterio amplio, prescribe que "se reputa empleado a todo el que desempee un cargo o funcin pblica, sea en la administracin central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autnomas u organismos creados por el Estado o dependientes de l, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la Repblica ni reciban sueldo del Estado. No obstar a esta calificacin el que el cargo sea de eleccin popular", siguiendo una moderna postura jurdica, que tambin contemplan otros ordenamientos jurdicos. Por su parte, Labatut y Del Ro sealan que "por cargo pblico debe entenderse una vinculacin al Estado, de carcter permanente o transitoria, originada por el desempeo de funciones polticas, administrativas o
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Ello, por cuanto el mbito de aplicacin de uno y otro texto normativo es diversa. De esta manera se pronuncia, por ejemplo, el artculo 119.3 del Cdigo Penal espaol antiguo, actual 24.2 del Cdigo Penal espaol de 1995 ("se considerar funcionario pblico todo el que por disposicin inmediata de la Ley o por eleccin o nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones pblicas"). La jurisprudencia espaola ha centrado el debate no en los funcionarios, sino en la necesidad de examinar las finalidades de los actos. As se desprende, tambin, de los ordenamientos penales alemn -la seccin 29* del Cdigo Penal alemn alude al "funcionario o alguien especialmente obligado al servicio pblico" y define al "titular de la funcin pblica" como "el funcionario o juez; quien se encuentre en una relacin de derecho pblico especial o bien, quien sea designado por una autoridad'para un puesto especial o quien en sus desempeos reciba tareas de la Administracin Pblica"-, y francs (en el Captulo II del Ttulo III del Libro IV del Cdigo Penalfrancsde 1992, se habla de las "personas depositaras de la autoridad pblica o encargadas de una misin de servicio pblico o investidas de un mandato pblico electivo".).
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judiciales". Etcheberry tambin hace hincapi en la nocin de "funcin pblica", diciendo que "la funcin crea al empleado y no a la inversa". La jurisprudencia de nuestros tribunales, si bien vacilante y casustica, se ha ido inclinando por este concepto amplio, as, por ejemplo, se ha sealado que: "La Empresa de los Ferrocarriles del Estado es una persona jurdica de derecho pblico, representada por su Director General, funcionario que es de nombramiento exclusivo del Presidente de la Repblica. El objeto de la empresa es el de servirfinespblicos y sus recursos son proporcionados por la generalidad de los habitantes del pas, siendo por tanto, un servicio pblico, atendido por agentes pblicos. Los empleados de la Empresa de Ferrocarriles del Estado tienen el carcter de empleados pblicos" "(...) un cargo es pblico, en oposicin a la actividad privada, cuando vincula al empleado con las actividades del Estado o de otras corporaciones o entidades destinadas a satisfacer fundamentalmente necesidades pblicas, en otras palabras, organismos de carcter permanente cuya finalidad es la satisfaccin de tales necesidades de una manera regular y continua, y es evidente que las municipalidades, dados los fines que la Constitucin Poltica del Estado y su Ley Orgnica les sealan, participan de estas caractersticas". "Aunque en el estatuto orgnico de una empresa dependiente de CORFO se seala que sus empledos estarn sometidos a las disposiciones del Cdigo del Trabajo y a sus leyes complementarias, debe tenerse presente que tal determinacin slo obedece afinesadministrativos y de orden previsional y que ella en ningn caso puede marginar a todos los empleados de las responsabilidades por los delitos que cometen en el desempeo de sus cargos pblicos o de inters colectivo".
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Citados todos por VERDUGO MARINKOVIC, MARIO. Cdigo Penal concordado con jurisprudencia y doctrina. Tomo n. Editorial Encina. 1968. Pg. 281. Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo LVII, N 1,1960, Secc. IV, Pg. 1 (Corte de Apelaciones Concepcin). dem. Tomo LXI, N 2,1966, Secc. IV, Pg. 84 (Corte Suprema). Revista Fallos del Mes. N 42, mayo 1962, Pg. 88 (Corte Suprema).
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Siendo coincidente con esta opinin jurdica, la jurisprudencia administrativa ha expresado, en relacin con el personal de Codelco que, siendo sta una empresa pblica creada por ley e integrante de la Administracin del Estado, "la remisin al Cdigo del Trabajo que efecta el artculo 25 del D.L. N 1.350, de 1976 -texto orgnico de la Corporacin del Cobre de Chile-, slo implica la determinacin del estatuto de su personal, sin que ello altere la condicin de funcionario pblico del personal directivo, ejecutivo, profesional, tcnico y administrativo de dicha empresa. La funcin estatal que el legislador ha atribuido a Codelco, trae como consecuencia que sus elementos integrantes, en tanto organismo del Estado -fines, recursos, personal y rgimen jurdico- tambin revistan el carcter de pblicos. Por ello, resulta un contrasentido que en un organismo de naturaleza pblica, sus bienes, capital o utilidades seran privados o los agentes encargados de la conduccin y administracin de la entidad seran trabajadores particulares". Sin perjuicio de lo anteriormente sealado, cabe distinguir que el personal de las empresas, cuya creacin conforme a normas de derecho privado es autorizada por ley de quorum calificado, segn lo ordenado por el inciso segundo, del N 21, del artculo 19 de la Carta Fundamental, esto es, aquellas que se constituyen como sociedades annimas, aunque sea en parte con recursos pblicos , recientemente se ha resuelto que: "(...) la actividad empresarial del Estado no forma parte de la funcin pblica del mismo, y por lo tanto, debe regularse dicha actividad por las mismas normas que se aplican a los particulares, es decir, el Estado es en estos casos, un particular ms".
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En este sentido, dictmenes Ns. 16.849, de 1991; 9.008, de 1992; 16.164 y 20.108, ambos de 1994; todos de la Contralora General de la Repblica. AGUERREA MELLA, PEDRO. La aplicacin del Cdigo del Trabajo y su legislacin complementaria a los funcionarios pblicos. Tesis de Grado. Universidad de Chile. 1997. Sobre la actividad empresarial del Estado, ver: VARGAS ZINCKE, OSVALDO. Acerca de la actividad empresarial del Estado. Aproximaciones para la determinacin del sentido y alcance del artculo 19 N"21, inciso segundo, de la Constitucin Poltica. Tesis de Magster en Derecho Pblico con mencin en Derecho Constitucional. Pontificia Universidad Catlica de Chile. 1998.
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"(...) s decir, Empremar S.A. no es Estado bajo el punto de vista pensil, pues se rige por la legislacin comn general aplicable a los particulares, como porque no puede sostenerse que el procesado haya desempeado una. funcin pblica por el hecho de haber trabajado en calidad de abogado de dicha empresa, lo que es requisito esencial del. tipo, ya que como sostiene un autor, la calidad de empleado pblico, para los efectos penales, est siempre dada por la funcin que una persona desempee (A. Etcheberry, Derecho Penal, T.IV, pg. 180). Reafirma esta conclusin la opinin del destacado profesor Rafael Bielsa, quien en su obra Derecho Administrativo, seala que no es empleado nifuncionario pblico el que, cualquiera sea su carcter, no forma parte del personal de alguno de los tres poderes del Estado, ni realiza actividad en l, agregando que si alguna autoridad puede, en virtud de ley, dar encargo o comisin circunstancial a un particular, en ese caso para reputar funcionario al designado debe realizar una actividad para el Estado, Como queda de manifiesto, en nuestro Derecho Penal, la doctrina y jurisprudencia estn contestes en que la calidad de empleado pblico debe ser advertida a travs de la naturaleza de la funcin desempeada y de la entidad en que ella se desarrolle, puesto que, como se indicara, incluso distingue entre las empresas del Estado creadas por ley y la actividad empresarial del Estado desarrollada conforme lo prescrito en el N 21 del artculo 19 de la Constitucin Poltica. Esta distincin tambin se ha efectuado en el mbito administrativo, en el que la jurisprudencia ha precisado que los trabajadores que se desempean en empresas pblicas creadas por ley, cualesquiera sean las normas que regulen sus vinculaciones con el respectivo organismo, tienen la calidad de servidores pblicos.
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Corte Suprema, 28 de mayo de 1998, Ingreso C.S. N 3886-98, C/GUILLERMO KEGEVIC AHUMADA, Fraude al Fisco. Casacin de oficio. En este sentido dictmenes Ns. 52.682, de 1976; 22.532, de 1978; 12.350, de 1989 y 16.849, de 1991, entre otros, de la Contralona General de la Repblica.
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Enseguida, en otro orden de consideraciones, la reiterada jurisprudencia administrativa tambin ha reconocido que quienes se desempean en un organismo de la Administracin en virtud de un contrato a honorarios, si bien no son, en sentido estricto, funcionarios o empleados pblicos, tienen el carcter de servidores estatales, en la medida que prestan servicios al Estado, en virtud de un contrato suscrito con un rgano de aquel carcter. Tambin, dicha jurisprudencia ha sealado que la circunstancia de que a los contratados a honorarios no les resulten aplicables las normas estatutarias que rigen a los empleados del organismo de que se trate, slo tiene por finalidad permitir a la Administracin la posibilidad de contratar transitoriamente personas para que cumplan cometidos especficos o realicen labores accidentales, sin que en aspectos como jornada laboral, remuneracin o desvinculacin del servicio, entre otros, stas puedan reclamar para s los derechos que el rgimen estatutario confiere a los funcionarios pblicos propiamente tales. No obstante lo anterior, ello no implica sustraer a los contratados a honorarios del cumplimiento de principios jurdicos de bien comn establecidos en otros cuerpos legales -como la ley N 18.575-, en el sentido de permitirles "ejercer funciones pblicas" si carecen de la idoneidad para ello. Adems, mediante dictamen N 18.196, de 2000, se seal, en lo que interesa, que una determinada incompatibilidad no resulta aplicable a los empleados que en razn de un contrato a honorarios desarrollan labores para el mismo organismo en que cumplen sus tareas, toda vez que aqulla se refera a las "actividades particulares" de autoridades o funcionarios, "carcter que no poseen las funciones que, en virtud de esa clase de convenios, se prestan a una entidad del Estado". Como puede advertirse, la jurisprudencia emitida por la Contralora General ha reconocido que quienes se desempean en calidad de contratados a honorarios, prestan una funcin pblica, si bien no son, en senti95
do estricto, funcionarios pblicos ni desempean un cargo de ese carcter, no obstante que, a diferencia de lo que ocurre en materia penal, para ello slo se atiende a la naturaleza del rgano en que se presta el servicio y no se examina el contenido material de ste. La importancia de atender conjuntamente al contenido material y al aspecto orgnico de la funcin pblica, a nuestro juicio, resulta evidente tratndose del personal de las corporaciones municipales de educacin, salud y atencin de menores creadas al amparo del D.F.L. N 1-3.063, de 1980. En efecto, dicho cuerpo normativo dispuso el traspaso a las municipalidades de una parte de las funciones pblicas de las indicadas reas, fijando las bases para que los municipios prestaran el servicio pblico respectivo, sea directamente o a travs de corporaciones o fundaciones constituidas conforme las prescripciones del Ttulo XXXIII, del Libro I, del Cdigo Civil. En lo referente a las funciones que se desarrollan mediante las sealadas instituciones sin fines de lucro, tanto el Tribunal Constitucional como la jurisprudencia administrativa han reconocido que aqullas son de carcter pblico. As, el Tribunal Constitucional, en su sentencia Rol N 50, en relacin con las funciones "compartidas" de los municipios -entre las que se encuentran las encomendadas a los servicios traspasados-, expres
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En este sentido dictmenes Ns. 29.309, de 1994; 13.575, de 1998; 12.538 de 1999; 6.591 y 25.466 bis, ambos de 2000, entre otros, de la Contralora General de la Repblica.
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Con esta denominacin se alude a aquellas funciones a que se refiere el artculo 4 de la ley N 18.695, Orgnica Constitucional de Municipalidades, precepto que prescribe: "Las municipalidades, en el mbito de su territorio, podrn desarrollar, directamente o con otros rganos de la Administracin del Estado, funciones relacionadas con: a) La educacin y la cultura; b) La salud pblica y la proteccin del medio ambiente; c) La asistencia social y jurdica; d) La capacitacin, la promocin del empleo y el fomento productivo; e) El turismo, el deporte y la recreacin; f) La urbanizacin y la vialidad* urbana y rural; g) La construccin de viviendas sociales e infraestructuras sanitarias; h) El transporte y trnsito pblicos; i) La prevencin deriesgosy la prestacin de auxilio en situaciones de emergencia o catstrofes; j) El apoyo y el fomento de medidas de prevencin en materia de seguridad ciudadana y colaborar en su implementacin, sin peijuicio de lo dispuesto en el inciso tercero del artculo 90 de la Constitucin Poltica; k) La promocin de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, y 1) El desarrollo de actividades de inters comn en el mbito local".
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que el permitir a estas entidades crear corporaciones y fundaciones de derecho privado sin fines de lucro, para el cumplimiento de las indicadas funciones, "importa otorgar a las municipalidades la atribucin de trasladar funciones que les son propias, segn el campo de accin que les ha fijado la Constitucin, a entidades con personalidad jurdica distinta de ellas. Esta traslacin de funciones y atribuciones, en principio, no es constitucionalmente aceptable, por cuanto la Carta Fundamental encarga a las municipalidades la realizacin de estasfunciones pblicas"? Por su parte, la jurisprudencia administrativa tambin ha reconocido que, en el caso en examen, estamos en presencia de funciones pblicas, declarndolo expresamente respecto de la salud municipalizada , al sealar que "el proceso de traspaso definitivo del servicio de la atencin primaria de salud, desde los Servicios de Salud hacia las respectivas municipalidades, ha comprendido prcticamente todos los elementos que conforman un servicio pblico, vale decir, las funciones, el personal, el financiamiento y la parte orgnica". En conformidad con lo expuesto, si se atiende slo al contenido material de la funcin que realizan, sera posible deducir que los trabajadores de tales corporaciones son servidores o agentes pblicos, aun cuando la entidad en que prestan sus servicios est estructurada como un organismo privado. No obstante ello, es menester advertir que la Contralora General de la Repblica se ha pronunciado expresamente sobre la calidad jurdica de este personal, con un enfoque meramente orgnico, abstenindose de intervenir en asuntos relativos a los trabajadores de las corporaciones en comento ya que, por tratarse de organismos privados, concluye que sus empleados no son funcionarios pblicos." Como puede advertirse, entonces, desde el punto de vista administrativo, se ha recurrido, fundamentalmente al criterio orgnico para de98
terminar quines son funcionarios o agentes pblicos, concluyndose que lo son todos quienes laboran en una entidad estatal -esto es, los organismos del Estado descritos y regulados por la Constitucin Poltica de la Repblica y en el inciso^ segundo del artculo I de la ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado-, cualesquiera que sea el vnculo que los una a ellos. Esta interpretacin por cierto que tuvo, en su oportunidad, una cierta tendencia expansiva, al incluir categoras de servidores que, como el contratado a honorarios, si'bien no son funcionarios pblicos stricto sensu se ha estimado que cumplen un cometido para el Estado, por trabajar para una entidad pblica, resultndoles aplicables una serie de deberes e incompatibilidades. Sin embargo, ella resulta insuficiente, a nuestro juicio, cuando nos enfrentamos a la figura de los denominados "servicios traspasados" que han sido entregados en administracin a entidades sin fines de lucro, reconocindose, implcitamente, que ha operado un traspaso inconstitucional de funciones pblicas al sector privado; pero, sin embargo, el personal que para ello se emplea no ha sido reconocido como agente estatal, lo cual nos parece un contrasentido. Por el contrario, en el mbito penal, el problema se examina con un acento en el contenido material de la funcin que se realiza, por lo que ser agente o funcionario pblico, toda persona que desempee una funcin pblica administrativa. Este ltimo criterio nos parece acertado si recordamos que en el Estado Social de Derecho y por aplicacin del principio de subsidariedad, muchos de los cometidos estatales son compartidos por el Estado con la sociedad civil, consistiendo dichos cometidos en las "tareas o labores que los agentes pblicos realizan con el propsito de satisfacer, en forma reguo 100
El destacado es nuestro. En este sentido dictamen N 37.325, de 1997, de la Contralora General de la Repblica. En este sentido, ver dictmenes Ns. 24.217, de 1991 y 2.658, de 1992, de la Contralora General de la Repblica.
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Con la aplicacin de este criterio se produce la distorsin de que de dos personas que efectan anlogas funciones en el rea de la salud, educacin o atencin de menores, se entienda que una de ellas la realiza como actividad privada y la otra como pblica, dependiendo ello slo de si los municipios involucrados administran directamente estas reas, a travs de uno de sus departamentos, o mediante una corporacin o fundacin.
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lar y continua, las necesidades espirituales y materiales de la colectividad que permitan, al conjunto y a cada cual, llevar una vida digna". 3.3. Funcionario de hecho Enseguida, respecto del denominado "funcionario de hecho", es menester recordar que, en armona con lo prescrito en el artculo T de la Carta Fundamental, el ingreso a la Administracin conforme a la forma dispuesta por la ley es lo que determina la posibilidad de ejercer vlidamente funciones pblicas administrativas. En este sentido, es menester que los individuos hayan sido incorporados o integrados a la institucin respectiva mediante la investidura prevista al efecto en el ordenamiento jurdico , por lo que no puede ser considerado funcionario el sujeto que haya sido irregularmente investido de un cargo pblico, o que, incluso, lo ejerza sin haber recibido jams ningn tipo de investidura. No obstante que ello es plenamente ajustado a lo preceptuado en nuestro ordenamiento, por aplicacin del principio de seguridad o certeza jurdica, el derecho no puede dejar de desconocer las distorsiones que, en la prctica, implicara el negar absolutamente la validez de las actuaciones de una persona que ejerza un cargo o funcin pblica de manera irregular, pudiendo incluso no encontrarse dicho sujeto de mala fe y prolongarse tal situacin por un lapso considerable. De tal suerte que "la base de la teora del funcionario de hecho es el respeto debido a la creencia fundada de los terceros en la regularidad y legitimidad de una situacin jurdica -error communis facit ius- y el reconocimiento de que es preferible la seguridad a la anarqua en las relaciones sociales" , por lo que los efectos propios de la doctrina del
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funcionario de hecho consisten, precisamente, en validar los actos dictados por personas que slo "detentan" una potestad pblica. Sin perjuicio de lo anterior, resulta til hacer presente que cabe distinguir entre el funcionario de hecho -la persona que, sin ttulo o con ttulo irregular, ejerce funciones pblicas como si fuese funcionariodel usurpador de funciones, esto es, el sujeto que se arroga ilegtima y conscientemente el ejercicio de un caigo pblico. Adems, es dable tener en consideracin que "los actos del funcionario de hecho deben ser validados en sus efectos ya producidos, siempre que el acto haya cumplido las formas y requisitos legales y respetado, adems, los lmites de competencia de los funcionarios de jure; porque la teora de los funcionarios de facto solamente convalida la carencia de investidura regular del agente. No suple, en cambio, la ausencia de un cargo ni de una funcin". De lo expresado, se sigue que para que una persona sea considerada como funcionario de hecho y, por consiguiente, sus actuaciones se estimen como vlidas frente a terceros es menester que se renan ciertas condiciones, a saber: a) existencia legal del cargo o empleo pblico de que se trate, b) que la ilegalidad resida en la irregular investidura del funcionario, y no en la competencia del rgano en el cual ste se desempea, c) que el funcionario sirva el caigo en cuestin ejerciendo las potestades propias de aqul, y d) que se acte bajo apariencia de legitimidad, que ser lo que permitir fundar el error comn de los terceros que interacten con ellos.
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CEAEGAA, JOS LUIS. Teora del Gobierno... Pg. 154. CEA EGAA, JOS LUIS. Teora del Gobierno... Pg. 39. MARN QUIJADA, ENRIQUE. Ob. cit., pg. 37. MADARIAG A GUTIRREZ, MNICA. Seguridad Jurdica y Administracin Pblica en el siglo XXI. Editorial Jurdica de Chile. 2" Edicin. 1993. Pg. 161.
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A este respecto es til hacer presente que la ley N 19.645, que modific disposiciones del Cdigo Penal que sancionan delitos de corrupcin, derog algunos delitos que la doctrina denunciaba desde antiguo como infracciones administrativas, esto es, la anticipacin y la prolongacin indebida de funciones. MADARIAGA GUTIRREZ, MNICA. Ob. cit., pg. 162. Para Jez, funcionario de hecho es aquel que, en ciertas condiciones de hecho, ocupa una funcin, sin embargo, bajo una investidura plausible. El carcter de esta ltima, seala Diez, es una cuestin esencialmente de hecho que para determinarla obligar a la consideracin de las circunstancias polticas y sociales en que la persona ha ocupado la funcin y el tiempo durante el cual la ha ejercido. Todos citados por MADARIAGA GUTIRREZ, MNICA. Ob. cit., pg. 161.
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En este mismo sentido, la jurisprudencia administrativa ha reconocido la existencia del "funcionario de hecho", mediante dictmenes Ns. 31.752, de 1982; 6.632, de 1993; 43.855, de 1999 y 36.292, de 2005, entre otros, confirindoles derecho a percibir la remuneracin correspondiente por el lapso en que se hubiesen desempeado en tal calidad, afinde evitar un enriquecimiento injusto por parte de la Administracin. Finalmente, cabe anotar que el sistema de responsabilidades a que est sujeto esta especie de servidor es idntico que el de xmfuncionario de jure, por cuanto la trasgresin de los deberes u obligaciones por el agente pblico determina consecuencialmente su responsabilidad administrativa, civil y penal. El funcionario de hecho, en principio, no est exento de ninguna de estas responsabilidades, ya que la irregularidad del vnculo o del ttulo no puede ser causa de irresponsabilidad, puesto que no constituye impedimento para el cumplimiento de sus deberes en cuanto funcionario. Por ende, no podr argir para eludir su responsabilidad disciplinaria, civil o criminal, los vicios de que pueda adolecer su designacin (nombramiento o eleccin) , por lo que tambin se encuentra obligado por las normas que regulan la conducta funcionara, entre ellas, las relativas al acatamiento del principio de probidad administrativa. 3.4. Autoridades En primer trmino, recordemos que el inciso primero del artculo 52 de la citada ley N 18.575, en armona con lo establecido en el artculo 13 del mismo texto, seala que las autoridades de la Administracin del Estado, cualquiera sea la denominacin con que las designen la Constitucin y las leyes, y los funcionarios de la Administracin Pblica, sean
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FLISFISCH BRONSTEIN, RAQUEL. El funcionario de hecho. Editorial Jurdica de Chile. 1968. Pg. 100. En este sentido cabe hacer presente que la jurisprudencia administrativa ha sostenido un criterio diverso, al sealar que la condicin de funcionario pblico es imprescindible para perseguir la responsabilidad funcionara, de manera que la estima improcedente en el caso de funcionarios de hecho, segn se concluy en los dictmenes Ns. 32.054 bis, de 2002 y 25.139, de 2003, ambos de la Contralora General de la Repblica.
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de planta a contrata, debern dar estricto cumplimiento al principio de la probidad administrativa. De igual forma, diversos preceptos del Ttulo III de la ley N 18.575, emplean la expresin "autoridades o funcionarios" para aludir a los obligados a respetar el principio de probidad o a dar cumplimiento a algn mandato especfico que diga relacin con aqul. En este apartado nos referiremos al alcance que, en nuestra opinin, tiene esta distincin ya que es forzoso cuestionarse con qu objeto se alude no slo a los funcionarios sino que tambin a las "autoridades" y quines son stas. En este sentido, no deja de ser til tener en consideracin que el Diccionario de la Lengua Espaola, entre otras acepciones, seala que el trmino "autoridad" se refiere a "(3) Potestad que en cada pueblo ha establecido su constitucin para que le rija y gobierne, ya dictando leyes, ya hacindolas observar, ya administrando justicia. (5) Persona revestida de algn poder de mando o magistratura". De los indicados conceptos quedan de manifiesto dos elementos fundamentales para que estemos en presencia de una autoridad, del primero, el cometido especfico que, por medio de una atribucin entregada por la Carta Fundamental, se efecta a una persona determinada y, del segundo, la relacin de subordinacin, que es consustancial a la potestad de mando. Ahora bien, a la luz de esta nocin podemos suponer que la normativa al referirse expresamente a las autoridades, lo hace en el entendido que stas no necesariamente sern funcionarios pblicos, en sentido estricto, de manera que resulta necesario mencionarlas a fin de incluirlas dentro de los sujetos imperados por sus disposiciones. Lo anterior se corrobora por la existencia en nuestro ordenamiento de "autoridades" o agentes pblicos que no han sido considerados funcionarios: los Ministros de Estado y los concejales. En lo relativo a los Ministros de Estado, cabe recordar que el inciso segundo de la letra b) del artculo 2 , del D.F.L. N 338, de 1960, anterior Estatuto Administrativo, luego de definir empleado pblico o funcionario como la persona que desempea un empleo pblico en algn servicio fiscal o semifiscal y que por lo tanto se remunera con cargo al
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Presupuesto General de la Nacin o del respectivo servicio, preceptuaba que "los Ministros de Estado no quedan comprendidos en esta denominacin y no les sern aplicables las disposiciones del presente Estatuto, salvo aquellos preceptos en los cuales se les ha incluido expresamente". Con un criterio tcnico, por cierto que el Presidente de la Repblica, en cuanto Jefe del Estado no desempea un empleo pblico en los trminos previstos en el indicado D.F.L., y se encuentra al margen de las disposiciones del mismo, por lo que los ministros, al ser sus colaboradores directos e inmediatos, tampoco podan quedar comprendidos dentro de la nocin legal de funcionarios, pero no puede desconocerse que ambos constituyen "autoridades" del Estado, cuyas plazas, atribuciones y funciones se encuentran previstas en la Carta Fundamental. Por otra parte, respecto de los concejales, es del caso anotar que los artculos 40 y 89 de la Ixy N 18.695, Orgnica Constitucional de Municipalidades, respectivamente, prescriben que "son funcionarios municipales el alcalde y las dems personas que integren las plantas de personal de las municipalidades", y que "a los concejales no les sern aplicables las normas querigena los funcionarios municipales, salvo en materia de responsabilidad civil y penal". A partir de los preceptos reseados la jurisprudencia administrativa ha sealado que de ellos "se infiere que los concejales no invisten la condicin de funcionarios municipales", y agrega que "no obstante que los concejales no tienen el carcter de funcionarios municipales, es del caso hacer presente que de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 118, inciso primero de la Constitucin Poltica y 2 de la Ley de Municipalidades, el concejo constituye un rgano de la municipalidad, de manera que las actuaciones que sus miembros desarrollen en el ejercicio de sus cargos y en representacin del mismo, implican el cumplimiento de una funcin pblica y no de un acto personal y voluntario del concejal".
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Al respecto es menester precisar que, si bien, al concejo, en calidad de rgano colegiado integrante de la municipalidad, se le han conferido facultades normativas, resolutivas y fiscalizadoras, y no a los concejales individualmente considerados, ello no obsta a la calidad de "autoridad" de estos ltimos, carcter que, por lo dems, les ha reconocido la jurisprudencia administrativa, desde antes de la entrada en vigor de la ley N 19.653. La indicada jurisprudencia es perentoria en manifestar que los concejales no son funcionarios, sin perjuicio de lo cual, en el ejercicio de sus cargos, ejecutan una funcin pblica. Tal predicamento, aparentemente contradictorio, recibe explicacin si se atiende al inciso tercero del citado artculo 40 de la ley N 18.695, el cual dispone que a los concejales les sern aplicables las normas sobre probidad administrativa establecidas en la ley N 18.575. En este orden de ideas, cabe destacar que en la historia legislativa de la ley N 19.653, se dej expresa constancia de que los conceptos de "autoridades" y "funcionarios", son "comprensivos de las dos grandes posibilidades de prestacin de servicios a la Administracin del Estado" , lo cual confirma que la expresin "autoridad" ha sido empleada en su acepcin genrica, para aludir a cualquier persona revestida de algn poder, mando o magistratura. Como puede advertirse, de lo expuesto, es dable colegir que la incorporacin de la locucin "autoridades" dentro de los obligados por el principio de probidad,tienepor objeto no dejar margen a la duda de que ste resulta vinculante para todos quienes, en el ms amplio de los sentidos, desempean una funcin pblica gestionando los intereses de la comunidad. Corrobora lo anterior el que la Comisin Nacional de tica Pblica manifestara que "la probidad no es una conducta exigible a los funcio112 113 114
Sobre la funcin gubernativa, ver CEA EGAA, JOS LUIS. Teora del Gobierno... Pgs. 133 y sgtes. Dictamen N 28.615, de 1992, de la Contralona General de la Repblica. En el mismo sentido, dictamen N 15.760, de 1995.
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En este sentido ver dictamen N 29.058, de 1999 e Informe de Apelacin N 7 , de 1996, ambos de la Contralora General de la Repblica. Historia Legislativa de la Ley N 19.653. Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado. Sesin 3.9 de junio de 1998. En este sentido se pronuncian los dictmenes Ns. 38.211 bis y 43.130, ambos de 2000, de la Contralora General de la Repblica.
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narios pblicos en un sentido restringido como miembros de la administracin pblica, sino a toda la jerarqua que gobierna, legisla, hace justicia, administra y constituye la esfera pblica del pas (...) la actual normativa [anterior a la dictacin de la ley N 19.653] que establece la obligacin de observar el principio de probidad funcionara, est restringida slo a algunos funcionarios de la Administracin del Estado, lo que hace conveniente incluirla como norma de aplicacin general a todo agente pblico". A mayor abundamiento, cabe recordar que "este principio rector constituye una base esencial para el correcto ejercicio de la funcin pblica y por ello se proyecta al ejercicio de toda funcin (pblica) con independencia del cuerpo de normas y especificidad de la ley estatutaria que regule a quien la desarrolla". Sin embargo, no podemos desconocer la incidencia que esta distincin o precisin entre "autoridades o funcionarios" en tanto obligados por el principio en comento produce en el mbito de la responsabilidad y sanciones por incumplimiento de tal imperativo, aspecto al que nos referimos en uno de los apartados del captulo cuarto. 3.5. Sntesis Lo expuesto nos permite afirmar que, producto de la modificacin legislativa introducida por la ley N 19.653, a la ley N 18.575, la observancia del principio en comento se extiende de modo expreso a todos los funcionarios, servidores, agentes y autoridades pblicas, vale decir, a todos quienes ejerzan un cargo o desempeen una funcin de carcter pblico, por cierto, dentro de la Administracin del Estado, campo regido por la citada ley N 18.575, conforme lo prescrito en su artculo I , en armona con los artculos I y 38 de la Constitucin Poltica. De este modo, se subsana uno de los defectos detectados en relacin con la normativa previa a la dictacin de la ley N 19.653, consistente en que las disposiciones no eran uniformes "para una misma categora de
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funcionarios que pertenecen a distintos sectores, dejando incluso algunos sin cubrir o comprender". Adems, se recoge la doctrina elaborada por la jurisprudencia administrativa, la cual ya en 1967, se pronunci en orden a que "el principio de probidad administrativa afecta a todos los servidores pblicos genricamente considerados (...) cualquiera que sea el rgimen legal a que estn afectos". Pronunciamiento que aade, para fundamentar tal aserto, que "la circunstancia de que el personal de la Junta (de adelanto de Arica) se encuentre regido en sus relaciones jurdicas con el Servicio por el Cdigo del Trabajo no obsta a la aplicacin de elementales principios estatutarios de carcter general". Tambin, cabe tener en consideracin la historia del establecimiento de la ley N 19.653, en la que se manifest que "la idea es que todo el que ejerce una funcin pblica, de cualquier naturaleza o jerarqua que ella sea, en cualquiera de los poderes, organismos, entidades o empresas del Estado, debe observar estrictamente el principio de probidad" , Por ende, el Ttulo III de la ley N 18.575, y las dems disposiciones de dicho cuerpo normativo sobre la materia, tienen un mayor mbito de aplicacin que las contenidas en otros cuerpos legales ms especficos, como la ley N 18.834, que rige las relaciones entre el Estado y el personal de los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y de los servicios pblicos centralizados y descentralizados creados para el cumplimiento de la funcin administrativa, con las excepciones que establece el inciso segundo del artculo 18 del primero de los textos citados, o la Ley N 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales. Tal aserto se ve confirmado por la circunstancia de que varios de los numerales que contiene el artculo 62 de la ley N 18.575 -catlogo no
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Comisin Nacional de tica Pblica. Ob. cit., pg. 4. SILVA CIMMA, ENRIQUE. Ob. cit., pg. 122.
Contralora General de la Repblica. Primer Encuentro... Pg. 44. Dictamen N 68.740, de 1967, de la Contralora General de la Repblica. Historia Legislativa de la Ley N 19.653. Primer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados. Sesin 2.23 de mayo de 1996.
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taxativo de las conductas que atentan gravemente contra el principio de probidad administrativa- constituyen una reiteracin o repeticin de las prohibiciones enumeradas en el artculo 84 del Estatuto Administrativo , con lo cual su inclusin en el texto de aquel cuerpo legal, adems de consignarlas expresamente como contravenciones especficas al principio de probidad administrativa, las hace aplicables a las autoridades y funcionarios en general, y no slo a quienes se rigen por la ley N 18.834. No obstante lo anterior, cabe tener presente que, "por la diversidad y especiales caractersticas de las funciones desempeadas en el mbito de la gestin pblica, las disposiciones propuestas deben entenderse sin perjuicio de la aplicacin de las normas contenidas en leyes generales o especiales aplicables a los funcionarios de la Administracin del Estado, las que tendrn el carcter de complementarias, siempre que dispongan exigencias u obligaciones especficas o msrigurosasque las sealadas en este cuerpo legal (ley N 18.575)". Finalmente, debemos puntualizar que, en nuestra opinin, esta extensin del mbito de aplicacin del principio que nos ocupa es slo una
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consecuencia del establecimiento de un estatuto tico general y bsico para todos los servidores pblicos, el que, conforme al principio de igualdad ante la ley, debe regir respecto de todos ellos, sin que corresponda conceder privilegios o imponer obligaciones a unos que no beneficien o graven a otros, por cuanto, en trminos generales, los empleados de la Administracin se encuentran en condiciones similares, consultndose, adems, la subsistencia de preceptos ms rigurosos basados en razonables diferencias. Recordemos que el precepto original (artculo 7 de la ley N 18.575) que contena la enunciacin del principio de probidad administrativa, aluda a la preeminencia del "inters pblico sobre el privado", expresin que fue reemplazada por "inters general sobre el particular". Ello obedece, tal como se desprende de la historia legislativa de la ley N 19.653 , a la circunstancia de que se prefiri hablar de, inters general y no de inters pblico y de inters particular y no de inters privado, por estimarse que lo contrapuesto a inters pblico es el inters particular, en atencin a lo analizado por la Comisin Nacional de tica Pblica respecto de las esferas de intereses de lo pblico y lo privado. La idea central que preside la distincin entre intereses pbcos y privados consiste en que los primeros se refieren a los asuntos y bienes que son de toda la comunidad y que, en consecuencia, no pertenecen ni son apropiables por nadie.
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4. TERCER ELEMENTO: PREEMINENCIA DEL INTERS GENERAL
"En una enumeracin por va ejemplar se ha intentado destacar aquellas actuaciones particularmente lesivas al principio enunciado". Historia Legislativa de la Ley N 19.653. Primer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados. Sesin 2. 23 de mayo de 1996. Mediante dictamen N 30.733, de 2000, la Contralora General de la Repblica manifest que "en dicho precepto (artculo 62 de la ley N 18.575) se dispone que contravienen "especialmente" el principio de probidad las conductas que indica, quedando demostrado, por lo tanto, que el legislador no ha limitado a un nmero determinado las actuaciones funcionarlas que vulneran el mismo, sino por el contrario, se ha preocupado de dejar establecido cules conductas no pueden dejar de ser consideradas como una trasgiesin del referido principio". As, por ejemplo, en el N 6 del artculo 62 de la ley N 18.575, se contempla entre las conductas que contravienen especialmente el principio de probidad, intervenir, en razn de las funciones, en asuntos en que se tenga inters personal o en que lo tengan el cnyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive, enrelacincon la letra b) del artculo 78 de la ley N 18.834; y el N 5, del mismo artculo 62, relativo a solicitar, hacerse prometer o aceptar, en razn del cargo o funcin, para s o para terceros, donativos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza, en relacin con la letra f) del artculo 78 de la ley N 18.834. Historia Legislativa de la Ley N 19.653. Mensaje. Sesin 38.17 de enero de 1995.
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Historia Legislativa de la Ley N 19.653. Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados. Tercer Trmite Constitucional. Sesin 26. 10 de diciembre de 1998. En este contexto cabe recordar que, analgicamente al criterio aqu sostenido, la teora moderna del dominio pblico plantea que ste no es reconducible a ninguna forma de propiedad, por muy especial que se la considere y que, por tanto, est constituido por un haz o conjunto de potestades pblicas de diversa ndole atribuidas por el derecho como explicacin o fundamento de la titularidad y atribuciones que el Estado (en trminos amplios) posee sobre los bienes afectados a l. Ver MORILLO-VELARDE PREZ, JOS IGNACIO. Dominio Pblico. Editorial Trivium. Madrid. 1992. VERGARA BLAN123 124
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La caracterstica equivalente, pero antinmica, de los intereses pri^ vados es que ellos estn vinculados con los fines individuales de cada miembro de la sociedad, especialmente con aquellos referentes a la propiedad, la riqueza y el lucro. De este modo, los intereses privados se determinan en base a una finalidad de ndole particular o personal del interesado que-altera, eventualmente, la objetividad de ste para el desarrollo de una funcin pblica, relacionada, de manera eminente ms no exclusiva, con aspectos de carcter patrimonial o pecuniario. En este contexto se distinguen los conceptos de conflictos de inters y de trfico de influencias a los que nos referiremos a continuacin. 4.1. Conflictos de inters Los conflictos de intereses constituyen el rea ms comn de la problemtica que encierran las conductas denominadas antiticas . La razn por la cual este tema es de especial relevancia es debido a que, en la mayora de los regmenes, las decisiones de los funcionarios se encuentran limitadas por una vaga nocin de inters pblico, que se presta para muchas interpretaciones y que deja amplios espacios para que se cometan actos corruptos. De hecho, en nuestra indagacin respecto del tema nos encontramos con dos frmulas doctrinarias para enfrentar esta nocin. La primera de ellas estima que un conflicto de intereses puede ser definido como
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Continuacin nota CO, ALEJANDRO. "Naturaleza Jurdica de los Bienes Nacionales de Uso Pblico". Revista Ius Publicum N 3 (1999). Pgs. 73-83. VERGARA BLANCO, ALEJANDRO. "Tres problemas actuales sobre Bienes del dominio pblico: Caminos privados de uso pblico; subsuelo de bienes pblicos; y acceso privado a playas de mar y orillas de ros y lagos". Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso. Volumen XVIII (1997). K. KERNAGHAN, "Codes or Ethics and public Administration: Progress, problems and prospects", Public Administration, Nm. 58.1980. Pg. 5. En: RODRGUEZ- ARANA MUOZ, JAIME. Principios de tica Pblica... Pg. 70. LOZANO, JUAN y OTRA. Ob. cit., pg. 48. RODRGUEZ-ARANA MUOZ, MANUEL. Principios... Pg. 71.
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una situacin en la que un funcionario pblico tiene un inters privado o personal suficiente para actuar en un determinado sentido en las actividades administrativas. Las modalidades que admitira por ende, seran muy variadas, comprendiendo desde el trfico de influencias hasta el miguismo o el nepotismo. Por otra parte, "la tendencia (con mucho) dominante entre aquellos autores que han dedicado al tema estudios de carcter jurdico consiste en centrar tales estudios en los conflictos de inters de carcter financiero, es decir, aquellos que enfrentan al cargo o funcionario pblico ante el dilema de beneficiar su inters pecuniario o econmico personal o de favorecer el inters general, por ms que ambos puedan verse una vez ms entrelazados" . Sobre esta base, el derecho no prestara atencin sino a este ltimo tipo de intereses, los nicos, se estima, susceptibles de evaluacin ms o menos objetiva y, por tanto, susceptibles tambin de normacin jurdica. En este sentido se orienta, tambin, la regulacin de la tica parlamentaria, preceptos que, "a pesar del muy desigual desarrollo del concepto de "inters econmico" encontrado en ellas, dicen relacin tanto con las fuentes de ingresos de los parlamentarios como con su participacin en toda clase de organizacin, salvo poltica, que podra implicar un conflicto de inters, en el cumplimiento de sus funciones como tal". Nuestra Carta Fundamental contiene normas expresas respecto de los conflictos de intereses a propsito de las causales de cesacin en el cargo de los parlamentarios, "se entiende y justifica la preocupacin del Poder Constituyente en punto a precaver y sancionar los conflictos de intereses, sea que digan relacin con los rganos del Estado entre s o
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GARCA MEXA, PABLO. "Reflexiones al hilo del Primer Congreso Internacional de tica Pblica. Manifestaciones jurdico-pblicas". Revista de Administracin Pblica. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. N 136. 1995. Pg. 501. CONNELLY, THOMAS. La declaracin jurada simple de intereses econmicos en el derecho comparado a la luz del Cdigo de Conductas Parlamentarias de Chile. Serie Informes. Congreso Nacional. N 59. 1999. Pg. 8.
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con los agentes sociales y econmicos privados. Pero ese es un tpico de general preocupacin y no slo atingente a los parlamentarios". Por su parte, la Comisin Nacional de tica Pblica, afirma que existe una especie de consenso moral en el sentido de que los agentes pblicos deben evitar toda situacin que tenga una influencia negativa sobre su independencia de juicio y decisin, motivo por el cual, especialmente despus de la Segunda Guerra Mundial, en las democracias se han perfeccionado instrumentos jurdicos para definir las prohibiciones y restricciones que se les deben imponer a todos aquellos que ingresan a la funcin pblica, las que tienen un objetivo comn: maximizar la imparcialidad, prohibiendo ciertas actividades y funciones en que existe el riesgo eventual de que se afecten o daen los intereses pblicos, subordinndolos a intereses privados, con un marcado acento preventivo. En este contexto, ante los denominados "conflictos de inters", se plantea la complejidad de garantizar la imparcialidad de los agentes pblicos, para hacerse cargo de los asuntos comunes, sin que sus actos privilegien o beneficien a sus propios intereses privados. Debemos agregar que, a nuestro juicio, si bien la normativa en estudio vincula el concepto de inters a aspectos patrimoniales o pecuniarios, no es menos efectivo que tambin se incorporan otras situaciones como las relaciones de parentesco, en las que igualmente existe la posibilidad de un conflicto de intereses, aunque ste sea slo potencial, manifestado como una circunstancia que priva de la debida imparcialidad u objetividad al agente pblico, de manera que el conflicto se genera no por la posibilidad de obtener un beneficio econmico para el empleado
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o un tercero relacionado, sino por la existencia de cualquier circunstancia que le pueda restar imparcialidad a la actuacin de aqul en el ejercicio de sus funciones. Ello, obviamente se convierte en salvaguarda de los derechos de los administrados, por cuanto prohibe la sola posibilidad de accin discriminatoria en su contra, contribuyendo a garantizar la igualdad de trato en el ejercicio de aqullos. As, por lo dems, lo recoge el artculo 62 N 6 de la ley N 18.575, al contemplar entre las conductas del personal de la Administracin que contravienen, especialmente, el principio de probidad administrativa, la de intervenir, en razn de las funciones, en asuntos en que se tenga inters personal o en que lo tengan el cnyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive. A su vez, los incisos segundo y tercero de ese precepto se refieren, respectivamente a: 2) Asimismo, participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad; 3) Las autoridades y funcionarios debern abstenerse de participar en estos asuntos, debiendo poner en conocimiento de su superior jerrquico la implicancia que les afecta. En relacin con dicha disposicin, la jurisprudencia administrativa -mediante dictamen N 41.623, de 2002-, ha consignado que el objetivo de la misma "no es otro que el de impedir que intervengan no slo en la resolucin sino tambin en el examen o estudio de determinados asun133 134
CEA EGAA, JOS LUIS. El sistema constitucional... Pg. 234. Comisin Nacional de tica Pblica. Ob. cit., pg. 9. Adems, la referida comisin sostiene que el desarrollo del Estado moderno ha trado consigo una distincin cada vez ms radical entre las dimensiones pblica y privada de la vida social y poltica, lo que tambin se ha vistoreflejadoen la regulacin de sus normales relaciones de interaccin. Ello, agrega, se ha visto acentuado en los regmenes democrticos por la participacin de la sociedad civil en la atribucin de poderes y funciones de la autoridad, a travs del sufragio y las instituciones del rgimen representativo. Ibdem.
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Esto tambin se ve recogido en el artculo 12 de la ley N 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, al desarrollar los motivos de abstencin a propsito del tratamiento del principio de igual denominacin. Este inciso es similar a la prohibicin que se contiene en la letra b) del artculo 78 (actual artculo 84) de la ley N 18.834. Sobre esta norma existe abundante jurisprudencia administrativa emitida con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley N 19.653, cuyos criterios consideramos vlidos para este primer inciso. Entre ellos cabe destacar los dictmenes Ns. 64.788, de 1975,relativoa la participacin de funcionarios en propuestas pblicas; 46.238, de 1980; 761 y 3.737, de 1999, sobre la incompatibilidad de la actuacin de funcionarios en asuntos relacionados con una actividad privada desarrollada por ellos, todos citados por PANTOJA BAUZA, ROLANDO. Ob. cit. Tomo II. Pgs. 567-570.
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tos o materias, aquellos funcionarios que puedan verse afectados por un conflicto de intereses en el ejercicio de su empleo o funcin, en virtud de circunstancias que objetivamente puedan alterar la imparcialidad con que stos deben desempearse". Aplicando dichos preceptos, la jurisprudencia administrativa ha manifestado, en relacin con la facultad de un jefe de servicio para resolver sobre la prrroga de la contratacin de una funcionara, que aqul deba abstenerse de participar en la decisin de prorrogar o no la contratacin de la servidora en cuestin, ya que un antecedente objetivo -una querella criminal-, demuestra la existencia de un conflicto entre ambos empleados que obsta a la imparcialidad con que debe adoptarse la pertinente resolucin. Sin embargo, es menester hacer presente que el criterio con que se emiti dicho pronunciamiento ya haba sido desarrollado con anterioridad por la jurisprudencia administrativa, aun sin la existencia de norma expresa sobre la materia, pudiendo citarse a va de ejemplo el dictamen N781, de 1999. En dicho oficio, se resolvi un reclamo de calificaciones interpuesto por un acadmico de una universidad, teniendo como antecedentes que el afectado haba interpuesto querella criminal en contra de quien luego integrara una de las comisiones informantes de dicho proceso, por el delito de injurias graves en su contra en que habra incurrido en carta dirigida al rector, lo que independientemente de la calificacin de delito que la justicia criminal le otorgase en definitiva a las expresiones all vertidas, constitua un juicio valrico sobre la actuacin universitaria del recurrente. Adems, otro acadmico, que integr esa misma comisin, haba servido de testigo en el indicado proceso judicial y la carta que motiv la querella tambin fue firmada por un miembro de nmero de la comisin de calificacin de la facultad, el que, a su vez, suscribi una declaracin de acadmicos, en que stos solidarizan con el querellado y manifiestan la necesidad de que el querellante no siga manteniendo su calidad de jefe de departamento.
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En mrito de tales circunstancias se concluy que, aunque no exista norma legal o reglamentaria que, en relacin con el proceso calificatorio de los acadmicos de la universidad, contemplara causales de inhabilitacin o recusacin respecto de los integrantes de las comisiones que en l intervienen, en resguardo de la objetividad e imparcialidad que, en general, debe imperar en los procesos calificatorios, ante una situacin como la analizada, en que existe constancia previa de la opinin que a los integrantes de las comisiones referidas les merece la actividad de un acadmico sujeto a su evaluacin, corresponde que los miembros de la comisiones calificadora o informante, en su caso, se abstengan de participar en los acuerdos que esos rganos adopten respecto del funcionario ocurrente. En este orden de ideas, es relevante destacar que se ha estimado que la circunstancia de que el alcalde y los concejales sean socios de una cooperativa, constituye un elemento objetivo que impide que tales autoridades en el ejercicio de sus respectivos cargos, atendido el inters personal comprometido, puedan intervenir en los asuntos referidos a la mencionada asociacin, encontrndose en consecuencia, el alcalde imposibilitado para asumir ante la cooperativa la representacin de la municipalidad de que se trate en los derechos que le asisten a sta, a su vez, en calidad de socia de esa entidad. Siguiendo un criterio similar, el dictamen N 52.919, de 2003, estableci que la circunstancia de que a los abogados del Consejo de Defensa del Estado les corresponda defender ante los tribunales los intereses estatales, hace que dicha funcin no parezca compatible con la de miembro del Tribunal de Contratacin Pblica. En efecto, aade, atendidos los fines y la naturaleza de ambos organismos -uno encargado de la defensa en juicio de los intereses del Estado y otro con competencia para resolver litigios en que sern parte instituciones estatales- el desempeo simultneo de ambas funciones generara para la persona que las asumiera un conflicto potencial de intereses que le restara la imparcialidad necesaria para el ejercicio de dichos cargos pblicos.
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Ver dictamen N 36.529, de 2000, de la Contralora General.
En este sentido, ver dictmenes Ns. 14.877 y 18.721, ambos de 2002; 54.842, de 2003 y 20.063, de 2004, todos de la Contralora General de la Repblica.
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Por otra parte, cabe destacar el dictamen N 44.864, de 2000, que estim procedente la instruccin de un procedimiento disciplinario contra un director jurdico de un municipio, quien actuando privadamente y en representacin del ex gerente general de una empresa que se adjudicara la licitacin privada para el diseo e instalacin de las pginas web de esa entidad edilicia, present demanda laboral en contra de aqulla. Lo anterior, porque si bien a la direccin jurdica no le cupo actuacin en el proceso de licitacin -puesto que aqul fue encomendado a otra unidad municipal- y, adems, la actuacin del funcionario como abogado patrocinante se realiz antes de la vigencia de ley N 19.653, con posterioridad a esa data, l, en su calidad de director jurdico, emiti un informe que implicaba participar en el proceso de toma de decisiones respecto de la situacin de la empresa involucrada, en circunstancias que objetivamente exista un elemento que le restaba imparcialidad para intervenir en esa gestin, sin que ello se altere por el hecho de que el informe evacuado pueda estimarse ajustado a derecho. Como puede advertirse, el oficio reseado implica una clara aplicacin de las normas contenidas en el N 6 del artculo 62 de la ley N 18.575, y el reconocimiento de que la prohibicin en comento tiene por objeto precaver o evitar la existencia de una situacin poco transparente, aun cuando en la especie no se produzca un efecto determinado. Adems, la citada jurisprudencia, tanto anterior como posterior a la entrada en vigencia de la ley N 19.653, no constituye sino una concrecin y aplicacin de lo prescrito en el N 2 del artculo 19 de la Carta Fundamental, que impide a la autoridad establecer diferencias arbitrarias, lo que fcilmente puede ocurrir en los casos en que exista una circunstancia objetiva que altere la imparcialidad del servidor que debe adoptar una determinada decisin, ms an si tal potestad posee elementos discrecionales. Todo lo anteriormente expuesto confirma que para que se configure un conflicto de intereses no se requiere que, en la prctica, se acte con parcialidad, sino que basta con que se presente alguna circunstancia que, momentneamente o en relacin con un asunto en particular, pueda restarle imparcialidad a un servidor determinado para el ejercicio de la fun-
cin pblica, por lo que se trata de una situacin eventual de discriminacin arbitraria o desviacin de fin. De este modo basta la simple amenaza o posibilidad de menoscabo de la imparcialidad y objetividad en el actuar del agente administrativo, en tanto "bien jurdico protegido", para que se configure el conflicto en comento. 4.2. Trfico de influencias Bajo la denominacin genrica de "trfico de influencias", se asocian conductas especficas denominadas nepotismo , "amiguismo" o "compadrazgo". Tal como lo plantea Cury, el trfico de influencias es una conducta que, en nuestro medio -y probablemente, en los de la mayora de los pases iberoamericanos- no slo ha contado con la tolerancia de la sociedad, sino que, incluso, ha estado rodeado de un cierto halo de prestigio, conformando caractersticas personales que se aprecian y que acrecientan la influencia de sus portadores.
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Sobre la desviacin de fin, ver: MADARIAGA GUTIRREZ, MNICA. Ob. cit., pgs. 50 y siguientes. FERNNDEZ, TOMS-RAMN. Arbitrariedad y discrecionalidad. Editorial Civitas. Madrid. 1991. Pgs. 28 y siguientes. COSCULLUELA MONTANER, LUIS. Manual de Derecho Administrativo. Tomo I. Editorial Civitas. Madrid. 1991. Pg. 126. Dictmenes Ns. 516, de 1996; 43.507, de 2000, y 3.837, de 2001, todos de la Contralora General de la Repblica. Analgicamente con esta descripcin del conflicto (potencial) de intereses, cabe sealar que el derecho penal contempla la figura del delito de peligro, esto es, "aquellos en los cuales basta la simple amenaza de un determinado bien jurdico, la posibilidad inmediata de su menoscabo, aun sin lesin jurdica del mismo, para que se entiendan tpicamente perfectos. Estos delitos aparecen en mucho menor nmero en las legislaciones y se establecen para prevenir incluso el riesgo de ciertos bienes jurdicos (...) basta que se presente el hecho que la ley describe y que el legislador estim peligroso". NOVOA MONREAL, EDUARDO. Curso de Derecho Penal Chileno. Tomo I. Editorial Jurdica ConoSur. 2* Edicin. 1985. Pgs. 266-267. Conforme al Diccionario de la Lengua Espaola, se refiere a la desmedida preferencia que algunos dan a sus parientes para las gracias o empleos pblicos. CURY URZA, ENRIQUE: "Notas sobre el trfico de influencias". Revista de Ciencia Poltica. Volumen XVm. Ns. 1-2. 1996. Edicin Especial. Pg. 99.
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En nuestra realidad latinoamericana se encuentra muy arraigada la subcultura del "amiguismo" o del "compadrazgo", lo que conduce, casi inevitablemente, a que no se distinga en forma clara entre el inters pblico y el privado, y por ende, a que se produzcan conflictos de intereses. Sin embargo, "siempre coexisti con la admiracin por el "influyente" un trasfondo crtico, que yace en el ncleo de ciertas opiniones indisimuladamente peyorativas (...) estos criterios adversos han cobrado mayor significacin y, actualmente, prevalecen sobre los halagadores: usar la influencia de que se dispone para asegurarse o asegurar ventajas a otros ha llegado a contemplarse cono una forma de "corrupcin" que debe ser drsticamente reprimida, lo cual equivale a decir, castigada con una pena" . f En general, podemos sealar que, en lo que interesa, el trfico de j influencias implica ejercer la potestad de que goza el empleado o la l influencia que su cargo le otorga, en beneficio personal, de su familia o ( amigos, en lugar de aspirar al servicio de los intereses colectivos. r~ De esta nocin se desprende la intervencin de dos rdenes de suje\ l ^ - que son quienes, investidos de potestades pblicas , J j j \ j j las ejercen sobre los pasivos. los cuales, con o sin potestad pblica, en razn de su situacin, se encuentran en posicin de acceder y satisfacer . las demandas de los primeros. El contenido de esta figura no necesariamente se conforma por la orden impartida de un superior jerrquico a uno o ms de sus subalternos, sino que ms bien adquiere la modalidad de una induccin a actuar o no actuar de un modo determinado, sin que sea elemento imprescindible la existencia de un vnculo de subordinacin entre ambos sujetos.
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Contratara General de la Repblica. Ob. cit., pg. 68. CURY URZA, ENRIQUE. Ob. cit., pg. 99. Contratara General de la Repblica. Ob. cit., pg. 69. En este sentido, cabe recordar que esta "actividad ilcita puede ser ejercida no slo por el funcionario pblico en su estricto sentido, sino tambin por todos aquellos que invisten una potestad pblica, o cuyos cargos sean remunerados con fondos fiscales, como por ejemplo, un Ministro de Estado". Contralona General de la Repblica. Ob. cit., pg. 70.
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El objetivo del trfico de influencias es conseguir que la persona sobre la que se ejerce (sujeto pasivo) acceda al requerimiento que le es formulado, para beneficio de quien trafica con su influencia o para un tercero relacionado o allegado al inductor. Sin embargo, lo que determina la ilicitud de esta figura es la sola circunstancia de abusar o utilizar la autoridad, cargo o posicin funcionara en que se encuentre el sujeto activo, y no slo su objetivo -el que por s solo puede configurar una desviacin de fin en el ejercicio de las atribuciones o potestades inherentes a un determinado empleo pblico-, o las consecuencias o efectos del perfeccionamiento de un acto de esta ndole. A este respecto, la Comisin Nacional de tica Pblica estim necesario establecer especficamente el trfico de influencias como prohibicin para los funcionarios pblicos, sealando que "debern considerarse expresamente como infracciones administrativas aquellas conductas que, mediante el abuso de la funcin pblica desempeada, supongan el ejercicio indebido de influencias tendientes a la obtencin de resoluciones injustas que beneficien al infractor". En definitiva, tal proposicin fue recogida en el N 2 del artculo 62 de la ley N 18.575, el cual menciona, entre las conductas que contravienen especialmente el principio de la probidad administrativa, la de hacer valer indebidamente la posicin funcionara para influir sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para s o para un tercero; de manera tal que, como puede advertirse, se describe el trfico de influencias propiamente tal como una conducta especfica y diversa de la intervencin en asuntos en que tuviesen inters ciertas personas relacionadas por parentesco con un determinado servidor, o el empleo de bienes de la institucin u organismo estatal para fines ajenos a los institucionales, contempladas en el estatuto administrativo, a las que sola reconducirse esta figura.
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Comisin Nacional de tica Pblica. Ob. cit., pg. 23. En este sentido, ver dictmenes Ns. 31.379, de 1997; 42.280 y 729, ambos de 1994 y 8.991, de 1991, todos de la Contratara General de la Repblica.
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N A N C Y BARRA GALLARDO
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Quien incurre en la indicada conducta no slo privilegia un inters particular, sino que, adems, al ejercer la influencia que un determinado cargo pblico pueda proporcionarle, transgrede el deber de moralidad y rectitud con que debe desempear las funciones que le han sido encomendadas, atentando con ello, adems, contra el primer elemento que hemos definido como integrante del principio de probidad administrativa. 4.3. Exigencias y modalidades del inters general El artculo 53 de la ley N 18.575, seala que "el inters general exige el empleo de medios idneos de diagnstico, decisin y control, para concretar, dentro del orden jurdico, una gestin eficiente y eficaz". Adems, prescribe que el inters general "se expresa en el recto y correcto ejercicio del poder pblico por parte de las autoridades administrativas; en lo razonable e imparcial de sus decisiones; en la rectitud de ejecucin de las normas, planes, programas y acciones; en la integridad tica y profesional de la administracin de los recursos pblicos que se gestionan; en la expedicin en el cumplimiento de sus funciones legales, y en el acceso ciudadano a la informacin administrativa, en conformidad a la ley". Como puede advertirse, el citado precepto consagra las exigencias y modalidades de expresin del inters general, de las que aparece de manifiesto que el principio de probidad se complementa e integra, por una parte, con los de eficiencia y eficacia y, por otra, con los de transparencia y publicidad, ya que estos ltimos constituyen una garanta de aqul, desempeando, simultneamente, un rol preventivo y disuasivo. Por cierto que no es novedoso el que la actuacin de la Administracin se encuentre regida por diversos principios, adems del de probidad, ya que el texto original de la ley N 18.575, dedicaba gran parte de su Ttulo I a la enunciacin de imperativos de ese carcter.
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Sin embargo, con las modificaciones que dicho texto experimentara con la entrada en vigor de la ley N 19.653, fundamentalmente en su artculo 3 , no slo se reiteran y sistematizan los principios rectores de la actividad administrativa, sino que ellos se enfocan de una manera integral -tanto desde el punto de vista orgnico como funcionarial-, en funcin de la finalidad de la Administracin que esa misma disposicin se encarga de destacar. De tales principios, de su consagracin normativa y su alcance nos ocupamos en el captulo siguiente, bastando aqu slo con sealar que estas modalidades de expresin del inters general refuerzan -conjuntamente con el establecimiento de catlogo ejemplar de conductas atentatorias contra el principio de probidad-, y se aaden a las exigencias o requerimientos que tradicionalmente se han formulado a quienes se desempean en la administracin pblica, sea mediante la aplicacin del principio que nos ocupa, o de otros, cmo el de juridicidad o el de interdiccin de la arbitrariedad.
o
En este sentido, cabe anotarlos principios de legalidad (artculo 2 ); servicialidad y continuidad del servicio pblico (artculo 3 , inciso primero); autonomas sociales (artculo 3 , inciso segundo); responsabilidad (artculo 4 ); eficiencia (artculo 5 , inciso primero); coordinacin (artculo 5 , inciso segundo); probidad (artculo 13); oficialidad y economa procedimental (artculo 8 ); e impugnacin (artculo 10).
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CAPTULO SEGUNDO PFTQGIDAD APMMSTRATIYA

/TTNOCIN DE PROBIDAD ADMINISTRATIVA

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2. PRIMER ELEMENTO; CONDUCTA FUNCIONARA INTACHABLE Y DESEMPEO HONESTO Y LEAL

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3. SEGUNDO ELEMENTO: MBITO DE APUCACIN

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los deberes y derechos, la responsabilidad y la expiracin de funciones de ese personal

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4. TERCER ELEMENTO: PREEMINENCIA DEL INTERS GENERAL

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Ver dictamen N 36.529, de 2000, de la Contralora General.

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