PROVINCIA DE BUENOS AIRES

TRIBUNAL CRIMINAL NRO. 1

Expte. nro. 354/11 Orden interno nro. 2489 Nmero de Orden: Libro de Sentencias nro. En la ciudad de Baha Blanca, Provincia de Buenos Aires, a los 4 das del mes de octubre del ao dos mil once, se renen en la Sala de Audiencias los seores Jueces del Tribunal en lo Criminal nro. UNO, del Departamento Judicial Baha Blanca, Doctores Enrique Jos MONTIRONI -presidente-, Mario Lindor BURGOS -vicepresidente- y Hugo A. De Rosa vocal-, con el objeto de dictar veredicto en causa nro. 354/11 orden interno nro. 2489- caratulada: "DONCEKO, Jorge Alberto por robo agravado por el uso de arma de fuego y portacin de arma de fuego de guerra sin autorizacin legal (art.166 inc.2, ap.1 y 189bis 4to. prr. del C.P.). AIELLO, Sergio Javier por robo agravado por el uso de arma de fuego (art.166 inc.2 ap.1 del C.P.).Damnificados: RESCHINI-MAZZELO. En Baha Blanca" y practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitucin de la Provincia y 41 de la ley 5827) result que la votacin deba tener lugar en el orden siguiente: Dres. BURGOS, MONTIRONI y DE ROSA, resolvindose plantear y votar las siguientes: CUESTIONES 1ra.) Corresponde decretar la nulidad de las actas de procedimiento de fs. 45/47 y la de fs. 14/15 y de los actos posteriores que se sucedieron en consecuencia? O en su defecto Es nulo el procedimiento por el cual se iniciaron las presentes actuaciones violndose, consecuentemente el debido proceso legal? Caso negativo: 2da.) Est acreditada la existencia de los hechos en su exteriorizacin material? 3ra.) Se halla acreditado que autores responsables de los hechos descriptos al tratar la cuestin anterior, lo fueron los procesados Jorge A. Donceko y Sergio J. Aiello? 4ta.) Concurren eximentes? 5ta.) Concurren atenuantes? TRIIIBUNAL EN LO CRIIIMIIINAL NRO.. 1 TR BUNAL EN LO CR M NAL NRO 1 R BUNAL EN LO R M NAL NRO DEPARTTAMENTTO JUDIIICIIIAL BAHA BLANCA DEPARTAMENTO JUD C AL BAH A BLANCA EPAR AMEN O UD C AL AH A LANCA

6ta.) Concurren agravantes? VOTACION A LA PRIMERA CUESTION EL SEOR JUEZ DOCTOR BURGOS MANIFESTO: Que en el decurso del debate oral se present un extremo de particular relieve, esto es, el planteo de nulidad del procedimiento que diera origen a la aprehensin del coencausado Donceko a partir de una mera llamada annima; como asimismo, de la aprehensin y secuestro consecuente de elementos del imputado Aiello. Seal la defensa tcnica al momento de efectuar su alegato (art. 368.1 prr. del C.P.P.B.A) que no es dable interceptar y requisar a una persona porque s, ello slo puede efectuarse en el marco de un procedimiento de flagrancia. Se adun que se hizo un operativo sin conocimiento de la justicia. Luego convalidados por el Ministerio Pblico y el rgano jurisdiccional de tutela de las garantas en la etapa de instruccin: pero los secuestros no fueron ratificados por la justicia. Adems, todo ello concluy con el secuestro de elementos en el lugar del hecho, luego reconocidos por la vctima, a la que le entregaron aquellos el mismo da del proceso, sin acreditacin de la propiedad. Me introducir, entonces, en el anlisis de este escenario. En primer lugar debo sealar que el acta de procedimiento de fs. 12/15 que da cuenta del procedimiento de inicio de las presentes actuaciones (la denuncia de fs. 1 slo anoticiaba en torno a la sustraccin de diversos elementos, no redireccionando la investigacin hacia ningn sujeto), no fue introducida en el debate ni como elemento de cargo ni de descargo (vide fs. 436/439, 443/444 y 445/446) de conformidad a lo normado por el artculo 366 del ritual; no menos cierto resulta que fue materia de tratamiento durante el debate oral, de igual manera que produjo efectos jurdicos para las partes. Su valoracin en la etapa instructoria sin embargo- ha permitido la prosecucin de los actuados hasta el presente estadio procesal. As, soslayar, con el alcance que el procedimiento de fs. 12/15, trae aparejado para la parte, no slo la TRIIIBUNAL EN LO CRIIIMIIINAL NRO.. 1 TR BUNAL EN LO CR M NAL NRO 1 R BUNAL EN LO R M NAL NRO DEPARTTAMENTTO JUDIIICIIIAL BAHA BLANCA DEPARTAMENTO JUD C AL BAH A BLANCA EPAR AMEN O UD C AL AH A LANCA

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aplicacin de la normativa procesal, sino tambin y fundamentalmente, cuando el mismo no se ajusta a lo reproducido en el debate oral, requiere necesariamente de un especial anlisis, ms all de que dicho procedimiento tuviera -a posteriori- una ratificacin tcita por la Seora Juez de Garantas, ver fs. 102/105 (sobre esto avanzar Infra). Y digo lo anterior, respecto a la cuestin de la valoracin, pues la Juez de Garantas interviniente tuvo oportunidad de valorar la prueba pese a no ratificar el secuestro de forma expresa- al expedirse sobre la detencin de los encausados (fs. 102/105). La ratificacin tcita de los secuestros es cuestin no debatida y de amplia aceptacin: si bien no hubo un pronunciamiento expreso del magistrado de mentas, acerca de la ratificacin del secuestro, atento a que dicha magistrado tiene a su cargo la funcin de controlar sustancial y formalmente la requisitoria de elevacin a juicio, como asimismo cualquier medida cautelar que se imponga como acaeci en la especie- implcitamente ha avalado la incautacin de los elementos, mxime si el acta en crisis fuera valorada expresamente como prueba de cargo (por igual vena JUZGADO EN LO CORRECCIONAL
NRO.

1 DEPARTAMENTAL,

CAUSA NRO.

462/02,

CARATULADA:

RIVAS, FERNANDO

ARIEL POR PORTACIN DE ARMA DE USO CIVIL Y SUPRESIN DE NUMERACIN DE UN

OBJETO REGISTRABLE EN INGENIERO WHITE, RTA. 25 DE SEPTIEMBRE DE 2002).

Sin embargo, nos enfrentamos en la especie a un aspecto que en modo alguno pudo ser merituado por la precitada magistrado. Tngase en cuenta que el proceso de la ley 11.922 se articula sobre la base del plenario oral o debate, no a partir de la instancia preparatoria, que no es otra cosa que la realizacin de una de las partes con el slo objeto de colectar elementos para la instancia decisiva. Por consiguiente, la invalidez de cualquier elemento resulta insusceptible de repercutir automticamente respecto de otros que le sucedieron en el tiempo (efecto domin). Ms an, un hecho o suceso constatado a travs de una actuacin formalmente invlida o declarada nula, puede ser recreado a travs de quienes lo protagonizaron o lo instrumentaron. As se ha sostenido sobre el sentido mismo de un proceso que procura desprenderse de los impedimentos y demoras del trmite escrito y secuencial o, en otras palabras articulado TRIIIBUNAL EN LO CRIIIMIIINAL NRO.. 1 TR BUNAL EN LO CR M NAL NRO 1 R BUNAL EN LO R M NAL NRO DEPARTTAMENTTO JUDIIICIIIAL BAHA BLANCA DEPARTAMENTO JUD C AL BAH A BLANCA EPAR AMEN O UD C AL AH A LANCA

con preclusiones que conforman compartimentos estancos (SALA I DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSAS N 37.110, N 37.417
Y

N 37.418, CARATULADAS C., L. M.; C., J. M. Y L., J. R. S/ RECURSO DE CASACIN,

Y

M. G., C. A. Y D. O., F. O. S/ RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR PARTICULAR DAMNIFICADO M. G., C. A.

Y

D. O., F. O. S/ RECURSO

DE

CASACIN

INTERPUESTO POR AGENTE FISCAL, RTA. 18 DE MAYO 2010).

De esta forma, la recreacin en el debate de las declaraciones de quienes intervinieron en el acta de procedimiento que nos ocupa: el personal preventor Flores y Canle, y la vctima de autos, han aparejado una relectura de los actos procesales desarrollados. He aqu la relevancia del principio de forma procesal que apareja la publicidad del debate, dada la incidencia del proceso penal en el mbito de derechos de los individuos (en este sentido Roxin, Claus; Derecho Procesal Penal, trad. Crdoba y Pastor, 25 ed., Editores del Puerto, Buenos Aires). En el juicio oral deben coincidir tanto en el tiempo (simultaneidad) como en el espacio (contigidad) una serie de personas, por lo que es la esencia del proceso penal, y debe rechazarse toda prctica que viole el dinamismo del debate. Escuchar a los testigos y no basarse en la prueba del sumario deviene de importancia suma, pues caso contrario, se vulnera: a) el principio de contradiccin (la ausencia impide que sea preguntado por la contraparte y escuchado por el tribunal), y b) el derecho de defensa. Dicho lo anterior, y como se adelantara, la dinmica del proceso, apontocada en la publicidad del debate, ha permitido visualizar irregularidades de peso en el procedimiento de inicio de las actuaciones. Me explico. As, tanto el personal preventor como las vctimas de autos, fueron contestes en indicar que, a posteriori de la sustraccin de la notebook y netbooks del local comercial de calle Corrientes nro. 443, Matas Reschini (una de las vctimas), se present en el asiento de la Comisara Primera Departamental, manifestando haber observado en la revista Todo Clasificados que se hallaba la publicacin de la venta de notebook y netbook, contando en el aviso el nmero de celular de Sergio Aiello. Haciendo un parntesis aqu, destaco que Sergio Aiello era cliente del local que sufriera el ilcito, y al momento TRIIIBUNAL EN LO CRIIIMIIINAL NRO.. 1 TR BUNAL EN LO CR M NAL NRO 1 R BUNAL EN LO R M NAL NRO DEPARTTAMENTTO JUDIIICIIIAL BAHA BLANCA DEPARTAMENTO JUD C AL BAH A BLANCA EPAR AMEN O UD C AL AH A LANCA

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de efectuarse la sustraccin, los sujetos que ingresaran lo hicieron diciendo que venan de parte de Adrin segundo nombre de Aiello-, por ello los dejaron entrar. A partir de ello, Reschini se haba comunicado telefnicamente con el mentado Aiello, concordando la transaccin de una notebook en calle Soler nro. 146 de Baha Blanca, en escasos minutos, el personal preventor entendi que la urgencia del caso ameritaba montar un operativo con personal vestido de civil, arribando al lugar donde se entrevistaron con el restante damnificado que ya se encontraba en el domicilio de cita-: Pablo A. Mazzello. Este ltimo ingresa al domicilio de calle Soler nro. 146, junto con el Oficial Flores, en tanto que el resto del personal policial permaneci apostado frente a la propiedad a la espera. Ya armado el operativo, observaron el arribo de un Citren, modelo C3, color gris, dominio EMH-948, ingresando a un estacionamiento aledao. Posteriormente egresa el conductor y se dirige hacia el lugar acordado, llevando consigo algunos bultos debajo de sus brazos. Flores y Mazzello escucharon sonar el portero, y entonces, le comunicaron va handy al Oficial Otamendi, que se hallaba en el exterior, que ya haba arribado Aiello, de donde se dirigi con personal a su cargo hacia el sujeto, e, identificndose como policas, lo aprehendieron. Hasta aqu las coincidencias. Ahora bien, mientras que los Oficiales Flores y Otamendi que Aiello portaba una bolsa con el rtulo Ferreyra, amarilla (el Oficial Canle slo seal que haba una bolsa amarilla) donde se hallaba una notebook. La vctima Mazzello indic que la bolsa de Ferreyra se hallaba en el auto bajo el asiento del conductor, que la notebook que portaba Aiello, al ser aprehendido, no era de las que le sustrajeron en el local comercial. La vctima Reschini aun fue ms lejos, no vio que Aiello portara ninguna bolsa, pues slo se la mostraron a posteriori en la comisara. Tanto Mazzello como Reschini, coincidieron en que, posteriormente, cuando junto al personal preventor (luego de requisar el rodado en que se trasladaba el encausado), fueron al domicilio de Aiello, all s hallaron computadoras del local. Vale establecer que lo relevante, respecto de una bolsa de marca Ferreyra Sport, devena del hecho de que, uno de los sujetos que

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ingresaran a sustraer los elementos al local comercial, la portaba en el momento del hecho. Insistir en algunos tpicos del marco fctico de precita: lo primero que he de advertir es que el seor Mazzello, concretamente ubica la bolsa del comercio "Ferreyra Sport", con el nmero 22 en forma manuscrita, y del que uno de los autores del hecho extrajera su arma para apuntarle, al momento de la sustraccin, por debajo del asiento del conductor. As refiri concretamente que "...esa bolsa no me la olvido ms, de ah sacaron el arma y me apuntaron a la cabeza... y estaba presente cuando la sacan del auto..., debajo del asiento del conductor. Ahora bien, el funcionario policial Flores en su relato ante el Tribunal en el decurso del debate oral, fue categrico al sostener, que al momento de reducir al encartado Aiello y requisarlo -en el procedimiento de referencia- ste llevaba "...una bolsa amarilla de Ferreyra Sport, con el nmero 22 escrito..." y posteriormente se requis el vehculo en que ste se trasladaba, aclarando que por razones de urgencia y con testigos se secuestraron varios efectos. En este sentido el preventor Canle, reconoce que al producirse el acto en cuestin, la persona que se detuvo llevaba una bolsa amarilla, de la cual no recordaba caracterstica alguna. Por su parte el -aparente- testigo de dicho secuestro Sergio Barone, relat durante el debate, que como empleado de la cochera autoriz a la polica a ingresar al estacionamiento de calle Soler nro. 167, pero como estaba trabajando, no particip de secuestro alguno, ni pudo observar si sacaron cosas, del automotor en el que se desplazaba Aiello. Muy por el contrario, asever al Tribunal, que s recordaba que alrededor de las 02: 30 horas, se constituy un patrullero en su casa, para que firmara unas actuaciones, cosa que as hizo, pero sin leerlas (de aqu la adjetivacin de aparente como testigo de actuacin). Ahora bien, el consentimiento prestado por el encargado del estacionamiento posee dos problemas: a) el consentimiento prestado por el titular del domicilio no exima a la autoridad policial de requerir la orden judicial de allanamiento; el consentimiento no se halla legislado entre las excepciones a la orden judicial que presupone el allanamiento, siendo as la existencia de consentimiento impide hablar de que exista allanamiento (i.e. con consentimiento no hay allanamiento) (Conf. C.S.J.N. C/"FATO", FALLOS. 311: 836, 24/05/1988); b) no TRIIIBUNAL EN LO CRIIIMIIINAL NRO.. 1 TR BUNAL EN LO CR M NAL NRO 1 R BUNAL EN LO R M NAL NRO DEPARTTAMENTTO JUDIIICIIIAL BAHA BLANCA DEPARTAMENTO JUD C AL BAH A BLANCA EPAR AMEN O UD C AL AH A LANCA

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se ha tenido en cuenta la regla de exclusin, aqu el afectado directo es Aiello, pero se solicita autorizacin a Barone para proceder (Conf. C.S.J.N., MARTNEZ, SATURNINO, 07/06/88, FALLOS 311:948 y C.S.J.N., " DALMAO MONTIEL, ALBERTINA MABEL", FALLOS 311:2171, 25/10/1988). A estas alturas, deviene imprescindible entonces advertir, que la ratificacin de todo este procedimiento por la Seora Juez de Garantas -ver fs. 102/105- tiene su basamento lgicamente en las actuaciones de la Investigacin Penal Preparatoria, de las cuales cabe resaltar que las obrantes a fs. 20/21, testimoniales de los preventores Sensini y Torres, ni siquiera individualizan las fojas del acta que ratifican. Ahora bien, resulta cierto que dichos testimonios no fueron motivo de tratamiento durante el debate, pero no menos cierto resulta que sirvieron de apoyatura para la ratificacin de la aprehensin de Aiello, como del secuestro en su poder de la bolsa amarilla de Ferreyra Sport con el nmero 22 escrito lo cual se contradice, justamente con lo sostenido por el propio damnificado Mazzello, quien -reitero- afirm sin hesitacin ante el Tribunal que dicha bolsa se encontraba debajo de uno de los asientos del auto perteneciente al encartado Aiello. Todo lo dicho lleva a efectuar un anlisis pormenorizado de la cuestin que nos ocupa. En primer lugar se observa el montaje de una compleja operacin policial, de comn acuerdo con la vctima de autos, que estaba disponiendo del domicilio de un tercero para evitar que Aiello sospechara. Toda esta operacin se desarroll sin ningn tipo de intervencin jurisdiccional, tampoco se aleg sospecha razonable o causa probable; slo se ponder una urgencia no debidamente justificada. La que se llev a cabo, ha constituido una medida procesal realizada con el fin de averiguacin de un delito, en principio se trata de medidas lcitas, pero deben responder a las exigencias de razonabilidad y respeto y tambin a la preexistencia de sospecha suficiente. Por otra parte, a partir de la diligencia de aprehensin, se procedi a efectuar una requisa: las requisas personales se hallan reguladas procesalmente (art. 225 del C.P.P.B.A.), el estricto cumplimiento de las formas que no se observaron en

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el caso- permite juzgar la conformidad de tal coercin con el ordenamiento constitucional a los fines de la incorporacin legtima de pruebas en los procesos. Para la requisa hace falta la orden judicial (art. 225 C.P.P.), pero el art. 294.5 C.P.P., atribuye a los funcionarios policiales la potestad de requisar en los casos de urgencia con arreglo al art. 225. No ha mediado en la especie urgencia alguna, ms all de la declamada por los preventores, que en todo momento pudieron recurrir al Ministerio Pblico Fiscal y al rgano jurisdiccional, para viabilizar este procedimiento. Para justificar este accionar hace falta: a) un estado de sospecha, y b) urgencia. Son apreciaciones subjetivas que deben evaluarse ex ante y no a posteriori, en vista del resultado positivo de la requisa (CORTE SUPREMA
DE

ESTADOS UNIDOS BYARS V.

UNITED STATES 273 U. S. 28, 1927). Obsrvese que en autos, slo contamos con el arribo de Aiello al domicilio en que se encontraba la vctima Mazzello, toda vez que este ltimo y Reschini, suponan por una publicacin en la revista Todo Clasificados, que las computadoras que ofreca el primero, eran de las que les sustrajeran a ellos; pero el personal policial slo aguard a que Aiello presionara el timbre de la vivienda para aprehenderlo, no aguardaron a que este ofreciera a la venta uno de los elementos sustrados. Si bastaba con aguardar a Aiello por qu no se solicit una orden de allanamiento en el domicilio del precitado? por qu montar un escenario tan complejo propio de un delito experimental para la simple aprehensin de un sujeto ubicable? Por otro lado, la urgencia no es equiparable a la flagrancia, de hecho puede existir esta ltima y no haber urgencia, debiendo requerirse la orden pertinente (conf. R.A. S/
NULIDAD

CMARA FEDERAL

DE

CAPITAL citado en Carri, Alejandro; Garantas

Constitucionales en el Proceso Penal, 4 ed., Hammurabi, Buenos Aires). La ley no obliga a realizar la requisa en el momento de la aprehensin. La flagrancia ya es suficiente motivo para detener y requisar; si es preciso recurrir a otros fundamentos es porque ciertamente no haba flagrancia en el sentido ortodoxo del trmino. Si no hay urgencia el paquete no puede ser abierto sin orden judicial. Ello a pesar que el polica tenga motivos suficientes para presumir que el paquete contiene elementos TRIIIBUNAL EN LO CRIIIMIIINAL NRO.. 1 TR BUNAL EN LO CR M NAL NRO 1 R BUNAL EN LO R M NAL NRO DEPARTTAMENTTO JUDIIICIIIAL BAHA BLANCA DEPARTAMENTO JUD C AL BAH A BLANCA EPAR AMEN O UD C AL AH A LANCA

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incriminatorias (por esta vena CORTE SUPREMA STATES V. CHADWICK 433 U.S. 1, 1977).

DE

ESTADOS UNIDOS UNITED

La requisa, como medio de prueba que permite incorporar al proceso, material convictivo, importa una restriccin de la libertad, que exige el respeto de las garantas individuales consagradas por la C.N. y Tratados Internacionales: pues puede vulnerarse la dignidad humana, el derecho a la integridad fsica y moral, y a no sufrir tratos o penas inhumanos o degradantes, a no confesarse culpable y el derecho a la libertad de movimientos. Lo que se contrapone al derecho de la sociedad a la persecucin eficaz de los delitos, con lo que no debe haber limitaciones excesivas que lleguen a comprometer las investigaciones (precedente AROCENA DEL TRIB. CAS. PENAL PCIA. BS. AS.). La conducta del imputado previa a la detencin no exhibi indicios vehementes de culpabilidad. Tampoco surgi peligro de fuga o entorpecimiento del proceso. No hay flagrancia pues la verificacin de la comisin de un delito fue posterior a la detencin cuya legalidad se analizaba. Conclusin: la detencin comenz con el acto mismo de la interceptacin (la verificacin del delito es posterior a la detencin). (CAUSA YON VALENTN, NOEL M. S/ REC. DE CASACIN CNCP - SALA I - C. 1401 - 08/10/1997). A la detencin y posterior requisa, se sum un ulterior allanamiento del domicilio de Aiello. Obsrvese el procedimiento que realiz secuencialmente- el personal policial: aprehensin requisa allanamiento; hasta dnde se estaba dispuesto a llegar con la mera excusa de la urgencia? Tan es as que, incluso, el personal preventor procedi a la restitucin de bienes secuestrados a la vctima (fs. 44), sin que estos pasaran, en ningn momento, por merituacin de magistrado alguno o agregacin al expediente. Insisto, todo, absolutamente todo, se hizo a la espalda de los rganos que la Constitucin ha llamado a velar por los derechos de los ciudadanos en el marco del conflicto ritualizado. Los recaudos para disponer el registro domiciliario deben ser extremos pues se trata de limitar en circunstancias excepcionales y expresamente sealadas por la norma procesal, garantas constitucionales. TRIIIBUNAL EN LO CRIIIMIIINAL NRO.. 1 TR BUNAL EN LO CR M NAL NRO 1 R BUNAL EN LO R M NAL NRO DEPARTTAMENTTO JUDIIICIIIAL BAHA BLANCA DEPARTAMENTO JUD C AL BAH A BLANCA EPAR AMEN O UD C AL AH A LANCA

El allanamiento en esencia es una bsqueda material dentro de un mbito domiciliario constitucionalmente protegido, que persigue el hallazgo de cosas pertinentes al delito. Su finalidad es esencialmente procesal. Es indudablemente una intromisin en una esfera de privacidad autnoma y diferente de otros. Las razones que se invoquen como fundamento para vulnerar la garanta debern guardar minuciosa correspondencia con las pautas permisivas que se citan en la norma. Si lo que se predica es que el personal policial pudiera registrar una serie de domicilios en busca de cualquier elemento que pudiera vincularse con un ilcito, el acto resulta nulo porque: a) se trata de un exceso del rgano interviniente (art. 219 C.P.P.), y b) contraviene la garanta constitucional que impone la especificidad de la pesquisa, detencin o embargo (art. 17 Cons. Prov.). Esta doctrina ha sido refrendada recientemente por la C.S.J.N.
IN RE

VENTURA, VICENTE SALVADOR

Y OTRO

S/CONTRABANDO CAUSA N 9255, RTA. 22 DE FEBRERO 2005.

La clusula del art. 18 C.N. (inviolabilidad del domicilio) dispuso su reglamentacin por una ley. Son diversas las leyes especiales que regulan el modo en que puede llevarse adelante un allanamiento. Existe una ntima conexin entre: a) la garanta de la inviolabilidad del domicilio, b) la dignidad de la persona y el respeto de su libertad; circunstancias que imponen a la reglamentacin condiciones ms estrictas que las exigidas para otras garantas (conf. C.S.J.N. DACOSTA FALLOS: 325:3229,
RTA.

9/01/87). El por qu de la obligacin de los jueces de fundar sus decisiones en lo que hace a nuestra problemtica, no es una cuestin menor pues contribuye a que los ciudadanos se sientan mejor juzgados, contribuye al prestigio de la magistratura, persigue la exclusin de decisiones irregulares mediante la demostracin de que el fallo es derivacin razonada del derecho vigente, y procura evitar que el personal policial se encuentre en mejor situacin evitando contar con una orden judicial que esgrimiendo razones fcticas de coyuntura. Finalmente, debe sealarse que, postular la ineficacia del procedimiento inicial, apareja la invalidez de cualquier elemento resulta insusceptible de repercutir automticamente

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respecto de otros que le sucedieron en el tiempo (como ya lo indiqu: efecto domin). La regla de exclusin desbarata las consecuencias probatorias originadas en el acto rrito, pues en el inters de la moral y de la seguridad de las relaciones sociales, se declara inadmisible el resultado de un procedimiento condenado por ley y desautorizado a derecho. Aun cuando la finalidad sea tan relevante como la de procurar descubrir y perseguir el delito. Por la regla de exclusin deben erradicarse del proceso los elementos probatorios no obtenidos o incorporados vlidamente se exige la absoluta conformidad con la ley y el sistema de garantas constitucionales-. La bsqueda de la verdad no se extiende en el proceso a la categora de valor absoluto sino que estn limitadas por las reglas constitucionales y legales. El sentenciante no puede basar su conviccin en prueba viciada. De este modo, el procedimiento liminar, y todo lo actuado en su consecuencia, por aplicacin de lo reglado por el art. 211 del ritual penal provincial, establece la exclusin de la prueba obtenida o la prueba cumplida con afectacin de garantas constitucionales. En la especie, la irregularidad de la prueba se ha originado por su irregular obtencin. Debe respetarse el modo que la ley prev para el ingreso de los medios de prueba al proceso. Por otro lado, estando al mtodo de supresin mental hipottica, que establece si existe un cauce de investigacin diferente al viciado de ilegalidad, suprimido mentalmente el acto que menoscaba la garanta, y existiera dentro de las circunstancias que rodearon la produccin de los datos probatorios, otro legtimo e independiente que pueda servir de causa, podra valorarse, ello no se avizora en el trmite que nos ocupa (por esta vena, y en el sentido que hemos esgrimido, C.S.J.N. RAYFORD 13/05/86 -LL, 1986-C-396- y RUIZ 17/09/87 -LL, 28/4/88-). La exclusin probatoria importa mientras signifique la proteccin de la seguridad jurdica y el posible descrdito de la justicia, resortes primordiales del sistema republicano.

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Existe, sin embargo, en autos, un elemento que ha venido a constituir prueba autnoma y curso independiente investigativo. Este, a pesar de todo, tambin se halla problematizado: el acta de fs. 45/47. Este otro procedimiento fue atacado en el curso del debate, y es el que diera origen a la instruccin y detencin contra el coencausado Jorge Donceko. El problema sobre este elemento se circunscribe en prieta sntesis- a que se origina en un llamado annimo a la seccional policial, que daba cuenta que el autor del hecho que nos ocupa era un sujeto evadido del penal de Neuqun, y que estara pernoctando en el domicilio de calle Granada al 1300 de Baha Blanca. A partir de la informacin brindada, el personal policial se constituy en el lugar y procedi a la aprehensin del mencionado y a un ulterior allanamiento del domicilio de precita. El Oficial Otamendi en el debate seal que no se hicieron tareas investigativas, sino mera vigilancia y que no contaban con ms elementos que la llamada mencionada. El Oficial Canle se expidi en igual sentido. Principiar diciendo que la forma de la denuncia realizada por un particular es simple, tanto como sea posible. Puede ser formulada por escrito u oralmente ante la fiscala, ante la polica o ante el juez (art. 286 C.P.P.B.A.). Las autoridades de la persecucin penal deben tratar de aclarar toda denuncia, incluso las annimas (en este sentido Roxin, Claus; op. cit.). Pero, agrego a lo anterior, en total coincidencia con la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal en el fallo T. R. O. y otros o tambin conocido como Stroberry que, si bien es posible considerar a una llamada annima como una notitia criminis, esta, para originar un procedimiento adecuado debe indiciar de manera minuciosa y descriptiva las constancias relevantes de investigacin. Para admitir el inicio a travs de denuncias o testimonios annimos, de cualquier actuacin, se precisa que se justifiquen por la necesidad de reforzar la investigacin de hechos delictivos extraordinarios (por su gravedad o los problemas que denotan para su investigacin), pues en definitiva se corre el riesgo de proceder a travs de programas informarles propios de un Derecho Penal de Enemigos (conf. Muoz TRIIIBUNAL EN LO CRIIIMIIINAL NRO.. 1 TR BUNAL EN LO CR M NAL NRO 1 R BUNAL EN LO R M NAL NRO DEPARTTAMENTTO JUDIIICIIIAL BAHA BLANCA DEPARTAMENTO JUD C AL BAH A BLANCA EPAR AMEN O UD C AL AH A LANCA

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Conde, De las prohibiciones probatorias al derecho procesal penal del enemigo, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, pg. 10 y ss.). Por otra parte, a partir de la llamada annima, no se permiti la valoracin de la misma con elementos de la causa o su pertinencia valorativa por el rgano jurisdiccional. El personal preventor procedi motu proprio, con lo que siquiera se dan los supuestos que nuestro tribunal cimero valorara en los autos FISCAL C. AGUILERA MALDONADO SENTENCIA N F. 1324. XLI, 10/4/2007. Es del caso observar que la denuncia annima, no aparej que se proveyeran elementos de cargo para proseguir la indagacin, sino que se limit su utilidad nicamente a guiar los pasos de la polica para, desde all, proceder inopinadamente a aprehender y allanar. Las partes y por qu no decirlo, tambin los jueces-, consecuentemente, se vieron privadas de la posibilidad de efectuar un anlisis, valoracin y crtica de las probanzas de cargo. Se cercen el derecho de los imputados a ser odos y conocer los cargos existentes en su contra (CFED. SAN MARTN, SALA I, PARS, ALFREDO, CAUSA 1074 -1995-). Validar un procedimiento como el de resea, importara poco menos que otorgar carta blanca a la polica para que acte al margen de los jueces, lo que no puede, en modo alguno, abonarse, so riesgo de derruir el andamiaje de tutela constitucional en el que nuestro sistema abreva. Respecto de este elemento, cuya exclusin cabe, conforme lo predicado respecto al procedimiento que diera origen a la aprehensin, requisa y allanamiento en lo tocante al coencausado Aiello, en parigual, corresponde predicar respecto de los elementos que son su consecuencia lgica. Como ensea Julio B. Maier, las decisiones judiciales no pueden ser contrarias al inters del portador de la garanta, no pueden fundarse en elementos de prueba obtenidos mediante la inobservancia o con violacin de las formas previstas en resguardo de su garanta. La cuestin se sustenta en: la custodia de las garantas individuales y en el resguardo de las formas probatorias previstas por la ley (Maier, Julio B. J.; Derecho Procesal Penal. Fundamentos, t. I, Editores del Puerto, Buenos Aires). TRIIIBUNAL EN LO CRIIIMIIINAL NRO.. 1 TR BUNAL EN LO CR M NAL NRO 1 R BUNAL EN LO R M NAL NRO DEPARTTAMENTTO JUDIIICIIIAL BAHA BLANCA DEPARTAMENTO JUD C AL BAH A BLANCA EPAR AMEN O UD C AL AH A LANCA

Existen casos en que si bien los elementos no son obtenidos directamente por un medio prohibido resultan inmediatamente vinculados con l (v.g.: secuestro a partir de allanamiento ilegal), en esos casos deben ser consideradas como extendidas al acto final, no deben ser valorado para concluir en una decisin que lo perjudique. Perfecto Ibaez seala que el proceso penal, tiene como funcin predominantemente epistemolgica, saber qu ha pasado respecto de una accin humana a la que se reputa como probablemente delictiva. Este saber, confiere legitimacin al poder del derecho penal, las consecuencias de la ley sustantiva slo sern aplicadas despus de una comprobacin adecuada de la hiptesis que presidi la necesidad de conocer. La funcin poltica del proceso, es, actualmente, evitar que el saber sea falsificado y con ello el poder aplicado de forma abusiva. Para ello, el orden jurdico, cuenta con cautelas de efectividad de los derechos fundamentales del imputado (i.e. garantismo). Teniendo por norte que debe evitarse la prueba ilcita en la procura del objeto de conocimiento del proceso penal (funcin epistmica) determinada por los alcances de la presuncin de inocencia (funcin poltica): se obtiene una verdad en el proceso, menos ambiciosa en su alcance que la del inquisitivismo, como corresponde a un fruto del mtodo inductivo, no real o material, y menos aun absoluta, sino la propia de un conocimiento probable, y de infinita mayor calidad, dado el carcter racional y racionalmente controlable del curso de su obtencin. En ocasiones, el principio de inocencia entrar en contradiccin con el de bsqueda de la verdad. Ser en los casos en que por razn del superior rango de algn derecho fundamental, se d preferencia a los valores que estos encarnan. La tensin de los dos polos libertad y verdad, se resolver a favor del primero. Este mtodo de conseguir los datos relevantes para resolver el caso penal comienza, de inmediato, con la determinacin precisa y exacta de lo jurdico- penalmente relevante (principio de estricta legalidad, segn Ferrajoli, que exige que los tipos penales se hallen descriptos con el mximo de taxatividad, para evitar extensiones intolerables en la interpretacin), y desemboca, a travs del principio de inocencia y su cuadro de garantas, en un contradictorio que asegura una verdad de calidad, especialmente porque exige del proceso, desde el inicio, un juego limpio en su trabajo de discusin de TRIIIBUNAL EN LO CRIIIMIIINAL NRO.. 1 TR BUNAL EN LO CR M NAL NRO 1 R BUNAL EN LO R M NAL NRO DEPARTTAMENTTO JUDIIICIIIAL BAHA BLANCA DEPARTAMENTO JUD C AL BAH A BLANCA EPAR AMEN O UD C AL AH A LANCA

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hiptesis. La vulneracin de los derechos fundamentales del imputado para la obtencin de pruebas, implica: a) preliminarmente irregularidad por la ruptura de la forma prevista, y b) adems, acarrea la degradacin sustancial de la actuacin, pues quiebra, a ms de lo antedicho, el paradigma de la legitimidad de la actuacin del ius puniendi en cuanto tal. El Estado constitucional de Derecho no puede permitirse so riesgo de inconsecuencia-, la actuacin de una potestad punitiva en contra o fuera de sus propias reglas (Conf. Ibaez, Perfecto Andrs; Prueba y conviccin judicial en el proceso penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2009, pg. 210 y ss.). Y siempre siguiendo al mencionado Juez del Superior Tribunal Espaol, corresponde rechazar, sin ms, la idea de una ponderacin o balancing test, que de por tierra con la ley o la Constitucin, donde termina sobreviviendo la prueba derivada de prueba ilcita en hechos graves. Son tantas y tan amplias las excepciones a la regla de exclusin que, el autor, seala que lo excepcional es que se aplique la regla. En estos casos, se trata de actitudes de puro pragmatismo poltico- penal, sin confesarlo, se procura sortear la impunidad penal, haciendo pagar al sistema penal un altsimo precio, que alienta una subcultura de la ilegalidad al incentivar prcticas policiales y judiciales inconstitucionales. Dice Ibaez que es un dato de experiencia que en la raz de muchas actuaciones policiales ilegtimas late simplemente la inercia, es decir, se trata de la reiteracin, por pura rutina, de pautas operativas degradadas y que encuentran la comprensin cmplice de los jueces. Y lo dicho, puede predicarse, indubitablemente, del proceso que nos ocupa, donde el personal preventor inici con una aprehensin ilegtima de Aiello, a partir de un procedimiento a espaldas de todo contralor jurisdiccional, prosigui con la requisa de este y un ulterior allanamiento. Todo ello al amparo de supuestas razones de urgencia. Finalmente, y de forma inopinada se restituyeron bienes a las vctimas, lo que podra no ser incorrecto estando a la necesidad de cesar en los efectos del ilcito que impone nuestro derecho, pero no sin el contralor y estudio judicial. A posteriori, y a partir de una simple llamada annima, se dispuso la aprehensin de otro sujeto, y tambin un allanamiento.

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Cabe resaltar que ningn preventor justific en el debate, que Donceko, residira efectivamente en el domicilio de calle Granada nro. 1300. As el funcionario policial Otamendi, precis que al arribar al domicilio precitado, ya se haba producido la aprehensin de Donceko; no viendo dicho funcionario, cundo se produjo la misma; refiriendo asimismo que la camioneta en que se encontraba el coencausado Donceko no se le secuestr ningn elemento, aclarando en lo que aqu interesa, que en el interior de la vivienda de referencia no se encontr nada que lo vinculara con l, ningn efecto personal que lo relacione. Por su parte el preventor Canle, tambin aclar que al arribar al lugar, ya haban aprehendido al nombrado Donceko, y buscaban a otro sujeto que lo acompaaba. Lo cierto aqu es que ninguno de los preventores que declararon en el debate oral, vieron que Donceko, saliera del interior de la casa de mencin Granada nro. 1300- como tampoco vieron que fuera acompaado por alguien en su vehculo, y s sostuvieron la falta de vnculo entre el citado domicilio y el nombrado imputado, amn de no habrsele secuestrado al mismo, elemento alguno. Lo hasta aqu valorado fue lo nico ventilado durante la vista de causa, y que entiendo constituye necesariamente mi objeto de valoracin. La reiteracin entonces, ante el correspondiente rgano jurisdiccional, permite dar viabilidad a la nulidad oportunamente impetrada y que se viene valorando-, en atencin a las contradicciones flagrantes que he mencionado. El presupuesto causal de la ilegitimidad probatoria reclama que, ante la vulneracin de un derecho fundamental, constatada esta, acarree como consecuencia la absoluta exclusin de aquella, no pudiendo operar de manera alguna en el proceso. Son inutilizables los resultados tanto de la prueba matriz, como las pruebas reflejas. La regla de exclusin, como tal, est llamada a operar en un momento previo al de la valoracin probatoria, la prueba excluida, no puede ser evaluada. Por ello, y por ser mi sincera y razonada conviccin, inclino mi voto por la respuesta negativa a la primera parte de la cuestin planteada y por la afirmativa a la segunda

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parte de esta cuestin en punto especficamente a la nulidad de los procedimientos efectuados (arts. 203, 209, 210, 371 inc.2 y 373 del C.P.Penal). A ESTA MISMA CUESTION EL SEOR JUEZ DOCTOR ENRIQUE JOSE MONTIRONI, DIJO: Las respectivas Defensas de los encartados Donceko y Aiello en sus alegatos, plantean la nulidad del acta de procedimiento de fs. 45/47vta., haciendo extensivo dicha impugnacin al acta de procedimiento de fs. 12/15; y lo que se consignara en las mismas, invocando para su sostener su pretensin, el Dr. Sebastin Martnez, defensor de Donceko, que el acta de fs.45/47vta., "no es nula en s misma", sino cmo se hizo el procedimiento, y que todo se debi a un exceso de la facultad del personal policial, por lo que debe decretarse la nulidad del mismo. Por su parte el Defensor de Aiello, el Dr. Juan Manuel Martnez, hace eco de las nulidades planteadas por la otra Defensa, agregando que el acta de procedimiento de fs.12/15 no ha sido incorporada por lectura, sosteniendo que hubo gran cantidad de irregularidades en el procedimiento por el cual se aprehende a su asistido y se producen secuestro de algunos elementos. Tambin se sostiene que no hubo motivo de urgencia para proceder de la manera que se hizo, no encontrndose ratificada la diligencia de aprehensin y secuestro por el Juez de Garantas ni solicitadas su ratificacin por la Fiscala, por lo que deviene la nulidad impetrada. Adelanto, que las posturas de los Seores Defensores, no tendr xito. Las nulidades alegadas, lo fueron en esta ltima instancia de debate, nunca antes en la tramitacin de la causa en el I.P.P., y en los actos procesales posteriores, se hizo alusin alguna a nulidades en el procedimiento, en la aprehensin y en el secuestro dispuesto por la instruccin. En consonancia con lo que vengo sosteniendo, es fcil advertirse las circunstancias sealadas con el cotejo de las fojas que componen los tres cuerpos de estos obrados. Se inicia la causa penal por la denuncia que formula a fs.1, una de las vctimas de las actuaciones y a los tres das de sucedido el hecho delictivo, es decir el 20 de setiembre del 2010, a instancias de las averiguaciones que lgicamente formularan TRIIIBUNAL EN LO CRIIIMIIINAL NRO.. 1 TR BUNAL EN LO CR M NAL NRO 1 R BUNAL EN LO R M NAL NRO DEPARTTAMENTTO JUDIIICIIIAL BAHA BLANCA DEPARTAMENTO JUD C AL BAH A BLANCA EPAR AMEN O UD C AL AH A LANCA

los damnificados, ante la sospecha de quien pudo tener conocimiento del asalto, y ante la publicacin de un aviso clasificado dando cuenta de la venta de elementos de computacin, citan al presunto vendedor, ignorando si esta cita iba a tener buen trmino, y como la sospecha inicial de qu la persona que pudiera tener conocimiento del injusto, tena en su poder equipos de los sustrados, es que proceden los damnificados a comunicarse con la Polica, quien lleva a cabo el procedimiento policial que da cuenta el acta de fs. 12/15 y si bien no fue incorporada por lectura, los participantes en dicha diligencia han reproducido fielmente los trminos de la misma en sus declaraciones testimoniales brindadas en el debate oral, es decir, entre otros por los Oficiales de Polica Flores, Otamendi, Canle, el testigo de procedimiento Sergio Rodolfo Barone y el damnificado Mazello, dems est decir que todo este procedimiento policial que culminara con la aprehensin de Aiello y el secuestro de efectos, se encuentra ampliamente ratificado por la Jueza de Garantas en su resolucin de fs.72/74, que al disponer una orden de allanamiento en el domicilio de Ramn y Cajal nro. 1320 de esta ciudad, domicilio del inculpado, tuvo en cuenta todos los actos llevados a cabo desde fs. 1 a fs.42/43, en la cual esta comprendida en el punto 3, el acta de procedimiento de fs. 12/15. Dems esta decir que dicha resolucin no result impugnada, incluso a fs.95 consta la notificacin del encartado y su defensor de las pericias obrantes a fs. 42/43 y 59/vta., no hubo impugnacin alguno. Agrego que a fs. 44, consta la entrega a los damnificados de parte de las grabadoras incautadas en el procedimiento que llevara a cabo la Polica. Que a fs.98 consta la declaracin a tenor del art. 308 del C.P.Penal del encausado Sergio Javier Aiello, a quien se le describe el hecho que se le imputa, los elementos de cargo que obran en su contra, entre ellos, el acta procedimental por la cual se le aprehende y se procede al secuestro de elementos, negndose el detenido a declarar, no formulando impugnacin alguna. Que a fs. 102/105 la Seora Jueza de Garantas convierte la aprehensin en detencin de los imputados Aiello y Donceko, considerando en su resolucin como elementos probatorios todas las constancias instructorias llevadas a cabo, citando entre ellas en el punto c) el acta de procedimiento de fs. 12/15, y el acta de fs. 45/47vta.- Esto supone TRIIIBUNAL EN LO CRIIIMIIINAL NRO.. 1 TR BUNAL EN LO CR M NAL NRO 1 R BUNAL EN LO R M NAL NRO DEPARTTAMENTTO JUDIIICIIIAL BAHA BLANCA DEPARTAMENTO JUD C AL BAH A BLANCA EPAR AMEN O UD C AL AH A LANCA

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lgica, razonada y palmariamente una amplia ratificacin de todas las diligencias llevadas a cabo, por lo que sostengo que ha valorado las mismas, sin hacer ningn tipo de objecin a dichos procedimientos. Agrego que dicha conversin no fue impugnada por la Defensa. Que a fs. 165/169, la Fiscala solicita el dictado de prisin preventiva de ambos imputados y fundamenta su peticin con los elementos de cargo componentes de la instruccin, entre ellos el acta de procedimiento de fs. 12/15 y la de fs. 45/47vta., y de todas las otras constancias que rodearon el procedimiento policial. Que a fs. 174/178, la Sra. Jueza de Garantas, convierte en prisin preventiva la detencin de los imputados, valorando como pruebas de cargo, "prima facie" la autora y penal responsabilidad de los encartados con cada uno de los elementos que valora y ratifica en los puntos a) a f).- Que dicho auto de prisin preventiva fue recurrido por el Dr. Juan Manuel Martnez, defensor de Aiello, impugnando solamente la calificacin legal propuesta por la Fiscala, sosteniendo que a su juicio, la calificacin legal correcta es la de robo simple en su calidad de partcipe necesario en relacin a su defendido Aiello, centra su alegato recursivo en las figuras de la participacin criminal, y en la calificacin del robo, dems est decir, que nada dice, ni siquiera menciona an mnimamente, sobre la calidad del procedimiento policial que culminara con la aprehensin de su defendido y el secuestro de efectos. (El subrayado me pertenece). Agrego que dicho recurso, fue resuelto por la Excma. Cmara Departamental, cuyo incidente obra agregado, constando el dictamen a fs. 32/34 y por el cual se resolvi: "1) no hacer lugar al pedido de cambio de calificacin legal solicitado a fs. 13/20 de esta incidencia por el Defensor Particular, Dr. Juan Manuel Martnez, en favor de Sergio Javier Aiello" y confirmando en consecuencia las prisiones preventivas de ambos imputados. Destaco que a fs.32 en el incidente de apelacin consta en la resolucin de la Cmara Departamental, (textualmente) "Que el nico motivo de agravio que invoca la defensa particular del encausado Aiello, radica en la calificacin legal asignada por la Sra. Magistrada de Grado".-

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Que a fs. 377, consta el requerimiento de elevacin a Juicio formulado por la Fiscala, en la cual se valoran como pruebas de cargo, entre otras constancias procesales, las ya remanidas actas de procedimiento de fs. 12/15 y 45/47vta. Que a fs. 393, sin haberse manifestado oposicin alguna por parte de las defensas, se dispuso la elevacin a juicio. Hasta aqu en apretada sntesis, el derrotero que se ha seguido en la presente causa, en cuanto a los elementos probatorios colectados en la parte instructoria e insisto en esta apreciacin, no fueron motivo de impugnacin alguna, lase, nulidad, la que recin fue explicitada en el momento de formularse los alegatos en la etapa de debate. Repito y a fuer de ser tedioso con esta apreciacin, la nica circunstancia impugnativa fue efectuada por el Dr. Juan Manuel Martnez, recurriendo el auto de prisin preventiva de su pupilo, y simplemente y con nico motivo, en cuanto a la calificacin legal otorgada, siendo la que correctamente corresponda, segn los propios dichos del defensor, la de partcipe de robo simple. Por ello estimo que los planteos de nulidad formulados en esta etapa, resultan a todas luces improcedentes, por la simple y sencilla razn, que la cuestin se encuentra precluida, atento que la nulidad o nulidades impetradas hoy por la Defensa, corresponden a actos realizados y adems ratificados expresamente por el Juzgado de Garantas actuante, valorndoselos pormenorizadamente en distintas resoluciones conversin de aprehensin en detencin, dictado de prisin preventiva- que nunca fueron motivo alguno de impugnacin, salvo lo ya referenciado en cuanto a la calificacin legal del hecho atribuido a Aiello; por lo que, de conformidad con lo estipulado en el art. 205 inc. 1 del C.P.Penal, la impugnacin formulada en el debate deviene inadmisible por su extemporaneidad y en consecuencia deben rechazarse las mismas.Dems esta decir, que la denuncia penal de fs.1 que diera inicio a estas actuaciones, como la diligencia de aprehensin y secuestro de fs. 12/15, la diligencia de aprehensin y secuestro que da cuenta el acta de fs. 45/47vta., y la diligencia de allanamiento en el domicilio del imputado Aiello, a fs. 84/85vta., donde se secuestraran entre otros elementos, un MP7, marca "Titn" que fueran reconocidos por los damnificados a fs. TRIIIBUNAL EN LO CRIIIMIIINAL NRO.. 1 TR BUNAL EN LO CR M NAL NRO 1 R BUNAL EN LO R M NAL NRO DEPARTTAMENTTO JUDIIICIIIAL BAHA BLANCA DEPARTAMENTO JUD C AL BAH A BLANCA EPAR AMEN O UD C AL AH A LANCA

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88/89, sumados a las placas fotogrficas de fs. 41, 60 y 87 y el dictamen pericial de fs. 42/43, y el acta de entrega de fs. 44, todos ellos corroborados y ampliados con los testimonios brindados por el personal policial actuante, Andrs Ral Flores, Ral Otamendi, Gustavo Daniel Canle, y el testigo de secuestro Sergio Rodolfo Barone, aunado a las manifestaciones de los damnificados Matas Nicols Reschini y Pablo Ariel Mazzello, me hacen concluir de manera indudable que la actuacin policial en consonancia con los datos, como es lgico y necesario suponer fueron brindados por los damnificados, determinaron un procedimiento impecable, y eficaz para el esclarecimiento del ilcito, amn que todos estos actos fueron ampliamente ratificados por el Juzgado de Garantas. Entiendo adems, que lgico es suponer que los damnificados tuvieran sospechas de quien suministrara los datos del movimiento de su negocio, y por averiguaciones personales establecieran algunos contactos, lo que una vez patentizados con la presencia del sospechado, portando equipos de propiedad de las vctimas, se procediera a informar a la polica para pergearse la diligencia de aprehensin y secuestro. Que como bien lo sostuvo el oficial de polica el procedimiento policial se llev a cabo de entera conformidad a lo dispuesto en el segundo apartado del art. 226 del C.P.Penal, es decir que el mismo fue efectuado por razones de necesidad y urgencia. Insisto en que los damnificados hasta el mismo momento de que se hiciera presente Aiello para efectuar la transaccin de equipos ignoraban si esta persona concurrira y si lo haca de qu manera, ignorando en consecuencia que se trasladara en un rodado y que el mismo lo estacionara en las inmediaciones, si esto no constituye razones de seguridad y urgencia, no alcanzo a percibir cuales son stas. Repito, a mi juicio todo el procedimiento instructorio, no reviste anormalidad alguna, ms an, fueron realizados en orden a la legislacin vigente, con pleno conocimiento y ratificacin del Juzgado de Garantas actuante y que no merecieran en esa etapa procesal impugnacin alguna por parte de la Defensa. Por ltimo, quiero resaltar, como lo he sostenido en numerossimos fallos anteriores y de semejante tenor, (Cito uno de ellos: fallo de este Tribunal, en Expdte. nro. 903/06; O.I. nro. 1804, nro. de orden 98; Libro de sentencias nro. 10; 8/7/2008) a los TRIIIBUNAL EN LO CRIIIMIIINAL NRO.. 1 TR BUNAL EN LO CR M NAL NRO 1 R BUNAL EN LO R M NAL NRO DEPARTTAMENTTO JUDIIICIIIAL BAHA BLANCA DEPARTAMENTO JUD C AL BAH A BLANCA EPAR AMEN O UD C AL AH A LANCA

ventilados en estas actuaciones, que no es susceptible de valorar ni considerar "la nulidad por la nulidad misma" y menos como en el caso que se nos presenta actualmente cuando, se impetra la misma en el alegato final del debate, cuando se colige que de haberse presentado esos vicios que podra nulificar los actos, eran conocidos en su momento mismo de realizacin y repito, ni siquiera mereci la mnima impugnacin en esos estados procesales anteriores al debate. Huelgan los comentarios al respecto. Por todo lo expresado, entiendo que debe rechazarse los pedidos de nulidades invocados por las partes, y en consecuencia no se ha violado el debido proceso legal que diera origen a estas actuaciones. Voto por la negativa a la cuestin planteada.- (arts. 201, 205 s.s. y c.c. del C.P.Penal).-

A ESTA MISMA CUESTION EL SEOR JUEZ DOCTOR DE ROSA, DIJO: Por los fundamentos expuestos y con iguales motivos a los expuestos por mi distinguido colega Dr. Mario L. Burgos, quien desarrollara amplia y minuciosamente los argumentos que hacen al thema decidendum, me expido en idntico sentido que el magistrado de cita. Que ms all de lo valorado por el citado, entendiendo que el mismo se basta a s mismo, por la claridad en que lo desarrolla, me permito incorporar algunas cuestiones que no hace ms que reforzar lo antes mencionado, y me permito ello por entender que las garantas afectadas son de suma importancia (art. 14, 18 y 75 inc. 22 de la CN, esto ltimo en relacin art. 12.1 PIDCP; 7 y 22 CADDHH; 1, 8, 25 DADDH; 9 y 13 DUDDHH; 5.b, .d apartado i CIEFDR) . No tengo dudas que la realizacin de una requisa de personas afecta el derecho a la libertad de quien la soporta, sea en su concepcin de libertad de circulacin o en su concepcin de libertad exenta de privaciones arbitrarias. Tampoco se me escapa que la afectacin no resultar igual en todos los casos, debiendo evaluarse en cada situacin en concreto, pero, an mnina, la demora del sujeto y la actividad que se desarrolla TRIIIBUNAL EN LO CRIIIMIIINAL NRO.. 1 TR BUNAL EN LO CR M NAL NRO 1 R BUNAL EN LO R M NAL NRO DEPARTTAMENTTO JUDIIICIIIAL BAHA BLANCA DEPARTAMENTO JUD C AL BAH A BLANCA EPAR AMEN O UD C AL AH A LANCA

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sobre l, constituyen una afectacin a este derecho consagrado, con distinto alcance en los arts. 14 y 18 de la CN, en cuanto derecho de los ciudadanos a transitar por el territorio argentino, en cuanto el segundo establece que nadie podr ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente . Es por ello, tal como lo establece la ley procesal (art. 294 inc. 5, con arreglo al art. 225 del CPP), los funcionarios policiales slo podan realizar una requisa personal, de propia mano, cuando existieran motivos suficientes para presumir que un sujeto oculta cosas relacionada con un delito, y siempre que existiera una razn de urgencia que aconsejara no postergar el acto, aclarando dicha norma que el personal interviniente debe dar inmediato aviso al juez o al Ministerio Pblico Fiscal. Aclaro el tema, entiendo que en el procedimiento, al que me permito caracterizarlo como domstico y que diera motivo a las presente actuaciones, y tal como se mencionara se realiz sin ningn tipo de intervencin jurisdiccional, tampoco se aleg sospecha razonable o causa probable; slo se ponder una urgencia no debidamente justificada (del voto del Dr. Burgos). La Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala III, en causa Longarini, Rubn E., rta. 27/4/94 ha sostenido que nuestro ordenamiento constitucional y legal establece un justo equilibrio entre el inters social de perseguir los delitos y el inequvoco inters de la comunidad de que ello ocurra con respeto a las garantas individuales. La requisa personal es un acto propio de la instruccin penal por el cual se procede a revisar el cuerpo de una persona, como as tambin las cosas que lleve sobre s y las que lleve consigo con la finalidad de encontrar y secuestrar objetos de utilidad para la pesquisa. Este acto debe emanar de la autoridad judicial, salvo los casos de excepcin que establece la ley. La jurisprudencia norteamericana ha hecho referencia a la necesidad de una causa probable para realizar un acto de tamaa magnitud, parmetro que ha sido recogido en diversas oportunidades por nuestro ms alto tribunal. Si bien la exigencia de la causa probable se remonta a la Cuarta Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos, su consideracin como doctrina fue desarrollada por la Suprema Corte de los Estados TRIIIBUNAL EN LO CRIIIMIIINAL NRO.. 1 TR BUNAL EN LO CR M NAL NRO 1 R BUNAL EN LO R M NAL NRO DEPARTTAMENTTO JUDIIICIIIAL BAHA BLANCA DEPARTAMENTO JUD C AL BAH A BLANCA EPAR AMEN O UD C AL AH A LANCA

Unidos a partir del recordado fallo Terry vs. Ohio. Respecto a nuestra corte ha sostenido que la exigencia de que la detencin se sustente en una causa razonable permite fundamentar por qu es lcito que un habitante de la Nacin deba tolerar la detencin y, al mismo tiempo, proscribir que cualquier habitante est expuesto, en cualquier circunstancia y momento de su vida, sin razn explcita alguna, a la posibilidad de ser detenido por la autoridad (Guardia, Diego en El requisito de la urgencia para la requisa personal sin orden judicial, Revista de Derecho Procesal Penal, 2006-2 La injerencia en los derechos fundamentales del imputado II, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe2006, p. 244) La Cmara Nacional de Casacin Penal sostuvo, siguiendo a la Corte de los Estados Unidos, que una causa probable no tiene carcter tcnico, sino que son consideraciones concretas y prcticas de la vida cotidiana, en cuyo contexto se desempean los hombres razonables y prudentes (Brinegar vs. U.S., 338 U.S. 160, 175. Barbeito, Eduardo, CNCCorr, Sala II, rta. 14-6-94); por lo tanto el elemento fundamental en un registro razonable no es que el dueo de la propiedad est sospechado de un delito, sino que existe causa razonable para creer que las cosas especficas que han de buscarse y secuestrarse estn en la propiedad a la cual se intente acceder. (Wyoming vs. Houghton, 526 U.S. 295 (1999). As las cosas, los motivos suficientes hacen a la justificacin del acto y permiten conocer cul fue la valoracin efectuada por los funcionarios actuantes y qu ponderacin han ellos realizados. Vale preguntase: sobre qu elementos de juicio la prevencin determin el estado de sospecha respecto de Aiello sometido a requisa personal, siendo que esa presuncin debe existir al momento mismo de su aprehensin, dado que all es cuando el funcionario actuante debe tener las razones suficientes para suponer que una persona est en posesin de elementos que demuestren la comisin de un delito. En ste sentido la Corte Estadounidense ha desarrollado la doctrina the whole picture en cuanto se debe determinar la existencia de causa probable o de sospecha razonable debiendo examinarse todas las circunstancias en que se desarroll el hecho y que, basadas en aqullas, la detencin por parte de las TRIIIBUNAL EN LO CRIIIMIIINAL NRO.. 1 TR BUNAL EN LO CR M NAL NRO 1 R BUNAL EN LO R M NAL NRO DEPARTTAMENTTO JUDIIICIIIAL BAHA BLANCA DEPARTAMENTO JUD C AL BAH A BLANCA EPAR AMEN O UD C AL AH A LANCA

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fuerzas policiales debe tener por fundamento la premisa de que el sospechoso se halla relacionado con un hecho ilcito (U.S. vs. Cortez, 449 U.S. 411, 417 -1981-; Alabama vs. White, 496 U. S. 325 -1990).Por otro lado la urgencia de de tamaa importancia, toda vez que es justamente el que permite distinguir las situaciones para la realizacin de una requisa personal sin orden judicial de aquella que la tiene. Concluyendo, par alas requisa con orden judicial se exigen motivos suficientes que la funden y para las requisas sin orden judicial se exigen circunstancias previas y concomitantes y urgencia en la demora de la realizacin del acto. En cuanto al procedimiento que diera motivo a la detencin del coimputado Donceko, nada debo agregar, compartiendo en su totalidad lo votado en primer trmino, valindome de las cuestiones indicadas en cuanto al procedimiento llevado a cabo por el personal policial respecto de la detencin de Aiello. Por ello, y por ser mi sincera y razonada conviccin, inclino mi voto por la respuesta negativa a la primera parte de la cuestin planteada y por la afirmativa a la segunda parte de esta cuestin en punto especficamente a la nulidad de los procedimientos efectuados (arts. 203, 209, 210, 371 inc.2 y 373 del C.P.Penal). A LA SEGUNDA, TERCERA, CUARTA, QUINTA Y SEXTA CUESTIONES PLANTEADAS, EL SEOR JUEZ DOCTOR BURGOS MANIFESTO: Atento el resultado arribado en la primera cuestin no corresponde ingresar al tratamiento de las restantes cuestiones. A LA SEGUNDA, TERCERA, CUARTA, QUINTA Y SEXTA CUESTIONES PLANTEADAS, EL SEOR JUEZ MONTIRONI MANIFESTO: Atento el resultado arribado en la primera cuestin no corresponde ingresar al tratamiento de las restantes cuestiones.

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A LA SEGUNDA, TERCERA, CUARTA, QUINTA Y SEXTA CUESTIONES PLANTEADAS, EL SEOR JUEZ DE ROSA MANIFESTO: Atento el resultado arribado en la primera cuestin no corresponde ingresar al tratamiento de las restantes cuestiones. Con lo que termin este Acuerdo que firman los seores Jueces nombrados.

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PROVINCIA DE BUENOS AIRES

TRIBUNAL CRIMINAL NRO. 1

VEREDICTO Baha Blanca, 4 de octubre de 2011

ABSOLUTORIO

Por esto, y los fundamentos del acuerdo que antecede y conforme a las conclusiones alcanzadas en las cuestiones anteriores, este Tribunal: RESUELVE Primero: Que, no corresponde decretar la nulidad de las actas de procedimiento de fs. 45/47 y la de fs. 14/15 y de los actos posteriores que se sucedieron en consecuencia. Que por mayora de opiniones de los Dres. Burgos y De Rosa es nulo el procedimiento por el cual se iniciaron las presentes actuaciones violndose, consecuentemente el debido proceso legal (art. 14, 18 y 75 inc. 22 de la CN, esto ltimo en relacin art. 12.1 PIDCP; 7 y 22 CADDHH; 1, 8, 25 DADDH; 9 y 13 DUDDHH; 5.b, .d apartado i CIEFDR y 17 Const. Prov., arts. 203, 209, 210, 219, 225 y 294.5 del C.P.P.B.A.). Segundo: Que atento la resolucin afirmativa arribada en la cuestin antecedente, no corresponde seguir tratando las dems cuestiones planteadas en los puntos 2, 3, 4, 5 y 6 ut supra mencionados (art. 371, antepenltimo prrafo del C.P.P.). Tercero: Consecuentemente y en virtud de la doctrina que emerge del art. 371.6 prr. del C.P.P., corresponde; ABSOLVER LIBREMENTE DE CULPA Y CARGO a los procesados Jorge Alberto DONCEKO y Sergio Javier AIELLO, por considerarse nulo el procedimiento por el cual se iniciaron las presentes actuaciones violndose, consecuentemente el debido proceso legal (14, 18 y 75 inc. 22 de la CN, esto ltimo en relacin art. 12.1 PIDCP; 7 y 22 CADDHH; 1, 8, 25 DADDH; 9 y 13 DUDDHH; 5.b, .d apartado i CIEFDR y 17 Const. Prov., arts. 203, 209, 210, 219, 225 y 294.5 del C.P.P.B.A.). Reglanse los honorarios profesionales del Dr. Sebastin MARTINEZ, en su carcter de Abogado Defensor del procesado Jorge Alberto Donceko, en la suma de 50 (cincuenta) IUS, con ms el adicional legal (arts.9, apartados 16, b), II), 15,16,28,33 y 54 de la Ley nro.8.904 y art.534 del C.P.P.); y los honorarios profesionales del Dr. Juan Manuel MARTINEZ, en su carcter de Abogado Defensor del procesado Sergio Javier TRIIIBUNAL EN LO CRIIIMIIINAL NRO.. 1 TR BUNAL EN LO CR M NAL NRO 1 R BUNAL EN LO R M NAL NRO DEPARTTAMENTTO JUDIIICIIIAL BAHA BLANCA DEPARTAMENTO JUD C AL BAH A BLANCA EPAR AMEN O UD C AL AH A LANCA

Aiello, en la suma de 50 (cincuenta) IUS, con ms el adicional legal (arts.9, apartados 16, b), II), 15,16,28,33 y 54 de la Ley nro.8.904 y art.534 del C.P.P.) Para la notificacin procdase por Secretara a su lectura en audiencia pblica, resrvese copia y consentida practique el Actuario el cmputo correspondiente (art.500 del C.P.P.). Notifquese a las vctimas de autos (art.83 inc.3 del C.P.P.). Expdase testimonio conforme lo dispuesto por el Acuerdo nro.2414 S.C.J.B.A. Comunquese el resultado de sta causa a la Secretara de la Excma. Cmara de Apelacin y Garanta en lo Penal Departamental (art.22 del Acuerdo nro.2840 de la Excma. Suprema Corte de Justicia).

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