Anlisis metodolgico de la ley aplicable a la responsabilidad por daos derivados de la adopcin de medidas de conflicto colectivo Por Ana Crespo

Hernndez*

Sumario: I. Derecho internacional privado y responsabilidad por daos en el marco de los conflictos colectivos de trabajo. II. El problema de la calificacin: A) El carcter delictual de la accin de responsabilidad y de la de legalidad; B) Cuestiones sometidas a la ley del art. 9 del Reglamento de Roma II III. Aplicacin de la legislacin del pas en que se emprenden las medidas de conflicto colectivo: A) La precisin del lugar del dao en la Sentencia DFDS Torline; B) Incidencia del principio de territorialidad; C) El art. 9 del Reglamento y la localizacin del dao; D) Consideraciones de orden sustantivo

Resumen: Aunque hasta ahora el Derecho Internacional privado no haba prestado demasiada atencin a los temas vinculados con el Derecho colectivo del trabajo, recientemente el Reglamento de Roma II ha establecido una norma especial para la ley aplicable a la responsabilidad por los daos derivados de la adopcin de medidas de conflicto colectivo ilegales. La aplicacin en estos casos de la ley del lugar donde se desarrollan las medidas resulta una solucin adecuada desde diferentes perspectivas: establece la solucin ms acorde con el principio de territorialidad que impera en Derecho laboral y localiza el dao en el lugar dnde se produce el mismo de forma directa e inmediata. Pero sobre todo, evita que se enjuicie la legalidad de las medidas conforme a una legislacin diferente de la del lugar de su adopcin.

I. Derecho internacional privado y responsabilidad por daos en el marco de los conflictos colectivos de trabajo. 1. La huelga y el cierre patronal son fenmenos a los que el Derecho internacional privado (en adelante DIPr) no ha dedicado hasta el momento demasiada atencin. Ello hasta ahora se justificaba por tratarse de instituciones tradicionalmente regidas por el principio de territorialidad y con un bajo grado de internacionalidad, que no plantean problemas graves de DIPr. Sin embargo, en un mercado de trabajo globalizado se plantean, cada vez con mayor frecuencia, supuestos en que los conflictos colectivos adquieren dimensin internacional. Es
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Profesora Titular de Derecho Internacional Privado, Universidad Rey Juan Carlos

cierto que la figura de la huelga internacional no ha sido hasta el momento una realidad tangible y que no son frecuentes los supuestos en que un movimiento de trabajadores da lugar a un conflicto que se desarrolla en varios Estados, pero el elemento de internacionalidad puede encontrarse en otros factores diferentes del lugar de desarrollo del conflicto. As sucede, por ejemplo, si la huelga afecta a trabajadores cuyo contrato de trabajo tiene algn elemento internacional1 o si el conflicto se plantea dentro de una prestacin transnacional de servicios o en el marco de un desplazamiento de los trabajadores en el seno de los grupos de empresa. 2. En este nuevo contexto en que los conflictos colectivos de trabajo comienzan a adquirir importancia prctica, hay que destacar la reciente regulacin de la ley aplicable a la responsabilidad por los daos derivados de una accin de conflicto colectivo que se encuentra en el art. 9 del Reglamento 864/2007 del Parlamento europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II)2. El mismo, al establecer soluciones de ley aplicable para diversos supuestos de responsabilidad delictual, recoge por vez primera una norma especial de ley aplicable para el caso en que el dao deriva de la adopcin de medidas de conflicto colectivo. La misma est pensada para los supuestos de responsabilidad que derivan de la adopcin de tales medidas (principalmente huelga o sede patronal) por parte de los trabajadores, los empresarios o los sindicatos que los representan. La responsabilidad quedar regida en este caso por la ley del pas en que se ha emprendido o va a emprenderse la medida en cuestin3. 3. La introduccin de una norma de este tipo llama la atencin por su novedad: hasta el momento de la aprobacin del Reglamento, en efecto, ninguna legislacin contaba con una regulacin de DIPr sobre la ley aplicable a la responsabilidad por acciones de conflicto colectivo. El precepto supuso de hecho una novedad en el
Vid. A. Lyon-Caen, La grve en droit international priv, Rev. Crit. Dr. Int. Pr., 1977, pp. 271-299 DOUE n L 199 del 31 de julio de 2007. Vid. sobre el mismo, con carcter general, F.J. Garcimartn Alfrez, Obligaciones extracontractuales, La cooperacin en materia civil en la Unin Europea: Textos y Comentarios, A. Borrs (coord.), Madrid, Aranzadi, 2009, pp. 671-699, F.J. Garcimartn Alfrez, La unificacin del Derecho conflictual en Europa: el Reglamento sobre ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II), Diario La Ley-Unin Europea, 31 de octubre de 2007, pp. 1 y ss.; R. Gil-Nieva, El proceso negociador del Reglamento Roma II: obstculos y resultados, AEDIPr, 2007, pp. 109 y ss.; Palao Moreno, G., Responsabilidad civil extracontractual en el Derecho europeo, 2008; C. Brire, Le Rglement (CE) n 864/2007 du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (Rome II), Journ. Dr. Int., 2008-1, pp. 31-74; Th. Kadner Graziano, Le Nouveau droit International priv communautaire en matire de responsabilit extracontractuelle (rglement Rome II), Rev. Crit. Dr. Int. Pr., 2008-3, pp. 445-511; Simeonides, S.C., Rome II and tort conflicts: a missed opportunity, American Journal of Comparative Law, 2008, Dikinson, A., The Rome II Regulation: the Law applicable to noncontractual Obligations, Oxford, 2008. Art. 9: Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 4, apartado 2, la ley aplicable a una obligacin extracontractual respecto de la responsabilidad de una persona en calidad de trabajador o de empresario o de las organizaciones que representen sus intereses profesionales por los daos causados por una accin de conflicto colectivo futura o realizada, ser la ley del pas en el que se haya emprendido la accin o vaya a emprenderse. Sobre esta norma en particular, vid. adems de las obras citadas con carcter general sobre el Reglamento, A. Dickinson, Industrial Action, The Rome II, op. cit., pp. 471-483.
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mismo proceso negociador del Reglamento: no figuraba en la Propuesta de la Comisin (ni en la versin inicial ni en la modificada) y no fue introducido hasta la Posicin comn del Consejo. Se aadi a iniciativa del Gobierno sueco, con apoyo del Parlamento europeo y fue posteriormente adoptado por el Consejo en su Posicin comn. El proceso de negociacin de la norma suscit grandes dificultades: la misma fue muy controvertida y de hecho el art. 9 del Reglamento fue uno de los preceptos que mayor discordia cre durante la elaboracin del Reglamento (junto a los daos a la intimidad y los accidentes de circulacin), hasta tal punto que Letonia y Estonia votaron en contra de la posicin comn debido al art. 9 del Reglamento. 4. El establecimiento en el nuevo Reglamento de una norma especial sobre la cuestin que se estudia no obedece a los motivos que suelen ser habituales en estos casos: el ndice de internacionalidad del supuesto regulado es bajo y no se ha planteado una problemtica relevante ante los tribunales nacionales acerca del mismo. Lo cierto es que pese al incremento de los desplazamientos internacionales de trabajadores, la materia objeto del art. 9 no deja de ser marginal y no queda claramente acreditada la necesidad prctica de una solucin de ley aplicable para la misma. El precepto slo cobra todo su sentido si se pone en relacin con los pronunciamientos del TJCE en la Sentencia de 5 de febrero de 2004 en el caso Torline4. La misma, dictada durante el proceso de negociacin del Reglamento, versa sobre diversas cuestiones relativas a la interpretacin del art. 5.3 del Convenio de Bruselas de 19685 en un supuesto de responsabilidad por los daos causados por medidas de conflicto colectivo, justamente uno de los escasos casos en que el supuesto de hecho regulado por el art. 9 del Reglamento se produce. La norma en realidad tiene como ltima finalidad evitar las repercusiones que la Sentencia en cuestin podra tener sobre la determinacin de la ley aplicable en estos casos. 5. En los hechos que dieron origen al caso Torline la existencia del elemento internacional provena de la adopcin de medidas de conflicto colectivo por parte de sindicatos suecos para tratar de obligar a un armador dans a realizar un Convenio colectivo para la tripulacin polaca del buque Tor Caledonia, que bajo pabelln dans cubra una ruta entre el Reino Unido y Goteburgo. Las medidas condujeron al bloqueo (tras una accin de solidaridad) de la carga y descarga del buque en el puerto de Goteburgo, lo que oblig al armador a retirar el buque de la ruta y sustituirlo por un buque de alquiler. Consecuencia de lo anterior, el mismo plante una demanda ante los tribunales daneses contra los sindicatos suecos para obtener la reparacin del perjuicio sufrido. En la decisin se resuelven dos problemas
Sent. TJCE de 5 de febrero de 2004, as. C-18/02, DFDS Torline. Sobre la misma pueden consultarse los siguientes comentarios: Palao Moreno, G., Jurisprudencia espaola y comunitaria de Derecho internacional privado, REDI, 2004, p.848-853; Pataut, E., Rev. Crit. Dr. Int. Pr., 2004, p.800-808; Bonassies, P. y Delebecque, Ph., Le droit maritime franais, 2005, p.23-25; Chaumette, P., Fragment d'un droit des conflits internationaux du travail? CJCE 5 fvrier 2004, DFDS Torline, aff. C-18/02, Droit social, 2005, p.295-301. Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (vid. versin codificada en DOCE nm. C27, de 26 de enero de 1998), predecesor, como es bien sabido, del Reglamento (CE) nm. 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (DOCE nm. L 012, de 16 de enero de 2001)
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fundamentales, cuya solucin por parte del TJCE est en el origen directo del art. 9 del Reglamento de Roma II: primero, la calificacin de la cuestin como delictual o no; segundo, la precisin del lugar del dao en estos casos.

II. El problema de la calificacin

A) El carcter delictual de la accin de responsabilidad y de la de legalidad 6. Tras la decisin del TJCE en el caso Torline queda claro que la cuestin de la responsabilidad por daos derivados de la adopcin de medidas de conflicto colectivo tiene carcter delictual. El TJCE, en efecto, considera que es materia delictual o cuasidelictual en el sentido del art. 5.3 del Convenio de Bruselas una accin judicial sobre la legalidad de una accin colectiva aunque el tribunal interno que conoce de la misma sea diferente del competente para pronunciarse sobre la subsiguiente indemnizacin que pudiera corresponder. 7. Se haba interrogado al TJCE acerca de tal cuestin debido a las peculiaridades propias del sistema dans para determinar la responsabilidad en un supuesto de este tipo: en Dinamarca es necesario que un tribunal del orden jurisdiccional laboral se pronuncie en primer lugar sobre la legalidad de las medidas; posteriormente, tras la declaracin en su caso de la ilegalidad de la accin colectiva, se puede abrir la accin de daos y perjuicios ante otro tribunal. En este sistema se refleja a la perfeccin el problema que puede plantear la calificacin en este tipo de supuestos: la solucin de una cuestin que es aparentemente materia civil (la responsabilidad) requiere la solucin previa de otra que se vincula con el Derecho laboral (la determinacin de si la huelga o la accin colectiva es legal o ilegal). El TJCE considera que la accin sobre la legalidad de la accin colectiva es materia delictual o cuasidelictual, basandose en argumentos de ndole procesal. Aunque no se dice de manera expresa, es claro que su decisin se explica porque la responsabilidad por los daos causados por la accin colectiva tiene carcter delictual y porque la accin de legalidad es presupuesto de la de indemnizacin. Si trasladamos lo anterior al mbito de la ley aplicable la consecuencia es que tanto la accin de indemnizacin regulada por el art. 9 de Roma II como la previa de legalidad se consideran de carcter delictual. 8. Lo cierto es que puede resultar llamativo que una accin de responsabilidad por daos derivados de huelga u otro conflicto colectivo se considere de carcter civil, pero as sucede tanto en Derecho espaol como en otros ordenamientos de nuestro entorno (Francia o Italia entre los ms cercanos). En el Derecho espaol la responsabilidad de sindicatos y trabajadores por huelgas ilegales y abusivas puede dar lugar a responsabilidad civil. Cuando existe una lesin de los intereses particulares e individuales del empresario, estamos dentro de una cuestin inter privatos que debe resolverse conforme a las reglas propias del Derecho de daos6.

Vid. con detalle sobre esta cuestin, A. de la Puebla Pinilla, La responsabilidad civil del sindicato. Un estudio sobre responsabilidad derivada de la actividad sindical, Madrid, La LeyActualidad, 2000.

No obstante lo anterior, lo cierto es que la articulacin de la responsabilidad civil en esos casos plantea algunos problemas derivados de su relacin con el ejercicio del derecho de huelga. El gran problema es que la configuracin de la huelga como un derecho que legitima la generacin de un dao dificulta, tericamente, la aplicacin de las normas de responsabilidad civil para resolver los efectos y consecuencias derivadas de su ejercicio. Justamente por ello, los nicos casos en que la demanda puede prosperar son los de ejercicio no legtimo del derecho de huelga, y por ese motivo, la declaracin de licitud de la misma es el presupuesto de la responsabilidad civil. La imbricacin de cuestiones de Derecho civil y laboral es evidente y complica la solucin de este tipo de supuestos tanto en el orden material como desde el punto de vista del DIPr. A nivel comunitario, en todo caso, la cuestin ha quedado resuelta por el TJCE a favor de la consideracin como delictual tanto de la responsabilidad civil en s misma considerada como de la declaracin previa de la ilegalidad de la accin de conflicto colectivo.

B) Cuestiones sometidas a la ley del art. 9 del Reglamento de Roma II 9. Una vez sentada la calificacin delictual de la accin y aclarado por qu el Reglamento de Roma II se ocupa de ella, es interesante fijarse en las cuestiones incluidas y excluidas del art. 9, sobre las que nos dan algunas pistas los considerandos 27 y 28. 10. En primer lugar, el anlisis del mbito de aplicacin del art. 9 del Reglamento nos podra conducir a plantearnos si la cuestin de la legalidad de medidas de conflicto colectivo queda sometida a la ley rectora de la responsabilidad. Se acaba de apuntar que segn la jurisprudencia Torline la accin de legalidad del conflicto colectivo es materia delictual, lo que en principio resuelve la cuestin: el traslado de lo anterior al mbito de la ley aplicable implica que la legalidad de las medidas queda sometida al art. 9. Por ello, no se entiende muy bien por qu el Considerando 28 seala que la norma especial sobre accin colectiva del artculo 9 se entender sin perjuicio de las condiciones relativas al ejercicio de esa accin de acuerdo con la legislacin nacional y sin perjuicio de la situacin legal o de los sindicatos de las organizaciones representativas de los trabajadores, segn prevea la legislacin nacional respectiva de los Estados miembros. Esta consideracin puede crear cierta confusin sobre la cuestin, al inducir a creer que la legalidad del ejercicio de la accin no se somete al art. 9 del Reglamento, lo que no es correcto si tenemos en cuenta la Sentencia Torline. En cualquier caso, determinar si la legalidad de las medidas se somete a la ley del art. 9 o a la legislacin nacional del considerando carece de importancia real, ya que una y otra son la misma. El art. 9 determina como ley aplicable la del pas en que las medidas se llevan a cabo y sta es justamente la misma que rige en los diferentes Estados las condiciones de ejercicio de la accin colectiva (y por consiguiente su eventual ilegalidad: condiciones de ejercicio del derecho y ejercicio legal o ilegal del mismo son la misma cosa). Ello resta importancia al elemento de confusin introducido por el considerando, pero al mismo tiempo hace que lo que el mismo establece no tenga mucho sentido. Aparentemente est indicando que las condiciones de ejercicio de la accin quedan sometidas a una ley diferente de la del art. 9 cuando realmente no es el caso y cuando justamente la formulacin de tal

precepto pretende garantizar que las condiciones de ejercicio del derecho, pese a considerarse sometidas a la ley de la responsabilidad, se enjuicien de acuerdo a lo previsto por la ley del lugar de desarrollo de la accin. 11. Por otro lado, hay que llamar la atencin acerca de que segn el considerando 27, el concepto exacto de accin de conflicto colectivo, ya sea huelga o cierre patronal, se rige por las normas internas de cada Estado miembro7, lo cual es apropiado al tratarse de una cuestin propia del Derecho colectivo del trabajo y por lo tanto regida por normas de aplicacin territorial. En relacin con lo anterior, hay que tener en cuenta que aunque en la versin espaola del Reglamento, las cuestiones incluidas se limitan aparentemente a la huelga y el cierre patronal8, stas no son las nicas, ya que la versin inglesa menciona estas dos a ttulo meramente de ejemplo. Ello es importante y aconseja hacer ciertas precisiones conceptuales acerca de las nociones que se estn estudiando. Por un lado, ha de recordarse que, de acuerdo con la doctrina espaola de Derecho laboral, la nocin de conflicto colectivo no coincide exactamente con la de huelga y cierre patronal. Un conflicto colectivo es el que afecta a los intereses de un grupo genrico de trabajadores y puede provocar que los mismos o un sindicato planteen ante los tribunales un procedimiento especfico, el de conflicto colectivo, para la defensa de sus derechos9. Se trata por tanto de un concepto referido a la situacin de disidencia recada sobre un inters colectivo. La huelga y el cierre patronal, por su parte, no pueden considerarse conflictos colectivos en cuanto tales, sino que son ms bien medios de presin laboral, formas de exteriorizacin del conflicto colectivo10 o medidas de conflicto colectivo11. Estas ltimas, sin embargo, no slo engloban huelga y cierre patronal (y por ello es importante aclarar que el art. 9 no slo se refiere a las stas dos), sino que tambin se pueden considerar medidas de ese tipo otras acciones como el boicot, los piquetes, el trabajo lento, etc12.

El concepto exacto de accin de conflicto colectivo, ya sea huelga o cierre patronal, vara de un Estado miembro a otro y se rige por las normas internas de cada Estado miembro. Por ello, el presente Reglamento adopta como principio general el de aplicar la legislacin del pas en el que se lleve a cabo la accin de conflicto colectivo a fin de proteger los derechos y obligaciones de los trabajadores y empresarios
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Considerando 27: ya sea huelga o cierre patronal

A. Montoya Melgar define el conflicto colectivo como una situacin de disidencia entre los sujetos de una relacin jurdico-laboral, basada en un objeto conflictivo jurdico-laboral y exteriorizada a travs de un procedimiento establecido por el Derecho para dirimir tales controversias, Derecho del Trabajo, 29 ed., Madrid, Tecnos, 2008, p. 702. Ibid., p. 719. La huelga se considera que es un medio para forzar al antagonista a a adoptar un determinado comportamiento satisfactorio en virtud de los intereses de los trabajadores, para dar con ello solucin al conflicto colectivo. El cierre patronal, por otro lado, es un medio de presin laboral ejercitado por uno o varios empresarios a travs del cese de la actividad y cierre del establecimiento, con la interrupcin del pago de los salarios, para imponer a los trabajadores determinadas condiciones laborales (ibid., p. 737). Vid. A. Martn Valverde, F. Rodrguez-Saudo Gutierrez, J. Garca Murcia, Derecho del Trabajo, Madrid, Tecnos, 2008, pp. 369.
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12. Por ltimo, hay que llamar la atencin acerca de que la norma se aplica tanto si se trata de daos causados al empresario como a terceros perjudicados. Quedan sin embargo excluidas del precepto las consecuencias de la huelga sobre el contrato de trabajo, sometidas a Roma I.

III. Aplicacin de la legislacin del pas en que se emprenden las medidas de conflicto colectivo

A) La precisin del lugar del dao en la Sentencia DFDS Torline 13. Solucionada la cuestin de la calificacin, encontramos un segundo gran problema para determinar la ley aplicable a la responsabilidad por daos derivados de conflicto colectivo: el de la localizacin del dao. Si partimos de la aplicacin de la lex loci delicti, dnde debemos considerar producido el dao?. 14. La solucin de dicha cuestin en el art. 9 del Reglamento de Roma II se encuentra una vez ms vinculada con lo establecido por el TJCE en el caso DFDS Torline. En el mismo, habindose adoptado las medidas (preaviso de accin colectiva y acciones de solidaridad) en Suecia, se interrogaba al TJCE acerca de si el dao poda considerarse acaecido en Dinamarca, Estado del pabelln del buque. La respuesta del TJCE seala con seguridad que los daos no deben necesariamente ser considerados como acaecidos en el Estado del pabelln, pero es mucho menos precisa en la localizacin del hecho daoso. Partiendo de que existe disociacin entre lugar de evento causal y dao, entiende que el primero es el preaviso de accin colectiva, que ha sido notificado y difundido en Suecia (lugar de adopcin de la medidas). En cuanto al dao, segn el Tribunal, consiste en las prdidas econmicas resultantes de la retirada del Tor Caledonia de su ruta habitual y del fletamento de otro buque de carga para cubrir esa misma ruta. Aade el TJCE que corresponde al rgano jurisdiccional nacional verificar si dichas prdidas econmicas pueden considerarse acaecidas en el lugar en que est establecido el armador y que en dicha verificacin, el pabelln del buque debe considerarse solamente como un elemento, entre otros, que sirve para identificar el lugar en el que se ha producido el dao. 15. La razn de ser del art. 9 del Reglamento de Roma II son precisamente estas consideraciones del TJCE acerca del lugar del dao: la respuesta del Tribunal deja abierta, como se acaba de comprobar, la posibilidad de entender como lugar del dao el del establecimiento del armador. Traslademos lo anterior al terreno de la ley aplicable: si tenemos en cuenta que la norma general del art. 4.1 del Reglamento dispone la aplicacin de la ley del dao13, si no existiera el art. 9 del Reglamento, podramos ampararnos en la Sentencia del TJCE en el caso Torline para aplicar la ley del establecimiento del empresario a ttulo de ley del dao del art. 4.1, y ello
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Ibid., p. 371.

Art. 4.1: Salvo disposicin en contrario del presente Reglamento, la ley aplicable a una obligacin extracontractual que se derive de un hecho daoso es la del pas donde se produce el dao, independientemente del pas donde se haya producido el hecho generador del dao y cualesquiera que sean el pas o pases en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestin.

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aunque las medidas de conflicto colectivo se hubieran adoptado en otro Estado. Esta ley del establecimiento de la vctima regira la responsabilidad civil en su integridad, incluido el pronunciamiento sobre la legalidad de las medidas adoptadas (no olvidemos que la accin de legalidad es delictual segn el TJCE). Por tanto, la ley del establecimiento de la vctima podra enjuiciar (y considerar ilegales) medidas que pueden ser legtimas conforme a la ley del Estado en que se adoptan. El objetivo del art. 9 es justamente impedir lo anterior: se trata de evitar que se aplique el Derecho de un Estado diferente de aqul donde se lleva a cabo la accin colectiva, que pueda imponer indirectamente sus estndares de conducta sobre aqul en que la accin colectiva se desarrolla14. 16. La forma de lograr dicho objetivo es establecer una norma especial que impida que pueda considerarse lugar del dao el del establecimiento del empresario. La norma elegida en el art. 9, aplicacin de la ley del lugar de adopcin de las medidas, parece una solucin idnea en ese sentido. Desde luego, la misma evita que una medida legtima conforme a la ley del pas en que se ha adoptado pueda conllevar responsabilidad segn la ley de otro pas. Pero adems de lo anterior, se puede defender que la solucin es adecuada al menos por otros dos motivos: uno, porque es la ms respetuosa con el principio de territorialidad que rige en materia social. Dos, porque tiene mucho sentido localizar el dao en el Estado en que se adoptan las medidas.

B) Incidencia del principio de territorialidad

17. En primer lugar, probablemente la solucin establecida en el art. 9 sea la ms adecuada para la materia que regula, principalmente porque es la ms acorde con el principio de territorialidad que rige en materia social y al mismo tiempo, y como consecuencia de lo anterior, porque seguramente es la nica que evita los problemas que derivan de la calificacin delictual de la accin de legalidad. El principio de territorialidad implica, segn la doctrina (y sobre ello no existe discusin) la sumisin de la huelga a la ley del lugar donde se desarrolla el conflicto15. El motivo fundamental de esta regla es el carcter de derecho colectivo que presenta el de huelga: se trata de un derecho concedido a una colectividad y por lo tanto pierden importancia las conexiones relativas a la relacin laboral individual y la adquieren las que se refieren al ejercicio colectivo de los derechos laborales. Si el derecho tiene una dimensin colectiva, deben beneficiarse de l en las mismas condiciones todas las personas que trabajan en el mismo pas16.

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F.J. Garcimartn Alfrez, Obligaciones extracontractuales, loc. cit., pp. 691-692.

Vid. en este sentido, Ph. Coursier, Conflits de lois en droit du travail, Jurisclasseur de droit International, fasc. 573-10, 2000, p. 24; B. Knapp, La protection des travailleurs des socits memebrs du groupe, Droit International priv des groups de socits, Ginebra, 1973, p. 183. P. Morgenstern establece que la aplicacin de la ley del pas donde se adopta la medida es la solucin tanto en el caso de huelga como de cierre patronal, vid. Conflictos internacionales de Derecho laboral, Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1987, p. 162 y 167. Vid. dicha argumentacin en Ph. Coursier, Le conflit de lois en matire de contrat de travail. Etude en droit International priv franais, Pars, LGDJ, 1993, pp. 141-142.
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18. Simplemente por lo anterior, ya resulta razonable que la responsabilidad derivada de huelga ilegal o abusiva quede regida por la misma ley. Mxime si se tiene en cuenta que en estos casos se encuentran ntimamente vinculadas las consideraciones de Derecho social (condiciones de ejercicio de la huelga que a su vez determinan en su caso la ilegalidad) y Derecho privado (la responsabilidad en estos casos slo nace si se da el elemento previo de la ilicitud de la huelga). Si la responsabilidad queda sometida a una ley diferente de la del lugar de ejercicio de la huelga, el riesgo, como antes se apuntaba, es que la misma pueda conducir a la existencia de responsabilidad civil pese a que la huelga fuera legal segn la ley del lugar de su adopcin. Y tenemos pocas opciones de evitar este riesgo si, como ha hecho la jurisprudencia Torline, extendemos la calificacin delictual a la accin de legalidad. Aunque ello implica someter sta ltima a la ley de la responsabilidad, es claro que la consideracin de si una huelga es abusiva o ilegal, en la medida en que depende de la regulacin de la huelga, debera quedar sometida a la ley de la huelga. El problema tiene que ver sin duda de nuevo con el tema de la calificacin: la legalidad de la huelga es una cuestin que, pese a ser presupuesto de la responsabilidad civil, difcilmente encaja dentro de la materia civil. 19. El conflicto desaparece si las soluciones de ley aplicable tienen en cuenta lo anterior para no interferir con el principio de territorialidad de Derecho laboral. Se haba sealado que la solucin de aplicar la ley del dao a la accin de indemnizacin podra ser vlida, siempre que quedara garantizada la aplicacin de la ley del lugar de desarrollo de la huelga en cuanto a la determinacin de la licitud de la misma17. En el caso Torline el TJCE sin embargo cierra la va de aplicar una ley diferente a cada una de las cuestiones y condena a las jurisdicciones nacionales a partir de una calificacin delictual para el conjunto de la situacin. A partir de aqu la nica solucin seguramente sea la que contempla el Reglamento: hacer coincidir la ley reguladora de la huelga (lugar donde la misma se lleva a cabo) con la de la responsabilidad civil. Con ello, adems se protegen los derechos y obligaciones de trabajadores y empresarios, como pretende el considerando 27, al evitar que pueda derivar responsabilidad de una huelga legal segn el pas de su adopcin.

C) El art. 9 del Reglamento y la localizacin del dao

20. Por otro lado, la solucin del art. 9 tambin resulta adecuada desde la perspectiva de la localizacin del dao. Se ha dicho que el lugar de desarrollo del conflicto se puede considerar una aplicacin o extensin de la regla lex loci delicti commissi18 y en efecto, se puede entender que el hecho daoso se produce en estos casos en el lugar donde se desarrolla el conflicto o dnde se adoptan las medidas.

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Cf. E. Pataut, Note a la Sent. TJCE de 5 de febrero de 2004, Rev. Crit. Dr. Int. Pr., 2004-4,

p. 805 Vid .J. P. Laborde, Les rapports collectifs de travail en droit International priv, Travaux Com. Fr. Dr. Int. Pr., 1995-96, 1996-97, 1997-98, pp. 157.
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21. Realmente para resolver la cuestin de la localizacin del dao en los supuestos de responsabilidad que se estudian no contamos con indicaciones precisas del TJCE. En el caso Torline, el Tribunal no termina de aclarar dnde se entiende producido el dao. El TJCE deja la cuestin en manos del tribunal nacional, pero sin suministrarle una directiva clara para realizar tal tarea. No quedan dudas acerca de que el Estado del pabelln no es necesariamente el lugar del dao (en efecto, el conflicto en el caso no se desarrollaba en mar sino en tierra en el puerto de Goteburgo ), pero la Sentencia Torline deja abierta la solucin de todas las dems cuestiones. Tratemos ahora de precisar cul es el lugar del dao en este caso: si en tal tarea tenemos en cuenta la jurisprudencia del TJCE a propsito del art. 5.3 de Bruselas I, podemos excluir el lugar o lugares donde se experimentan consecuencias puramente indirectas o patrimoniales del dao inicial19. Queda por tanto determinar dnde se localiza el dao inicial y no es descabellado entender que el mismo se realiza en el lugar donde se desarrollan las medidas: el dao inicial y directo se produce con la adopcin de las medidas de bloqueo o presin. A propsito del caso Torline, en esta lnea, se puede sostener que el dao inicial se localiza en Suecia, donde se encuentra situado el buque20 y donde se impide la carga y descarga del mismo21.

Vid. Sent. TJCE de 11 de enero de 1990 (Dumez France c. Tracoba, as. C-220/88), Sent. TJCE de 19 de septiembre de 1995 (Marinari/Lloyds Bank, as. C-364/93) y Sent. TJCE de 10 de junio de 2004 de TJCE (Kronhofer, as. C-168/02). Asimismo los comentarios sobre las Sentencias: a propsito de la Sentencia en el caso Dumez, vid. Borrs Rodrguez, A., Revista Jurdica de Catalunya, 1990, Font I Segura, A., La disociacin y los daos indirectos en la aplicacin del artculo 5.3 del Convenio de 1968 de Bruselas: sentencia del TJCE de 11 de enero de 1990, Noticias CEE,1990, n 66, p.131-136; Fuentes Camacho, V., Principio de proximidad y precisin del forum delicti commissi en las hiptesis de pluralidad de daos sobrevenidos en distintos Estados, La ley Comunidades Europeas, 1992 n 77 p.1-8; Huet, A., Journ. Dr. Int., 1990, p.497-503,; GaudemetTallon, H., Rev. Crit. Dr. Int. Pr., 1990, p.368-379; p.1135-1137; Koppenol-Laforce, M.E., The EEC Convention on Jurisdiction and Judgments of 27 September 1968, Netherlands International Law Review, 1990, p.233-240; Tagaras, H., Cahiers de droit europen 1990, p.693-696; Hartley, T., European Law Review, 1991, pp. 71-73; Sobre la Sentencia en el asunto Marinari, vid., Borrs Rodrguez, A., Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Revista Jurdica de Catalunya, 1996; Crespo Hernndez, A., Precisin del lugar del hecho daoso en los supuestos de daos sobrevenidos, Iniuria, 1995, pp. 99-111; Vlas, P., The EEC Convention on Jurisdiction and Judgments, Netherlands International Law Review, 1995, p.420-425; Hartley, T., Article 5(3): Place Where the "Harmful Event" Occurs, European Law Review, 1996, p.164-166; Saravalle, A.Evento dannoso e sue conseguenze patrimoniali: giurisprudenza italiana e comunitaria a confronto, Il Foro italiano, 1996, IV Col., pp. 341-348; Bischoff, J.M., Chronique de jurisprudence du Tribunal et de la Cour de justice des Communauts europennes, Jour. Dr. Int., 1996, pp., 562564; Tagaras, H., Chronique de jurisprudence de la Cour de justice relative la Convention de Bruxelles. Annes judiciaires 1994-1995 et 1995-1996, Cahiers de droit europen, 1997, p.222-226; Gardella, A., Diffamazione a mezzo stampa e Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968, Riv. Dir. Int. Pr. Proc., 1997, p.657-680; por ltimo, sobre la decisin del TJCE en el caso Kronhofer, vid. Fuentes Camacho, V. y Villafruela Chaves, P., Jurisprudencia espaola y comunitaria de Derecho internacional privado, REDI, 2004, p.861-866; Blobel, F., European Tort Jurisdiction and Pure Economic Loss, The European Legal Forum, 2004, p.187-191; Muir Watt, H., Rev. Crit. Dr. Int. Pr., 2005, p.330-335
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Cf. E. Pataut, loc. cit., p. 807. Cf. C. Brire, loc. cit., p. 49

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22. La conclusin anterior resulta especialmente adecuada en el marco del Reglamento de Roma II por la coherencia que presenta con el sistema establecido en el mismo, en que la ley del dao se entiende asimismo con independencia de cualesquiera sean el pas o los pases en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestin (art. 4.1). De esta manera, la solucin del art. 9 del Reglamento es la ms conforme tanto con la jurisprudencia del TJCE a propsito del art. 5.3 de Bruselas I como con la exclusin de Roma II del lugar de las consecuencias indirectas y patrimoniales del dao, y ello pese a que lo establecido por el TJCE en el caso Torline pudiera conducir, a falta de norma especial, a la aplicacin de ley del establecimiento del empresario/armador. 23. Lo que se acaba de apuntar cobra especial importancia si se tiene en cuenta que el art. 9 pretende justamente precisar el lugar del dao del art. 4.122, motivo por el cual no excluye la aplicacin de la ley de la residencia habitual de la vctima del art. 4.223. Esta ltima conexin en principio es escasamente operativa, pues que la residencia habitual de las partes difiera del lugar de adopcin de las medidas implica que el sindicato o los huelguistas estn establecidos en un Estado diferente del de desarrollo del conflicto, lo cual nos conducira a los raros casos de actuacin extraterritorial del sindicato. Sn embargo, s existen casos puntuales en que tiene sentido aplicar la ley comn de las partes con prioridad a la ley del dao, como aqul en que los huelguistas son trabajadores en una plataforma petrolfera en aguas extraterritoriales, teniendo el empresario la misma residencia habitual que los mismos. Por otro lado, es conveniente sealar que en el marco del art. 9 no puede invocarse la clusula de excepcin (pues la misma no se menciona de ninguna manera en el art. 9), lo que parece razonable desde el punto de vista del fuerte territorialismo que impregna el Derecho social. 24. En otro orden de cosas, la solucin adoptada evita problemas desde la perspectiva del reconocimiento de la decisin. La aplicacin de la ley de establecimiento del empresario que concediera indemnizacin por una huelga ilegal o abusiva llevada a cabo en otro Estado en que la misma fuera legal, podra suponer que en este ltimo no fuera reconocida la decisin con base en la clusula de orden pblico, al formar parte el derecho de huelga de los derechos constitucionalmente protegidos en la mayora de los ordenamientos de los Estados miembros24

Vid. F.J. Garcimartn Alfrez, Obligaciones, loc. cit., pp. 692, que apunta que el precepto ha de entenderse como una mera concrecin del art. 4.1 en un supuesto particular. Art. 4.2. No obstante, cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada tengan su residencia habitual en el mismo pas en el momento en que se produzca el dao, se aplicar la ley de dicho pas Se puede considerar tal derecho como fundamental incluso en el mbito comunitario, pues tanto la Sent. TJCE de 18 de diciembre de 2007 (Laval und Partneri Ltd., as. C-341/05) como la Sent. TJCE de 11 de diciembre de 2007 (International Transport Workers Federation/Viking Line BP, as. C-438/05) reconocen el derecho de plantear una accin de conflicto colectivo como un derecho fundamental que forma parte de los principios generales del Derecho comunitario y cuyo respeto garantiza el TJCE. Vid. P. Rodire, Le arrts Viking et Laval, le droit de grve et le droit de ngociation collective, RTD eur., 2008-1, pp. 55. A propsito de tales Sentencias, pueden consultarse los siguientes comentarios: Baylos Grau, A., El espacio supranacional de ejercicio del derecho de
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D) Consideraciones de orden sustantivo 25. Planteadas as las cosas, el art. 9 es una norma que recibe una valoracin positiva, sobre todo por evitar las consecuencias que en el mbito de la ley aplicable podran haber derivado de la Sentencia Torline. Si plante problemas durante su negociacin es obviamente porque no es neutra en absoluto: la aplicacin de una u otra legislacin tiene (o ms bien vena teniendo) consecuencias sustantivas muy importantes en algunos Estados, y muy en particular, tratandose de medidas de conflicto colectivo adoptadas en Suecia. Desde luego que no es ni mucho menos casual que la propuesta de la norma se realizara por el Gobierno sueco. 26. El problema sustantivo de fondo se encuentra en las disposiciones de la legislacin sueca (en particular, la llamada Lex Britannia) que permitan adoptar medidas de conflicto colectivo contra un empresario extranjero que ejerza temporalmente una actividad en Suecia para tratar de obligarle a negociar un Convenio colectivo en Suecia, aun cuando ya estuviera vinculado por un Convenio colectivo en otro Estado. Conforme a la mencionada Lex Britannia, de esta manera, quedaban legitimadas por el Derecho sueco las medidas adoptadas por los sindicatos en el caso Torline. En este mismo supuesto, cualquier otra legislacin (sea la danesa o la de otro Estado en circunstancias similares), previsiblemente considerara ilegales las medidas de bloqueo y solidaridad tomadas por los sindicatos suecos. El art. 9 del Reglamento en ese sentido podra llegar a garantizar la aplicacin extraterritorial de la Lex Britannia, al legitimar las medidas de los sindicatos suecos en el mbito comunitario. Precisamente lo anterior es el motivo de que Estonia y Letonia realizaran una declaracin sealando que el art. 9 no debera suponer una restriccin ms a la libre prestacin de servicios. Se tema tambin que el art. 9 pudiera utilizarse por los sindicatos para chantajear a los fletadores, lo que podra comprometer la competitividad del sector martimo (motivo por el cual se haba pedido una regla especial para el sector martimo, basada en la aplicacin de la ley del pabelln). Suecia, por su parte, amparaba la propuesta en la Directiva 96/7125, entendiendo que en tales supuestos la misma conduce a la aplicacin de la ley del Estado de desplazamiento temporal. 27. La situacin que se acaba de describir, sin embargo, ha cambiado sustancialmente desde el punto de vista del Derecho sustantivo tras la Sentencia del
huelga y la restriccin legal de sus capacidades de accin, Revista de derecho social, 2008, n 41, p.123-143; Guamn Hernndez, A., Los lmites de la accin sindicial en las situaciones de desplazamiento trasnacional de trabajadores, Aranzadi Social 2007, n 84 p.1-8; H. Muir Watt, Rev. Crit. Dr. Int. Pr., 2008-2, pp. 400-405 ; Mestre, B., The ruling Laval un Partneri: clarification and innovation, European Law Reporter, 2008, p.2-9; Thomas, S., La jurisprudence de la Cour de justice et du Tribunal de premire instance. Chronique des arrts. Arrt "Laval", Revue du droit de l'Union europenne, 2008.-1, p.181-192; Jazottes, Grard, Droit europen des affaires, Revue trimestrielle de droit commercial et de droit conomique, 2008, p.445-450 Directiva 96/71/CE del Parlamenteo Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, sobre desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestacin de servicios (DOCE nm. L 18, de 21-1-1997).
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TJCE en el asunto C-341/05 (Laval) en que justamente se enjuiciaban, conforme al Derecho comunitario las disposiciones del Derecho sueco que permitan la adopcin de estas medidas. El Tribunal seala que Los artculos 49 CE y 3 de la Directiva 96/71 () se oponen a que () una organizacin sindical pueda intentar obligar, mediante una medida de conflicto colectivo consistente en un bloqueo de las obras () a un prestador de servicios establecido en otro Estado miembro a iniciar con ella una negociacin sobre las cuantas del salario que debe abonarse a los trabajadores desplazados y a adherirse a un convenio colectivo cuyas clusulas establecen, para algunas de estas materias, condiciones ms favorables que las derivadas de las disposiciones legales pertinentes, mientras que otras clusulas se refieren a materias no previstas en el art. 3 de dicha Directiva. Los sindicatos suecos, por tanto, ya no pueden adoptar medidas de conflicto colectivo para obligar al prestador de servicios de otro Estado miembro a suscribir un Convenio colectivo en Suecia. 28. En todo caso, el art. 9, gracias al mbito de aplicacin universal del Reglamento, mantiene su inters para los sindicatos suecos, siempre que se trate de casos que puedan implicar a empresas de terceros Estados que no actan en el mbito de la libre prestacin de servicios comunitaria, a los que no se aplicara la jurisprudencia Laval.