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DERECHO ECONMICO Y DERECHO MERCANTIL
SUMARIO.1. Introduccin.2. El origen y la identificacin del Derecho econmico como fenmeno histrico.3. Concepciones ^metodolgicas del Derecho econmico.4. Concepciones del Derecho econmico en que cabra tener en cuenta el sector de relaciones objeto de sus normas. En particular, la concepcin amplia.5. Concepcin restringida.6. La inevitable referencia a la empresa.7. El Derecho econmico en los pases socialistas. 8. El carcter instrumental}) del Derecho econmico.9. La irreductibilidad a ciertas categoras o demarcaciones usuales de la ciencia jurdica y la complejidad de los intereses en juego. 10. La cuestin relativa a la naturaleza del contenido del llamado Derecho econmico.11. Sobre la materia que integra ese contenido.12. Derecho econmico y Derecho mercantil desde el punto de vista de las realidades materiales que constituyen su objeto y del enfoque con que son tratadas.13. Puntualisadones para la distincin y relaciones entre Derecho econmico y Derecho mercantil.
1. INTRODUCCIN
El Derecho de la Economa o Derecho econmico ^ constituye

' Ambas expresiones pueden considerarse sinnimas o utilizables como sinnimas. Por poner un ejemplo representativo del posible uso intercEimbiable de una u otra expresin, remitiramos al lector a RUBIO: Introduccin al Derecho mercantil, Barcelona, Ediciones Nauta (1969), pp. 167 y 170-179. No obstante, hay quien intenta distinguir entre una y otra expresin o mostrar su preferencia por la una o por la otra. As, entre nosotros, BAENA DEL ALCZAR declara que prefiere usar la expresin derecho de la economa mejor que derecho econmico, a ejemplo de lo que sucede en la doctrina italiana, toda vez que es ima traduccin ms correcta de la
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hoy una realidad innegable ^. Y no slo en el mbito de la literatura jurdica y los estudios universitarios ^, sino tambin, por supuesto, en el mbito legislativo, dentro del cual el nivel constitucional se muestra hoy a este respecto como uno de los ms interesantes *. Pero la atenpalabra alemana Wirtschaftsrecht (Rgimen jurdico de la intervencin administrativa en la economa, Madrid, Editorial Tecnos (1966), p. 49, nota 10). Fuera de Espaa, JACQUEMIN y SCHRANS: Le droit conomque, segunda edicin, Pars, Presses Universitaires de France, 1974, p. 8, distinguen entre una locucin y otra y entienden que tal distincin no carece de importancia. A juicio de estos autores, la nocin de Derecho de la Economa es esencialmente descriptiva y puede designar el conjimto bastante heterogneo de las reglas de Derecho que se aplican a la actividad econmica; mientras que la nocin de Derecho econmico sera, segn ellos, ms cualificativa e insistira sobre la perspectiva de un encuentro interdisciplinario que transforma la regla de Derecho. Por encuentro interdisciplinario hay que entender aqu el encuentro o conexin entre ciencia del Derecho y ciencia de la Economa (vide, en efecto, pp. 87 y ss., especialmente 91; tambin, pp. 70 y 125126) (Otras alusiones a la cuestin terminolgica pueden verse en las pp. 63 a propsito de la expresin alemana Wirtschaftsrecht y 69 a propsito de la expresin italiana diritto delVeconomia.) Tambin PARJAT: Droit conomque, Pars, Presses Universitaires de France (1971), p. 10, distingue entre Derecho econmico y Derecho de la economa: ve tras esta ltima expresin una concepcin vaga, que podra aplicarse a todos los tiempos. Ahora bien, quiz haya un exceso de sutileza en la distincin, propugnada por estos autores, entre Derecho de la Economa y Derecho econmico. Y adems, puestos a distinguir (lo que no parece aconsejable por no perderse en una acadmica, quiz bizantina, quaestio noTninis), no reflejara mejor la conexin interdisciplinaria la presencia del sustantivo Economa que su sustitucin por el adjetivo econmico? Pero es que, en fin, esa misma concepcin interdisciplinaria no deja de ser discutible, en cuanto pueda resultar excluyente de concepciones ms decididamente jurdicas, como podr advertirse en el desarrollo de este trabajo. 2 Vide FARJAT: Droit conomique, Pars, Presses Universitaires de France (1971), pgina 9. 3 Aunque para verlo ms ntida o detalladamente hay que dirigir la mirada ms all de nuestras fronteras. No obstante, recordemos que entre nosotros ya el profesor Antonio POLO impartira un curso sobre El Derecho econmico como nueva disciplina jurdica, en el ao acadmico 1932-33 (del 14 de febrero al 11 de marzo de 1933), en la Facultad de Derecho de la Universidad de Salamanca (.vide Antonio POLO, Ensayo de un sistema de Derecho de la empresa..., Barcelona, Ariel, 1953, p. 158, as como notas a Las Conferencias del Profesor Mossa en la Universidad Central, en RDPriv, 1933, p. 253, nota 5, y El profesor J. W. Hedemann, en RDPriv, 1943, p. 274, nota 2; en este ltimo lugar se anunci tambin la creacin, en la Facultad de Derecho de Granada, de un Instituto-Seminario de Derecho econmico). * No parece hoy problemtico hablar de Derecho econmico observa KopPENSTEiNER. Desde 1925 emerge esta palabra en una ordenacin de exmenes para juristas.. Conforme a ello, se concede desde hace tiempo la venia para el Derecho econmico, hay ctedras para esta especialidad, las listas de los cursos de las Un-
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cin hacia la llamada Constitucin econmico (que quiz convenga advertirlo no ha de coincidir necesariamente con la Constitucin en sentido formal, y que tanto inters puede tener para el Derecho de la Economa) se hace presente cada vez ms resueltamente entre nuestros juristas ^ como se ha hecho ya presente en la doctrina extranjera, especialmente en la alemana. Frente a estas realidades legislativas, doctrinales y prcticas, el jurista formado en las categoras tradicionales de la ciencia jurdica y, en general, el estudioso que vaya adquiriendo y desarrollando un sistema de conocimientos sobre la pauta que esas categoras ofrecen, puede y debe legtimamente preguntarse por la incidencia que sobre esa trama tradicional haya de tener el nuevo Derecho de la Economa. Pinsese, por ejemplo, en disciplinas tan sensibles a esos planteamientos innovaversldades aluden a conferencias designadas as. En los anuncios de los peridicos se busca a juristas-economistas o se ofrecen tales juristas. Hasta Ja Ley fundamental ha recibido la expresin Derecho de la Economa Wirtschaftsrecht, Inhalts- und funktionsbezogene berlegungen zu einer umstrittenen Kategorie, en Rechtstheorie, tomo 4, 1973, cuaderno 1., p. 1). V., tambin, JACQUEMIN y SCHRANS: Le droit conomique, cit., p. 63. 5 Buena prueba de ello es la mesa redonda celebrada en Madrid los das 29 y 30 de junio de 1977, dedicada a estudiar la ordenacin del sistema econmico en las constituciones occidentales y con vistas a esclarecer la previsible discusin del problema en el cuadro de una nueva Constitucin espaola segn palabras de SANCHEZ AGESTA. Las ponencias se han recogido en el libro Constitucin y Economa, La ordenacin del sistema econmico en las constituciones occidentales, Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas (Madrid, 1977), y van precedidas de una Introduccin de SNCHEZ AGESTA (a la que pertenecen las palabras que hemos transcrito) y de la intervencin de SANCHEZ CALERO en el acto de apertura, y seguidas de las palabras de clausura de Ignacio LOJENDIO. Los autores
de las ponencias (no todos espaoles) son PREDIERI, DEZ-PICAZO, DUQUE, LOJENDIO,
RUBIO (Francisco), SNCHEZ AGESTA, SOL VILLALONGA, DONGES, ESTAP, ESTEBAN ALON-
SO, LiNZ, MuRiLLO FERROL, PADILLA SERRA y SUREZ (Femando).
Pero ya antes el tema de la Constitucin econmica aparece entre nuestros mercantilistas; especialmente ha sido tratado por el profesor DUQUE. De los trabajos de nuestros mercantilistas cabe citar, por ejemplo: DUQUE: Problemas de la constitucin econmica, en Derecho y Paz, Sociedad Espaola de Filosofa Jurdica y Social (separata, s. d., pero 1964), pp. 305-319; PERNNDEZ-NOVOA: Reflexiones preliminares sobre la empresa y sus problemas jurdicos, en RDM, nm. 95 (1965, primer semestre), pp. 7 y ss., particularmente 29-30 (v., especialmente, nota 66); DuQira:: Empresa y planificacin, en Sindicalismo y Poltica Social, Madrid, 1967, pp. 37 y ss., particularmente 43 y ss.; DUQUE: Iniciativa privada y empresa, ponencia inserta en el citado libro colectivo Constitucin y Economa, pp. 49 y ss.; GIRN TENA: Apuntes de Derecho mercantil (Introduccin), Madrid, 1977-78, pp. 92 y 96 y ss.; DUQUE: Consideraciones sobre el modelo econmico del Anteproyecto de Constitucin, en Sal Terrae, tomo LXVI, niim. 777, febrero de 1978, pp. 97 y ss.
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dores como pueden ser el Derecho administrativo * o el mercant. Es a ste al que aqu hemos de referirnos. Pues bien, cuando se pretende establecer el contraste o examinar las relaciones entre el Derecho econmico y nuestras disciplinas jurdicas tradicionales en nuestro caso, el Derecho mercantib se necesita resolver, ante todo, una cuestin de planteamiento no exenta de dificultad. Entra en juego en ella el propio sentido en que el Derecho econmico haya de ser entendido. As, siguiendo las recientes puntualizaciones de MERTENS, cabra hablar de tal Derecho como movimiento social, como rea jurdica delimitable, y aun como smbolo para determinadas tendencias de la moderna fijacin o establecimiento del Derecho '. Y dentro de la concepcin del Derecho econmico como rea jurdica delimitable, cabra an distinguir entre estas dos tendencias: una, la que considera a tal Derecho como un sistema de normas a las que fuera comn una determinada caracterstica; otra, la que intenta delimitarlo como una esfera jurdica dominada por principios metdicos especiales". Ms an: cabe hablar de un proceso de fermentacin que an contina ^ y que entorpece la precisin misma de los confines, precisin no ya deseable, sino imprescindible a los fines aqu propuestos. Sin embargo, sea cual sea la dificultad, no es fcil tampoco escapar del atractivo que el tema presenta. En rigor, la aparicin y desarrollo de un Derecho de la Economa o Derecho econmico interesa, en profundidad, como antes se ha apuntado, desde el punto de vista del
Es quiz la inquietud por la perturbacin que la irrupcin y el desarrollo del Derecho econmico pueda producir sobre las configuraciones tradicionales de las ramas jurdicas lo que le lleva a GUAITA a considerar a tal Derecho como hodie, nunc fantstico (v. su Derecho administrativo especial, III, segunda edicin, Zaragoza, 1967, pp. 22-23). ' MERTENS: Wirtschaftsrecht, en Die Aktiengesellschaft, 21 (1976), pp. 62 y ss. 8 MERTENS: Wirtschaftsrecht, pp. 63-64. 9 MERTENS: Wirtschaftsrecht, cit., p. 63, primera columna. La imagen de la fermentacin (Grung) aparece ya en HEDEMANN, citado aqu por MERTENS con referencia al prefacio de la segunda edicin, 1943, del Deutsches Wirtschaftsrecht, Ein Grundriss. Aunque el empleo de la expresin Derecho econmico como medio de entenderse y como etiqueta jurdica segn observa KOPPENSTEINER parecera indicar que el sentido y contenido de ese concepto estn firmes, alejados de toda duda, la verdad es que no slo la intensiva discusin del problema durante los aos veinte y los primeros treinta no ha originado ningn consenso, sino que todava hoy el Derecho econmico es caracterizado ya por el mtodo que utilizar en l, ya por su objeto, ya por la especialidad de los principios jurdicos que han de actuar en l; su mbito se identifica con todo lo econmico o con la economa dirigida... (Wirtschaftsrecht, cit., p. 1).
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futuro del Derecho mercantil y, en general, de la articulacin de muy diversas ramas jurdicas delimitadas con arreglo a pautas tradicionales '".
2. EL ORIGEN Y LA IDENTIFICACIN DEL DERECHO ECONMICO
COMO F E N M E N O HISTRICO
Pero es menester preguntarse qu es, en definitiva, y si es posible precisarlo cul es el mbito de este Derecho econmico ", cuyos orgenes quiz puedan situarse a fines del siglo xix ^ o, ms precisamente
1" Cfr. GIRN TENA: Apuntes de Derecho Mercantil (Introduccin), Madrid, 1977-78, pgina 86; BAENA DEL ALCZAR: Rgimen jurdico de la intervencin administrativa en la econoTua, cit., p. 54. 11 Una informacin y, dado el caso, sistematizacin, acerca de las concepciones del Derecho de la Economa no es difcil de hallar en la literatura de diversos pases. As, aparte de la sistematizacin que ya en 1929 hiciera HEDEMANN (vid. la informacin que ofrece POLO en el trabajo seguidamente citado, p . 384, nota 9), puede verse, al respecto, por ejemplo, Antonio POLO : El nuevo Derecho de la Economa, Su aparicin, concepto y relaciones con el Derecho mercantil, en RDM, vol. I (1946, primer semestre), p p . 373 y ss. (especialmente 383 y ss.); HUBER, E m s t Rudolf: Wirtschaftsverwaltungsrecht, segunda edicin, tomo I, Tbingen, J. C. B. Mohr, 1953, pginas 8 y ss.; LONGO, Mario: II diritto dell'economia nella recente dottrina, en Saggi critici di diritto dell'economia, Problemi di parte genrale. Milano, Giuffr, 1965, p p . 37 y ss. (y ya antes, con el ttulo Diritto deU'economia, en Noviss. Dig. It., V, Torino, 1959, y en II diritto dell'economia, 1959, p p . 951 y ss.); SANTOS B R I Z , J . , Derecho econmico y Derecho civil, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado (1963), p p . 31 y ss.; CHAMPAUD, C , Contribution la dfinition du droit conomique, en II diritto dell'economia, 1987, pp. 141 y ss.; RUBIO, J . , Introduccin al Derecho mercantil, Barcelona, Ediciones Nauta (1969), pp. 170 y ss.; JACQUEMIN, A., y ScHRANS, G., Le droit conomique, deuxime dition mise a jour, Pars, P.U.P., 1974, pginas 52 y ss.; MERTENS, H.-J., Wirtschaftsrecht, en Die Aktiengesellschaft, 21 (1976), p p . 62 y ss.; GIRN TENA, J . , Apuntes de Derecho mercantil (Introduccin), Madrid, 1977-78, p p . 87-88. 12 No hay que olvidar, al menos, que ya en 1895 se publica la primera edicin de Das Recht der Wirtschaft de SCHROEDER (la segunda edicin, en 1904), obra que quiz pueda considerarse pionera del nuevo Derecho: vide, a este respecto, HUBER: Wirtschaftsverwaltungsrecht, segimda edicin, tomo I, Tbingen, 1953, p . 4. De todos modos, tampoco hay que desconocer la significacin que en orden a la promocin del Derecho de la Economa corresponde a HEDEMANN, fundador de un Institut fr Wirtschaftsrecht en la Universidad de Jena, en 1918 (trasladado m s tarde a Berln) y autor de una copiosa literatura sobre la materia, como tampoco deben ignorarse los antecedentes en PROUDHON que emplea ya la expresin droit conomique y en LEVI autor de una obra titulada II diritto econmico, publicada en Roma en 1886. Vase sobre todo esto la interesante informacin que ofrece Antonio POLO, El nuevo Derecho de la Economa, en RDM, vol. I (1946, primer
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tal vez con la identidad con que ahora lo conocemos, hacia la Guerra europea de 1914-1918 o los aos subsiguientes ' \ y cuya evolucin ha de ser luego diversa segn los pases ". Pues bien, ya en su propio emplazamiento histrico y, cabe aadir, funcional el Derecho econmico parece presentarnos su tarjeta de identidad. As, ya en aquellos lejanos trabajos de SCHROEDER y de LEHMANN aparece un Derecho de la Economa aunque no siempre reciba este nombre, sino el de Derecho de la industria como un Derecho que resulta de las tensiones entre una concepcin econmica individualista y otra colectivista, o si as se prefiere entre individualismo y colectivismo ".
semestre), pp. 384-385, nota 10, y p. 378, texto y nota 3. Algn otro dato, en JACQUEMiN y ScHRANs: Le droit conomique, segunda edicin, Pars, 1974, pp. 5 y ss. 13 De todos modos, no parece fcil precisar el momento en que pueda decirse que nace tal Derecho. Dificultad que, por supuesto, nada tiene de sorprendente. Sobre los orgenes y desarrollo del Derecho de la Economa pueden verse, por ejemplo: POLO, A., El nuevo Derecho de la Economa, Su aparicin, concepto y relaciones con el Derecho mercantil, en RDM, cit., pp. 373 y ss.; LANGLE: Manual de Derecho mercantil espaol, tomo I, Barcelona, 1950, pp. 57 y ss.; SANTOS BRIZ, J., Derecho Econmico y Derecho Civil, cit., pp. 2 y ss.; RUBIO: Introduccin al Derecho mercantil, cit., p. 179; GIRN TENA: Apuntes de Derecho mercantil (Introduccin), cit., pp. 86-87; del mismo autor. El concepto del Derecho Mercantil, edicin separada del ADCiv, Madrid, 1954, pp. 163-164; del mismo autor. Introduccin al Derecho mercantil ingls de la Economa de guerra, Valladolid, Publicaciones de los Seminarios de la Facultad de Derecho (1950), pp. 17 y ss.; HEDEMANN: El Derecho econmico, Un dominio fundamental de la vida jurdica europea (traduccin de
A. POLO), en RDPriv, 1943, pp. 278 y ss.; HUBER: Wirtschaftsverwaltungsrecht, cit.,
pginas 3 y ss.; RAUSCHENBACH, Wirtschaftsrecht mit Kartellrecht, Stuttgart y Dusseldorf, 1965, pp. 17 y s.; PIEPENBROCK, R., Der Gedanke cines Wirtschaftsrechts in der neuseitlichen Literatur ts zum. ersten Weltkrieg, Colonia, 1964. Sobre los estmulos histricos que han influido en la configuracin del Derecho de la economa, vide LONGO: Per una costruzione del diritto deU'economia: spunti problematici, en Saggi critici di diritto deU'economia, Problemi di parte genrale. Milano, Giuffr, 1965, pp. 52 y ss. (trabajo que antes se public en II diritto deU'economia, 1960, pp. 209 y ss., y en Studi in memoria di Mossa, Padova, 1961, pp. 549 y ss.). " Vid. GIRINO: Aspetti dell'evoluzione del "diritto econmico" in sistemi diversi, en II diritto deU'economia, 1967, pp. 161 y ss. Para un estudio acerca del origen y desarrollo del Derecho de la Economa en diversos pases, vase la exposicin de BONET CORREA: Las transformaciones contemporneas del ordenamiento patrimonial, en los Estudios jurdicos en homenaje al profesor Federico de Castro, tomo I, Madrid, Tecnos (1976), pp. 280 y ss. 15 SCHROEDER: Das Recht der Wirtschaft, primera edicin, 1895, segimda edicin, 1904, y LEHMANN: Grundlinien des deutschen Industrierechts, en el Festschrift fr Zitelmann, 1913, pp. 1 y ss., cits. por HUBER : Wirtschaftsverwaltungsrecht, cit., p. 3 y
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Ahora bien, aunque esta anttesis, de sabor poltico, entre individualismo y colectivismo, se deje a un lado, no obstante cabe referir la tarea de un moderno Derecho econmico al juego y contraposicin de los conceptos de libertad y disciplina'. Es lo que, tiempo despus, har HUBER. Ante todo hay que advertir, al hilo de estos planteamientos cronolgico-funcionales, la referencia de HUBER a la economa industrializada. HUBER nos dir que, entendido en un sentido concreto y preciso, el Derecho econmico es un concepto coordinado con la economa moderna, especialmente con el moderno sistema industrial o industrialismo ". El Derecho econmico es el Derecho especial de la Economa, el cual se desarrolla sobre la base de una economa altamente industrializada; est determinado en su problemtica por las crisis y conflictos que con la introduccin del tecnificado y racionalizado mundo de la masificacin (Massenwelt), se han producido en la ordenacin social y econmica. Es el Derecho de una Economa que, aun cuando implantada en un sistema de mercado, libre y competitivo, ha llegado, bajo la presin de las transformaciones sociales y econmicas de la Era industrial, a un arreglo crtico entre la libertad individual y la contencin o control colectivo '. Este conflicto entre libertad y control es, segn HUBER, el principio determinante o estimulante (das bewegende Prinzip) del moderno Derecho econmico ".
especialmente 4-5, y por EAUSCHENBACH : Wirtschaftsrecht mit Kartellrecht, cit., pginas 17-18. 1 As viene a explicarlo RAUSCHENBACH : Wirtscliaftsrecht mit Kartelle, cit., pgi8 nas 17-18, con cita, seguidamente, de HUBER. 1' HUBER: Wirtschaftsverwaltungsrecht, cit., p. 7. Advirtamos que el autor se refiere aqu a ese sentido concreto y preciso, que, lgicamente, es el que nos interesa para la pesquisa de lo que sea tal Derecho. Porque se podra hablar tambin de Derecho econmico en un vago sentido abstracto y general. En este sentido observa HUBER, ibtdem se comprenderan bajo la expresin Derecho econmico todas las normas jurdicas que se refieran a la regulacin o rgimen de las relaciones econmicas, lo I mismo si estas normas se encuentran en las leyes generales civiles que en leyes especficas relativas a lo econmico. Un Derecho econmico en este sentido general y ajstracto lo hay aade HxreER^ en cualquier sistema jurdico imaginable. Es claro ^podemos asidir que nada podra aportar ese sentido abstracto y general para precisar lo que, como fenmeno histrico-jurdico, representa el llamado Derecho econmico; por tanto, procede prescindir aqu de tal planteamiento. Vide tambin RAUSCHENBACH: Wirtschaftsrecht mit Kartellrecht, cit., pp. 19-20. 18 HUBER: Wirtschaftsverwaltungsrecht, p. 8. El texto dice en esta parte ltimamente citada: eine kritische Auselnandersetzung zwischen individueller Preiheit und kollektiver Bindung. 18 HUHER, ibid. Tambin en este lugar (asi como en la p. 12, apartado e) vanse,
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En otros trminos, el Derecho econmico debe ser entendido, segn HuBER, como un Derecho conflictual o de conflictos (Konfliktsrecht) ^. Es un Derecho originado por la fuerza de los empresarios y la de los trabajadores, en la medida en que se refleja en l el arreglo para la ordenacin de la economa segn los principios de la libertad y de la disciplina, control o sujecin ^\ Y como esa contraposicin y arreglo entre libertad y sujecin requiere, por regla general, la intervencin estatal con medios administrativos para defender los intereses comunes pblicos y asegurar el equilibrio social, se explica que HUBER considere al Derecho administrativo econmico como la zona-ncleo o mbito esencial (der Kembereich) del Derecho econmico. Pero el Derecho econmico es, en sentido especfico. Derecho de conflictos, aun cuando la resolucin del conflicto pueda recaer preponderantemente en favor del principio de libertad economa de mercado o preponderantemente en favor del principio de sujecin economa estatalizada ^. Mas, aunque as haya unas referencias que puedan servir para hallar o identificar a este Derecho, parece conveniente ocuparnos de otras perspectivas y puntualizaciones. Ms an teniendo en cuenta el inters que pueden presentar para concretar la significacin del Derecho econmico frente al marco tradicional de las disciplinas jurdicas y, muy especialmente, frente al Derecho mercantil objeto preferente de nuestra atencin.
3. CONCEPCIONES METODOLGICAS DEL DERECHO ECONMICO
Advirtamos, en efecto, antes de intentar otras precisiones, que del Derecho econmico se puede tener una concepcin metodolgica '^. Se tratara como lo explica RUBIO de un modo nuevo y ms adecuado de analizar jurdicamente la problemtica econmica de nuestro tiempara la precisin de su pensamiento, las referencias cronolgicas. 20 HUBER: Wirtschaftsverwaltungsrecht, cit., p. 10. Concepcin que es aceptada por RAUSCHENBACH : Wirtschaftsrecht mit Kartellrecht, clt., p. 18. 21 Unter Wirtschaftsrecht dice literalmente wird hier verstanden das Sonderrecht der in der Wirtschaft tatlgen Krfte, also der Unternehmer und der Arbeitnehmer, insoweit sich in ihm die Auseinandersetzung um die Ordnung der Wirtschaft nach den Prinzipien der Freiheit und der Bindimg widerspiegelt (ob. cit., p. 10). 22 As viene a explicarlo, con particulares matizaciones, HUBER: Wirtschaftsverwaltungsrecht, p. 11. 2s Pueden verse a este respecto, por ejemplo, las informaciones y puntualizaciones de RUBIO: Introduccin..., cit., pp. 170-172; GIRN TENA; Apuntes..., cit., pgi-
nas 87-88; MERTENS: Wirtschaftsrecht, cit., pp. 63-64.
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po; pero no se acotara as un sector de relaciones sociales, ms o menos objetivamente. Se parte de una nueva actitud del Estado respecto de la economa actitud directora, cuyas manifestaciones podrn hallarse tanto en el Derecho pblico como en el privado. No podr, as, ser estudiado y aplicado el nuevo Derecho con los esquemas lgico-formales acostumbrados, sino atendiendo a las necesidades de las nuevas finalidades econmicas ". El Derecho de la Economa es dice LONGO una disciplina rebelde a toda rgida predeterminacin de confines, porque fundamentalmente desarrolla (una) funcin integradora de las materias tradicionales, en cuanto, procediendo segn esquemas teleolgico-prcticos... recoge cuanto escapa o cuanto es mal considerado en el mbito de las disciplinas tradicionales mismas '; se trata de una materia de confines variables segn el momento econmico-sociaP*; el Derecho de la economa rechaza la calificacin de disciplina especializada porque tiende a una generalidad integradora de las disciplinas tradicionales, y se contrapone a dichas disciplinas no tanto por la diversidad del objeto cuanto por el mtodo de estudio ". En otros trminos: cabe partir de la multiplicidad y diversidad de normas concernientes a la vida econmica (Derecho mercantil. Derecho tributario. Derecho laboral. Derecho administrativo...) y advertir cmo, pese a esa diversidad, o como superacin de ella, es menester llevar a cabo una aplicacin simultnea y aun coordinada de tantas normas; pues bien, ante tal planteamiento, JACQUEMIN y SCHRANS observan que el Derecho econmico, a travs de sus tcnicas, toma y unifica (saisit et unifie), en sus relaciones con lo econmico, estas diversas reglas jurdicas ^. Abandonando una perspectiva demasiado dependiente de
2'' As Viene a explicarlo RUBIO: Introduccin..., pp. 170-171. V. tambin LONGO: II diritto deireconomia nella recente dottrina, en Sagffi critici di diritto dell'economia, Problemi di parte genrale. Milano, Giuffr, 1965, pp. 43 y ss. (particularmente 46); del mismo autor: Per una costruzione del diritto deU'economia: spunti problematici, en los mismos Saggi..., clt., pp. 63 y ss.; tambin del mismo autor: SuUe prospettive concrete del diritto deU'economia, en Saggi..., cit., pp. 138, 142 y ss., 153 y 155. 25 LONGO : Sulle prospettive concrete del dir. deU'economia, cit., p. 142. 25 LONGO: Sulle prospettive concrete..., p. 143. 2' LONGO: Sulle prospettive concrete..., p. 155. Vase tambin la sntesis que de algunas d sus tesis hace en la pgina 18 de las premesse de los Saggi, por los cuales citamos estos trabajos suyos, sntesis que recogemo infra, texto correspondiente a la nota 78; igualmente, v. p. 19 del propio LONGO. 28 JACQUEMIN y SCHRANS: Le droit conomique, pp. 87-88.
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las categoras jurdicas tradicionales, pensamos, en efecto aaden luego, que el Derecho econmico no es una nueva materia jurdica, sino una nueva ptica frente a materias tradicionales ^. Es dicen tambin menos una rama de la ciencia jurdica que una disciplina cientfica formada por los vnculos entre ciencia del Derecho y ciencia de la Economa; viene a ser un mtodo de acercamiento (approche), una tcnica...; implica un verdadero encuentro interdisciplinario y, por consiguiente, una comprensin de las relaciones fundamentales entre el Derecho y la Economa... . Mas, a pesar de la raigambre y de la vigencia parcial de las concepciones metodolgicas ' \ procede prescindir aqu de ellas. En principio, porque recogiendo observaciones de MERTENS ^ podramos decir que tales diferenciaciones metodolgicas apenas son adecuadas para delimitar im mbito jurdico: el Derecho no es nunca, simplemente, una fuerza cultural autoritaria e investida de autoridad ^^, sino que tambin y siempre supone un programa de fines, de modo que entre la interpretacin teleolgica y la consideracin de la poltica de la ley no hay una tajante diferencia. La apetencia de una mayor precisin podramos aadir conduce a preguntarnos si un ms especfico contraste no se lograra interesndonos por las realidades materiales objeto de las normas. Porque si nos detenemos en aquella perspectiva metodolgica quiz no se pueda sobrepasar una consideracin genrica de la relacin o del contraste entre el llamado Derecho econmico y las ramas o sectores del Derecho concebidos segn los criterios tradicionalmente utilizados. Y dado que el Derecho mercantil se configura, al menos desde una perspectiva bien caracterizadora (aunque no sea nica), atendiendo a un criterio objetivo o material, parece legtimo preguntarnos por las realidades materiales que sean objeto de ese pretendido Derecho econmico o Derecho de la Economa.
2' JACQUEMIN y ScHRANs: i e droit conomique, p. 90. El parangn que establece seguidamente con el llamado Derecho comparado refuerza o confirma la calificacin de metodolgica que, a nuestro modo de ver, procede atribuir a la posicin de estos autores.
30 JACQUEMIN y S C H R A N S : Le droit 32 MERTENS: Wirtschaftsrecht..., conomique, p . 91.
31 V. sobre esto RUBIO: Introduccin..., p. 171, texto y nota 61 (pp. 171-172).

di., p . 64.
33 La expresin de MERTENS es: autoritre und autoritative Kulturmacht.
DERECHO ECONMICO Y DERECHO MERCANTIL 4.
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CONCEPCIONES DEL DERECHO ECONMICO EN QUE CABRA TENER EN CUENTA EL SECTOR DE RELACIONES OBJETO DE SUS NORMAS. E N PARTICULAR, L A CONCEPCIN AMPLIA
Procede, en fin, preguntarnos por aquellas otras concepciones que, al menos desde cierto punto de vista, ofrecen una mayor precisin. Especialmente interesara, segn lo apuntado, que esa precisin permitiera acotar un sector de relaciones sociales y siempre que, por supuesto, tal acotamiento fuera viable y estuviera legitimado ^. Pues bien, sin perjuicio de que luego volvamos ms decididamente al intento de precisar las realidades materiales objeto de las normas, debe tenerse ya en cuenta que se pueden distinguir, con unos matices u otros, dos concepciones, una amplia y otra restringida o ms precisa '^: A) Segn la concepcin amplia, todas las normas, tanto de Derecho pblico como de Derecho privado, en cuanto referidas a la vida econmica, integraran este Derecho. O, al menos, en cuanto supongan la participacin del Estado de un modo u otro en la vida econmica o la renuncia a la'actitud abstencionista del Estado. Dentro de una concepcin amplia podran distinguirse luego tres orientaciones *: a) la que entiende el Derecho econmico como una extensin del Derecho mercantil clsico, al cual se aadiran la disciplina de la economa y la organizacin profesional; h) la que, prescindiendo dtel Derecho mercantil como punto 'de partida, centra el Derecho econmico en la nocin de empresa: el Derecho econmico sera as el conjunto de reglas, de Derecho pblico o de Derecho privado, aplicables a las empresas; c) la que distingue entre un Derecho econmico general, que comprendera las instituciones jurdicas fundamentales de la actividad econmica, y un Derecho econmico especial, que comprendera las
34 Cfr. GIRN TENA: El concepto del Derecho mercantil, cit., p. 165; LONGO: Sulle
prospettive..., cit., pp. 142-143. 35 Cfr. las exposiciones de RUBIO: Introduccin..., cit., pp. 170 y ss., y ahora especialmente, 172-174; GIRN TENA: Apuntes..., cit., pp. 87-88; CHAMPAUD: Contribution a la dfinition du droit conomique, cit., pp. 142 y ss.; JACQUEMIN y SCHRANS:
Le droit conomique, cit., pp. 52 y ss. y, por su valor de sntesis y precisin, pginas 84 y ^s. 38 Como hacen JACQUEMIN y SCHRANS: Le droit conomique, cit., p. 85, cuya sntesis recogemos ahora en el texto.
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diversas medidas mediante las cuales los Poderes pblicos intervienen activamente en la vida econmica.
5. CONCEPCIN RESTRINGIDA
B) Segn la concepcin restringida, la expresin Derecho econmico tiende a reservarse para el Derecho administrativo de la economa. Ms precisamente, sera el Derecho de la economa dirigida. Derecho econmico dir sintticamente RINCK es el Derecho de la direccin de la economa ^'. Es segn JOHNSON el conjunto de medidas de soberana por las cuales el Estado limita y controla la actividad econmica; es el instrumento jurdico con cuya ayuda el Estado dirige y fomenta la economa . La concepcin del Derecho econmico como Derecho de la direccin de la Economa puede considerarse hoy predominante''. De acuerdo con ella, el contenido normativo ser eminentemente pblico, aunque se utilicen tambin en l instituciones originariamente jurdico-privadas *". Ha llegado incluso a decirse que el Derecho econmico pertenece a los dos mbitos al jurdico-pblico y al jurdico-privado y que precisamente en l guardan Derecho pblico y Derecho privado la ms estrecha conexin *'. Pero parece que han de ser los planteamien3' Wirtschaftsrecht ist das Recht der Wirtschaftslenkung RINCK: Wirtschaftsrecht, segunda edicin, K61n y otras, 1969, p. 1. Objeto del Derecho econmico dice tambin, ibdem es la direccin estatal de la Economa. Ms precisamente define RINCK el Derecho de la Economa como el sistema de leyes y leyes-cuadro estatales (.staatliche Massnahmen) para la direccin (Lenkung), la promocin (Frderung) o la limitacin de la actividad productiva (Erwerbstatigkeit) independiente (ob. cit, pp. 3, nm. 7, y 9). Vanse, para e Derecho ingls, las puntualizaciones de Clive M. SCHMITTHOFF: Le concept de droit conomique en Angleterre, en II diritto delVeconomia, 1967, pginas 19 y ss., especialmente 27 y ss. 3* JOHNSON, E . L., Economa. El derecho regulador de la economa, en Marxismo y Democracia, serie Derecho, tomo 2 (Madrid), Ediciones Rioduero (1975), p. 47, refirindose al concepto del Derecho econmico en Occidente.
39 Vide GIRN TENA: Apuntes..., cit., p. 88. Sin embargo, JACQUEMIN y SCHRANS:
Le droit conomique, cit., p. 87, creen que la concepcin estricta del Derecho econmico es abandonada cada vez ms. De todos modos, tal vez tengan una nocin demasiado restrictiva de esa concepcin estricta (.vide pp. 84-85) y, aparte de eso, lo que pretendan sea justificar su concepcin metodolgica del Derecho econmico, a la que llegan partiendo de la concepcin amplia (.vide pp. 87 y ss.).
*" RUBIO: Introduccin..., p. 174. Cfr. JOHNSON: ob. cit, pp. 47-48.
i RINCK: Wirtschaftsrecht..., cit., pp. 6, nm. 16, y 9. Gerade hier sind ffentliches und privates Recht auf das engste verzahnt, advierte RINCK, p. 6.
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tos y los contenidos jurdico-pblicos los verdaderamente representativos. Hay que advertir, por lo dems, que una concepcin como la que acaba de indicarse, no excluye necesariamente una perspectiva en que se tengan en cuenta las valoraciones y la metodologa especial que el Derecho econmico pueda llevar consigo o pueda proyectar sobre el Ordenamiento. As, el propio RINCK nos dir tambin que el Derecho econmico desarrolla sus propias valoraciones y un especial mtodo tcnico-jurdico, y que ha llegado as a ser una disciplina cientfico-jurdica independiente^.
6. LA INEVITABLE REFERENCIA A LA EMPRESA
Pero, por el inters que tiene para la relacin entre Derecho econmico y Derecho mercantil, no hay que olvidar la necesaria presencia de la empresa en uno y otro, y cmo tambin la empresa pueda jugar como referencia objetiva a la hora de las concepciones o las delimitaciones '". As, puede considerarse ya clsico el punto de vista de KASKEL **, quien, all por los aos en que WIELAND formulara su concepcin del Derecho mercantil como Derecho de la empresa ''^ entenda al Derecho econmico como un mbito jurdico limitado al Derecho de los empresarios econmicos "î se trataba de distinguir al Derecho econmico, como Derecho de la empresa, frente al Derecho del trabajo. Ya en nuestros das, KOPPENSTEINER (sin dejar de mencionar a otros autores en relacin con este punto de vista) considera como lo ms provechoso ver el ncleo de cristalizacin (Kristallisationskern) del
^ RINCK: Wirtschaftsrecht..., cit., p. 2, nm. 3.
*^ Tngase en cuenta la sistemtica que, dentro de la concepcin amplia, hemos expuesto supra, siguiendo a JACQUEMIN y SCHRANS: Le droit conomlque, p. 85. ** KASKEL: Gegenstand und systematischer Aufbau des Wirtschaftsrechts..., en Jur. Wochenschrift, 1926, pp. 11 y ss., citado por HUBER: Wirtschaftsverwaltungsrecht, pgina 3. y, especialmente, 10; de esta autorizada exposicin tomamos las precisiones del pensamiento de KASKEL, ante la imposibilidad de consultar directamente la fuente original. Aadamos que ya en 1921 publica KASKEL el trabajo Begriff und Bestandteile des Wirtschaftsrecht, en Recht und Wirtschaft, 1921 (v. POLO: El nuevo Derecho de la economa, p. 300, texto y nota 26). ^5 La concepcin del Derecho mercantil como Derecho de la empresa se formula por WIELAND, como es bien sabido, en el tomo I de su Handelsrecht, en 1921. Vase la depurada exposicin que de la doctrina de WIELAND ha hecho entre nosotros GIRN TENA: El concepto del Derecho mercantil, cit., pp. 91 y ss. ^ Ein Rechtsbereich, der auf das Recht der wirtschaftllchen Unternehmer begrenzt ist, segn la exposicin de HUBER: Wirtschaftsverwaltungsrecht, p. 10.
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Derecho econmico en la empresa (Unternehmen); pero este principio sistematizador ha de ser completado advierte el propio KOPPENSTEINER con un segundo principio que apunta a la regulacin de las condiciones-marco de lo econmico todo ". Y CHAMPAUD, considerando a la empresa como el objeto fundamental del Derecho econmico correspondiente al sistema econmico de la Europa occidental, o el centro del Derecho Econmico, distingue tres sectores: 1., el de las estructuras y funcionamiento internos de la empresa; 2., el de las relaciones con las otras empresas (colaboracin y competencia); 3., el de las relaciones con el Poder pblico (dividido en dos subsectores, segn que el Estado intervenga como guardin del Orden pblico o como director de la Economa). Pues bien, segn explica el mismo autor, estos sectores corresponden grosso modo a las diferentes concepciones del Derecho econmico. El tercer sector corresponde a las concepciones restrictivas, mientras que la adicin de los otros dos sectores corresponde a concepciones cada vez ms amplias ^'. Ahora bien, tiene razn FARJAT cuando se opone a la tendencia a identificar Derecho econmico y Derecho de la empresa. Entendida en su sentido estricto âdvierte FARJAT esta definicin ignora una esfera particularmente importante de los nuevos fenmenos: la organizacin global de la Economa *. Si de la literatura extranjera " pasamos a la espaola, la cita de
GIRN TENA resulta ineludible. En efecto. GIRN TENA, uno de los ms
caractersticos representantes de la concepcin del Derecho mercantil como Derecho de la empresa ",llega a apuntar, extremando la actitud de sntesis, que el Derecho mercantil y el Derecho de la Economa sean la misma cosa, esto es, el Derecho especial de la organizacin empresarial productiva de bienes y servicios. Si delegado en par4' KoppENSTEiNER: Wirtschaftsrecht..., cit., p. 18. Puede distinguirse as, en la concepcin de KOPPENSTEINR, entre una parte especial la relativa a la empresa y una parte general, partes que, sin embargo, segn la crtica de MERTENS (Wirtscfmftsrecht..., cit., p. 63, segunda columna), resultaran dispares (.disparaf). 48 CHAMPAUD: Contrihution la dfinition du droit conomique, cit., pp. 147-148. < FARJAT: Droit conomique, cit., pp. 14-15. El autor recuerda aqu la distincin, 9 indicada por SAVATIER, entre el Derecho microeconmico y el Derecho macroeconmico. 5' En la que, por supuesto, otras fuentes podran ser aportadas. Vide las alusiones de KOPPENSTEINR: loe. cit., y las de JACQUEMIN y SCHRANS: ob. cit, p. 61 (con
referencia aqu a la literatura belga). 51 Vide GIRN TENA: El concepto del Derecho Mercantil, cit., passim, pero especialmente pp. 154 y ss.
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ticulares âade, ser el Derecho Mercantil de Occidente; si llevado a cabo por empresas nacionalizadas, con mayor o menor autonoma, ser el Derecho de la Economa de los pases de Sistema econmico de direccin centrab ". Parece haber aqu, en efecto, un recurso quiz exagerado a la sntesis, en el que se pierden los propios contornos antes atribuidos al Derecho econmico. Si por ste ha de entenderse el Derecho de la direccin del sistema econmico por el Estado '^, no parece que pueda quedar tal Derecho reducido a la regulacin de la organizacin empresarial productiva (a menos que por tal se entienda un contenido que extravasa, sin duda, lo que ordinariamente se entiende por empresas u organizaciones productivas). En cuanto la direccin de la Economa no suponga necesariamente la asuncin por parte del Estado de las actividades productivas, parece compatible con el Derecho econmico la subsistencia de una normativa todo lo reelaborada que se quiera concerniente a los empresarios y sus organizaciones y, sobre todo, a las formas jurdicas en que se traduce la actividad de aqullos. Todo ello no excluye, sino que presupone la incidencia del nuevo Derecho de la Economa sobre las instituciones del Derecho mercantil, hasta llegar, incluso, a un replanteamiento de ellas en aras de un mejor servicio a la justicia y al bien comn. Pero la admisin de esta incidencia no supone necesariamente un proceso de cancelacin del Derecho mercantil.
52 GIRN TENA: Apuntes de Derecho mercantil (Introduccin), cit., p. 91. En oto lugar (Dos conferencias sobre el estado de nuestra legislacin mercantil, en Rev. de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid, vol. XV, 1971, nimero 40, p. 29) el mismo autor dice que el Derecho Mercantil... es Derecho de la Economa, referente al aparato empresarial productivo de bienes y servicios, correspondiente a un sistema econmico en que el Estado confa el inters pblico al ejercicio privado de la tictividad econmica por las organizaciones empresariales. El Derecho Mercantil es un Derecho de la Economa de una poca y, hoy, de un sistema. Tal modo de expresarse quiz permita pensar que el Derecho mercantil no totaliza el contenido del Derecho econmico, y que no puede identificarse, sin ms, con ste; sera un Derecho econmico, pero el Derecho econmico no se confundira con el Derecho mercantil... Sin embargo, poco despus el autor alude al contenido o instituciones en trminos que permiten pensar tambin en una pura y simple identificacin entre Derecho mercantil y Derecho econmico. 53 Y tal concepcin es admitida por el propio GIRN TENA como la ms congruente con los tiempos y la que ofrece una mayor eficacia individualizadora a efectos de delimitar una rama jurdica y no simplemente expresar una dimensin que afecte al ordenamiento todo; con arreglo a ella aade debe hacerse el cotejo con el Derecho Mercantil (Apuntes de Derecho Mercantil, cit., pp. 88-89).
52 7. EL DERECHO ECONMICO EN LOS PASES SOCIALISTAS
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Pero, llegados a este punto, es hora de que nos preguntemos ya por el Derecho de la Economa en el marco de un sistema econmico socialista o de rigurosa direccin central". Ante todo hay que tener en cuenta que la diferencia entre el Derecho econmico occidental y el de los Estados socialistas se funda ms bien en el objeto o fln a que sirve que en los mtodos o instrumentos jurdicos aplicados segn observa JOHNSON. Las limitaciones, reglamentaciones y medidas de supervisin del Derecho econmico occidental sirven al fin de crear el marco adecuado dentro de la libre actividad empresarial; se trata de dificultar el abuso del poder econmico, de garantizar la capacidad funcional de la Economa... En cambio, el Derecho econmico de los Estados socialistas sirve como instrumento con cuya ayuda todo el proceso econmico puede ser sometido a control estatal, mediante un sistema en el que toda la vida econmica del Estado es planificada . Pues bien, sobre la base de estas diferencias y tambin sobre la base de una estructuracin de las disciplinas jurdicas que puede diferir de la occidental, hay que advertir que se ha planteado el problema de la
^ Sobre el Derecho econmico en los pases socialistas pueden verse, entre las fuentes recientes y fcilmente asequibles, FARJAT: Droit conomique, clt., pp. 11-12 y 321 y ss.; JOHNSON, Eduard L., Economa. El Derecho regulador de la economa, en la coleccin Marxismo y Derecho, cit., pp. 47 y ss.; JACQUEMIN, A., y SCHHANS, G., Le droit. conomique, cit., pp. 81 y ss.; EORSY, G., Rflexions sur le problme du droit comraercial et du droit conomique, en M. ROTONDI: Inchieste di diritto prvalo, 3, L'unit du droit des obligations..., Padova, Cedam, 1974, pp. 63 y ss., especialmente 74 y ss.; GIRN TENA: Apuntes de Derecho mercantil, cit., pp. 93 y ss.; ViCENT CHULIA, F., El Derecho mercantil del neocapltalismo, en RDM, nm. 139 (1976), pp. 7 y ss., especialmente 25-28; TALLN, D., Rflexions comparatives sur la distinction du droit civil et du droit commercial, en tudes offertes Alfred Jauffret, Facult de Droit et de Science Politique d'Aix-Marseille (1974), p. 650 (se trata, aqu, de una simple referencia). Tambin, vanse otras fuentes que luego citamos. 55 JOHNSON: Economa. El Derecho regulador de la Economa, cit., pp. 54-55. Segn este mismo autor, ob. cit, p. 51, por Derecho econmico se entiende generalmente en la URSS el conjunto de preceptos legales sobre planificacin econmica, relaciones entre autoridades administrativas y organizaciones econmicas, y estas organizaciones econmicas entre s. Una definicin ms detallada, en la pgina siguiente. FARJAT, esquematizando, apunta esta definicin del Derecho econmico socialista: Derecho de la propiedad colectiva de los medios de produccin y de la organizacin econmica (.Droit conomique, cit., p. 11).
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autonoma del Derecho econmico. As, en la URSS, nutrido de normas procedentes del Derecho administrativo, del Derecho tributario y del Derecho civil , no parece que haya adquirido la autonoma o independencia que la doctrina o un sector importante de la doctrina ha propugnado; en cambio, si parece lograrla en Checoslovaquia donde es bien significativo el Cdigo Econmico de 4 de junio de 1964, independiente del Cdigo civil del mismo ao y en la Repblica Democrtica Alemana ".
56 Sobre el significado del Derecho civil sovitico puede verse la colaboracin de Rene DEKKERS, en la coleccin citada Marxismo y Democracia, vol. cit., sub vece Derecho privado, especialmente pp. 29 y ss. ESi general, procede tener en cuenta, como es obvio, el sentido que a la expresin Derecho civil se atribuye en los pases socialistas. Vase, por ejemplo, Aurelian lONAsco: Le caractre uniforme du droit des obligations dans la plupart des pays socialistes, en M. ROTONDI: Inchieste di diritto compralo, 3, L'unit du droit des obligations..., Padova, Cedam, 1974, pp. 228-229.
6' Vide JOHNSON: ob. cit, pp. 51-52; DEKKERS: ob. cit, p. 31; GIRN TENA: Apun-
tes..., di., pp. 94-95; JACQUEMIN y SCHRANS: Le droit conomique, cit., pp. 82-84; FARJAT: Droit conomique, cit., pp. 357-358; EORSI: Rflexions sur le probleme..., cit., pp. 76 y ss.; IONASCO, A., Le caractre uniforme du droit des obligations dans la plupart des pays socialistes, en M. ROTONDI: Inchieste di diritto comparato, 3, cit., pp. 223 y ss., especialmente 228 y ss. En Checoslovaquia las relaciones jurdicas patrimoniales se encuentran reguladas en tres Cdigos independientes y separados: el Cdigo Civil (de 5 de marzo de 1964),. el Cdigo Econmico (de 4 de junio de 1964) y el Cdigo del Comercio Exterior (de 18 de diciembre de 1963). Vase sobre esto la informacin que ofrecen Theodor DONNER : La sistemazione dei rapporti giuridici patrimoniali nel diritto cecoslovacco, en ROTONDI: Inchieste di diritto comparato, 3, cit., pp. 45 y ss.; Viktor KNAPP: La rglementation juridique des rapports commerciaux en Tchcoslovaqule, en el mismo libro colectivo, pp. 219 y ss., y Aurelian IONASCO : Le caractre uniforme du droit des obligations dans la plupart des pays socialistes, cit., pginas 223 y ss. En Polonia segn informa Witold WARKALLO : L'unit du droit des obligations en droit polonais, en el mismo libro colectivo, p. 594 ha triunfado, en cambio, el principio de la unidad del Derecho civil, esto es, se han suprimido las tendencias a constituir bajo la forma del Derecho econmico una rama del Derecho separada. Pero advierte tambin el mismo autor, p. 596 se garantiza cierta libertad o me atrevera a decirlo autonoma al Derecho que no regula ms que las relaciones entre unidades de la economa socialista, al Derecho que se podra llamar ms brevemente Derecho econmico. Esta "libertad" del Derecho llamado econmico resulta del hecho de que el Consejo de Ministros tiene el derecho de regular las relaciones entre las unidades... de un modo distinto que el previsto en el C. C, si las necesidades de la economa socializada lo exigen. Con base en ste y en algn otro dato se puede decir que el Derecho econmico segn concluye WARKALLO goza de cierta libertad, o incluso autonoma, en el mbito del Derecho substancial y en el del procedimiento.
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Bajo las condiciones socialistas llega a decir EORSI, profesor de la Universidad de Budapest la concepcin del Derecho econmico desempea las mismas funciones que las del Derecho mercantil: emprende una separacin del Derecho de la actividad econmica. Difiere, no obstante advierte el mismo autor, en dos aspectos: a) es propio de su esencia el unir a priori elementos del Derecho administrativo y del Derecho civil; b) rompe integralmente con el Cdigo civil: no recurre a l ni aun a ttulo subsidiario ^''. Dentro del Derecho econmico deben incluirse temas como la planificacin de la Economa, la direccin y el control ejercido por el Estado, el estatuto jurdico de los trusts, de las uniones y de las empresas, los contratos celebrados en esta esfera, la responsabilidad por las rupturas de contrato... ^^. Sea como sea, parece advertirse en los pases socialistas la existencia de un Derecho econmico privado que mantiene un gran paralelismo con el Derecho econmico privado de los pases capitalistas, esto es, con el Derecho mercantil en sentido amplio o con el Derecho mercantil concebido sustancialmente ; se trata de una legislacin que, en el marco de una economa planificada, aspira a normalizar las relaciones de produccin sobre la base de la igualdad y aun de una cierta libertad en la contratacin entre las organizaciones productivas ^
8. EL CARCTER INSTRUMENTAL DEL DERECHO ECONMICO
En relacin con todo lo apuntado, procede referirse, aunque sea brevemente, a la perspectiva de instrumentalizacin que el Derecho econmico ofrece *". No hace falta, a nuestro modo de ver, reducirse a la concepcin metodolgica para advertir en este Derecho su fundamental carcter instrumentalista segn la expresin que emplean, por ejemplo, JACQUEMIN y SCHRANS ^. Cuando estos autores advierten que la regla
58 EORSI: Rflexions sur le problme du droit commercial et du droit conomlque, cit., p. 76. 59 EORSI: Rflexions sur le problme du droit commercial et du droit conomique, cit., pp. 78-79. 60 vide ViCENT C H U L I A : El Derecho mercantil del neocapitalismo, cit., p p . 28 y 68. 61 ViCENT C H U L I A : El Derecho mercantil del neocapitalismo, cit., p . 28. 62 Perspectiva con la que hay que contar no slo en los pases de economa socialista, sino tambin en los de economa de mercado. (Vide la observacin de FARJAT: Droit conomique, cit., p. 16.) No obstante aqu volvemos de nuevo a tener presente como referencia bsica los sistemas de economa de mercado.
63 JACQUEMIN y S C H R A N S : Le droit conomique, p . 96. V. t a m b i n F A R J A T : Droit
conomique,
p p . 16, 381, 387.
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de Derecho se presenta, en efecto, como un instrumento destinado a ejercer lo ms eficazmente posible ciertas funciones frente a la Economa y que el Derecho se concibe al servicio de la Economa ^, expresan una caracterstica que, aunque planteada en una concepcin metodolgica del Derecho econmico, puede valer tambin as nos parece para una concepcin de ste como Derecho de la direccin de la Economa. Entendido en este sentido, parece obligado contar, junto con las leyes en el sentido tradicional de la expresin, con las leyes-cuadro y las previsiones y medidas de (posible) diversa ndole ^^. No ser raro hallar, en el mbito de tal Derecho, el recurso a las delegaciones legislativas o a las delegaciones de competencias *^ El Derecho econmico se caracterizar por su movilidad '. Ser terreno propicio para las normas y medidas de corta duracin y, en suma, para aquel fenmeno que Cari ScHMiTT llamara de la motorizacin de la ley o del legislador motorizado ^. La movilidad del Derecho de la Economa puede afectar, incluso, a los supuestos de hecho o, en general, a las concretas realidades materiales sobre las que se proyecte la accin directora del Estado. En otros trminos, el mbito de aplicacin puede cambiar, y es natural que cambie conforme a las tendencias y necesidades sociales . La dimensin instrumental del Derecho econmico ha de repercutir igualmente sobre el plano de la interpretacin y aplicacin de las normas ". Tanto las normas como las medidas del Poder pblico no pueden ser entendidas sino en funcin de unos determinados fines
"^ JACQUEMIN y S C H R A N S : ibd.
^5 Recurdese la referencia de RINCK a las staatlichen MassnafiTnen en su definicin del Derecho d e la Economa, recogida en nota supra. Cfr. Jos Luis de los Mozos, Derecho civil espaol. I, Parte general, vol. 1, Introduccin al Derecho civil, Salamanca, 1977, p p . 114-117.
66 vide JONHSON: trabajo cit., p p . 48-49. Cfr. MARTN MATEO y SOSA WAGNER:
Derecho administrativo econmico, segunda edicin, Madrid (1977), p p . 20-21. 6' JACQUEMIN y SCHRANS: Le droit conomique, p p . 55-56, citando a JEANIET, y pginas 97 y s s ; FARJAT: Droit conomique, p p . 385, 391-392. 68 Vide, igualmente, J O H N S O N : ob. cit., p . 48. 69 ScHMiTT, C : Die Lage der europischen Rechtswissenschaft, Tbingen, Internationaler Universitats-Verlag (1950), pp. 18 y ss.; tambin publicado en Verfassungsrechtliche Aufsatze aus den Jahren 1924-1954, Materialien su einer Verfassungslehre, Berln, Duncker & Humblot (1958), p p . 386 y ss., y, especialmente, p a r a lo citado en el texto, p p . 404 y ss. '"> Jos Luis de los Mozos, Derecho civil espaol, I, Parte general, vol. I, cit., pgina 115. '1 As lo advierten tambin JACQUEMIN y SCHRANS: Le droit conomique, p . 97.
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u objetivos. Dirase que la necesidad de atender al espritu y finalidad de las normas, apuntada en el artculo 3, prrafo 1. in fine, de nuestro Cdigo civil, se refuerza en este caso. El recurso a la naturaleza de las cosas no puede ser olvidado '^. Por otra parte, fijndonos en las repercusiones orgnicas, la incidencia del Derecho econmico puede traer la consecuencia de que se reduzca el papel del juez y que se incremente, en cambio, el papel de las autoridades administrativas, a la hora de interpretar las normas ". No hay que olvidar, en fin, la importancia que la Administracin pblica ha de tener a la hora de aplicar y desarrollar las previsiones del Derecho econmico. En general, puede decirse que el Derecho econmico manifiesta lo que se ha llamado la desjuridizacin del Derecho ".
9. L A IRREDUCTIBILIDAD A CIERTAS CATEGORAS O DEMARCACIONES USUALES DE LA CIENCIA JURDICA Y LA COMPLEJIDAD DE LOS INTERESES EN JUEGO
Junto al carcter instrumentalista detectado en el Derecho econmico, otros caracteres o particularidades que no dejan de estar relacionados con aqul deben igualmente tenerse en cuenta cuando se intenta acceder al conocimiento de tal Derecho. A) As, ante todo, debe advertirse que se ha entendido al Derecho econmico como algo irreductible a las categoras o demarcaciones usuales de la ciencia jurdica. En efecto, en primer lugar, frente a la clsica distincin entre un Derecho privado y un Derecho pblico, HEDEMANN observaba que el Derecho econmico est por encima de aquel viejo y clsico contraste y que cientficamente se ata a s mismo las manos quien aferrndose fuertemente a esta contraposicin pretenda caracterizar como Derecho pblico o como Derecho privado las poderosas manifestaciones del Derecho econmico, que es una manifestacin absolutamente
'2 Conviene recordar la sugerencia de BOBBIO en el sentido de que el recurso a la naturaleza de las cosas no difiere de la interpretacin llamada teleolgica (Droit et nature des choses dans la philosophie du droit italienne, en Droit et Nature des Choses, Travaux du colloque de Philosophie du droit compar, Pars, Dalloz, 1965, p. 206; vide tambin las dos pginas anteriores). '3 Vide JAOQUEMIN y SCHRANS: Le droit conomique, p. 97; puede verse tambin el desarrollo que hace en las pp. 107 y ss., aportando datos bien precisos del Derecho europeo. '* FARJAT: Droit conomique, pp. 385, 389 y, sobre todo, 392 y ss. (La djuridicisationn du droit).
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peculiar '^ Nos parece que es preciso admitir dir bastantes aos despus CHAMPAUD que el Derecho econmico no es ni privatista ni publicista ; se sita precisamente fuera de estas antiguas categoras '*. Estas u otras manifestaciones semejantes que puedan hallarse en la literatura " nada tienen de sorprendente si se cuenta, por un lado, con el replanteamiento sistemtico y metodolgico que el advenimiento del Derecho econmico supone y, por otro lado, con la actual obsolescencia y la obligada superacin de la distincin entre un Derecho pblico y un Derecho privado. En trminos quiz ms moderados o matizados se puede decir, asimismo, con LONGO, que el Derecho de la economa es pblico y privado, se sita con funciones de coordinacin de disciplinas diversas y hace de parte general para muchas disciplinas ms particularistas; se contrapone a las tradicionales ramas jurdicas no tanto por la diversidad del objeto cuanto por la diversidad de mtodo y de sistemtica; propone toda una serie de temas generales; y muestra, en fin, una destacada vocacin por la poltica legislativa '*. Incluso se ha hablado del error de querer definir al Derecho econmico como disciplina jurdica, esto es, como un cuerpo de reglas particulares y homogneas cuyo estudio y enseanza constituiran una especialidad; ms que una disciplina se ha dicho, es un orden jurdico que responde a las normas y necesidades de una civilizacin an en formacin; no es una nueva rama del Derecho, sino un Derecho nuevo que coexiste con los cuerpos de las reglas jurdicas tradicionales... (CHAMPAUD) . Cierto es que a travs de estas, o de muchas de estas, observaciones, cabe llegar a una concepcin metodolgica del Derecho econmico. Pero, a nuestro modo de ver, hay ah la deteccin de ciertas
'5 HEDEMANN: El Derecho econmico. Un dominio fundamental de la vida jurdica europea (traduccin de A. POLO), en RDPriv, 1943, p. 279. '6 CHAMPAUD: Contribution la djinition du droit conomique, cit., p. 146, articulando estas observaciones con una concepcin amplia del mbito de este Derecho. " Vide LONGO: II diritto dell'economia nella recente dottrina, cit., pp. 45-46; del mismo autor: Per una costrusione del diritto dell'economia..., cit., pp. 66 y ss. nmero 9.especialmente p. 69. Cfr. LEVI: Una nuova classificazione giuridica: diritto deU'economia, en Riv. di dir. agrario, ao 51." (1972), pp. 485-487. '8 LONGO, en las premesse de los Saggi critici di diritto dell'economia, p. 18, sintetizando sus tesis a este respecto. '8 CHAMPAUD: Contribution a la djinition du droit conomique, cit., p. 146, nmero 4.
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particularidades que tambin pueden admitirse desde una concepcin de tal Derecho apoyada en otras referencias, por ejemplo, en la referencia a la direccin de la Economa por los Poderes pblicos. Ms an: en algunas de esas observaciones puede descubrirsecomo hemos apuntado antes alguna nota que puede considerarse comn a la elaboracin y desarrollos actuales del Ordenamiento jurdico todo. B) Tambin hay que tener en cuenta y con esto se desarrollan en parte algunas de las observaciones anteriores que se ha reconocido al Derecho econmico no ya la funcin de resolver conflictos entre dos intereses, sino entre tres. CHAMPAUD lo explica as: el Derecho pblico ha de resolver el conflicto entre el inters general y los intereses particulares; el Derecho privado, el conflicto entre intereses particulares; el Derecho econmico, en cambio (en una economa de empresa), se encuentra ante tres intereses: el inters general, el inters propio de cada empresa y los intereses particulares de los individuos que concurren a su realizacin. Es un equilibrio triangular el que debe realizar y el que hace singularmente complicada la tarea de tal Derecho ^. Observaciones stas que son particularmente interesantes a la hora de aclarar las semejanzas y las desemejanzas entre el Derecho econmico y el Derecho mercantil e intuir el futuro de este ltimo. Pero, a los fines de concretar mejor la relacin entre un Derecho y otro desde la ptica de la articulacin de las diversas ramas y sectores del Ordenamiento y, por tanto, desde el punto de vista, asimismo, de la articulacin de las diversas disciplinas y sectores del conocimiento jurdico procede tener en cuenta lo que sigue.
10. LA CUESTIN RELATIVA A LA NATURALEZA DEL CONTENIDO DEL LLAMADO DERECHO ECONMICO
No hay que olvidar que el llamado Derecho econmico plantea tambin o puede plantear el problema relativo a la naturaleza misma, primaria y caracterizadora, de su contenido. Es ste exclusivamente jurdico? En caso de que lo sea, es un contenido homogneo o heterogneo desde el punto de vista de las usuales demarcaciones de la ciencia jurdica? Qu relacin guarda el Derecho econmico con las ramas del Derecho hasta ahora conocidas? En cuanto a lo primero, no nos resistimos a transcribir la frmula o receta de C. DEL MARMOL: Pngase una medida de Derecho mer"> CHAMPAUD: Contribution la dfinition..., cit., p p . 149-150.
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cantil; colorese con pigmentos de Derecho social; adase una buena dosis de Derecho fiscal y de Derecho administrativo; saznese con una pizca de Derecho civil; espolvorese abundantemente de Sociologa y de Economa poltica; agtese a discrecin y srvase fresco bautizando este brevaje jurdico con una denominacin: Derecho econmico ". Pero de este modo el Derecho econmico es entendido, ms bien, como un Derecho de los negocios (droit des afaires) ^^. Y hay que dejar constancia, ante todo, de esta posible confusin entre un concepto y otro ^ De la cual, no obstante, conviene salir. Se ha dicho por CHAMP U que no hay distincin real entre estos dos Derechos nuevos, AD pero que el Derecho de los negocios representa esencialmente el aspecto prctico del Derecho econmico: desembarazado al mximo de todo dogmatismo, se esfuerza en ser una regla de accin, mientras que el Derecho econmico aborda los mismos problemas desde un ngulo mucho ms especulativo"'. Y JACQUEMIN y SCHRANS advertirn que el Derecho de los negocios parece no constituir ms que una parte del Derecho econmico: el Derecho microeconmico de las empresas, por oposicin al Derecho macroeconmico del conjunto de la economa''. En todo caso, entendidos el Derecho econmico y el Derecho de los negocios en la misma lnea conceptual, estaramos en la nocin amplia de aqul. Nocin que no parece aceptable por su vaguedad y porque no refleja una coordinacin o unidad de accin legislativa. Nocin que, adems, no justificara el abandono, a efectos cientficos, de las demarcaciones ya existentes en la ciencia jurdica, demarcaciones de cuyo contenido se nutrira tal Derecho pretendidamente nuevo '.
81 C. DEL MARMOL, en La Revue Nouvelle, octubre de 1954, p . 260, cit. p o r D E CALuw, DELCORDE y LEURQUIN: Les pratiques du commerce, tomo I, cit., p . 12, n m . 13, y por JACQUEMIN y SCHRANS: Le droit conomigue, cit., p . 61. No solamente los problemas de Derecho econmico no son jams simples dice CHAMPAUD, sino que no pueden ser resueltos p o r la sola aplicacin de las tcnicas jurdicas y p o r u n razonamiento puramente jurdico; el especialista del Derecho econmico no podra ser solamente jurista iContribution a la dfinition du droit conomique, cit., pgina 151; V. todo este n m . 7, p p . 150-151). 82 Efectivamente, en esta lnea conceptual se encuentra situado el autor citado. 83 Son interesantes a este respecto las observaciones de RUBIO: Introduccin..., cit., p p . 173-174, nota 64, y de CHAMPAUD: Contribution la dfinition du droit conomique, p p . 141-142, texto y nota 2. " CHAMPAUD: Contribution la dfinition du droit conomique, cit., nota 2, pp. 141-142. 85 JACQUEMIN y SCHRANS: Le droit conomique, p . 59 (al referirse a la doctrina francesa).
88 Cfr. R U B I O : Introduccin..., p . 172.
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Con todo esto y con lo que se ha expuesto antes, es posible que quede puntualizado y aclarado un extremo de especial inters para concretar la relacin entre Derecho mercantil y Derecho econmico: el relativo a la homogeneidad o heterogeneidad de este Derecho desde el punto de vista de las demarcaciones usuales (ramas o sectores) del conocimiento jurdico y la relacin de tal Derecho con esas ramas o sectores. Parece evidente que si se pretende una concepcin amplia del Derecho econmico entrarn dentro de l normas de la ms diversa ndole: tanto de Derecho pblico como de Derecho privado, y, dentro de ste, no slo de Derecho mercantil, sino de Derecho civil '. En cambio, entendido el Derecho econmico en un sentido restringido, estar integrado preferentemente por normas y medidas de Derecho pbUco, aunque recurra a instituciones jurdico-privadas y repercuta agudamente sobre stas ^.
11. SOBRE LA MATERIA QUE INTEGRA ESE CONTENIDO
Para precisar o detallar mejor la relacin entre Derecho econmico y Derecho mercantil conviene preguntarse no simplemente por la naturaleza del contenido del Derecho econmico, sino por la trama misma de ese contenido, por las materias y temas de que se ocupa, especialmente cuando esto haya llegado a ser objeto de ciertas precisiones, y no slo de una vaga indicacin general. Pues bien, parece que puede afirmarse con toda tranquilidad, a este respecto, que el Derecho econmico extravasa el contenido propio de un Derecho mercantil. Tomemos algunos ejemplos. En las puntualizaciones de LONGO sobre la trama de estudio del Derecho de la Economa"', podemos observar la presencia de materia de Derecho constitucional y de Derecho administrativo; la atencin a los rganos y entes encargados de la disciplina de la economa productiva, as como al tema de la gestin de los bienes patrimoniales del
8' vid. CHAMPAUD: Contribution la dfinition..., p. 143. Este autor explica, a propsito de la concepcin amplia, que el Derecho mercantil, una parte del civil o del Derecho pblico, son ramas del Derecho econmico, ramas cuya existencia ha precedido hace tiempo a la consciencia que los juristas han tomado de este Derecho. ^ Vide RUBIO: Introduccin..., cit., p. 174. Y lo que expusimos antes, al referirnos a esta concepcin del Derecho econmico como Derecho de la direccin pblica de la Economa. 89 LONGO: Per una costruzione del diritto dell'economia: spunt problematici, en Saggi..., cit., pp. 73-80.
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Estado y de los entes pblicos territoriales; la referencia a los tres elementos tierra, capital y trabajo de la actividad econmico productiva; etc. Pero es que, adems, el propio autor se cuida de precisar que el Derecho econmico tiene como predominante funcin prctica estudiar aquellas instituciones que escapan a la atencin habitual de los cultivadores de las disciplinas tradicionales, y que se debe articular sobre la trama no de los esquemas lgico-formales de la ciencia jurdica, sino de las finalidades prcticas de las instituciones, y se debe plantear a travs de los confines que sealan los tradicionales repartos de ramas jurdicas ". En el programa de temas propuesto por CHAMPAUD, podemos hallar tambin materia que escapa o puede escapar del mbito de un Derecho mercantil: relaciones entre la empresa y los trabajadores, reglamentaciones de las empresas por razn de su objeto, poltica de rentas... ^. Ms recientemente, en la sistemtica propuesta por RITTNER para un Derecho econmico con inclusin del Derecho de la concurrencia, se puede observar la referencia a temas como los fundamentos jurdicoconstitucionales, Administracin econmica, Derecho penal econmico, agricultura y alimentacin, minera, industria siderrgica, industria de la energa elctrica, artesanado, etc. ^', que revela cmo no coinciden el mbito del Derecho econmico con el mbito del Derecho mercantil, aunque haya contactos entre ambos.
12. DERECHO ECONMICO Y DERECHO MERCANTIL DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LAS R E A L I D A D E S MATERIALES QUE CONSTITUYEN SU OBJETO Y DEL ENFOQUE CON QUE SON TRATADAS
De aqu podemos pasar ya a una puntualizacin que resulta de suyo particularmente interesante a los fines de establecer la relacin entre Derecho econmico y Derecho mercantil. El inters es evidente si se tiene en cuenta que el Derecho mercantil se configura bsicamente (aun90 En cuanto al trabajo, declara LONGO (p. 78, ob. cit.) que no hay ninguna razn
prctica para traer a este apartado lo que es de tradicional competencia del Derecho mercantil y del Derecho del Trabajo. En cuanto al capital, lo plantea tambin como un tema que excede del marco del Derecho mercantil (v. p. 79). 91 LONGO : Per una costruzione del diritto deWeconoma, cit., p. 72. 92 CHAMPAUD: Contribution i la dfinition du droit conomique, cit., pp. 152-154. 93 RITTNER, F . : Zur Systematik des Wirtschaftsrechts, en Entwicklungstendenzen im Wirtschafts- und Untemehmensrecht, Festschrift fr Horst Bartholomeycsik..., Berln, Duncker & Humhlot (1973), pp. 319 y ss., particularmente 336.
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que no exclusivamente) atendiendo a las realidades materiales objeto de las normas. Pues bien, puede decirse que la realidad material a que se refiere el Derecho econmico no queda circunscrita dentro de los lmites de la realidad material objeto del Derecho mercantil. Este se refiere a la actividad econmica de los empresarios en el trfico, as como a estos mismos sujetos, desde una perspectiva de intereses, primordialmente privados, bien conocida. Aqul se refiere al mbito econmico general, y desde una perspectiva en que se tienen caractersticamente en cuenta los intereses generales. Aunque publicadas hace ya ms de una treintena de aos, nos parece que todava tienen vigencia las puntualizaciones de POLO y de GARRIGUES a este respecto. En un sentido amplio deca en 1946 el profesor Antonio POLO podra afirmarse que el Derecho de la economa lo integran los derechos de la produccin agraria e industrial, de la circulacin o comercio de los bienes y del consumo, sometidos todos ellos con carcter funcional a las exigencias del inters superior de la economa poltica. Concebido como derecho a travs del cual alcanza expresin jurdica aquella vinculacin de la economa, se comprende que no pueda desentenderse de ninguno de los ciclos econmicos, proponindose como misin, por tanto, no solamente la regulacin jurdica del proceso industrial y productivo, sino tambin la del destino ulterior de los bienes producidos en sus restantes fases de distribucin y consumo, es decir, el proceso econmico en su integridad... **. Y GARRIGUES en 1947 puntualizaba que mientras el Derecho econmico est destinado a ordenar el campo de las relaciones econmicas concebidas en su conjunto y precisamente por cuanto dichas relaciones tienen naturaleza econmica, el Derecho mercantil contiene las normas jurdicas privadas destinadas a establecer
8* POLO, A., El nuevo Derecho de la Economa, en RDM, cit., pp. 407-408. Hemos prescindido de los subrayados en la transcripcin. A veintisiete aos de distancia de aquellas puntualizaciones del profesor Antonio
POLO, definen DE CALUW, DELCORDE y LEURQUIN el Derecho econmico por referen-
cia al proceso econmico en trminos semejantes a como fue visto por el mercantilista espaol: para esos autores, tal Derecho no es sino l'ensemble des regles (.lex lata) et des connaissances (donnes assurant la cration normativo: lex ferenda) rgissant ou permettant d'influencer la production, la circulation, la dlstribution et la consommation de biens (.Les pratiques du commerce, tomo I, Bruxelles, Larcier, 1973, p. 22, nm. 26). Hay que advertir, por lo dems, que para estos autores el Derecho mercantil pasara a ser una parte del Derecho econmico (v. ob. cAt., pgina 26).
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y regular las instituciones a travs de las cuales hayan de canalizarse las actividades de las empresas privadas mercantiles ^ La realidad econmica a la que se refiere el Derecho de la Economa es, pues, ms extensa que aquella que constituye el objeto del Derecho mercantil. Y es contemplada, adems, desde una perspectiva diversa. El Derecho econmico atiende al inters social en trminos a los que no llega al menos directamente el Derecho mercantil ^. Ocupa, en una de sus ms caractersticas parcelas, un plano superior, expresa desde all las directrices de la poltica econmica y delimita el marco y el ambiente dentro del cual habrn de vivir las instituciones jurdicoprivadas mercantiles"''. No parece, pues, que la proposicin y desarrollo de un Derecho de la Economa deba suponer necesariamente la liquidacin del Derecho mercantil ^. Por el contrario, ste sigue mostrndose como un conjunto especial de normas y conocimientos que responden a unas efectivas realidades materiales y puede proporcionar al Derecho econmico unos cuadros conceptuales y unos instrumentos tcnicos que pueden ser de insustituible utilidad para ese nuevo Derecho *. El cual, por su parte, puede desarrollar una funcin integradora y perfeccionadora, pero no necesariamente sustitutiva o excluyente, frente al Derecho mercantil. Recordemos las observaciones de LONGO sobre la funcin del Derecho
85 GARRIGUES: Tratado de Derecho mercantil, tomo I, vol. 1., Madrid (1947), nmero 27, p. 46. ^ V. LANGLE: Manual de Derecho mercantil espaol. I, p. 59. 9' Vide; GARRIGUES: Tratado, I-l, p. 46; POLO: El nuevo Derecho de la Economa, cit., pp. 407 y 410; LANGLE: Manual..., I, pp. 59-60; URA: Derecho mercantil, undcima edicin, Madrid, 1976, nm. 3, pp. 7-8. Dentro del Derecho de la Economa cabe distinguir una importante parcela o rama de Derecho constitucional: vase LONGO: Per una costruône del diritto delV economa, cit., p. 76, y SuUe prospettive concrete del diritto dell'economia, cit., pgina 147; RITTNER: Zur Systematik des Wirtschaftsrechts, cit., pp. 330 y 336; SANTOS BRIZ: Derecho econmico y Derecho civil, cit., pp. 86 y ss. Tngase en cuenta tambin lo que expusimos al comienzo de este trabajo y las fuentes all citadas. Aqu digamos, por lo dems, que SAVATIER parece contrario a reconocer la presencia de un Derecho econmico en el marco del Derecho constitucional; un mbito que merezca el nombre de Derecho econmico se situara, segn l, en escalones inferiores a partir del Derecho administrativo (v. su trabajo L'enseignement du droit conomique dans les Pays non socialistes, en II diritto dell'econom.ia, 1967, pp. 1 y ss., particularmente p. 6). M Una previsin de la disolucin del Derecho mercantil entre el Derecho civil y el Derecho econmico puede verse en SAVATIER: L'enseignement du droit conomique dans les pays non socialistes, cit., pp. 10 y ss. ^ Vid. POLO : El nuevo Derecho de la Economa, cit., p. 410.
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econmico integrando materias tradicionales, en cuanto, procediendo segn esquemas teleolgico-prcticos, recoge cuanto escapa o es mal considerado en el mbito de las disciplinas tradicionales ^^. El Derecho econmico no se sita segn LONGO en una posicin de antinomia frente a las materias tradicionales o a las especializadas ^*". Por otra parte, no hay que olvidar el sistema de fuentes y de delimitacin de la materia mercantil que el legislador haya establecido. Con ello inexcusablemente hay que contar. Mas, esto supuesto, la legislacin econmica puede significar la renovacin y perfeccionamiento de los viejos esquemas jurdico-mercantiles, el replanteamiento de la normativa mercantil sobre nuevas bases y una mejor reordenacin de este Derecho del trfico hacia el bien comn y la justicia ^^. De nuevo habr que recordar, como ha hecho GROSSO, la distincin entre ius y lex, entre ius civile y iiis honorarium, entre los Cdigos y las leyes especiales ^^. A travs de stas puede llegar, en efecto, la renovacin y adaptacin del viejo Derecho mercantil. Por obra del nuevo Derecho econmico, que ha sido calificado como Derecho dinmico y de accin "'^.
13. PUNTUALIZACIONES PARA LA DISTINCIN Y RELACIONES ENTRE DERECHO
ECONMICO Y DERECHO MERCANTIL
Como resultado, aunque sea parcial, de lo que ha quedado expuesto, creemos que se pueden hacer algunas puntualizaciones acerca de la
iw LONGO : Sulle prospettive concrete del diritto delVeconoma, p. 142. 101 LONGO: Sulle prospettive..., p. 156. 102 Ya en 1947, al aparecer la Nuova Rivista, deca MOSSA que es verdaderamente el Derecho de la Economa el llamado a dictar los postulados bsicos para el desarrollo del Derecho mercantil, y no slo de ste, sino tambin del Derecho laboral, y del Derecho ms general (Diritto commerciale diritto dell'economia diritto soclale, en Nuova Rivista di Diritto Commerciale Diritto dell'economia Diritto sacale, vol. I (1947-48), I, p. 3). i"' GROSSO: Realt giuridica effettuale e tradizionalismo giuridico, ei II diritto dell'economia, 1956, p. 898. iM En realidad, la gran distincin entre el Derecho econmico y las otras disciplinas jurdicas es que el primero es un Derecho "a priori", un Derecho dinmico, un Derecho de accin, all donde los otros constituyen un Derecho "a posteriori", un Derecho esttico, un Derecho de comportamiento, segn normas preestablecidas. Mucho ms que el Derecho tradicional, el Derecho econmico es una forma de accin poltica tendente a la realizacin de un orden jurdico determinado, pero fluctuante en razn de la evolucin econmica, cuyas leyes, aunque conocidas, contienen sin embargo un porcentaje de incertidumbre (DE CALUW, DELCORDE y LEUR-
QUIN: Les pratiques du commerce, cit., pp. 18, nm. 21).
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distincin y la relacin entre Derecho econmico y Derecho mercantil: 1. En cuanto a la situacin y realidad actuales de un Derecho y otro. Parece inaceptable la pretensin de confundir Derecho econmico con Derecho mercantil, aunque sea bajo la aceptacin del Derecho econmico como el resultado de un proceso de transformacin o replanteamiento del viejo Derecho mercantil '*^ Si nadie podra mantener que el Derecho mercantil permanezca impermeable a los desarrollos de la legislacin econmica, tambin parece insostenible, hoy por hoy, la otra posicin extrema: la que pretenda reducir todo a Derecho econmico. El Derecho mercantil est ah. El sistema de fuentes, el contenido (aunque renovado), las realidades materiales herederas de los antiguos supuestos de hecho, todo un conjunto de normas, de jurisprudencia y de doctrina estn ah... El Derecho econmico, hoy por hoy, convive con el Derecho mercantil, pero no lo aniquila. El Derecho econmico, hoy por hoy, renueva al Derecho mercantil, lo vivifica, pero no lo extingue. 2. En cuanto a la naturaleza de las normas y a los intereses en juego. Planteado tradicionalmente el Derecho mercantil (por lo menos en una tradicin bien cercana a nosotros) como un Derecho privado, el Derecho econmico, en cambio, se ha considerado como posible receptculo de normas jurdico-privadas y jurdico-pblicas, o, sencillamente, como un Derecho de contenido eminentemente pblico (Derecho administrativo de la economa o Derecho de la economa dirigida) "^. Ahora bien, as como es relativa y revisable la distincin entre un
105 Este punto de vista, cuya tentacin es fcil de sentir, parece ser el de VAN RYN, por ejemplo. Vide sus Principes de droit commercial, tomo I, Bruxelles, 1954, nmeros 1 (p. 3), 3 (pp. 5-6), 4 y 5 (pp. 6-8). El Derecho mercantil es para este autor el conjunto de reglas jurdicas que, en un pas determinado, traducen en trminos jurdicos el armazn y los mecanismos de la actividad econmica; pero, segn l, su dominio invade, en medida variable, los de los Derechos penal, administrativo y procesal. A su juicio, ms que una absorcin del Derecho mercantil por el Derecho pblico y por el Derecho administrativo, lo que hay, en la evolucin actual, es un desarrollo nuevo y una transformacin del Derecho econmico mismo (nm. 1, p. 3). Parece darse aqu una peticin de principio. Si frente a una realidad legislativa y doctrinal que conocemos con el nombre (convencional, eso s) de Derecho mercantil, nos hallamos con otra realidad constituida por un conjunto de normas y previsiones del Poder pblico encaminadas a intervenir y dirigir la Economa en general (no slo aquella realidad material que, aun ensanchada, vena siendo atribuida al Derecho mercantil), parece difcil admitir que estas nuevas normas y previsiones obra de la accin del Estado, no producto espontneo del trfico sean, simplemente, un desarrollo o evolucin de aquel viejo Derecho. 106 Vide de nuevo RUBIO: Introduccin..., p. 174. Cfr. JOHNSON: Economa. El Derecho regulador de la Economa, en Marxismo y Democracia, cit., pp. 47-48.
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Derecho pblico y un Derecho privado, as tambin sera relativa y estara privada de suficiente representatividad una distincin entre el Derecho econmico y el Derecho mercantil que pretendiera fundamentarse en esas calificaciones formales de las normas. Si se advierte la inaplicabilidad, al Derecho econmico, de las valoraciones o planteamientos propios de ,un Derecho privado o, ms an, propios de la distincin entre un Derecho privado y un Derecho pblico, lo mismo habra que decir del Derecho mercantil de nuestros das ^\ Derecho en el que se entremezclan las normas privadas con las pblicas. Derecho en el que una misma ordenacin jurdica presenta los dos caracteres, pblico y privado. Derecho, en fin, en cuyo mbito cabe hallar tambin esos tres intereses de que habla ,CHAMPAUD a propsito del Derecho econmico: el inters general, el propio de la empresa y el inters particular o individual. 3. En cuanto a la significacin y caracterstica instrumental del Derecho econmico. Una ms clara o evidente instrumentalizacin de su contenido, su mayor movilidad, el recurso a las leyes-cuadro y a las delegaciones legislativas y de competencias, atribuyen al Derecho econmico unas caractersticas peculiares. Es cierto que estas caractersticas pueden darse tambin, en mayor o menor medida, en el Derecho mercantil. Pero, aparte de que, a impulsos del legislador econmico, puedan aparecer en las zonas en que coinciden un Derecho y otro, no dejan de ofrecer unas posibilidades de distincin, aunque sea relativa. 4. En cuanto a la funcin atribuida o reconocida a un Derecho y otro. No hay que olvidar la posible atribucin al Derecho econmico, de un sentido metodolgico-interpretativo y de una funcin integradora.
11' Refirindose al Derecho de la economa, BULLINGER: Derecho pblico y Derecho privado, traduccin de Antonio Esteban Drake, Madrid, Instituto de Estudios Administrativos (1976), pp. 114-115, escribe: Las normas relativas a la concurrencia econmica y a la proteccin jurdica de la propiedad industrial, las medidas referentes a los crteles y a las empresas dominadoras del mercado, la proteccin aduanera y las limitaciones a la importacin, la poltica monetaria y de precios, las subvenciones abiertas o encubiertas, los estmulos y obstculos de carcter fiscal, entre otras muchas cosas, crean una serie de presupuestos que dificultan el que la actividad econmica que los toma como base pueda ser entendida totalmente como actividad prestadora particular y propia, absolutamente exenta de injerencias estatales, o como comportamiento econmico puramente privado y libre, que pueda ser valorado conforme a las reglas de un Derecho privado construido segn el modelo de relaciones meramente individuales abstradas del mundo del Estado. Pues bien, si estas observaciones de BULLINGER se pueden hacer a propsito del Derecho de la economa, no son igualmente aplicables al Derecho mercantil (que, por otra parte, tambin se ocupa de muchos de los problemas ah enunciados)?
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5. En cuanto a la materia o realidad ordenada por un Derecho y otro. Hay que tener en cuenta el mayor alcance, la posible mayor complejidad y la heterogeneidad de la materia de que puede ocuparse el Derecho econmico. El Derecho mercantil, en cambio, a travs de su ms precisa configuracin histrica, y aunque tampoco le falte una cierta heterogeneidad material, se refiere principalmente a las actividades de los empresarios en el trfico de bienes y servicios "*, a determinados le importantes aspectos concernientes a la estructura y rgimen de esos mismos sujetos y a ciertos instrumentos jurdicos utilizados en ese trfico Aunque el Derecho econmico se aplique a una zona de la realidad social regulada por el Derecho mercantil, tambin se extiende ms all de esa zona, tanto horizontalmente (supuestos de hecho extramercantiles) como verticalmente (en instancias superiores y distintas de aquellas en que se encuentra lo que venimos llamando Derecho mercantil).
VICENTE SANTOS
Projesor Agregado de Derecho
mercantil
108 Recordemos la alusin de GARRIGUES a las actividades de las empresas privadas mercantiles, precisin que hace al establecer la comparacin con el Derecho econmico (Tratado, I-l, p. 46).
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DERECHO ECONMICO Y DERECHO MERCANTIL

El Derecho de la Economa o Derecho econmico ^ constituye

DERECHO ECONMICO Y DERECHO MERCANTIL

SO, LiNZ, MuRiLLO FERROL, PADILLA SERRA y SUREZ (Femando).

DERECHO ECONMICO Y DERECHO MERCANTIL

DERECHO ECONMICO Y DERECHO MERCANTIL

nas 87-88; MERTENS: Wirtschaftsrecht, cit., pp. 63-64.

DERECHO ECONMICO Y DERECHO MERCANTIL

31 V. sobre esto RUBIO: Introduccin..., p. 171, texto y nota 61 (pp. 171-172).

33 La expresin de MERTENS es: autoritre und autoritative Kulturmacht.

DERECHO ECONMICO Y DERECHO MERCANTIL 4.

DERECHO ECONMICO Y DERECHO MERCANTIL

DERECHO ECONMICO Y DERECHO MERCANTIL

52 7. EL DERECHO ECONMICO EN LOS PASES SOCIALISTAS

DERECHO ECONMICO Y DERECHO MERCANTIL

p p . 16, 381, 387.

DERECHO ECONMICO Y DERECHO MERCANTIL

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QUIN: Les pratiques du commerce, cit., pp. 18, nm. 21).

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Projesor Agregado de Derecho

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