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EL ROL DEL FISCAL EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO DRA. ROBIGLIO, CAROLINA L.

1. INTRODUCCION 1. 1 LA BSQUEDA DE LA VERDAD REAL En trminos amplios, puede decirse que la finalidad del sistema jurdico, es lograr la paz social, y el proceso penal no escapa de ese objetivo. En el proceso penal, se busca la verdad real para sobre esa base, aplicar la sancin prevista en la ley a la persona que haya realizado la accin antijurdica causando un resultado lesivo descripto en la norma, y le sea reprochable, es decir, que haya actuado en forma culpable. 1. 2 CONCEPTO DE SISTEMA PROCESAL PENAL La funcin de decir el derecho, est en manos del Estado; an existiendo formas de solucin de conflictos anteriores a la etapa judicial, como seran las mediacion es o las conciliaciones, siempre queda la posibilidad de llegar hasta un juez, y que sea ste quien diga el derecho. En materia penal, la aplicacin de sanciones slo puede efectuarse por el Estado a travs de los jueces. Para poder aplicar una sancin el juez debe haber logrado un estado de certeza acerca de lo que ocurri, y al dictar su decisin, debe decir por qu llega a esa conclusin. Esa exteriorizacin de los motivos son los fundamentos de la resolucin o la sentencia. Para desarrollar la investigacin penal deben cumplirse las normas procesales, que rigen el trmite y garantizan los derechos de las partes. Los sistemas procesales penales versan sobre las formas posibles que deben seguirse para que el juez llegue a su conclusin. Traduciendo lo dicho a trminos prcticos, segn qu sistema procesal penal se adopte, variar la forma en que pueden iniciarse las investigaciones, cmo se provoca la intervencin de un juez, qu debe acontecer para llegar a un juicio y a una condena, qu sujetos del proceso tienen que actuar y cmo, qu efectos tienen la accin o inaccin de las partes, todo eso armonizando los derechos de la sociedad a que los delitos sean castigados, con los de defensa y debido proceso de los imputados. 2. SISTEMA JUDICIAL y JUSTICIA PENAL 2.1 LA INVESTIGACIN DE LOS HECHOS La sociedad no es indiferente a los conflictos, que pueden darse entre dos o varias personas, y pueden afectar intereses particulares, generales o del Estado. Cuando a consecuencia de esos conflictos se ven d aados bienes jurdicamente protegidos, surge un inters de reparacin que excede a las personas individuales involucradas. En los casos meramente patrimoniales, la solucin es particular, quienes estn envueltos en ellos acuden a la Justicia, pero no existe una necesidad de descubrimiento de la verdad real, ni hay un inters superior que trascienda los de los sujetos involucrados. En los casos en que adems se afectan intereses de la sociedad o bienes jurdicamente protegidos por normas penales de accin pblica, es necesaria una intervencin de algn rgano del Estado que detentando el poder reguladamente, restituya el anterior estado de cosas. La persecucin penal como se dijo, est monopolizada por el Estado, que ejerce este poder aplicando formas disuasivas de determinadas conductas, entre las que se incluye la imposicin de castigos. En un Estado regido por la forma republicana de gobierno, el poder est dividido, y la porcin de su poder a la que aludimos, se ejerce a travs de los jueces que son los funcionarios del Estado a cargo de decir el derecho. Decamos que los sistemas procesales penales regulan las formas que deben seguirse para que los jueces puedan llegar a dictar una sentencia justa; ahora bien, para que estn en condiciones de hacerlo, existen formas diversas de presentarles los casos, como se ver. 2.2 SISTEMAS PROCESALES PENALES. CLASIFICACIN Se clasifican en: a) Sistema inquisitivo -que es un modelo con resabios absolutistas-. b) Sistema mixto -adoptado por el actual Cdigo Procesal Penal de la Nacin-. c) Sistema acusatorio -con clara diferenciacin entre la funcin persecutoria y la decisoria y en el que el Ministerio Pblico es la figura de mxima relevancia-.

3. SISTEMAS INQUISITIVO, MIXTO Y ACUSATORIO 3.1. SISTEMA INQU ISITIVO Es un modelo procesal hoy considerado vetusto, que toma una forma concentrada de ejercer el poder penal y la persecucin pblica, organizando los procedimientos en torno del juez, con resabios absolutistas. En este modelo, el poder estatal para ejercer la persecucin penal est concentrado en la figura del Juez de Instruccin, que puede actuar por s, con escasos controles de las partes durante el proceso, lo que por ese motivo deja lugar para incurrir en arbitrariedades. Las facultades del juez de instruccin segn estos modelos, incluyen iniciar investigaciones por s, detener personas, interrogarlas, investigar, producir pruebas y condenar. Teniendo en cuenta que el Juez realiza l mismo todas esas tareas, pierde la imparcialidad, porque se involucra en la investigacin asumiendo funciones de persecucin. En este tipo de sistemas no se cumple debidamente la garanta de defensa y debido proceso, que exige que sea el titular de la accin penal pblica quien pida una sancin, que la defensa se a puesta en condiciones de rebatir los argumentos del Fiscal, y el Juez o tribunal resuelva sin preconceptos. En el sistema inquisitivo el Ministerio Pblico Fiscal no tiene cabida por falta de funciones que le permitan asegurar la imparcialidad del Juez, por tal motivo en tiempos pasados, pases como Chile y Honduras directamente haban eliminado el Ministerio Pblico Fiscal de sus ordenamientos, hasta hace pocos aos, en que se implement el sistema acusatorio. No debe confundirse la clasificacin de sistema inquisitivo o acusatorio con sistema escrito u oral, porque son categoras diferentes y puede haber inquisitivos orales. Por otra parte, que exista la figura del Fiscal no implica que el modelo sea respetuoso de las garantas, porque su figura se torna irrelevante si se le quitan facultades o si su intervencin es meramente formal. 3.2. SISTEMA MIXTO O INQUISITIVO REFORMADO En la bsqueda por morigerar los sistemas inquisitivos, surgieron las versiones mixtas o sistemas inquisitivos reformados, ejemplo de los cuales era el Cdigo de Procedimientos en Materia Penal -que en realidad tena marcada tendencia inquisitiva-, que rigi el procedimiento federal argentino hasta 1992, en el que se prevea una etapa de instruccin o sumario a cargo de un juez d instruccin, netamente e inquisitiva y un plenario o juicio a cargo de un juez de sentencia, con algunos rasgos acusatorios. Tambin entra en esta categora el actual Cdigo Procesal Penal, en el que si bien la tendencia es ms acusatoria y se resalt noto riamente la figura del Fiscal respecto del anterior sistema, no se le dio la exclusividad en la titularidad de la accin penal pblica y algunas de sus funciones propias han sido absorbidas por los jueces, como se ver. La caracterstica de mixto no la da que cada etapa sea de una categora distinta, sino que dentro de cada una de ellas puede haber ingredientes de uno y otro como ocurre en la actualidad con el Cdigo Procesal Penal establecido por ley 23.584. La imparcialidad es una de las condiciones de que el Juez debe estar siempre revestido, y esa imparcialidad es esencialmente incompatible con la funcin de acusar, por lo que si el Ministerio Pblico Fiscal o el querellante no instan la accin, no debera poder hacerlo el Juez. En referencia al anterior sistema procesal federal, se sostena que el plenario era un juicio similar al ordinario en materia civil en que las partes se enfrentan en forma contradictoria, por lo que abrir la etapa del plenario sin una acusacin, hubiera sido como tramitar un juicio ordinario civil sin actor demandante. En la teora y segn la exposicin de motivos que acompa aquel proyecto de ley, se sostena que era un sistema acusatorio por el cual se pona en manos de un sujeto distinto del Juez el cometido de mantener viva la accin. Como se ve, la teora que rodeaba ese sistema era de perfil acusatorio 1 , sin embargo, con la prctica se demostr que no era as. Se sostena que el Ministerio Pblico Fiscal no era tanto una parte, sino un rgano de persecucin que deba obrar en forma objetiva e imparcial, con la misin de colaborar con el Juez en la averiguacin de la verdad y con la obligacin de proceder tanto en contra como a favor del imputado. Sin embargo, aunque el Juez no poda llegar a una condena sin impulso de la parte, en los hechos, el sumario era tanto ms relevante que el plenario, que en gran cantidad de los casos, las partes no ofrecan pruebas en esta ltima etapa y era frecuente que expresamente renunciaran a hacerlo. El Fiscal tena funciones tan poco relevantes, que poda llegar a darse el caso de que su primera intervencin en el legajo recin ocurriera luego del sumario, a fin de cumplir con la formal acusacin. Esto significa que el Juez poda iniciar investigaciones de oficio sin que un tercero se lo requiriera, poda delegar la investigacin en la polica -segn el tipo de delitos de que se tratara- y desplegaba amplsimas facultades tanto en el sumario como en el plenario. En sntesis, a pesar de la letra del cdigo y de las intenciones del legislador al sancionarlo, en la prctica no haba una separacin real de la funcin acusadora de la de juzgar. Se dice que el actual procedimiento federal tambin es mixto porque si bien se declama que el titular de la accin es el Fiscal (artculos 5, 65, 188, 195 del C.P.P.), en el sumario el juez de instruccin conserva una fuerte presencia, ya que tanto puede investigar sin intervencin del Fiscal manejando solo su investigacin an ante un pedido desestimatorio del Fiscal, como delegrsela a ste, reasumir y la eventualmente volver a delegarla, puede convocar al imputado, interrogarlo, procesarlo e incluso en algunos casos, elevar a juicio sin que esa sea la opinin del Ministerio Pblico Fiscal, e incluso se ha dado el caso de condena sin acusacin, como se ver ms abajo, adems de que durante el sumario tambin la defensa tiene limitada intervencin.

En sntesis, el procedimiento establecido por el Cdigo Procesal Penal, permite dar al proceso penal un tinte bastante acusatorio, pero tambin permite lo contrario, dada amplitud del margen de discrecionalidad que deja en manos del juez de instruccin en algunas cuestiones. Debe decirse en su favor, que se trata de un ordenamiento procesal de transicin, necesario para que el paso de un sistema fuertemente inquisitivo como el anterior hacia otro absolutamente acusatorio que eventualmente vendr, sea paulatino. 3.3. SISTEMA ACUSATORIO En los sistemas acusatorios, procurando preservar la objetividad e imparcialidad del Juez, se separan marcadamente las funciones persecutorias de las decisorias. Para garantizar la igualdad es necesario que la persecucin de conductas que afectan el orden social o bienes jurdicos en general, sean perseguidas sin distinciones. Para lograr eso, no se puede dejar la persecucin en manos de la vctima o de los particulares, sino que es necesario que esta tarea sea ejercida por un rgano del Estado organizado y especializado; ese rgano es el Ministerio Pblico Fiscal. En este sistema, cada rgano tiene una funcin diferenciada y est sometido al control de los otros. El juicio penal se asemeja a un juicio civil, contradictorio en el que las partes llevan el caso ante el Juez y pesa sobre ellas realizar la prueba para formar la conviccin de quien tiene que juzgar, de modo que ste no es quien investig el caso y se mantiene al margen de esa tarea para poder dictar sentencia sin interferencias ni preconceptos. Esos enunciados aparentemente abstractos, en los hechos implican que la iniciacin de la investigacin slo puede tener lugar a instancia de una parte autorizada, nunca de oficio, y ese impulso debe perdurar a lo largo del proceso y el objeto del proceso no puede extenderse ms all de los hechos incluidos en la acusacin. El Ministerio Pblico Fiscal se torna as en una figura de la mxima relevancia, porque es el titular de la accin, lo cual implica que tiene a su cargo la seleccin de los casos que va a llevar a los tribunales, su investigacin y la acusacin, es decir que es el encargado de la persecucin penal. Esa distribucin de roles torna al Juez en autoridad de control de cumplimiento de las garantas, de tal manera, el Fiscal rene la prueba de cargo y el Juez la valora al elevar a juicio la causa, escuchando antes al defensor. Luego ese esquema se repite en la etapa del juicio, en la que ambas partes acusacin y defensa- en igualdad de condiciones ofrecen prueba y alegan sobre sta, para que el Tribunal pueda dictar sentencia. 4. UBICACIN DEL MINISTERIO PUBLICO FISCAL 4.1. UBICACIN INSTITUCIONAL De acuerdo a su insercin en el sistema de organizacin de los poderes del Estado, el Ministerio Pblico Fiscal puede ser: a) un rgano autnomo, ya sea extrapoder -cuarto poder- o perteneciendo al poder judicial o ejecutivo, pero con autonoma de actuacin; o b) dependiente, sea del poder judicial o del ejecutivo, sin autonoma. La tradicin continental europea lo ubica en el poder ejecutivo 2. Quienes apoyan que pertenezca al

poder judicial se basan en la necesidad de atribuir a los Fiscales la mxima cantidad de atribuciones en la investigacin preliminar y la posibilidad de crear condiciones ms favorables de imparcialidad. Las tendencias modernas, lo ubican en el poder judicial o como rgano extrapoder. En nuestro pas, quienes se inclinan por considerarlo rgano extrapoder, entienden que es as porque no tiene ninguna de las funciones propias de los poderes legislativo, judicial ni ejecutivo; tambin se ha sostenido que es un cuarto poder porque la reforma de la Constitucin Nacional del ao 1994 le atribuy una seccin especfica a la par que a los tres poderes tradicionales; otros autores sostienen, basndose en el texto del artculo 120 de la carta magna, que no es ni una cosa ni la otra, sino que es un rgano independiente con autonoma funcional y autarqua financiera. De todas maneras, ms all de en qu marco se ubique, el Ministerio Pblico Fiscal debe actuar cumpliendo los postulados de imparcialidad, legalidad, igualdad y justicia. El artculo 120 de la Constitucin describe al Ministerio Pblico como un rgano independiente, autnomo y autrquico, lo que significa que ninguno de los otros poderes puede darle directivas a sus integrantes; por el contrario, con las dems autoridades de la Nacin debe actuar en coordinacin. Se trata de una independ encia que atiende a la autonoma del rgano respecto de los tres poderes clsicos del Estado, pero no se refiere a una independencia de cada uno de los Fiscales dentro del Ministerio Pblico Fiscal, porque sus integrantes no son independientes entre s; en este aspecto rigen los principios de unidad de actuacin y organizacin jerrquica, que implican que el Procurador General debe trazar las lneas de poltica criminal y estrategia de actuacin, y los Fiscales inferiores deben seguirlas an si no las comparten. En este caso, pueden dejar a salvo su opinin personal. Segn la misma norma constitucional, el Ministerio Pblico tiene por funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad, y de los intereses generales de la sociedad. La reglamentacin que complementa dicho artculo 120 es la Ley Orgnica del Ministerio Pblico (ley 24.946), segn la cual el Ministerio Pblico es nico y est organizado jerrquicamente. Dicha organizacin se concreta a travs de un sistema de instrucciones que son obligatorias para los Fiscales. La organizacin jerrquica implica que cada Fiscal en principio no puede tener una autonoma total respecto de las decisiones de naturaleza general adoptadas por el Procurador General de la Nacin, lo cual es requisito para una actuacin eficiente, rpida y coherente.

4.2 CONFORMACION DEL MINISTERIO PUBLICO FISCAL La ley orgnica del Ministerio Pblico regula la conformacin y actuacin de los Ministerios Pblicos Fiscal y de la Defensa. En su artculo 3 describe cmo est integrado el Ministerio Pblico Fiscal, a cuya cabeza est el Procurador General de la Nacin, y luego los Procuradores Fiscales ante la Corte Suprema y el Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas; Fiscales Generales que actan ante los Tribunales colegiados, de Casacin, de segunda instancia, Fiscales Generales adjuntos; Fiscales ante los Jueces de 1 instancia y Fiscales Auxiliares. Existen tambin numerosas dependencias en el Ministerio Pblico Fiscal que no tienen actuacin ante los Tribunales. 4.3. INDEPENDENCIA y DISCRECIONALIDAD DEL FISCAL Como se dijo, el Ministerio Pblico Fiscal es independiente, pero cada Fiscal no lo es respecto de sus superiores y del Procurador General, sino que hay una organizacin jerrquica -a diferencia de lo que ocurre entre los jueces- que es necesaria para que la actuacin sea coherente. La forma de implementar esa actuacin unificada y coherente, es mediante instrucciones generales que el Procurador General de la Nacin y los Fiscales de jerarquas superiores pueden impartir a los inferiores, y stos deben cumplir, a menos que se trate de instrucciones ilegtimas (particulares, contrarias a la ley, o la Constitucin Nacional). La instruccin general primordial vigente es aquella por la que los Fiscales en caso de duda en la interpretacin de una norma, deben optar por aquella que les permita mantener viva la accin. Tambin existen instrucciones en sentido de que ante la colisin de la interpretacin de dos normas, debe estarse por aquella que habilite la jurisdiccin del juez (19/10/77). Asimismo los Fiscales deben cuidar con especial celo que se agoten todas las medidas de prueba en la comprobacin de los delitos y la sancin de sus responsables (Res. 36/91) y los Fiscales estn obligados a tomar todas las medidas procesales a su alcance para evitar que queden firmes los fallos contrarios al inters de la accin pblica, cuya defensa les est confiada (5/9/78). Esos lineamientos acordes con el rgimen constitucional y su reglamentacin procesal, p ermiten concluir que si bien los Fiscales deben utilizar todos los remedios procesales que el ordenamiento les da para mantener viva la accin, eso ocurre cuando estn convencidos de que el hecho constituye delito o cuando tienen alguna duda acerca de cmo ocurri el hecho, pero no cuando su conviccin es que no ha habido ilcito penal. De tal forma, los Fiscales cuentan con un margen de discrecionalidad que les permite desistir de la accin en ciertos casos en que consideran fundadamente que no hay pruebas o que el hecho probado es atpico. Vale decir que el Fiscal no tiene una obligacin de instar la accin como sea slo porque est ante un expediente con una denuncia, lo cual sera carente de razonabilidad. No se trata ste del caso en que el Fiscal no acusa arbitrariamente o por un error. Se trata de los casos en que el Fiscal, a consecuencia de las pruebas incorporadas, llega a la conclusin fundada de que no existi delito o que la persona imputada no intervino, o que no ser posible probar que hubo delito o quin lo cometi. Llegado ese punto, evaluados los antecedentes con prudencia, el Fiscal en uso de su margen de discrecionalidad, no est obligado a mantener la accin vigente y puede entonces, desistir de ella. En sntesis, en caso considerar que el hecho probado no es delito, ese margen de discrecionalidad con que cuentan los Fiscales, les permite no instar la accin, pedir el sobreseimiento o la absolucin fundadamente, segn en qu etapa del proceso se encuentren, como se ver luego. 5. EL FISCAL 5.1. DEBER DE ACTUAR CON OBJETIVIDAD Y VELAR POR LA LEGALIDAD DEL PROCESO En algunos ordenamientos, el Ministerio Pblico Fiscal adems de cumplir una funcin exclusivamente de persecucin -como ocurre en los sistemas norteamericano y britnico-, puede ser considerado como un garante de la legalidad o custodio de la ley, como ocurre actualmente en nuestro ordenamiento nacional; eso significa que adems de investigar para concretar la acusacin, tiene un deber de velar por conseguir toda la prueba, incluso aquella que beneficia al imputado y de velar por que ninguno de los derechos del imputado sea menoscabado e incluso en ocasiones, de recurrir en favor del imputado. Un Ministerio Pblico Fiscal que tiene ese deber adicional, es hbrido, porque implica que un mismo agente deber defender intereses contradictorios, y ese es un punto de partida errneo, porque nadie puede representar a la vez intereses contrarios en ningn ordenamiento jurdico. Adems queda diluido el carcter contencioso del juicio. Los sistemas acusatorios ntidos no obligan al Fiscal a velar por los derechos del imputado, sino que procuran una mejor garanta de defensa colocando al imputado y su defensa en igualdad de condiciones con el Fiscal, y generalmente contienen normas relativas a la promocin y proteccin de los intereses de las vctimas a cargo del Ministerio Pblico. Es innecesario aclarar que el Fiscal sin esa carga y con la nica misin de representar fuertemente la funcin persecutoria, igualmente debe actuar dent de la ley, como todos los ciudadanos. ro 5.2. ETAPAS DEL PROCESO: Los procesos penales constan de varias etapas en las que intervienen distintos Magistrados, tanto del Poder Judicial como del Ministerio Pblico, sean Jueces y Fiscales de 1 Instancia, d Juicio, o de e Cmara. La etapa de sumario es aquella en que se obtienen las pruebas necesarias para comprobar si hubo un delito, quines fueron los autores y partcipes, todas las circunstancias relativas a la calificacin del

hecho; pruebas acerca de la existencia de atenuantes y agravantes de la conducta de los intervinientes, y de la acreditacin del dao causado. El sumario segn el ordenamiento procesal actual slo puede iniciarse vlidamente por requerimiento fiscal de instruccin, o por prevencin o informacin policial. Reunidas las pruebas suficientes a ese fin, el Fiscal solicitar al Juez la elevacin de la causa a juicio. Segn qu procedimiento rija, durante el sumario ser imprescindible o no escuchar al imputado (a travs de la declaracin indagatoria) y dictar a su respecto auto de procesamiento, como requisitos previos necesarios para la elevacin, tal como ocurre con el sistema actualmente vigente. En general se entiende que en los sistemas acusatorios no es necesaria la intervencin y declaracin del imputado durante el sumario, salvo que por su propia voluntad desee hacerlo, porque el caso es presentado por el Fiscal en los Tribunales de juicio como si fuera una demanda, y la prueba se va a producir en el juicio, y esa es la ocasin para escuchar al imputado. Una vez elevada la causa, interviniendo ya un Tribunal Oral si el delito es criminal, y el mismo juez nico en caso de tratarse de un delito correccional, segn nuestro sistema vigente, el juicio debe ser un debate pblico, oral, continuo y contradictorio en el que los jueces escuchen las pruebas y los alegatos de ambas partes y luego decidan en base a esos elementos, con total imparcialidad. En los sistemas ms inquisitivos, existen etapas procesales bien diferenciadas, de prevencin, de sumario y de juicio o plenario, que en los modelos acusatorios se desdibujan, porque el Fiscal debe trabajar junto con la prevencin en la recoleccin de pruebas informalmente, dejando de ser necesario un expediente que se forma siguiendo rigurosas tradiciones de actuacin, en tanto se garantice el derecho de defensa, porque lo que se acte durante el sumario deja de tener la fuerza probatoria que se le asigna en sistemas inquisitivos o mixtos, en los que muchas veces la sentencia se dicta casi exclusivamente en base a las pruebas colectadas durante el sumario. 5.3. TEMAS PENDIENTES EN TORNO DEL MINISTERIO PBLICO FISCAL: Un peligro de los primeros pasos al implementarse el sistema acusatorio donde no lo haba, que se evidenci en casi todos los pases de Latinoamrica en los que se instituy hace relativamente poco tiempo, es que el Ministerio Pblico Fiscal constituya un sistema equivalente de lo que antes era la Justicia de Instruccin, incurriendo en prcticas inquisitivas y burocrticas, que alargan las investigaciones y afectan la intervencin de la defensa. A pesar de las reformas de la dcada de los aos 1990 en los sistemas procesales de Amrica Latina, sealan estudios emanados de institutos de investigacin como CEJA e INECIP3 que en g eneral se advierte que habiendo transcurrido varios aos de vigencia del sistema acusatorio, an persisten algunos problemas que evidencian que el sistema acusatorio puro pueda considerarse totalmente afianzado, tales como que los jueces no dan el espacio que les corresponde a los fiscales porque suelen tomar las asignacin de facultades al Ministerio Pblico Fiscal como un recorte de las suyas propias; los Ministerios Pblicos an no han asumido como propio el compromiso con la seguridad ciudadana; los Fiscales de inferior jerarqua tienen de hecho y an dentro del esquema jerrquico descripto, una autonoma que dificulta el trazado y cumplimiento de polticas criminales desde la jefatura del Ministerio Pblico Fiscal (Procuracin General de la Nacin, en nuestro pas). Es imprescindible acortar la duracin del sumario, as como tambin establecer un sistema y asignar medios para atender la asistencia, asesoramiento y proteccin de las vctimas, trazar un criterio claro que permita y rija una relacin armnica y fructfera con la polica; y dar adecuada publicidad a la gestin del Ministerio Pblico para que la ciudadana conozca su existencia primero, y luego sus esfuerzos, acciones y logros. Los grandes temas de estudio relacionados al crecimiento de la figura del Ministerio Pblico Fiscal son su actuacin durante el sumario (durante el juicio la misin es clara), su relacin con las fuerzas de seguridad y su relacin con la ciudadana. La preparacin del juicio es lo ms importante, por lo que la instruc cin del sumario debe estar a cargo del Fiscal; ste tiene que preparar su acusacin y para eso, es ideal que sea l mismo quien colecte las pruebas a tal fin y no el Juez. El Juez debera mantenerse al margen de la investigacin en tanto que el Fiscal debe ser el investigador que obtiene evidencia para ir a juicio. Tambin se aspira a que el Fiscal a cargo del sumario contribuya a desformalizar la investigacin. Actualmente se conforman legajos y la actuacin judicial se rige por el criterio de que lo que no est en el expediente, no existe, y esto debe dejarse de lado, porque la prueba de cargo ser incorporada en el juicio, en tanto que la prueba del sumario es slo la necesaria para llegar al mentado juicio. El representante del Ministerio Pblico Fiscal en su relacin con la comunidad debe ser reconocido como el abogado de la sociedad en conjunto, independientemente de que la vctima del caso particular opte por presentarse e intervenir activamente en el expediente constituyndose en parte querellante con un abogado de su confianza. 5.4. POSIBILIDAD DE CONCURRENCIA DE DISTINTOS SISTEMAS: La doctrina moderna no descarta que ante la diversidad de formas delictivas, puedan implementarse sistemas procesales diferentes segn el tipo de delitos de que se trate, para dar mejor respuesta judicial a la sociedad afectada por la criminalidad. En nuestro Cdigo Procesal Penal existen casos en que por modificaciones posteriores a su entrada en vigencia, se han ido incorporando procedimientos tpicamente acusatorios para determinados casos como los delitos in fraganti (353 bis y ter) y los secuestros extorsivos (art. 212 bis), y otros procedimientos especiales, como los casos de delitos de autor desconocido (art. 196 bis).

6. DISPONIBILIDAD DE LA ACCION y PRINCIPIO DE LEGALIDAD 6.1. CONTROL DE RAZONABILIDAD Se hizo referencia antes al margen de discrecionalidad con que cuenta el Fiscal para desistir de la accin cuando se encuentra ante hechos que no constituyen delito. Sin embargo, existen algunos regmenes en los cuales an tratndose de un delito, el Fiscal tiene la facultad de no instar la accin En un sistema acusatorio puro que no es el caso actualmente vigente en el mbito nacional-, cuando el Fiscal dispone de la accin (no acusa), los jueces pierden jurisdiccin para expedirse, porque como se dijo, no pueden actuar por s, ya que la promocin de la accin slo est a cargo de los Fiscales, y esta instancia debe perdurar a lo largo de todo el proceso4. Cuando eso acontece, determina diferentes consecuencias prcticas en el expediente. Si el Fiscal no acusa porque no existi delito, el Tribunal pierde la jurisdiccin; si el Fiscal no acusa arbitrariamente o por error, se admite el control por parte de los jueces, que pueden anular la actuacin del Fiscal, lo que implica que deber hacerse un nuevo juicio 5 .

Es decir que los pedidos absolutorios del Fiscal deben soportar un control de razonabilidad que est a cargo de los jueces6 . Si lo superan, los jueces no pueden condenar faltando acusacin. Si no lo superan, ser necesario hacer un nuevo juicio, con otro Fiscal y eventualmente tomar medidas disciplinarias contra aqul que no inst la accin. 6.2. EJERCICIO DE LA FACULTAD DENTRO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Dentro de nuestro ordenamiento positivo7, actualmente 8 rige el principio de legalidad que significa que ante la comisin de un delito de accin pblica, hay una actuacin automtica e ineludible del Estado a travs de los rganos correspondientes; el Ministerio Pblico Fiscal est obligado a instar la accin y reclamar a los jueces el juzgamiento, y stos deben hacerlo. Ningn rgano del Estado puede disponer de la accin. Es decir que ni el Fiscal ni los jueces pueden decidir no intervenir en hechos que en principio se presentan como delitos, significa que no se puede elegir qu delitos de orden pblico perseguir y qu delitos dejar caer, o en otras palabras, respecto de qu delitos disponer de la accin. La ya aludida discrecionalidad de los Fiscales por el contrario, se refiere a la posibilidad de ser ellos quienes evalen inicialmente si el hecho en cuestin se trata de un delito o no, y si se determina que en principio no es delito (por ejemplo si desde un comienzo se advierte que la conducta denunciada no est descripta en ningn tipo penal), tienen la posibilidad de no promover la accin. Principio acusatorio y principio de oportunidad o dispositivo, no son sinnimos ni van necesariamente juntos. El principio acusatorio es como ya se dijo, el sistema segn el cual el rgano que juzga es distinto del que investiga y acusa. El principio dispositivo es aqul segn el cual los rganos judiciales seleccionan qu delitos llevar a juicio de oficio y sancionar, y cules no, cundo se dispone de la accin. En un sistema acusatorio sin principio dispositivo, cuando el Fiscal no acusa, como se mencion, los jueces pueden evaluar la posibilidad de anular ese desistimiento cuando sea arbitrario, es decir que no se motive en la inexistencia de delito o en la falta de pruebas, sino que sea por disposicin, en cuyo caso el Fiscal estara obrando fuera de la ley. Vale decir, el Fiscal puede no acusar por falta de pruebas o porque es atpico el hecho, es decir no es subsumible dentro de ningn tipo penal, pero no por considerar que el hecho no debe ser pe rseguido pese a ser delito; el Fiscal no tiene facultades para tomar esa decisin, porque rigiendo el principio de legalidad y no el dispositivo, la ley no se lo permite, como tampoco se lo permite a los Fiscales de jerarquas superiores, ni a los Jueces. En general, en los sistemas con principio dispositivo, queda en manos del Ministerio Pblico Fiscal la decisin de qu asuntos deben ser investigados, y qu asuntos deben llegar a juicio, dada la funcin de este rgano. Sin embargo, an en los regmenes donde rige el principio dispositivo, la decisin de qu casos llevar a juicio no es del Fiscal que interviene en el caso en forma autnoma, porque es una decisin de poltica criminal que lo excede y que debe ser tomada por el Jefe del Ministerio Pblico Fiscal y debe ser cumplida por todos los Fiscales por igual. Esa decisin involucra elegir qu bienes y qu valores deben ser ms protegidos en determinado momento. Debe entonces tenerse presente no confundir principio de oportunidad (o principio dispositivo) con discrecionalidad del Fiscal. Dentro del principio de legalidad, el Fiscal tiene algunas facultades discrecionales, aunque el desistimiento no priva de jurisdiccin a los jueces, lo que s ocurre en el acusatorio. 7. EJERCICIO DE LA ACCION 7.1. ARTCULOS 188 y 195 DEL CPP. En nuestro sistema judicial vigente actualmente en el nivel nacional, en los comienzos del expediente, cuando recin se formula la denuncia, el Fiscal tiene la facultad de requerir la instruccin si el hecho es delito, o de pedir la desestimacin en caso contrario, o de pedir la incompetencia si la causa se ha iniciado ante un juez incompetente, sea en razn de la materia o del lugar de comisin del hecho. Por su parte, el artculo 195 del CPP dice que la instruccin ser iniciada en virtud de un requerimiento fiscal o de una informacin o prevencin policial.

7.2. INICIACIN DE LAS INVESTIGACIONES: REQUERIMIENTO DE INSTRUCCIN El juego de los artculos referidos, implica que los jueces no pueden iniciar investigaciones por s, sin que un Fiscal lo haya requerido (a menos que exista actuacin previa de alguna de las fuerzas con facultades de prevencin). Sin embargo, como se dijo, el Fiscal no est obligado a instar la accin siempre, ya que tiene facultades discrecionales p ara evaluar si una conducta es en principio delito o no y por ende, para requerir una instruccin o para pedir la desestimacin de la denuncia. En el Cdigo de Procedimientos en Materia Penal Federal que rigi hasta 1992, los jueces podan iniciar investigaciones de oficio sin intervencin de un Fiscal. Actualmente en teora no podran hacerlo, a menos que haya actuacin de una fuerza de seguridad formando un sumario de prevencin. Es decir que si una Polica o la Gendarmera o la Prefectura realizan un procedimiento y elevan al juez el sumario de prevencin, ste queda facultado para actuar. En ese caso, lo que se discute es si adems de esa prevencin policial, es necesario que un Fiscal inste la accin. La jurisprudencia se ha inclinado por la negativa, sobre la base del texto del artculo 195 del CPP. Volviendo al tema que nos ocupa, debe destacarse que existe una excepcin al principio de que los jueces no pueden iniciar investigaciones de oficio, que se form sobre la base de una costumbre que luego tuvo recepcin jurisprudencial no prevista expresamente en el ordenamiento legal. Segn esta interpretacin, an en casos de denuncias ante las cuales el Fiscal no requiera la instruccin, el Juez puede iniciar una investigacin. Como ejemplo se puede maginar una denuncia i presentada ante el juez que ste transfiere al Fiscal para que se expida por el artculo 188 del CPP, el Fiscal solicita fundadamente la desestimacin de la denuncia y el Juez que no est de acuerdo, de hecho prosigue con la investigacin en ese legajo. El cdigo autoriza al juez a realizar pruebas y recibir declaracin indagatoria al imputado, respecto de quien, an sin requerimiento Fiscal, puede dictar auto de procesamiento. El control de estos actos permanece en manos de jueces, y que en caso de recurso, quienes resuelven son los jueces de la a Alzada. Firme el auto de procesamiento, el expediente volvera a la oficina del Fiscal a los fines del artculo 346 del CPP e imaginando que ese Fiscal mantenga su criterio inicial, se negara a requerir la elevacin a juicio solicitando en cambio un sobreseimiento. En tal caso, una vez ms, los jueces pueden disponer la elevacin de los autos en consulta a la Cmara (artculo 348 del CPP) y sta puede ordenar la prosecucin de las actuaciones mandando cambiar de representante del Ministerio Pblico. El nuevo Fiscal debe requerir la elevacin a juicio. De tal forma, en el ejemplo, an sin instancia fiscal o con una intervencin del fiscal forzada, nos encontraramos con un expediente en etapa de juicio. La aceptacin jurisprudencial de esa prctica ocurri inicialmente en el caso AVILA, Blanca9 en que se dijo que el control jurisdiccional de la legalidad del requerimiento desincriminatorio del fiscal se encuentra previsto en el Cdigo Procesal Penal (art. 348), pero para otra etapa del proceso al finalizar la investigacin-, sin embargo, el mecanismo de consulta previsto en el artculo en cuestin, se aplica supletoriamente cuando el Fiscal de 1 instancia no requiere la instruccin y el Ju ez entiende que s debe iniciarse una investigacin. Luego, otros Tribunales siguieron ese mismo criterio, aunque tambin el contrario10 . 7.3. INVESTIGACION POR EL FISCAL Como se mencion, en los regmenes acusatorios, ante la presunta comisin de un delito de accin pblica, el Fiscal debe reunir pruebas como para instar la iniciacin del juicio y durante el debate se producir la prueba en base a la cual el Tribunal luego dicta sentencia. En el sistema actualmente vigente, los Fiscales de 1 instancia pueden instruir slo si el juez delega esa facultad de acuerdo al artculo 196 del CPP, segn el cual los jueces pueden decidir que la direccin de la investigacin de los delitos de accin pblica de competencia criminal quede a cargo del Fiscal o retenerla para realizarla en el Juzgado. En este ltimo caso es necesario el requerimiento fiscal de instruccin, o que la causa se haya iniciado por actuaciones de prevencin. No existen criterios legales que limiten la facultad de los jueces para delegar en l s Fiscales la o direccin de las investigaciones, por lo que puede ser ejercida en cualquier momento del sumario. Eso se presenta como un inconveniente, porque en ningn caso es aconsejable el cambio de instructor cuando la investigacin ya est en pleno curso. Durante el sumario, estando la investigacin delegada en el Fiscal, ste tiene las facultades previstas en los artculos 209 a 215 del CPP. En sntesis, puede citar testigos, ordenar la realizacin de pericias, y requerir informes (art. 212 CPP), y no puede realizar los actos en cuya realizacin debe intervenir el juez como son recibir declaracin al imputado, disponer medidas restrictivas de la libertad y allanamientos, as como los actos definitivos irreproducibles, como sera por ejemplo ordenar realizar una pericia en la que por sus caractersticas tcnicas, la sustancia a peritar se agote totalmente con el estudio (art. 213 del CPP). 7.4. ELEVACIN A JUICIO Cuando llega el momento de decidir la elevacin a juicio, el Fiscal nuevamente puede requerir la elevacin o pedir la produccin de ms medidas de prueba, si considera que la instruccin no est completa, o tambin puede pedir el sobreseimiento, tal como lo dispone el art. 347 del CPP. Sin embargo, como se dijo, los jueces cuentan con la herramienta que les brinda el artculo 348 del CPP mediante la cual pueden forzar al Ministerio Pblico Fiscal a provocar la elevacin a juicio an en contra del criterio del -terico- titular de la accin pblica.

7.5. INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTCULO 348 D EL CPP El artculo 348 del que venimos hablando dice que si el Juez no est de acuerdo con el sobreseimiento solicitado por el Fiscal an si el querellante se expidi por la elevacin a juicio- debe dar intervencin a la Cmara de Apelaciones por seis das; si sta entiende que corresponde elevar la causa a juicio, apartar al Fiscal interviniente e instruir al Fiscal que designe el Fiscal de Cmara o al que siga en orden de turno en tal sentido. De esa forma, cuando el nuevo Fiscal recibe un expediente, en principio no puede ms que proseguir con la accin, ya que el artculo analizado no deja margen para la insistencia del Ministerio Pblico, a menos que posteriormente se hubieren agregado nuevos elementos de juicio que permitan variar el criterio sostenido por los Jueces. El mecanismo expuesto no se compadece con el principio de independencia del Ministerio Pblico Fiscal y deja en evidencia un importante aspecto inquisitivo del sistema procesal vigente. Por tales motivos, y en funcin de la reforma constitucional de 1994 en la que se incluy el artculo 120 dedicado al Ministerio Pblico, y de la entrada en vigencia de la ley orgnica del Ministerio Pblico, se ha planteado que el mentado artculo 348 del CPP habra quedado implcitamente derogado. El argumento principalmente utilizado, y que motiv que el entonces Procurador General impartiera una instruccin a los Fiscales para que soliciten a los jueces la declaracin expresa de derogacin del artculo 348 del CPP en las causas en que pudiera pretenderse su aplicacin, ha sido la contradiccin que surgi entre esa segunda parte del artculo 348 del CPP, con el espritu del texto del artculo 120 de la Carta Magna y de la ley orgnica reglamentaria, al afectar el principio de independencia funciona l y unidad de accin que rigen la organizacin constitucional del Ministerio Pblico 11.

Los pronunciamientos judiciales han mostrado inclinacin por ambas posturas; por ejemplo, la Sala Ia. de la Cmara de Casacin Penal sostuvo que se tiene dicho que e art. 348 del CPP no obstante l establecer una excepcin al principio acusatorio (a la vez que una muestra del procedimiento mixto instaurado), en tanto autoriza al juez de instruccin a requerir a la cmara de apelaciones ... no se opone a la garanta implcita del debido proceso (art. 33 de la CN) ni a la independencia funcional y orgnica del Ministerio Pblico (art. 120 idem), ... el sumario es un procedimiento breve de precoleccin de pruebas con un restringido control de las partes y ... en todo caso debe estarse a la prueba que en definitiva surja del debate que es el juicio contradictorio en sentido estricto. ... por lo tanto los actos cumplidos durante dicha instruccin preparatoria del juicio no pueden dar base a la sentencia sino a una acusacin o en su caso, al pedido de sobreseimiento, razn sta que sumada a la imposibilidad de apertura del proceso en forma oficiosa, convierten al recordado art. 348 slo en una herramienta puesta en manos de los jueces para asegurar la vigencia del principio de o ficialidad en la persecucin penal que consagra nuestra legislacin. ... (CNCasacin Penal, Sala I, reg. 5270, rta. 2/9/02; en igual sentido, Sala IV en Ciaschini, reg. 1733.4, rta. 1/3/99. Tambin en este mismo sentido la Sala A de la Cmara en lo Pe nal Econmico, en autos Essences et Fleurs Sudamericana y otra, rta. 18/7/03). En sentido contrario ... las prerrogativas que la ley le confiere al tribunal de alzada para el supuesto en que entienda que corresponde elevar las actuaciones a juicio separacin e instruccin de fiscalesresultaron implcitamente derogadas mediante la incorporacin del artculo 120 a la CN y con la sancin de la ley orgnica del Ministerio Pblico (24.946). ... hasta tanto no se estipule desde el Parlamento si es que as lo entiende conveniente el legislador un mecanismo de control o de consulta vlido sobre los actos desincriminatorios del agente fiscal, las solicitudes de sobreseimiento efectuadas por los representantes del Ministerio Pblico una vez clausurada la instruccin y con anterioridad a la oralidad, obligan a cerrar el proceso por imposibilidad de proceder ... (CCC, Sala I, causa 35.161, rta. 4/3/04). 7. 6. ACUSACIN Durante el debate oral puede acontecer otra situacin que atenta contra el principio acusatorio, que es la facultad que poseen los Jueces del Tribunal de formular preguntas en lugar de dejar que esa tarea quede a cargo de acusacin y defensa12 . Luego del debate oral, el Fiscal de juicio al alegar, puede acusar y pedir pena o puede pedir la absolucin en la ocasin establecida en el artculo 393 del CPP. No hay total coincidencia de criterios acerca de cules son los efectos del pedido absolutorio del Fiscal de Juicio. Aunque formalmente el procedimiento tiene una tendencia acusatoria, como se viene advirtiendo, ya desde el comienzo del expediente, se han instalado prcticas procesales con sus respectivas respaldos jurisprudenciales basados en una interpretacin que permiten llegar a la condena sin que el Fiscal de juicio formule acusacin. En este sentido, algunos criterios jurisprudenciales, han sostenido que el requerimiento de elevacin a juicio efectuado por el Fiscal de 1 instancia, constituye la acusacin requerida por el ordenamiento procesal nacional para habilitar el dictado de una sentencia condenatoria 13. En el aludido caso Ferreyra el voto en disidencia del Dr. Bisordi, sostuvo que la acusacin se integra con dos actos procesales distintos y complementarios, que son el requerimiento de elevacin a juicio en el que se delimita el objeto material y subjetivo del juicio, y el alegato, en el que se evala hasta qu punto quedaron probados los hechos contenidos en el primero. Es de destacar que llegado el caso Ferreyra a la Corte, se resolvi dejar sin efecto la sentencia condenatoria dictada sin mediar acusacin, por haber solicitado el Fiscal del juicio la absolucin del imputado14. 7.7. OTROS PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES En la Corte Suprema ha habido una sucesin de fallos sobre el tema, desde el caso Tarifeo15 en que se sostuvo que el pedido absolutorio del Fiscal de juicio no permite al Tribunal Oral dictar condena,

porque de as hacerlo se vera vulnerada la defensa en juicio y el debido proceso: Corresponde decretar la nulidad de la sentencia condenatoria dictada sin que mediase acusacin, si dispuesta la elevacin a juicio, el Fiscal solicit durante el debate la libre absolucin del sujeto pasivo del proceso. . En similar sentido, en Garca16 sostuvo el Mximo Tribunal que Es nulo el pronunciamiento si se ha dict ado sentencia condenatoria sin que mediara acusacin, ya que dispuesta la elevacin a juicio- slo el actor civil peticion la condena, pues el fiscal solicit la absolucin del imputado por imperio del beneficio de la duda.. Sin anular la sentencia en cambio, en Cattonar 17 la Corte dijo Corresponde dejar sin efecto la sentencia condenatoria dictada sin que mediase acusacin si, dispuesta la elevacin a juicio, el Fiscal durante el debate solicit la absolucin del imputado En Caseres18 tampoco an ul la sentencia sino .

que la dej sin efecto, y se mantuvo el criterio de Tarifeo, pero ya no por unanimidad: El tribunal no puede condenar si el fiscal, durante el debate, solicit la absolucin del imputado. En tanto que el voto en disidencia del Dr. Nazareno seal que ello no implica que el tribunal, que es el nico encargado de decir o declarar el derecho, aplicando la ley penal a los casos que ante l se presentan, no pueda llegar a un pronunciamiento condenatorio, en razn de que la actividad estimuladora de los rganos que ejercen la jurisdiccin ya fue cumplida, por el fiscal, en el requerimiento de elevacin de la causa a juicio. De lo contrario se estara excediendo las facultades del ministerio pblico, sujetando al juez natural de la causa a su voluntad.. El voto del Dr. Molin OConnor seal que el requerimiento de absolucin por parte del fiscal de juicio no desapodera al tribunal del ejercicio de la jurisdiccin, pues el pedido desincriminatorio por parte del acusador no se halla p revisto como causal que determine el cese de la accin penal (art. 5 del Cdigo Procesal Penal). Asimismo, el requerimiento de absolucin del representante del ministerio pblico no afecta el debido proceso legal pues la acusacin como tal se ha producido en la etapa prevista en el art. 347 del cdigo de rito y es esa requisitoria con la necesaria descripcin del objeto procesal y los dems requisitos previstos por el art. 347 del cdigo ritual la que ha permitido a la defensa el conocimiento de los cargos que permiten el pleno ejercicio de la defensa . En Fiscal c/ Fernndez19 , una vez ms la mayora mantuvo el criterio de Tarifeo, y la minora reiter que el pedido de absolucin del Fiscal no desapodera al Tribunal del ejercicio de la jurisdiccin, pues ello no se encuentra previsto como causal que determine el cese de la accin penal. No se afecta el debido proceso porque la acusacin se llev a cabo en la etapa anterior (requerimiento de elevacin a juicio) y no es lgico que el Fiscal sin control alguno decida la suerte del proceso despus de que hubo una acusacin, ya que se convertira en juez y parte. Tomando esta ltima lnea, en el caso Marcilese20 la mayora efectu remisin al precedente del voto de la minora en el caso Fiscal c/ Fernndez y el Juez Fayt destac que el juzgador slo queda ligado a la acusacin en el sentido de su imposibilidad de condenar a persona distinta de la acusada y por hechos distintos de los imputados, pero la solicitud concreta del fiscal en modo alguno lo vin cula. es la acusacin -tal como fue delimitada en el considerando precedente - lo que constituye el objeto del juicio, alrededor de la cual se instala el debate oral y pblico y es misin del tribunal de juicio valorarla para absolver o condenar. En sntesis: los principios procesales que reconocen raigambre constitucional slo exigen que a una sentencia preceda una acusacin. Una correcta acusacin es el presupuesto de un debate vlido y conforme la estructura de nuestro juicio penal recibida del derecho continental europeo, el juicio oral y pblico tiene por misin valorar esa acusacin -que abri el juiciosegn el contenido del debate. Ya hemos resaltado la diferenciacin entre sistema acusatorio y principio dispositivo. En nuestro sistema, el Estado se encarga de la persecucin penal, en ese marco el principio acusatorio pone la acusacin en manos de un rgano distinto del que declara el derecho, pero eso no es sinnimo de disponibilidad de la accin por el Fiscal; puede decirse fundadamente que si la peticin del Fiscal no permitiera a los jueces decidir, se estara reconociendo a los Fiscales la facultad de disponer de la accin, en cuyo caso, es vlida la conclusin de que el Tribunal Oral puede condenar pese al pedido absolutorio del Fiscal d juicio, sobre la base del pedido de elevacin a juicio del Fiscal de 1 instancia y del e resultado del debate. El ms reciente del grupo de fallos referidos a este tema, fue dictado en el caso Mostaccio21 y en l, la doctrina del mximo Tribunal volvi al criterio del caso Caseres dejando sin efecto el pronunciamiento apelado porque El tribunal no puede condenar si el fiscal, durante el debate, solicit la absolucin del imputado. Del voto en disidencia, cabe destacar el siguiente argumento: En nuestro pas el sistema de enjuiciamiento penal se caracteriza por el principio de oficialidad, entendindose como tal aqul segn el cual la persecucin penal ... es promovida por rganos del Estado; la Constitucin Nacional efecta as un reparto de competencias atribuyendo a los distintos rganos diversas funciones a fin de posibilitar controles recprocos y evitar la concentracin de poder de uno de ellos, como garanta para los ciudadanos y como forma de preservar la forma republicana de gobierno . Se ha destacado que los cambios jurisprudenciales aludidos, no han obedecido a modificaciones en las circunstancias de hecho que pudieran hacer variar los criterios, sino a cambios de integracin del Tribunal22 .

Sin embargo, no se observan discrepancias absolutas, ya que todos los votos parten de sostener que la garanta consagrada en el art. 18 de la Constitucin Nacional exige la observancia de las formas sustanciales del juicio, relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales. Vale decir que todos los jueces coinciden entendiendo que una condena debe necesariamente estar precedida por una acusacin. Slo discrepan en cul es el acto procesal que debe ser considerado acusacin.

7.8.ROL DE LA VCTIMA 7.8.1. EL QUE RELLANTE Un tema importante relacionado con el ejercicio de la accin pblica, es qu papel juega la vctima en el proceso penal. Nos referimos al rol procesal en el expediente, adems de su colaboracin en la reconstruccin de los hechos en funcin de su conocimiento directo de los mismos, que es esencial para la investigacin, pero no se relaciona con su intervencin como sujeto procesal. Si el Fiscal o la prevencin instan la accin no hay dudas, la accin se promueve y se avanza, de acuerdo a los criterios expuestos anteriormente. En ese caso, la vctima tiene dos posibilidades, ya que puede presentarse en el expediente en forma activa y tomar intervencin o no. Si opta por esto ltimo, es decir no constituirse en parte, su intervencin en el expediente se limitar a la mencionada, es decir como testigo del hecho, con las facultades y derechos establecidos en los artculos 79 a 81 del CPP, referidos principalmente al respeto de sus derechos y a ser informada debidamente del estado de la causa y de la situacin del imputado. En el caso contrario, si opta por intervenir en el proceso, es necesario que se constituya formalmente en parte querellante, lo que le permitir a partir de all, acceder al expediente, proponer peritos de parte, efectuar peticione s, apelar e interponer todos los recursos que sus asistencia letrada estime corresponder, as como pedir la elevacin a juicio y acusar. Para tomar el rol de parte querellante en causas penales es necesario ser particularmente ofendido por un delito (art. 82 del CPP), y como se dijo, la norma expresamente lo faculta para impulsar el proceso, proporcionar pruebas, argumentar y recurrir. Tambin puede la vctima slo constituirse en actor civil para ejercer la accin de esa naturaleza emergente del delito (art. 87 del CPP). En los delitos tributarios, slo puede constituirse en parte querellante el Fisco de acuerdo a lo estipulado en el art. 23 de la ley 24.769 y en materia de contrabando, puede hacerlo la Direccin General de Aduanas. El grado de afecta cin de la vctima y su intervencin en el proceso, probablemente varen en gran medida segn qu tipo de delito se trate. Para los delitos econmicos difcilmente la vctima necesite recurrir a las oficinas de atencin a la vctima, como la que existe en el mbito del Ministerio Pblico Fiscal, que s son de gran utilidad en otro tipo de delitos por ejemplo contra la vida, la integridad fsica o sexual. 7.8.2. AUTONOMIA DEL QUERELLANTE PARTICULAR Ahora bien, planteadas las posibilidades, no hay dudas de que actuando la Fiscala, la querella particular se suma o adhiere a la tarea de aquella; pero se presenta una situacin ms compleja, cuando slo la querella insta la accin. En un caso supuesto en que el sumario no se hubiera iniciado por prevencin y el Fiscal optara por no instar la accin, como se vio antes, si el Juez considera adecuado investigar, el mero pedido del denunciante particular constituido en querellante podra ser considerado estmulo suficiente que avale la actuacin del Juez. Algunos tribunales le han reconocido expresamente al querellante la facultad de instar la accin faltando un requerimiento del Fiscal23 . En caso de no coincidir el juez con el criterio del

querellante, ste al haberse constituido en parte, puede apelar la decisin remisoria del juez. Cuando llega el fin del sumario, si slo la querella particular insta la elevacin a juicio, la solucin est dada en el cuestionado artculo 348 del CPP que dispone que si el Fiscal pide sobreseimiento y el Juez no comparte esa postu ra o si slo la querella pide la elevacin a juicio, el Juez dar intervencin a la Cmara, que es la que decidir si corresponde elevar a juicio el caso o no. Se plantea entonces cul es la misin del querellante en los casos de delitos de accin pblica, ya que segn el texto legal mencionado, no podra en principio mantener la accin viva por s solo. En otras palabras, el tema es si la actuacin del querellante es autnoma respecto de la del Fiscal. Si bien la solucin legal est en el reseado artcu lo 348 del CPP, la Corte Suprema24 ha dicho que la exigencia de acusacin como forma sustancial en todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, sin que tal requisito contenga distingo alguno respecto del carcter pblico o privado de quien la formula. todo aquel a quien la ley reconoce personera para actuar en juicio en defensa de sus derechos, est amparado por la garanta del debido proceso legal consagrada por el art. 18 de la Constitucin Nacional que asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma. Y por ello en ese caso se dej sin efecto la sentencia que haba considerado que como consecuencia de las facultades conferidas por el actual ordenamiento procesal al representante del ministerio pblico para el ejercicio de la accin penal pblica, la actuacin del querellante particular no era autnoma respecto de aquel rgano y que, postulada la absolucin por el primero, el pedido de condena de la querella no era suficiente para habilitar al tribunal a emitir un pronunciamiento de condena. Eso implica en los hechos, que la vctima constituida en parte querellante, puede instar la accin an cuando el Fiscal no lo haga, hasta provocar una sentencia, y qu sta, si medi acusacin aunque sea e slo particular, puede ser condenatoria. Siguiendo esa lnea, se ha resuelto que debe hacerse extensivo el efecto que surge de Santilln tambin al momento en que al comienzo del asunto, el Ministerio Pblico Fiscal considera que no se debe impulsar la accin o cuando entiende que no existe mrito para llevar el asunto a juicio, al momento del art. 346 del CPP, Cuando hay un particular damnificado constituido en parte querellante y ste impulsa la accin, sin perjuicio de la opinin del Ministerio Pblico Fiscal la jurisdiccin se ve obligada a analizar la viabilidad del pedido, correspondiendo a la querella en forma autnoma impulsar los procedimientos al comienzo de un asunto conforme lo establecen los arts. 180 y cc. del CPP y al finalizar

la instruccin, de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 346 y concordantes del mismo cuerpo legal, para 25 obtener su elevacin a juicio con las limitaciones correspondientes . 8. TENDENCIAS De todos los conceptos que se han expuesto, cabe extraer como conclusin que nuestro ordenamiento mixto actualmente vigente debe ser visto como de transicin, y si bien lleva aproximadamente doce aos siendo aplicado, la jurisprudencia no ha llegado a conclusiones homogneas en relacin a numerosos supuestos procesales que an hoy, una vez planteados siguen derivando en soluciones dismiles -generalmente con un tinte acusatorio tenue -. Sin dudas pensar en un futuro sistema ms perfecto, implica pensar en un rgimen acusatorio, porque es el que permite una mejor defensa de los derechos de los justiciables y que todos los sujetos que protagonizan los trmites judiciales, cumplan ms ajustadamente con sus roles. Es atendible el reclamo de una figura del Fiscal con mayor contacto con las vctimas, y tambin que sea un mismo Fiscal el que intervenga desde la iniciacin del caso hasta la ltima instancia de la sentencia, lo cual involucra una forma de optimizar recursos y tambin de mantener el compromiso de cada Magistrado con el caso. Esto ltimo sin dudas implicara un importante cambio en la organizacin del Ministerio Pblico Fiscal, que en ese caso debera dejar de lado la estructura simtrica con la organizacin del Poder Judicial, y redistribuir sus recursos humanos de acuerdo a criterios de optimizacin de la gestin. 1 2 3 Conf. Dictamen del Procurador General de la Nacin en el caso de Fallos 299:249. Ver Alberto Bovino Problemas del Derecho Procesal Penal Contemporneo, Ed. Del Puerto, 1998. El Ministerio Pblico en la reforma procesal penal en Amrica Latina: visin general acerca del estado de los cambios por Mauricio Duce, director del Centro de Estudios de Justicia de las Amricas y Funciones y disfunciones del Ministerio Pblico Penal por Alberto Binder Secretario del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales. Miguel Pons y Gustavo Bruzzone El modelo acusatorio en la jurisprudencia de la Cmara Nacional de Casacin Penal en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal N 0, Ad Hoc, 1993. Este criterio fue sostenido por la Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal en el caso A, M.J. resuelto el 7/11/00. Sobre este tema ver Ariel Cagnola Control jurisdiccional de las conclusiones del Fiscal de juicio: Discrecionalidad dentro de la legalidad?, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal Casacin N 3, Ed. Ad Hoc. Artculos 71 del Cdigo Penal y 29 de la ley 24.946. Existen proyectos de reforma legislativa para implementar el principio de oportunidad mediante la transformacin de la accin penal pblica en accin privada a pedido del Fiscal, por aplicacin de criterios de oportunidad cuando no exista inters pblico en su prosecucin o cuando se trate principalmente de casos de escasa afectacin del bien jurdico protegido, con excepcin de los supuestos en que el imputado sea funcionario pblico en orden a delito cometido en ejercicio de su funcin. Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala II, resuelta con fecha 2/7/93. CCC Sala 1 en autos Carro rta. 18/11/03. Conf. Instruccin del Procurador General Resolucin PGN 32/02 del 23/5/02. El criterio fue expuesto en el dictamen del Procurador General emitido en el caso B.320.XXXVII Banco Nacin Argentina s/ sumario averiguacin defraudacin, resuelto por la Corte Suprema el 10/4/03 (public elDialAA1687). Ver Diego Garca Yomha La funcin de los jueces en el desarrollo del debate en www.diariojudicial.com Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala I, Ferreyra, Julio s/ rec. de casacin, rta. 14/4/94, ver Gabriel Anitua y Emilio Cappuccio Acusacin y Sentencia condenatoria en la jurisprudencia de la Cmara Nacional de Casacin Penal en Nueva Doctrina Penal, Ed. Del Puerto, 1996/A. Ver al respecto los votos de los Dres. Nazareno y Molin OConnor en Caseres y el voto del Dr. Fayt en Marcilese. Fallos 318:2098. Posteriormente este criterio tambin fue recogido por otras Salas de la Cmara Nacional de Casacin Penal. Tarifeo fue resuelta el 28/12/89. Fallos 317:2043 el 22/12/94. Fallos 318:1234 resuelto el 13/6/95. Fallos 320:1891, resuelto el 25/9/97. Fallos 324:425, resuelto el 27/2/01. Fallos 325:2005 resuelto el 15/8/02. Resuelto el 17/2/04. Carlos A. Carbone Pretensin de absolucin fiscal en el juicio y la vinculacin del Tribunal. Breve excursin por los precedentes de la Corte Suprema de Justicia en www.eldial.com.ar . As lo ha entendido la Sala I de la CCC en Ascolese del 30/12/03. En el caso Santilln resuelto el 13/8/98, Fallos 321:2021. CCC Sala 1 en autos Storchi resuelta el 8/3/04; antes tambin en Ascolese. ,

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