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LA COMPENSACIN ECONMICA EN EL DERECHO COMPARADO CRISTIN LEPIN MOLINA(*)

1. INTRODUCCIN En la mayora de los pases se ha planteado la necesidad de legislar sobre las consecuencias econmicas que la ruptura matrimonial genera en los cnyuges. Es decir, se busca reparar los daos que la terminacin del matrimonio por divorcio o la disolucin del mismo por nulidad puedan generar en uno de los cnyuges, e incluso, en algunas legislaciones como la espaola, se establece una compensacin en los casos de separacin judicial, situacin algo curiosa, si se considera que se mantiene vigente el matrimonio, y subsisten las obligaciones derivadas de dicha unin. Por tanto, se parte de una premisa generalmente aceptada que el quiebre de la relacin de pareja, y muy especialmente el divorcio genera pobreza, principalmente en la mujer (1), de hecho este fue uno de los principales argumentos de quienes, en su minuto, se opusieron a legislar sobre el divorcio unilateral (2). Es entonces a partir de este aserto que en las distintas legislaciones se ha optado por regular ciertas consecuencias econmicas que se generan conjuntamente con la terminacin del vnculo. Histricamente, podemos decir que su desarrollo es paralelo al divorcio, de manera que sus inicios se encuentran en el divorcio por culpa, que traa aparejada la sancin de pago de una pensin alimenticia a favor del cnyuge inocente. Ya lo sealaba el jurista francs Jean Carbonnier quien "asienta el deber de alimentos posterior a la ruptura de la convivencia, en una suerte de reminiscencia de la indisolubilidad del matrimonio: una indisolubilidad patrimonial del vnculo, que deja en libertad personal, pero no financiera, al cnyuge culpable". (3) Como se puede apreciar en un primer momento se sanciona al cnyuge culpable, fijando una pensin de alimentos a favor del inocente. Pero el desarrollo del divorcio, que en un comienzo slo se permita mediante la acreditacin de una causa, es decir, mediando un juicio de reproche, posteriormente evoluciona a criterios objetivos, como la ruptura irremediable del vnculo matrimonial, que nuestro legislador denomina cese efectivo de la convivencia. Se trata de acreditar una causa objetiva, y en la actualidad incluso, se permiten divorcios incausados, donde los cnyuges de mutuo acuerdo ponen fin al matrimonio, a travs de un proceso judicial, donde no se exige ms que la expresin de voluntad de los cnyuges, como ocurre por ejemplo en la legislacin francesa y espaola. (4) De tal modo que este efecto patrimonial del trmino del matrimonio, evoluciona desde la sancin subjetiva o culpable a una determinacin objetiva. As, la Convencin de Viena de 1977 sobre derecho de familia, en sus conclusiones, expres el deseo "que la legislacin nacional consagre el principio segn el cual la pensin alimenticia despus del divorcio debera ser atribuida segn las necesidades econmicas del cnyuge acreedor, independientemente de la inocencia o de la culpabilidad del deudor, pero teniendo en cuenta sus posibilidades financieras. En la atribucin -de tal pensin- podra tenerse en cuenta, a ttulo excepcional, el comportamiento de los esposos durante el matrimonio". (5) El comit de expertos sobre el derecho del divorcio del Consejo de Europa en 1981, elabor un proyecto de recomendacin en esta materia, en el cual expresa que la falta de uno de los esposos no debera tener una importancia determinante en la atribucin de la prestacin y, entre otras cosas, deberan fijarse indicaciones de carcter muy general dejando, en ltimo trmino, al juez la responsabilidad de decidir a la vista de cada caso en concreto. (6) De esta forma asumida la realidad que implica la ruptura matrimonial, y en la bsqueda de soluciones, en el derecho comparado se han intentado a travs del establecimiento de las siguientes alternativas: fijando una pensin alimenticia, una indemnizacin por los perjuicios generados por la ruptura o en algunos casos compatibilizando dichas opciones. Con carcter exclusivamente alimenticio, por ejemplo Suiza y Argentina, con carcter indemnizatorio, Canad, y combinando ambas posibilidades, denominadas mixtas, Alemania e Inglaterra.

Por ltimo, creemos que existen dos rasgos comunes en las frmulas expresadas: En primer lugar, es un efecto de la disolucin o terminacin del matrimonio (salvo el caso sealado de la separacin, en el Derecho Espaol), y en segundo lugar, los criterios para determinar la cuanta son muy similares. (7) Los elementos que ms se repiten son: la duracin del matrimonio y de la convivencia, la edad y el estado de salud de los cnyuges, la dedicacin a la familia, la contribucin a las actividades del otro cnyuge, la cualificacin profesional y las posibilidades de acceso al mercado laboral. Es preciso consignar que esta enumeracin constituye numerus apertus, es decir, puede considerar el Juez otros criterios o circunstancias, no mencionados en dichas disposiciones. Del estudio realizado podemos sealar que cada pas ha dado su propio sello, a la que hemos denominado formula para tratar de solucionar las consecuencias econmicas que genera la ruptura matrimonial. Nos parece que no existen dos instituciones iguales, as, y a modo de ejemplo, el legislador espaol se bas principalmente en la legislacin italiana y francesa, el assegno per divorzio (8), y la prestation compensatoire (9). Con las cuales tiene importantes diferencias que van desde denominacin hasta la forma de pago, la duracin, la posibilidad de sustitucin y de extincin, entre otras. Como el objeto de este artculo es dar una visin de esta institucin en la legislacin comparada, a continuacin se hace una descripcin de este instituto, en Espaa y Francia, por ser la base de nuestra compensacin econmica, y someramente, lo que sucede en Alemania y Argentina, por ser sustancialmente diferente a nuestra compensacin econmica.

2. PENSIN COMPENSATORIA EN EL DERECHO ESPAOL La pensin compensatoria est regulada en los arts. 97 a 101 del Cdigo Civil (10), en estas normas, se prescriben los requisitos, casos en que procede, las circunstancias para determinar su importe, la sustitucin, modificacin y el cese de la misma. La Ley 30/1981, de fecha 7 de julio, introduce la institucin de la pensin compensatoria (tambin denominada pensin por desequilibrio), dicha ley modifica el rgimen del matrimonio en el Cdigo Civil Espaol y determin el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin o divorcio. Es menester considerar que la ley 15/2005 modifica esta institucin, principalmente ya no se hace referencia "al derecho a la pensin", sino a la "compensacin", se resuelve un tema que en la prctica ya se haba solucionado por va jurisprudencial, si se poda establecer una pensin temporal. Por ltimo, se seala expresamente que la compensacin se puede fijar tanto en el convenio regulador, como en la sentencia. Se entiende que se trata de una prestacin que pretende restablecer el desequilibrio que puede causar la ruptura matrimonial, as el art. 97 CC prescribe "El cnyuge al que la separacin o el divorcio produzca un desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio, tendr derecho a una compensacin que podr consistir en una pensin temporal o por tiempo indefinido, o en una prestacin nica, segn se determine en el convenio regulador o en la sentencia". De esta forma, la ley espaola busca compensar al cnyuge que se encuentra en una posicin de desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin que disfrutaba constante el matrimonio. 2.1. Caracteres. Dentro de sus caractersticas se encuentra que: a. Es una obligacin legal, establecida para los casos de separacin y divorcio. b. Se excluye el criterio de culpa, no se trata pues de una sancin al cnyuge culpable, ms bien se atiende a criterios objetivos, derivados del citado desequilibrio econmico. c. Se devenga una vez que la sentencia queda firme, es decir, esta institucin nace con la ruptura del matrimonio.

d. Es renunciable, tratndose de un derecho de carcter pecuniario, establecido a favor de uno de los cnyuges, sin duda ste puede renunciar. Se ha discutido el punto si es posible la renuncia anticipada. As para Encarna Roca, es perfectamente posible, y para otros como Garca Cantero, es de derecho necesario, indisponible para las partes, salvo cuando ya ha sido fijada. (11) e. Debe ser alegada (principio rogatorio), es decir, debe ser solicitada por el cnyuge beneficiario, y no puede decretarse de oficio por el Juez. Segn Beatriz Saura "la pensin, consecuentemente con el principio de justicia rogada que preside nuestros procesos civiles, ha de ser solicitada en el pleito, en tanto no puede acordarse por el juez de oficio". (12) 2.2. Presupuestos Para determinar cuales son los presupuestos de la pensin, es menester tener a la vista el art. 97.1 del CC que prescribe "El cnyuge al que la separacin o el divorcio produzca un desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio, tendr derecho a una compensacin que podr consistir", de esta disposicin se pueden extraer que para obtener esta compensacin se requiere: (13) a. Existencia de una sentencia firme en juicio de separacin o divorcio. Aunque en estricto rigor y segn el artculo citado, se puede regular tanto en la sentencia como en convenio regulador, es indispensable que se decrete la separacin o el divorcio, porque esta institucin surge precisamente con el quiebre matrimonial. En los casos de nulidad de matrimonio procede la indemnizacin al cnyuge de buena fe, del art. 98 (14) del mismo cdigo. Resulta obvio que para que se declare por los tribunales competentes, tanto la separacin como el divorcio se requiere de un vnculo matrimonial vlido. Por otra parte, la renuncia expresa en juicio de separacin, tiene plena eficacia en el posterior juicio de divorcio. b. Desequilibrio econmico. Este presupuesto es requisito indispensable para otorgar la pensin compensatoria, viene a ser el objeto de la misma, en el sentido que es el que justifica su existencia, como consecuencia si no hay desequilibrio, no hay compensacin. Ahora bien, una vez que se produce la ruptura de la vida en comn por separacin o divorcio, cada uno de los esposos tendr que subvenir a sus necesidades mediante sus propios recursos, y es aqu donde puede surgir el desequilibrio que d nacimiento al derecho a la pensin. De acuerdo con el art. 97 CC, dos seran los elementos integrantes del desequilibrio: por una parte, ha de tratarse de desequilibrio relativo, en cuanto ha de afectar a la posicin econmica de un cnyuge en relacin con la mantenida por el otro; de otra, ha de implicar un deterioro respecto de la situacin econmica anteriormente disfrutada durante el matrimonio. (15) Surge aqu la duda si las circunstancias enumeradas en el art. 97 CC, forman parte de la nocin de desequilibrio. Existen dos posiciones las objetivas, que defienden la mera oportunidad de la comparacin de patrimonios, y la concesin de la pensin cuando uno es inferior a otro, ya que las circunstancias del art. 97 CC lo son slo para la fijacin de la cuanta, y las subjetivas, que exigen para la determinacin de la existencia del desequilibrio, hay que valorar todas las circunstancias del art. 97 CC, que no slo son relevantes para la cuantificacin de la pensin, sino tambin para el reconocimiento del derecho. (16) En este orden de ideas, Carlos Lalana seala que "pueden incluirse dentro del desequilibrio las circunstancias enumeradas en el art. 97, puesto que para conocer el empeoramiento del esposo acreedor de la pensin se

necesitar acudir a las circunstancias nombradas en el susodicho artculo, que tambin servirn para cuantificar la pensin". (17) Segn Teresa Marn, "hasta hace unos aos, el desequilibrio econmico ha venido siendo valorado por los tribunales espaoles atendiendo mayoritariamente a un criterio objetivo de acuerdo con el cual las circunstancias del art. 97 debe tenerlas en cuenta el juzgador para fijar el quantum de la pensin, pero no para la concesin de la misma". El papel del juez segn se ha destacado, queda reducido "a la mera comparacin del patrimonio de uno y otro cnyuge, de forma que cuando el de uno de ellos fuera inferior al del otro e inferior tambin a aquel del que poda disponer durante la vida matrimonial el juez entenda que exista derecho a pensin a favor del perjudicado, sin tener en cuenta ninguna otra circunstancia". (18) En cualquier caso, se interpreten los referidos requisitos del art. 97 CC, siguiendo los criterios de cualquiera de las dos teoras sealadas, subjetiva u objetiva, resulta necesario acreditar la existencia de desequilibrio en el procedimiento en que se reclame la prestacin compensatoria. En tal sentido, la Audiencia Provincial de Madrid estima que "conocida y aceptada es la argumentacin de que el equilibrio econmico no se presume sino que se ha de probar cumplidamente, sin que sea de referencia nica y vlida la del reconocimiento anterior de este derecho, y la carga de la prueba incumbe a quien insta el beneficio conforme al art. 1124 CC" (19). Se entiende que la referencia es al desequilibrio, ya que es lo que se debe acreditar. c. Empeoramiento de la situacin del cnyuge beneficiario. Respecto del requisito del empeoramiento en la situacin anterior en el matrimonio, el referente no es a la posicin del otro cnyuge, sino a la situacin anterior en el matrimonio, que no es lo mismo que la situacin anterior al matrimonio. La jurisprudencia ha considerado este empeoramiento como el descenso en el nivel de vida precedente en la forma de vida, que tenga cierta relevancia. No basta con que uno se encuentre en situacin de pobreza, sino que es preciso que esas mismas condiciones no le afectaran ya durante la etapa de normal convivencia matrimonial y que no las padezca tambin el otro. (20) La jurisprudencia determina que el desequilibrio debe tener su origen o causa en la separacin o el divorcio, como se afirma en sentencias de Audiencia Territorial de Bilbao, de 11 de noviembre de 1982 y 31 de marzo de 1983. Es claro que el empeoramiento debe realizarse respecto de la situacin anterior en el matrimonio, pero el momento para apreciar el tenor de vida conyugal debe referirse, segn la opinin dominante en los tribunales, al ltimo perodo de convivencia conyugal. (21) d. Relacin causal. Otro requisito que ha de reunir el desequilibrio econmico entre los cnyuges para determinar el derecho a una pensin a favor del ms desfavorecido, es que la separacin o el divorcio sea la causa directa del desequilibrio. Es decir, se exige una relacin de causa a efecto entre la separacin o el divorcio y el desequilibrio, como requisito indispensable derivado del art. 97 CC. (22) 2.3. Naturaleza jurdica. Como en la mayora de los pases el tema ms controvertido es el de la naturaleza jurdica de la pensin compensatoria, discutiendo sobre la base si se trata de una prestacin alimenticia o asistencial, reparadora de un enriquecimiento sin causa, indemnizatoria e incluso algunas teoras en las que se mezclan dichas alternativas, denominadas mixtas o compuestas. a. Alimenticia. As como lo sealamos anteriormente, existen autores que estiman que la naturaleza de este instituto es alimenticia, de manera que estara destinada a cubrir las necesidades del cnyuge beneficiario, quien se encontrara en precariedad econmica. Segn Eusebio Aparicio Auon, la pensin compensatoria tiene naturaleza jurdica fundamentalmente anloga a la pensin alimenticia. Basamos esta afirmacin en dos tipos de argumentos: en el antecedente histrico de la pensin compensatoria, que es la pensin alimenticia entre divorciados que arbitro la ley de divorcio republicana, y en nuestras reservas sobre la idea de que con el divorcio desaparezcan todas las obligaciones asistenciales que la ley

impone al marido y a la mujer. Aade que, "si nos fijamos en las circunstancias que el artculo menciona (ad exemplum o entre otras) para graduar la pensin, algunas parecen conferir carcter de pensin de alimenticia (as la 8 recuerda el mdulo alimenticio del art.146 CC) (23). En el mismo sentido, Lasarte y Valpuesta. Como puede deducirse esta concepcin es paralela a su fundamento asistencial. No obstante, creo que debiera distinguirse a efectos conceptuales entre la naturaleza alimenticia de la pensin, que hace referencia a cubrir unas necesidades en base a una relacin matrimonial, que en el caso de divorcio ya no existe, y la solidaridad posconyugal, que funcionara como fundamento asistencial de la pensin, no obstante no tener naturaleza alimenticia. (24) Al respecto Encarna Roca seala "lo que hay que poner de relieve es que la naturaleza de la pensin no tiene nada que ver con el mantenimiento: el fundamento es siempre y slo el desequilibrio" (25) A excepcin de los autores mencionados la mayora de la doctrina espaola entiende que la pensin compensatoria (actual compensacin) no tiene naturaleza jurdica alimenticia. (26) b. Enriquecimiento sin causa. Se ha mencionado el enriquecimiento sin causa como naturaleza jurdica, Zarraluqui citando a Bonnecasse seala "Se habla del hermanamiento de este principio con el abuso del derecho y que ambos son consagracin de la moderna tendencia espiritualista, que aspira a atemperar y corregir situaciones, en apariencia normales y conforme a la legalidad objetiva y formal, pero cuyos resultados no se justifican, a los ojos de la nocin del derecho, tal y como se revela y acta a travs del medio social". (27) Para la existencia de esta figura exige la doctrina que exista un incremento econmico por parte de uno, un empobrecimiento por parte del otro, y una relacin causal entre ambos, adems de la calificacin de injustificada que lleva en su enunciado y del que, por equidad, surge la obligacin de compensar. Por otra parte, son tambin requisitos de este principio que el desplazamiento patrimonial no se produzca en colisin con alguna norma legal, ni est legitimado en ninguna otra. (28) Es cierto que existen casos de ruptura conyugal en que podra aplicarse esta doctrina por concurrir los requisitos antes mencionados, pero la realidad es que en otras muchas, en que la separacin o el divorcio causan un desequilibrio en uno de los esposos, no existe tal enriquecimiento por parte del deudor, ni empobrecimiento del acreedor, ni relacin de causa a efecto requerida por la jurisprudencia para su aplicacin. (29) Esta postura slo podra defenderse segn Encarna Roca, si concurrieran las caractersticas que la jurisprudencia atribuye a este principio para que se pueda reclamar en base al mismo y, salvo en aquellos claramente identificados en el art. 41 CF(30), difcilmente se puede argumentar diciendo que los papeles sociales que se atribuyen a cada cnyuge en el matrimonio y que son asumidos voluntariamente en sus relaciones internas y externas, producen un enriquecimiento injusto de uno de los cnyuges a costa del otro. Esto es posible argumentarlo en las relaciones de hecho. (31) c. Reparacin de un dao. En este extremo se consideran los planteamientos indemnizatorios, compensatorios y reparatorios, aunque se estiman como sinnimos. Para Encarna Roca "la afirmacin de que se trata de un resarcimiento por concurrencia de un dao objetivo producida por la ruptura no debe llevar a entender que mi opinin es que la pensin tiene la naturaleza de responsabilidad civil; en definitiva, no se trata de una indemnizacin en el sentido estricto del trmino, puesto que el dao objetivo que constituye su supuesto de hecho viene caracterizado por consistir en la prdida de expectativas de todo tipo que pertenecan al propio estatuto del matrimonio y que desaparecen como consecuencia del divorcio. No se trata pues de prevenir necesidades futuras: el art. 100 CC lo impide, sino que se trata de compensar a quien ms pierde con el divorcio". (32) Concluye que "constituye una indemnizacin por la prdida de los costes de oportunidad alcanzados por un cnyuge durante el matrimonio, que se extinguen como consecuencia del divorcio; mientras era eficaz, el matrimonio enmascara esta prdida a travs del deber de socorro; desaparecido el matrimonio, las prdidas se manifiestan con toda su crudeza y por ello debe existir compensacin". (33)

Luis Zarraluqui seala que "la pensin del art. 97 es indemnizatoria, que por la extensin de la reparacin, no igualatoria, tiene un carcter compensatorio". Confirma este aspecto vagamente reparador, pero aritmticamente neutralizador del dao -desequilibrio- el que la cuantificacin se realice mediante la utilizacin de circunstancias y parmetros, no incluidos en el desequilibrio. Sin embargo, la aleatoriedad de la cuantificacin de la indemnizacin en la pensin indefinida; la posibilidad de extinguirse cuando el deudor venga a peor fortuna; la transmisin condicionada de la deuda mortis causa; la cesacin del derecho por matrimonio o convivencia, son, todos ellos, elementos que contradicen la naturaleza indemnizatoria, compensatoria o reparadora de la pensin. La conclusin es un puro desconcierto. Me inclino por defender que es predominantemente indemnizatoria por compensacin, aproximada y aleatoria, del dao, pero falta de todo rigor normativo. (34) Segn Luis Dez- Picazo y Antonio Gulln, "en definitiva, se trata de compensar a aquel de los cnyuges cuya dedicacin a las necesidades de la familia haya supuesto una prdida de expectativas traducibles econmicamente". (35) La nueva regulacin (ley 15/2005) de la compensacin acenta el carcter de indemnizatorio de la vieja pensin compensatoria, aunque no se habla propiamente de indemnizacin y aunque ello se haga para evitar que la misma se refiera a la idea de culpa. Concebidos la separacin el divorcio sin referencia alguna a la culpa de uno de los cnyuges, la indemnizacin-compensacin tampoco podra referirse a esa culpa y por ello se elude el primer trmino y se usa el segundo (36) Para Teresa Marn, "la proyeccin indemnizatoria destacada por un sector de la doctrina (Vsquez Iruzubieta, Fosar Benlloch, Dez-Picazo y Roca Tras), cada vez viene siendo acogida en mayor medida por los tribunales". Cita, entre otras, la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, de 18 de noviembre de 1995, que indica "como se puede apreciar, la proyeccin indemnizatoria es compatible con la no vinculacin con la responsabilidad por culpa, funcionando como resarcimiento o indemnizacin a favor del ms perjudicado econmicamente por las crisis matrimoniales". (37) En la jurisprudencia se puede citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Crdoba de 25 de marzo de 1999, que seala "en consecuencia la naturaleza compensatoria o indemnizatoria no son caracteres excluyentes o antagnicos sino complementarios, pues para la viabilidad de la pensin que estudiamos ser preciso en primer lugar una descompensacin entre los cnyuges a causa de la separacin o divorcio y en segundo lugar que el cnyuge en peor situacin tenga derecho a un resarcimiento por el juego de las circunstancias que enumera el precepto en cuestin". La sentencia de la audiencia provincial de Barcelona, de fecha 1 de octubre de 1998, seala que "la pensin compensatoria, recogida en el art. 97 CC, es una medida no de ndole o carcter alimenticio, sino de naturaleza reparadora tendente a equilibrar en lo posible el descenso que la separacin o el divorcio puedan causar en el nivel de vida de uno de los cnyuges en relacin con la que conserve el otro" La sentencia Provincial de Toledo de 8 de julio de 1997, que seala "la pensin que regula el art. 97 y siguientes CC tiene un carcter estrictamente compensatorio o reparador del desequilibrio patrimonial ocasionado por la separacin o el divorcio". d. Mixtas o compuestas. Segn Carlos Lalana "la naturaleza de la pensin por desequilibrio es compuesta. Su componente predominante, aunque no exclusivo, es el compensatorio al ser elemento esencial en la concesin de la pensin la situacin posterior a la separacin o divorcio, en comparacin con la existente constante matrimonioPero tambin el componente asistencial es claro cuando se trata de pensin por desequilibrio econmico concedida en proceso de separacin, ya que pervive el deber de socorro mutuo entre los cnyuges y, en este caso, debe entenderse que la pensin por desequilibrio econmico engloba los alimentos del cnyuge. Adems si queremos lograr adecuada compresin de la institucin, tampoco podemos olvidar que la pensin se encuadra dentro del Derecho de familia". (38) La Audiencia Territorial de Barcelona en sentencia de 10 de abril de 1987, seala "la pensin no tiene una naturaleza ni alimentaria ni indemnizatoria, aunque se valoren circunstancias que tengan ese carctersino un carcter mixto o hbrido asistencial, resarcitorio y compensatorio, primando una u otra faceta en atencin a las peculiares circunstancias concurrentes en cada caso concreto" 2.4. Determinacin de la cuanta.

Segn el art. 97 CC, a falta de acuerdo de los cnyuges, el Juez, en sentencia, determinar su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1 Los acuerdos a que hubieran llegado los cnyuges. 2 La edad y estado de salud. 3 La cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4 La dedicacin pasada y futura a la familia. 5 La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cnyuge. 6 La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7 La prdida eventual de un derecho de pensin. 8 El caudal y los medios econmicos y las necesidades de uno u otro cnyuge. 9 Cualquier otra circunstancia relevante. La doctrina espaola (39) ha sealado varias circunstancias no consideradas en la disposicin citada, slo mencionaremos las que nos parecen ms interesantes: La ayuda prestada por un cnyuge al otro, durante el matrimonio, para su formacin acadmica o consolidacin laboral. La limitacin que supone, para el desarrollo de una profesin u oficio remunerado, la realizacin de las tareas domsticas. La prdida del puesto de trabajo que abandonado para dedicarse a los hijos, as como los derechos laborales extinguidos por esta causa. La atribucin de la vivienda familiar. El resultado de la liquidacin del rgimen econmico matrimonial. Por ltimo, la resolucin que fije el monto de la pensin determinar las bases de actualizacin de la misma, siendo el principal criterio utilizado, el incremento anual que experimente el ndice de precios al consumidor (IPC) que determine el Instituto Nacional de Estadsticas. (40) 2.5. La Sustitucin (41) La sustitucin de la forma de pago de la compensacin fijada judicialmente, se puede realizar en cualquier momento, desde que la regula el Juez. La principal duda que plantea este precepto es s slo se puede sustituir por alguna de las formas sealadas en el art. 99 CC (numerus clausus), o si es posible recurrir a otras alternativas para la sustitucin, apelando por cierto a la autonoma de la voluntad. Pero slo se ha aceptado que se puede sustituir por la constitucin de una renta vitalicia, el usufructo de bienes determinados o por la entrega de un capital en bienes o dinero. La posibilidad de sustitucin surge necesariamente de la concepcin de pensin, con el consiguiente resultado de un pago peridico, distinta de la frmula utilizada por el legislador francs, que establece un sistema de cumplimiento mediante el pago de un capital nico y definitivo.

2.6. Modificacin (42) Debe nuevamente de tratarse de una regulacin judicial de la pensin, como ya se ha sealado, en la respectiva sentencia de separacin o de divorcio. La modificacin slo es admisible cuando se producen alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuge. Se ha entendido que para que haya una modificacin debe existir una: 1 Alteracin sustancial. La que se producir cuando cualquiera de los cnyuges vea alterada su forma de vida de manera esencial. El caso ms obvio ser cuando cualquiera de los esposos no pueda afrontar sus propias necesidades vitales. 2 Que dicha alteracin, sea de carcter permanente. 3 En la fortuna de uno u otro cnyuge. El trmino fortuna, no se refiere slo a los medios econmicos o materiales, sino tambin a las circunstancias personales, que tengan consecuencias econmicas. Segn Juan Montero Aroca, la jurisprudencia se ha pronunciado sobre los siguientes puntos: A. Ha considerando que la pensin puede disminuirse, cuando el deudor ha sufrido una alteracin perjudicial y sustancial en su fortuna, pero que no puede incrementarse si la alteracin ha sido favorable. B. Por lo dems se siguen sucediendo los casos en que entra en debate el sentido de "alteracin sustancial en la fortuna", sentido que es muy difcil de separar de los casos concretos. Un ejemplo, en la sentencia de la Audiencia Provincial Toledo, de fecha 23 de febrero de 2005, se concluye que el significado del trmino fortuna, involucra tanto patrimonio, hacienda y capital, incluido tambin el rendimiento del trabajo, por cuanto ambos conjuntamente forman y componen el caudal, patrimonio y medios de subsistencia que una persona tiene y puede disponer. (43) 2.7. Extincin (44) Al respecto es menester destacar que las causas de extincin contempladas en el art. 101 CC, a saber: cese de la causa que lo motiv, por contraer nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona. No son las nicas que se deben considerar, de forma tal que existen segn los autores causales contempladas en la norma citada y otras que no. Para Mara Paz Snchez, "el cuadro de causas extintivas de la pensin compensatoria debera completarse con las que para las obligaciones en general establece el art. 1156 CC. Ello, obviamente, en la medida en que resulten compatibles con la especial naturaleza de la pensin por desequilibrio econmico (45). Entre otras causas la citada autora analiza las siguientes: la muerte del acreedor, la renuncia, la prescripcin, el cumplimiento de la condicin resolutoria y el trmino extintivo. El derecho a la pensin no se extingue por el solo hecho de la muerte del deudor. No obstante, los herederos de ste podrn solicitar del Juez la reduccin o supresin de aqulla, si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la legtima.

3. LA PRESTACIN COMPENSATORIA EN FRANCIA (46) La Ley de 11 de julio de 1975, introduce en Francia la compleja institucin de la prestacin compensatoria, que sustituye a la pensin alimenticia del antiguo art. 301.1 del Code, en que el beneficiario era el cnyuge inocente (en los juicios de divorcio por culpa) y que se encontraba en situacin de necesidad. Segn el art. 270 del Code (47), uno de los esposos podr estar obligado a pagar al otro una prestacin destinada a compensar, en la medida de lo posible, la disparidad creada por la ruptura del matrimonio en las condiciones de vida respectivas. Para Huet-Weiller compensar significa reequilibrar y resarcir, por lo que la prestacin compensatoria tiene fundamento indemnizatorio, aunque la idea de compensacin sobre la que descansa, no elimina a su aspecto alimenticio. (48)

En el mismo sentido, Weil y Terre destacan que aun teniendo la pensin un cierto carcter alimenticio, al tenerse en cuenta en su fijacin los recursos y necesidades de las partes se observa que persigue reequilibrar la situacin de los cnyuges constatndose tambin un fundamento indemnizatorio o compensatorio por las consecuencias pecuniarias del divorcio (49). Por tanto, en la prestacin compensatoria se da una idea de reparacin de un perjuicio creado por la ruptura matrimonial, pero tambin una voluntad de restablecer en lo posible las condiciones econmicas de los cnyuges. En todo caso, es conveniente recordar, que no siempre el divorcio produce derecho a percibir la prestacin compensatoria en el ordenamiento francs. De hecho, slo est prevista tal posibilidad en caso de mutuo acuerdo o de divorcio por causa (hechos) y en este supuesto slo a favor del cnyuge inocente o cuando ambos han incurrido en causa de divorcio. En caso que se produzca el divorcio por ruptura de la vida en comn, no proceder establecimiento de pensin compensatoria y sin embargo podr solicitarse pensin de alimentos a favor del demandado. (50) 3.1. Presupuestos El derecho a la prestacin compensatoria no es una consecuencia automtica del divorcio. Son presupuestos para su concesin un estudio comparativo de las necesidades y los recursos de los cnyuges, teniendo en cuenta la situacin en el momento del divorcio y la evolucin de sta en un porvenir previsible. (51) En la fijacin de una prestacin compensatoria, por el Juez o por las partes o con ocasin de una demanda de revisin, las partes presentarn al Juez una declaracin certificando por su honor la exactitud de sus recursos, rentas, patrimonio y condiciones de vida. (52) 3.2. Determinacin de la cuanta (53) Para fijar el monto de la prestacin compensatoria el juez tendr que considerar las necesidades del cnyuge a quien se pague y los recursos del otro. Esta situacin que exige considerar las necesidades del cnyuge beneficiario, es lo que induce a creer en la naturaleza alimenticia de la prestacin, aunque esta exigencia surge para determinar la cuanta, ya que para la procedencia de este derecho es imperativo que exista una disparidad econmica en la pareja creada por la ruptura. Adems de las necesidades y recursos de los cnyuges, el Juez tomar en consideracin particularmente: - La duracin del matrimonio; - La edad y el estado de salud de los esposos; - Su cualificacin y su situacin profesionales; - Las consecuencias de las opciones profesionales tomadas por uno de los cnyuges durante su vida en comn para la educacin de los hijos y el tiempo que sea necesario an consagrarles o para favorecer la carrera del cnyuge en detrimento de la suya propia. - El patrimonio estimado o previsible de los cnyuges, tanto en capital como en rentas, despus de la liquidacin del rgimen econmico matrimonial. - Sus derechos existentes y previsibles; - Su situacin respectiva en materia de pensiones de jubilacin. Al respecto, dos consideraciones: en primer lugar, la enumeracin no es taxativa, se seala que se considerar particularmente, o principalmente, lo que no excluye la posibilidad de que el Juez pondere otros elementos. En segundo lugar, existe una similitud como se ha mencionado con el art. 97 del Cdigo Civil espaol, y con otras legislaciones como nuestro art. 62 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil. La pensin compensatoria y su importe, pueden ser acordados por los cnyuges que, en todo caso, habrn de someter su pacto a la homologacin judicial. En cuanto a su extensin temporal, podr acordarse que la prestacin

cese al concurrir una determinada circunstancia o establecerse con duracin limitada temporalmente desde su origen. (54) 3.3. Modalidades de pago y actualizacin La prestacin compensatoria tendr un carcter a tanto alzado, es decir se obliga al pago de una cantidad fija y de una vez. Tendr la forma de un capital cuyo importe ser determinado por el juez. Segn el art. 274 del Code, el Juez decidir las modalidades segn las cuales se ejecutar la prestacin compensatoria entre las formas siguientes: 1 Pago de una cantidad de dinero, pudiendo quedar subordinado el pronunciamiento del divorcio a la constitucin de las garantas previstas en el art. 277 CC. 2 Atribucin de bienes en propiedad, o de un derecho temporal o vitalicio de uso, de vivienda o de usufructo, actuando la sentencia como una cesin forzosa a favor del acreedor. Sin embargo se exigir el acuerdo del cnyuge deudor para la atribucin en propiedad de bienes que l haya recibido por herencia o donacin. Se prev la actualizacin de la renta, dicha actualizacin es obligatoria y el Juez podr prescribirla de oficio, aunque no haya sido pedida por las partes. (55) 3.4. Modificacin La legislacin francesa trata de fijar la prestacin compensatoria de una sola vez. De ah su carcter "Forfaitaire", a tanto alzado o prestacin nica (arts. 270 y 273 del Code). Por eso, su revisin se presenta como algo excepcional (56), es decir, cuando se fija como pensin peridica o renta vitalicia. Cuando no sea posible fijar la pensin en la forma sealada, el juez podr establecer su pago peridico, reajustable en la misma forma que las pensiones alimenticias, es decir, conforme a la variacin del coste de la vida. En todo caso el perodo no puede ser superior a ocho aos. (57) Durante la discusin de la ley 596/2000, de 20 de junio de ese ao, se consignaba que slo el 20 % de las pensiones compensatorias se establecan en forma de entrega de capital. (58) Excepcionalmente, se permite que el Juez, y mediante resolucin fundada, fijar el pago de la prestacin mediante una renta vitalicia, considerando la edad y el estado de salud del cnyuge acreedor, en el sentido que no le permita satisfacer sus necesidades (59). La pensin as regulada puede ser revisada, suspendida o suprimida, mediando un cambio significativo en las necesidades y recursos de los cnyuges. (60) 3.5. Extincin El derecho a percibir la pensin compensatoria se extingue por las siguientes razones: (61) a. Por contraer nuevo matrimonio el cnyuge acreedor, de pleno derecho. b. Por concubinato notorio del cnyuge acreedor con un tercero. Podramos agregar la prescripcin del derecho cuando se ha regulado a tanto alzado, y la renuncia o el cumplimiento del plazo en los casos de rentas peridicas. 3.6. Trasmisibilidad (62) Tras la muerte del cnyuge deudor el pago de la pensin pasa a sus herederos, teniendo como lmite el activo de la herencia. Si la prestacin se ha fijado en un tanto alzado, ser inmediatamente exigible, de igual manera se proceder cuando se ha fijado como renta peridica. Excepcionalmente, y mediante acuerdo notarial, los herederos pueden acordar mantener la forma y modalidades de pago de la prestacin compensatoria, si el acreedor no intervino en el acta notarial, se le debe notificar dicho acuerdo, y desde la notificacin ser oponible a terceros.

4. LA PENSIN DE ALIMENTOS Y COMPENSACIN EN ALEMANIA El principio general en la legislacin alemana es que cada cnyuge sea responsable de su propio mantenimiento, por excepcin procede una vez decretado el divorcio, ya sea, una pensin alimenticia, si es necesario para la subsistencia de uno de los ex cnyuges (63) (art. 1569 y sgtes. BGB), o una compensacin econmica, con especial consideracin a los derechos de pensiones por vejez o invalidez (64) (art. 1587 y sgtes. BGB). De tal forma que en el derecho alemn se puede recurrir a estas dos posibilidades. En cuanto a la pensin alimenticia, esta tiene un carcter extraordinario, ya que los ex cnyuges deben proveer a su mantenimiento, pero si uno de ellos se encuentra en una situacin que no le permita subvenir a sus propias necesidades, tiene derecho a que el tribunal de familia correspondiente fije a su favor una pensin alimenticia, sin consideracin a la culpa o inocencia de los cnyuges en las causas que dan origen a la ruptura conyugal, en general, cuando por razones de equidad se estime necesario regularla. Para regular este derecho se considerar especialmente, si el ex cnyuge no puede realizar una actividad laboral o comercial por dedicarse al cuidado o educacin de los hijos comunes (1570 BGB), cuando por la edad o estado de salud, no puede pretenderse que ejerza una actividad remunerada (1571 y 1572 BGB), cuando el beneficiario no puede encontrar una actividad laboral adecuada o que no se encuentre suficientemente remunerada (1573 y 1574 BGB) y, por ltimo, cuando el cnyuge acreedor retome sus estudios o formacin profesional interrumpida por el matrimonio (1575 BGB). Cubre lo necesario para satisfacer las necesidades bsicas o vitales del beneficiario, atendida las condiciones de vida conyugal, y puede terminar por muerte o nuevo matrimonio del acreedor, en caso de muerte del deudor, dicha obligacin pasa a los herederos, la que en ningn caso afecta el derecho a la legtima. La compensacin econmica se genera a partir de los casos en que durante el matrimonio, se hubiera constituido o mantenido para ambos o para uno de ellos esperanzas de derecho a expectativas de futuro pago de una pensin por causa de edad o incapacidad laboral o profesional (1587 BGB). El cnyuge obligado a compensar ser aquel con las esperanzas de derecho o expectativas de pago ms elevadas en cuanto a su valor, relativas a una pensin a compensar, y al cnyuge beneficiario le corresponder la mitad de valor como compensacin (1587.1 BGB). Como es fcil advertir la compensacin regulada por la legislacin alemana difiere de la espaola, en que se atiende al desequilibrio econmico, o la francesa, en que se fija segn a la disparidad generada por la ruptura. Aqu, es restringida a los derechos que deriven de una pensin, ya sea por vejez o incapacidad. En este orden de ideas, el jurista espaol Luis Zarraluqui seala que "cada vez tiene mayor consideracin en el derecho de los pases occidentales, a la hora de contemplar la ruptura de la pareja conyugal, los derechos de las partes de las pensiones de invalidez, retiro y vejez. La anticipacin de la edad de jubilacin, voluntaria o forzosa, la prolongacin de las expectativas de vida y la ausencia de medios propios que aseguren las atenciones vitales cuando ya no se obtengan ingresos derivados del trabajo personal, han ido modificando la estructura bsica de las economas familiares. A travs de los seguros, en una u otra forma, se han creado expectativas diferentes de cobertura de las necesidades, mediante las aportaciones realizadas durante la vida activa. Naturalmente, estas aportaciones se han realizado comnmente con el esfuerzo de ambos esposos y de ellas son beneficiarios ambos. Cuando antes de llegado el momento de percepcin de los premios, se quiebra la unidad familiar es necesario -es esencial- establecer qu ocurre con estas pensiones futuras o quiz presentes. (65) La prestacin compensatoria puede ser modificada o excluida cuando suponga para el obligado una dureza injusta que descompense an ms el equilibrio a favor del cnyuge beneficiario, en aplicacin del art. 1587 letras c y n del BGB. Tambin puede ser modificada o excluida por voluntad de las partes expresada en capitulaciones matrimoniales o en acuerdo ante notario con autorizacin del Juzgado de Familia, que podr negarla si no tiene suficientemente en cuenta los intereses del cnyuge beneficiario de la prestacin. (66)

5. PENSIN DE ALIMENTOS POS DIVORCIO EN ARGENTINA En el vecino pas se establece un derecho de alimentos a favor de uno de los cnyuges, en los arts. 207 y siguientes del Cdigo Civil, considerando principalmente la culpa de uno de los cnyuges en la causa de la ruptura, ya sea, por separacin (art. 207 CC) o por divorcio (art. 217 CC). Aunque tambin se permite la procedencia de este derecho, independiente de la declaracin de culpabilidad, cuando el beneficiario no tuviera recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurrselos, y si el otro tuviera medios, para que le provea lo necesario para su subsistencia (art. 209 CC).

Como antecedente histrico se sealan los arts. 79 y 80 de la Ley N 2.393 sobre Matrimonio Civil, actualmente derogada, y que consideraba bsicamente un divorcio sancin o por culpa, y como consecuencia necesaria el culpable deba pagar una pensin alimenticia a favor del inocente. Se ha discutido la asimilacin de las citadas disposiciones de la Ley N 2.393, con las actuales normas, de los arts. 207 y 209 CC, que ha realizado la mayora de la doctrina argentina. Consideran este derecho a la pensin alimenticia como sancin al culpable y por excepcin, a aquel de los cnyuges que no cuente con los recursos indispensables para su subsistencia. Sin embargo, esta pretendida identificacin es difcil de sostener bajo un sistema como el vigente, en el cual el "culpable" ya no constituye ms un emergente normal y habitual de la sentencia de divorcio. La figura del culpable -podramos decir sin exagerar- pas a ser de un efecto necesario durante el rgimen anterior, a un efecto excepcional en el derecho positivo actual. Y desde luego que este trastrocamiento no poda dejar inalterado el esquema normativo de los alimentos entre cnyuges divorciados. (67) El art. 209 CC, por un lado, ya no reglamenta -como s lo haca el art. 80 de la Ley N 2.393- un derecho de alimentos residual, estricto y de excepcin, a favor del culpable del divorcio. Con sentido mucho ms amplio, la norma se aplica de una manera general a todos los cnyuges, "haya o no declaracin de culpabilidad" (68). Agrega este autor, que la amplitud tambin alcanza al deber en s, al reemplazar la expresin "de toda necesidad", del citado art. 80, por "lo necesario para su subsistencia", del art. 209, que es ms amplio y no se reduce a lo mnimo para no perecer. Planteada la discusin y a modo de resumen, podemos sealar que el origen de este derecho se encuentra, como en los dems casos analizados, en el divorcio sancin y como una consecuencia de ste, no obstante, con el devenir del derecho del divorcio, se estima que la norma general, es el art. 209, y la excepcin el art. 207, es decir, se atiende a criterios objetivos, como regla general, y en forma residual, al juicio de reproche. (69) En cuanto a los criterios para determinar el importe el art. 207 CC, establece "Para la fijacin de los alimentos se tendr en cuenta: 1 La edad y estado de salud de los cnyuges; 2 La dedicacin al cuidado y educacin de los hijos del progenitor a quien se otorgue la guardia de ellos; 3 La capacitacin laboral y probabilidad de acceso a un empleo del alimentado; 4 La eventual prdida de un derecho de pensin; 5 El patrimonio y las necesidades de cada uno de los cnyuges despus de disuelta la sociedad conyugal" El art. 209 CC, dispone que "Para determinar la necesidad y el monto de los alimentos se tendr en cuenta las pautas de los incisos 1, 2 y 3 del art. 207" En cuanto al alcance podemos hacer notar la diferencia existente, entre el art. 207 CC, que prescribe que el cnyuge deudor debe contribuir a que el otro mantenga el nivel econmico que gozaron constante el matrimonio, en cambio, el art. 209 CC, slo se refiere a proveer lo necesario para la subsistencia del beneficiario. "He aqu, en suma, la conformacin novedosa de la Ley N 23.515 en esta materia. En el centro ubicamos un rgimen alimentario general para cnyuges divorciados -art. 209 Cd. Civil- y al que puede acudir, de una manera global, todo esposo necesitado (no nicamente el culpable); vale decir, con independencia de que haya existido o no una calificacin de conductas. Se reclamara la intervencin del tribunal para hacer efectiva la regla de la solidaridad, de aplicacin insoslayable en las relaciones familiares". (70) Con carcter de excepcin, y de un modo paralelo, la ley sanciona un rgimen especial; esto es, el que est previsto en el art. 207 CC. Se trata de una paga que excede lo estrictamente alimentario porque trasciende al campo resarcitorio, en tanto ya no resultar suficiente contribuir a la subsistencia, sino que se extiende al nivel econmico del que goz durante la convivencia. Y es un alimento excepcional no slo por la envergadura de su amplitud, sino tambin porque, con carcter estricto, nicamente lo deben soportar aquellos sobre los cuales ha recado una sentencia de culpabilidad exclusiva. (71)

En contra del carcter resarcitorio o indemnizatorio, se plantea que las prestaciones alimentaras son asistenciales y no reparadoras, lo condenado a pagar por concepto de alimentos contribuye al sostenimiento del inocente pero no repara el dao causado ni contribuye a su superacin. (72) Por ltimo, este derecho cesar en caso de separacin, cuando el cnyuge que lo percibe vive en concubinato o incurre en injurias graves contra el otro cnyuge (art. 210 CC), y en caso de divorcio, adems de los casos sealados, si el beneficiario contrae nuevas nupcias (art. 218 CC).

CONCLUSIONES Este tipo de prestaciones suponen el quiebre de la convivencia conyugal del matrimonio, es decir, nacen conjuntamente con la ruptura matrimonial, por sentencia de divorcio o nulidad, e incluso en Espaa y Argentina, en los casos de separacin. El objeto de la compensacin es: en Espaa restablecer el desequilibrio econmico que genera la ruptura matrimonial, en Francia compensar la disparidad en las condiciones de vida, y en Alemania subvenir en las necesidades econmicas del ex cnyuge o compensar los derechos previsionales y en Argentina, el mantenimiento de las necesidades del ex cnyuge. El fundamento de esta institucin, a pesar de las diferencias existentes en las distintas legislaciones, es la equidad, de manera que se busca ir en auxilio del cnyuge ms perjudicado por el quiebre matrimonial, restableciendo las relaciones entre los ex cnyuges. Entre sus principales caractersticas encontramos la exclusin del criterio de culpabilidad, eliminndose el juicio de reproche, tanto en el juicio de divorcio como para la determinacin de su procedencia, salvo en la legislacin argentina. Se ha estimado tanto en Francia como en Espaa que la naturaleza jurdica es indemnizatoria, en cambio, en Alemania, puede ser resarcitoria o alimenticia, y en Argentina, la naturaleza exclusivamente alimenticia. Se observa gran similitud en los criterios para determinar su existencia y cuanta, as como la posibilidad de considerara otras circunstancias, no sealadas expresamente. Por ltimo, no obstante las similitudes, en cada legislacin la compensacin adquiere su propio sello, existen importantes diferencias, entre la legislaciones estudiadas.

(*) Abogado, Magster en Derecho Privado, Profesor Ayudante de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. (1) ROCA TRAS, ENCARNA. Familia y cambio social (De la casa a la persona), Editorial Cuadernos Civitas, Madrid, 1999, pp. 149 y sgtes. (2) As, INSTITUTO LIBERTAD y DESARROLLO, en "Divorcio Unilateral Empeora la Situacin de la Mujer" [en lnea] <http://www.lyd.com/programas/legislativo/divorcio> [visitado el 10 de Junio de 2005], Vase Boletn 1759-18 de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, "Aspectos Econmicos del Divorcio", pp. 1170 y sgtes. (3) CARBONNIER, JEAN, citado por FOSAR BENLLOCH, Enrique, Estudio de Derecho de Familia, t.2, v.1, Editorial Bosch, Madrid, 1982, p. 389. (4) Art. 233 Cdigo Civil francs "El divorcio podr ser solicitado por uno u otro de los cnyuges o por ambos cuando acepten el principio de la ruptura del matrimonio sin consideraciones sobre los hechos que la hayan causado. Esta aceptacin no es susceptible de retractacin, ni siquiera por va de recurso". Art. 86 Cdigo Civil espaol "Se decretar judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebracin del matrimonio, a peticin de uno solo de los cnyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artculo 81" y el Art. 81Una vez transcurridos tres meses desde la celebracin del matrimonio

(5) ZARRALUQUI SNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis. La pensin compensatoria de la separacin conyugal y el divorcio, Editorial Lex Nova, 2 Edicin, Valladolid, 2003, p. 26. (6) ZARRALUQUI SNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis. La pensin compensatoria de la separacin conyugal y el divorcio, op. cit., pp. 26 y 27. (7) As por ejemplo, el art. 271 del Cdigo Civil francs, art. 97 Cdigo Civil espaol, art. 207 del Cdigo Civil argentino, art. 25 "Matrimonial Causes Act" de Inglaterra de 1973, art. 75 de la "Family Law Act" australiana de 1975, y el art. 62 de la Ley N 19.947, de Chile del ao 2004. (8) Art. 5 de la Ley Italiana de 1 de diciembre de 1970. (9) Art. 270 y sgtes. del Cdigo Civil francs. (10) CDIGO CIVIL ESPAOL, vigsima octava edicin, actualizada, Editorial Civitas, Navarra, 2005. (11) ROCA TRAS, Encarna. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, Revista de Derecho Privado, 2 Edicin, Madrid, 1982, p. 644; GARCA CANTERO, Gabriel. Comentarios a las Reformas del Derecho de Familia, artculos 97 a 101, v.1, Editorial Tecnos, Madrid, 1984, pp. 433 y 438. (12) SAURA ALBERDI, Beatriz. La pensin compensatoria; criterios delimitadores de su importe y extensin, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, p. 65. (13) En esta materia seguiremos principalmente lo planteado por LUIS ZARRALUQUI y por CARLOS LALANA. (14) Art. 98 Cdigo Civil espaol "El cnyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendr derecho a una indemnizacin si ha existido convivencia conyugal, atendidas las circunstancias previstas en el artculo 97". (15) SNCHEZ GNZALEZ, MARA. La extincin del derecho a la pensin compensatoria, Editorial Comares, Granada, 2005, pp. 25 y 26. (16) ZARRALUQUI SNCHEZ-EZNARRIAGA, LUIS. La pensin compensatoria de la separacin conyugal y el divorcio, op. cit., p. 177. cita sentencia Audiencia Provincial de Crdova de 25 de marzo de 1999. (17) LALANA DEL CASTILLO, CARLOS. La pensin por desequilibrio en caso de separacin o divorcio, Editorial Bosch, Barcelona, Espaa, 1993, p. 38. (18) MARN GARCA DE LEONARDO, Teresa. "Soluciones Econmicas en las Situaciones de Crisis Matrimonial: La Temporalidad de La Pensin Compensatoria en Espaa", El Derecho de Familia y los Nuevos Paradigmas, Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 98. (19) SAURA ALBERDI, Beatriz. La pensin compensatoria; criterios delimitadores de su importe y extensin, op. cit., p. 138. (20) ZARRALUQUI SNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis. La pensin compensatoria de la separacin conyugal y el divorcio, op. cit., p. 183. (21) LALANA DEL CASTILLO, Carlos. La pensin por desequilibrio en caso de separacin o divorcio, op. cit., p. 42. (22) ZARRALUQUI SNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis. La pensin compensatoria de la separacin conyugal y el divorcio, op. cit., p. 18. (23) Citado por ROCA TRAS, Encarna. Familia y cambio social (De la casa a la persona), op. cit., p. 116. (24) LALANA DEL CASTILLO, Carlos. La pensin por desequilibrio en caso de separacin o divorcio, op. cit., nota al pie de pgina, p. 27.

(25) ROCA TRAS, Encarna. Familia y cambio social (De la casa a la persona), op. cit., p. 145. (26) Existen varias diferencias entre la obligacin alimenticia y la compensacin, al respecto se pueden revisar las obras de LALANA DEL CASTILLO, Carlos pp. 28 y sgtes.; ZARRALUQUI SNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis, pp. 118 y sgtes., y SAURA ALBERDI, Beatriz, pp. 124 y sgtes. (27)(28) ZARRALUQUI SNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis. La pensin compensatoria de la separacin conyugal y el divorcio, op. cit., p. 78.

(29) ZARRALUQUI SNCHEZ-EZNARRIAGA, LUIS. La pensin compensatoria de la separacin conyugal y el divorcio, op. cit., p. 79. (30) Se refiere al Cdigo de Familia de Catalua. (31) ROCA TRAS, ENCARNA. Familia y cambio social (De la casa a la persona), op. cit., p. 186. (32) ROCA TRAS, ENCARNA. Familia y cambio social (De la casa a la persona), op. cit., p. 147. (33) ROCA TRAS, ENCARNA. Familia y cambio social (De la casa a la persona), op. cit., p. 187. (34) ZARRALUQUI SNCHEZ-EZNARRIAGA, LUIS. La pensin compensatoria de la separacin conyugal y el divorcio, op. cit., p. 129. (35) DEZ-PICAZO, LUIS y GULLN, ANTONIO. Sistema de Derecho Civil, Derecho de familia, 10 edicin, v. 4, Editorial Tecnos, Madrid, 2006, p.125. (36) MONTERO AROCA, JUAN. Separacin y Divorcio, tras la Ley 15/2005, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, p. 204. (37) MARN GARCA DE LEONARDO, Teresa. "Soluciones Econmicas en las Situaciones de Crisis Matrimonial: La Temporalidad de La Pensin Compensatoria en Espaa", op. cit., p. 97. (38) LALANA DEL CASTILLO, CARLOS. La pensin por desequilibrio en caso de separacin o divorcio, op. cit., pp. 32 a 34. (39) SAURA ALBERDI, BEATRIZ. La pensin compensatoria; criterios delimitadores de su importe y extensin, op. cit., pp. 161 y 162. y LALANA DEL CASTILLO, CARLOS. La pensin por desequilibrio en caso de separacin o divorcio, op. cit., pp. 86 y 87. (40) SAURA ALABERDI, BEATRIZ. La pensin compensatoria; criterios delimitadores de su importe y extensin, op. cit., p. 179. (41) Art. 99 Cdigo Civil espaol " En cualquier momento podr convenirse la sustitucin de la pensin fijada judicialmente conforme al artculo 97 por la constitucin de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero". (42) Art. 100 Cdigo Civil espaol "fijada la pensin y las bases de su actualizacin en la sentencia de separacin o de divorcio, slo podr ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuge". (43) MONTERO AROCA, Juan. Separacin y divorcio, tras la Ley 15/2005, op. cit., pp. 224 y 225. (44) Art. 101 Cdigo Civil espaol "El derecho a la pensin se extingue por el cese de la causa que lo motiv, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.

El derecho a la pensin no se extingue por el solo hecho de la muerte del deudor. No obstante, los herederos de ste podrn solicitar al Juez la reduccin o supresin de aqulla, si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la legtima" (45) SNCHEZ GNZALEZ, Mara. La extincin del derecho a la pensin compensatoria, op. cit., p. 22. (46) Art. 270 a 285 del Cdigo Civil francs, disponible en www.legifrance.fr (47) Art.270 Cdigo Civil francs "El divorcio pondr fin al deber de socorro entre cnyuges. Uno de los esposos podr estar obligado a pagar al otro una prestacin destinada a compensar, en la medida de lo posible, la disparidad creada por la ruptura del matrimonio en las condiciones de vida respectivas. La prestacin compensatoria tendr un carcter a tanto alzado Tendr la forma de un capital cuyo importe ser determinado por el juez. Sin embargo, el juez podr denegar la concesin de dicha prestacin si la equidad lo exigiera, considerando los criterios previstos en el artculo 271, o bien cuando el divorcio, a la vista de las circunstancias particulares de la ruptura, fuera pronunciado atribuyendo todas las causas de culpabilidad a la parte que solicita el beneficio de dicha prestacin". (48) HUET-WEILLER, D. "Les effets du divorce dans le nouveau droit franais" en "Le nouveau droit du divorce Allemagne et en France", Annales de la Facult de Droit et des Sciences Politiques et de LInstitut de Recherches Juridiques, Politiques et Sociales de Strasbourg, Tome XXIX, p. 57. (49) WEIL, A. y TERRE, F., Droit Civil, Les Personnes, Dalloz, Paris, 1983, p. 103. (50) SAURA ALBERDI, Beatriz. La pensin compensatoria; criterios delimitadores de su importe y extensin, op. cit., p. 35. (51) LALANA DEL CASTILLO, Carlos. La pensin por desequilibrio en caso de separacin o divorcio, op. cit., p. 105. (52) Art. 272 inciso 1 del Cdigo Civil francs. (53) Art. 271 Cdigo Civil francs "La prestacin compensatoria se fijar segn las necesidades del cnyuge a quien se pague y los recursos del otro, teniendo en cuenta la situacin en el momento del divorcio y la evolucin de sta en un futuro previsible. En este caso, el Juez tomar en consideracin particularmente: - la duracin del matrimonio; - la edad y el estado de salud de los esposos; - su cualificacin y su situacin profesionales; - las consecuencias de las opciones profesionales tomadas por uno de los cnyuges durante su vida en comn para la educacin de los hijos y el tiempo que sea necesario an consagrarles o para favorecer la carrera del cnyuge en detrimento de la suya propia. - el patrimonio estimado o previsible de los cnyuges, tanto en capital como en rentas, despus de la liquidacin del rgimen econmico matrimonial. - sus derechos existentes y previsibles; - su situacin respectiva en materia de pensiones de jubilacin".

(54) SAURA ALBERDI, Beatriz. La pensin compensatoria; criterios delimitadores de su importe y extensin, op. cit., p. 40. (55) Art. 276-1 del Cdigo Civil francs "La renta se indizar; el ndice se determinar como en materia de pensin alimenticia" (56) LALANA DEL CASTILLO, Carlos. La pensin por desequilibrio en caso de separacin o divorcio, op. cit., p. 112. (57) Art. 275 Cdigo Civil francs "Cuando el deudor no tuviera capacidad de pagar el capital en las condiciones previstas en el artculo 274, el Juez fijar las modalidades de pago del capital, con el lmite de ocho aos, bajo forma de pagos peridicos indizados conforme a las reglas aplicables a las pensiones alimenticias. El deudor podr solicitar la revisin de estas modalidades de pago en caso de cambio importante en su situacin. A ttulo excepcional, el Juez podr entonces, mediante resolucin especial y fundamentada, autorizar el pago del capital con una duracin total superior a ocho aos. El deudor podr liberarse en cualquier momento del saldo del capital indizado. Despus de la liquidacin del rgimen matrimonial, el acreedor de la prestacin compensatoria podr someter al Juez una demanda de pago del saldo del capital indizado". (58) SAURA ALBERDI, BEATRIZ. La pensin compensatoria; criterios delimitadores de su importe y extensin, op. cit., p. 35. (59) Art. 276 Cdigo Civil francs "A ttulo excepcional, el Juez podr, mediante resolucin especialmente fundamentada, considerando que la edad o el estado de salud del acreedor no le permiten atender sus necesidades, fijar la prestacin compensatoria bajo forma de renta vitalicia. Tomar en consideracin los elementos de apreciacin previstos en el artculo 271. El importe de la renta podr ser disminuido, cuando las circunstancias lo impongan, por la atribucin de una fraccin en capital entre las formas previstas en el artculo 274 (60) Art. 276-3 Cdigo Civil francs "La prestacin compensatoria fijada en forma de renta vitalicia podr ser revisada, suspendida o suprimida en caso de cambio importante en los recursos o en las necesidades de una u otra de las partes. La revisin no podr tener como efecto situar la renta en un importe superior al fijado inicialmente por el Juez". Art. 276-4 Cdigo Civil francs "El deudor de una prestacin compensatoria en forma de renta podr en cualquier momento encargar el Juez para que resuelva sobre la sustitucin de la totalidad o una parte de la renta por un capital. La sustitucin se efectuar segn determinadas modalidades fijadas por decreto adoptado en Conseil d'Etat. El acreedor de la prestacin compensatoria podr presentar la misma peticin si demostrara que la modificacin de la situacin del deudor permite esta sustitucin, particularmente en el momento de la liquidacin del rgimen matrimonial. Sern aplicables las modalidades de ejecucin previstas en los artculos 274, 275 y 275-1. La denegacin del juez en cuanto a la sustitucin de todo o parte de la renta por un capital deber estar especialmente fundamentada". (61) Art. 283 Cdigo Civil francs "Dejar de ser obligatoria de pleno derecho la pensin de alimentos si el cnyuge acreedor contrajera nuevas nupcias. Se pondr fin a la misma si el acreedor viviese en concubinato notorio" (62) Art. 280 Cdigo Civil francs "Tras la muerte del cnyuge deudor, se descontar de la herencia el pago de la prestacin compensatoria, sea cual fuere su forma. El pago ser por cuenta de todos los herederos, que no estn personalmente obligados a ello, hasta el lmite del activo de la herencia y, en caso de insuficiencia, por todos los legatarios particulares proporcionalmente a su parte en la herencia, sin perjuicio de la aplicacin de lo dispuesto en el artculo 927.

Cuando se haya determinado que la prestacin compensatoria sea un capital pagadero en las condiciones del artculo 275 ser inmediatamente exigible el saldo de dicho capital indizado. Cuando se haya determinado en forma de renta, sta ser sustituida por un capital inmediatamente exigible. La sustitucin se efectuar segn determinadas modalidades fijadas por decreto adoptado en Conseil d'Etat". Art. 280-1 del Cdigo Civil francs "Por excepcin a lo dispuesto en el artculo 280, los herederos podrn decidir juntos mantener las formas y modalidades de pago de la prestacin compensatoria que le correspondieran al cnyuge deudor, obligndose personalmente al pago de dicha prestacin. So pena de nulidad, el acuerdo deber ser recogido en un acta notarial. Ser oponible frente a terceros a partir del momento de su notificacin al cnyuge acreedor cuando ste no haya intervenido en el acta. Cuando las modalidades de pago de la prestacin compensatoria hayan sido mantenidas, los herederos del deudor podrn ejercer las acciones previstas en el apartado segundo del artculo 275 y en los artculos 276-3 y 276-4, segn que la prestacin compensatoria tome la forma de un capital o de una renta temporal o vitalicia. Los mismos tambin podrn liberarse en cualquier momento del saldo del capital indizado cuando la prestacin compensatoria tome la forma prevista en el apartado primero del artculo 275". (63) Art. 1569 Cdigo Civil alemn "En caso de que el cnyuge divorciado no pudiera procurarse sustento tras el divorcio, tendr una accin de prestacin de alimentos contra el otro cnyuge segn las disposiciones siguientes". (64) Art. 1587 Cdigo Civil alemn "Habr una pensin compensatoria entre los cnyuges divorciados en caso de que durante el matrimonio se hubiere constituido o mantenido para ambos o para uno de ellos esperanzas de derecho o expectativas de un futuro pago de una pensin por causa de edad o de incapacidad laboral o profesional de las mencionadas en el artculo 1587, apartado 2". (65) ZARRALUQUI SNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis. La pensin compensatoria de la separacin conyugal y el divorcio, op. cit., p. 42. (66) LALANA DEL CASTILLO, CARLOS. La pensin por desequilibrio en caso de separacin o divorcio, op. cit., p. 145. (67) MIZRAHI, MAURICIO. Familia, Matrimonio y Divorcio, Editorial Astrea, 2 Edicin, Buenos Aires, 2006. p. 421. (68) MIZRAHI, MAURICIO. Familia, Matrimonio y Divorcio, op. cit., p. 421. (69) Art. 207 Cdigo Civil argentino "El cnyuge que hubiere dado causa a la separacin en los casos del art. 202, deber contribuir a que el otro, si no dio tambin causa a la separacin, mantenga el nivel econmico del que gozaron durante su convivencia" Art. 209 Cdigo Civil argentino "Cualquiera de los esposos, haya o no declaracin de culpabilidad en la sentencia de separacin personal, si no tuviera recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurrselos, tendr derecho a que el otro, si tuviera medios, le provea lo necesario para su subsistencia" (70) MIZRAHI, MAURICIO. Familia, Matrimonio y Divorcio, op. cit., p. 423. (71) MIZRAHI, MAURICIO. Familia, Matrimonio y Divorcio, op. cit., pp. 423 y 424. (72) MEDINA, GRACIELA. Daos en el Derecho de Familia, Editorial Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2002, p. 57.

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