MITOLOGÍAS Y DISCURSOS

SOBRE EL CASTIGO
 AUTORES, TEXTOS Y TEMAS
CIENCIAS SOCIALES
Dirigida por Josetxo Beriain

40

Utopías del control

y control de las utopías

Proyecto Editorial en colaboración entre

el OSPDH (Observatorio del Sistema Penal
y los Derechos Humanos de la Universitat
de Barcelona) y Anthropos Editorial

Coordinado por Roberto Bergalli e Iñaki Rivera Beiras

 Maki Rivera Beiras (Coord.)

MITOLOGÍAS Y DISCURSOS
SOBRE EL CASTIGO

Historias del presente

y posibles escenarios

Brtmo Amaral Machado Marta Monclús Masó

Gabriel Ignacio Anitua Martín Poulastrou
Mónica Aranda Ocaña Carolina Prado
Camilo E. Bemal Sarmiento Gabriela Rodríguez Fernández
Francisca Cano López Ignacio F. Tedesco
Felipe Martínez Diego Zysman Quirós

OSPDH
OUnAn lU (itoffli peoil I ik (MB funv*

HÁüaTI
 MITOLOGÍAS y discursos sobre el castigo : Historias del presente y posibles
escenarios/Iñaki Rivera Beiras, coordinador — Rubí (Baicelona):
Anthropos Editorial; Barcelona : OSPDH. Univereitat de Barcelona, 2004
334 p.; 20 cm. — (Autores, Textos y Temas. Ciencias Sociales; 40. Utopías
del control y contiol de las utopías)

Bibliografías
ISBN; 84-7658-699-X
1. Criminología-Aspectos sociológicos 2. Control social 3. Criminología-Teorías
4. Criminología - Historia I. Rivera Beii^as, Iñaki, conip. II. Obserralorio del Sistema
Penal y los Derechos Humanos. Universitat de Baireiona III. Colección
343.97

Primera edición: 2004

& Iñaki Rivera Beiras et al., 2004

© Anthropos Editorial, 2004
Edita: Anthropos Editorial. Rubí (Baiicelona)
www.anthropos-editoriai.com
En coedición con el Observatorio del Sistema Penal y los Derechos
Humanos de la Universitat de Barcelona
ISBN: 84-7658-699-X
Depósito legal: B. 37.052-2004
Diseño, realización y cooidinación: Plural, Servicios Editoriales
(Narifio, S.L.), Rubí. Tel. y fax 93 697 22 96
Impresión: Novagráfik. Vivaldi, 5. Monteada i Reixac

Impreso en España - Printed in Spain

Todos los derechos reservados. Esta publicación no puede ser reproducida, ni en todo ni er
parte, ni registi^ada en, o transmitida por, un sistema de recuperación de información, er
ninguna forma ni por ningún medio, sea mecánico, íbtoquímico, eíectróníco, magnético, elec
troóptico, por fotocopia, o cualquier otro, sin el permiso previo por escrito de la editorial.
 PRESENTACIÓN

1. La obra que aquí se presenta, titulada MITOLOGÍAS Y DISCUR-

SOS SOBRE EL CASTIGO. HISTORIAS DEL PRESENTE Y POSIBLES ESCE-
NARIOS, confeccionada con los/as compañeros/as que participan
en este volumen, constituye el resultado de un trabajo de Semi-
nario que ha sido verdaderamente fructífero, amistoso y muy
riguroso. En efecto, en el marco de las actividades que en la
Universidad de Barcelona (UB) desarrollamos en el «Observato-
rio del Sistema Penal y los Derechos Humanos», se incluye
también la realización desde hace años de unos Seminarios de
lectura y discusión. Así, hace unos cuatro años, iniciamos la
tarea de recuperar algo que en la Universidad se ha ido perdien-
do paulatinamente y que había constituido siempre una activi-
dad de formación esencial: la realización y mantenimiento per-
manente de una actividad de Seminario. Leer juntos/as impor-
tantes trabajos, especialmente aquellos que eran desconocidos
en España (y que, en nuestro caso, se han vinculado a las áreas
propias de la llamada Sociología del Control Penal), preparar-
los, exponerlos públicamente y, a partir de allí, iniciar sesiones
de debate, constituyó la actividad en la que nos centramos du-
rante los dos primeros años de trabajo. Al año siguiente, y como
consecuencia de los diversos filones analíticos y preocupaciones
personales que habían ido surgiendo en la etapa mencionada,
nos planteamos un cambio en la metodología de trabajo: deci-
dimos así pasar a la elaboración de unos textos propios que
ahora, dos años más tarde, conforman el presente volumen.
La metodología de trabajo que empleamos consistió en po-
nemos de acuerdo, primero, sobre el hilo conductor que debía
constituir la columna vertebral de nuestro plan. Con la asenta-
da experiencia que ya poseíamos, ello no resultó demasiado di-
fícil. Los análisis teóricos e históricos de algunas de las más
importantes tradiciones que examinaron la problemática del
castigo penal, pronto se convirtieron en el norte que guiaría las
posteriores elaboraciones. Por otra parte, es imprescindible
aquí señalar que todos/as los/as participantes han sido jóvenes
que han pasado diversos procesos de sólida formación acadé-
mica. En efecto, en su mayoría, se trata de estudiantes que han
cursado el máster europeo en Sistema Penal y Problemas So-
ciales y, asimismo, el Doctorado en Derecho, en su especialidad
de Sociología Jurídico-penal. Ambos estudios de postgrado de
la UB, dirigidos por el profesor Roberto Bergalli y coordinados
por quien suscribe, constituyen un marco de trabajo que, desde
hace aproximadamente una década, acoge a muchos/as estu-
diantes que acuden —tanto desde Cataluña como muy especial-
mente desde varios países latinoamericanos— procediendo no
sólo de ámbitos geográficos y culturales tan diversos, sino tam-
bién de distintas disciplinas sociales como la Sociología, el De-
recho, la Psicología, la Ciencia Política, o las Ciencias de la Co-
municación. Evidentemente, la riqueza que provoca semejante
convivencia intercultural, se iba a reflejar en los trabajos del
aludido Seminario.
Y así fue como durante un año entero, cada dos semanas
nos encontramos en el Graduat en Criminología i Política Cri-
minal de la Facultad de Derecho de la UB. En dichas reuniones,
cada integrante del Seminario presentaba un trabajo que pre-
viamente había sido distribuido entre los/as demás compañe-
ros/as, tras lo cual, comenzaba un debate que en ocasiones fue
muy encendido y demostró la seriedad con que era asumida la
tarea. Estos debates provocaron, además, la modificación de
muchos de los trabajos Inicialmente presentados, los cuales se
veían así enriquecidos por las críticas y sugerencias que emer-
gían en las discusiones mantenidas. Finalmente, pudimos obte-
ner un material muy contrastado y revisado que ahora presen-
tamos en esta obra colectiva.

2. Durante el desarrollo del Seminario tuvimos la fortuna de co-

nocer a quienes componen la editorial Anthropos (gracias al
contacto que con ellos poseía Camilo Bemal, uno de nuestros

8
estudiantes y autor de uno de los trabajos aquí incluidos). Este
conocimiento inicial se ha ido asentando paulatinamente a tra-
vés de conversaciones y de compartir juntos algunas experien-
cias que desarrollamos en la Universidad. En efecto, primero
fue en el mes de diciembre de 2002, cuando Anthropos nos
brindó su ayuda para la organización de unas Jomadas sobre
Política Criminal que organizamos en la Facultad de Derecho
de la UB. Posteriormente, en marzo de 2003, también la Edito-
rial participó en la organización de las n i Jomadas del Graduat
en Criminología i Política Criminal (actividad comenzada dos
años antes, desde que Roberto Bergalli fuera designado como
su jefe de Estudios) y que en esta liltima ocasión, bajo el título
de «Los usos instrumentales del Sistema Penal», se convirtieron
en un auténtico homenaje a Alessandro Baratta, fallecido el
mes de mayo de 2002. Al mismo tiempo, hemos ido preparando
la publicación de un número especial de la Revista Anthropos.
Huellas del Conocimiento que, dedicado íntegra y monográfica-
mente a la vida y a la obra de Sandro Baratta, ha sido publica-
do recientemente por la misma editorial.
Este conjunto de actividades ha fructificado también en el
inicio de un verdadero proyecto de colaboración entre la edito-
rial Anthropos y el Observatorio del Sistema Penal y los Dere-
chos Humanos, del cual el presente volumen constituye una
primera muestra. Quisiera desde estas páginas, no sólo agrade-
cer el trato, la amabilidad y el respeto que han presidido nues-
tros tratos con los amigos de Anthropos; ello va por descontado.
Lo que quiero es resaltar la profunda importancia que tiene la
existencia de editores que sigan confiando en publicar ensayos,
estudios y reflexiones críticas, en el marco de un mercado edi-
torial que también ha ido sucumbiendo a las transformaciones
mercantiles y societarias, a las fusiones y otras operaciones si-
milares que estrechan el camino para otro tipo de producción
intelectual. Sólo espero que seamos capaces de continuar esta
senda; ésa es nuestra mutua responsabilidad.

3. Como se ha dicho, el nudo central de la obra viene dado por

el intento de examinar, desde un punto de vista teórico e histó-
rico, algunas de las más importantes tradiciones en tomo a la
problemática de la punición. Como se comprobará, en determi-
nados trabajos, el foco de atención principal ha sido analizar las
 aportaciones de reconocidos autores que son tenidos por clási-
cos en el campo de la Sociología y de la Filosofía. En otros, se
ha optado por narrar y examinar (también críticamente) impor-
tantes escuelas o tradiciones del pensamiento social. Finalmen-
te, algún texto reflexiona en torno a los posibles horizontes que
pueden preverse en el futuro inmediato, en un momento como
el que atravesamos de profundos cambios que dibujan un pano-
rama (bastante sombrío, por cierto) para la penalidad de la lla-
mada Modernidad tardía.
Creemos, asimismo, que la presente obra puede ser innova-
dora en cuanto al enfoque y a las herramientas con que la pro-
blemática del castigo ha sido tratada hasta ahora, en los parti-
culares casos de España y de América Latina. En efecto, es sa-
bido que la llamada «cuestión criminal» ha sido tradicional-
mente analizada de un modo hegemónico por una dirección
jurídico-penal que, sin negar la importancia de la misma, no ha
podido penetrar en el vasto y complejo problema que encieira
la penalidad, como consecuencia de haberse atado a un examen
exclusivamente dogmático-normativo de las regulaciones lega-
les. Entonces, y en lo que ya supone una tradición más arraiga-
da en otros ámbitos culturales, aquí se pretende que la trans-
disciplinariedad brinde otras herramientas conceptuales que
puedan ser titiles para un conocimiento más amplio de la pro-
blemática del castigo, en su particular vinculación y dependen-
cia de/con las estructuras sociales y políticas.
Semejante problemática requiere, cada vez más, de exáme-
nes e interpretaciones que no pueden ser satisfechos con las
tradicionales ciencias penales. Conocer los antecedentes de an-
tiguas y modernas instituciones punitivas, penetrar en el análi-
sis de los discursos (y de las prácticas) legitimadoras de la pena-
lidad, desentrañar las funciones materiales, ideológicas y sim-
bólicas (y no sólo las fimciones declaradas) que cumplen los
sistemas penales, y reflexionar en torno a las transformaciones
que sufre la forma Estado contemporánea en su relación con el
control punitivo, constituyen algtmas de las finalidades y de los
contenidos de los trabajos que conforman esta obra. En tal sen-
tido, la misma no sólo interroga y re-visita el pasado, sino que
profundiza en el convulsionado presente e, incluso, brinda algu-
nas herramientas con las que reflexionar en torno a los inme-
diatos escenarios punitivos que puedan configurarse. Contri-

10
buír a configurar una historia y una sociología del castigo cons-
tituye la guía central que alimenta el presente volumen.
En la indicada dirección, esperamos que esta obra sea de
interés para los estudiosos de la complejidad que encierra el
fenómeno de la punición. Y no sólo de los juristas, sino tam-
bién de otros científicos sociales que desde disciplinas aboca-
das al estudio de la conducta humana, de la sociedad o de la
teoría del Estado, se adentren en la aludida complejidad. Parti-
mos, entonces, de la convicción de que no es posible ya traba-
jar en compartimentos separados; es más necesaria que nunca
la reunión de ideas, conceptos y aportaciones que, aun conver-
giendo sobre una misma temática, provengan de campos disci-
plinarios más vastos.

Para terminar esta presentación, tan sólo añadir que, por

todas las razones que en la misma se han expuesto, los/as even-
tuales lectores/as tienen ante sí un conjunto de materiales que
han sido proñindamente trabajados, discutidos, revisados y re-
discutidos, hasta llegar a la elaboración de los textos finales.
Creo que esa es una característica a destacar de estos textos. La
otra, es consecuencia de la distinta procedencia geográfica, cultu-
ra] y disciplinaria de quienes conformamos este equipo de tra-
bajo y análisis, que ya fue destacada anteriormente. Espera-
mos que ello se perciba a partir de la lectura de la serie de
textos presentados; en todo caso, para nosotros/as ello ha cons-
tituido una riquísima experiencia personal y colectiva de apren-
dizaje mutuo. Finalmente, no puedo dejar de señalar que estos
trabajos —^y estas experiencias— han estrechado mucho los vín-
culos de amistad personal, tanto con los autores como con los
editores. Entonces, también, este volumen traduce una expe-
riencia de relación interpersonal, amistosa y respetuosa; ello sí
que es verdaderamente rico.

IÑAKI RIVERA BEIRAS

Observatorio del Sistema Penal y
los Derechos Humanos (UB)

11
 CONTRADICCIONES Y DIFICULTADES
DE LAS TEORÍAS DEL CASTIGO
EN EL PENSAMIENTO DE LA ILUSTRACIÓN

Gabriel Ignacio Anitua

1. Complejidad del pensamiento de la Ilustración.

Necesidades de justificar el poder y teorías de la pena

El pensamiento del siglo XVni resulta especialmente comple-

jo, y pretender encontrar puntos comunes que lo caractericen
como una única escuela o movimiento resulta cuestionable y de
poco provecho. Es en ese momento cuando se plasma, en la
obra de varios autores, la consecuencia del más largo proceso
de cambios sociales y de mentalidades propio de las sociedades
modernas. Tanto en el ámbito científico cuanto en el filosófico
y político ese movimiento puede ser caracterizado en común
sólo por la enorme confianza depositada en la mente humana
que, entre otras cosas, será artífice de la idea de Progreso, una
idea sin precedentes en la antígüedad' y que pennite soñar con
que la sociedad, organizada de acuerdo a la Razón (el raciona-
lismo es otro rasgo distintivo del período) mejorará indefinida-
mente. Emancipar al espíritu humano de la superstición y de la
ignorancia parece ser ese rasgo en común de los pensadores
ilustrados, en contra de los defensores del Antiguo Régimen y
de los privilegios feudales y clericales. Pero a partir de allí, enor-
mes diferencias separan a estos pensadores que van desde la
defensa de un absolutismo ilustrado hasta llegar al anarquismo.

l. En Grecia se tenía un «recuerdo» de una lejana —y mejor— «edad de oro»;

luego Polibio había hecho famosa hasta bien entrada la edad moderna su teoría de los
ciclos que se repetían constantemente, que competía con la impronta agustiniana de la
providencia (Giner, 1997, 277).

13
 En ese sentido, este período del siglo xvni y principios del XIX es
uno de los más fértiles en ideas filosóficas, sociales y políticas
de la historia occidental (Giner, 1997, 276).
Entre estas ideas, resultan de las más trascendentes aquellas
que hacen referencia a la forma de organizar la cosa pública,
esas formas-Estado que habían surgido en Europa a partir del
siglo xni y que, desde fines del siglo XVI, habían dado lugar a los
gobiernos absolutistas y concentradores del poder en una mo-
narquía que oscilaba en sus apoyos entre una emergente bur-
guesía urbana y los poderes tradicionales. La Ilustración es el
momento en el cual la burguesía emprende claramente su lu-
cha contra estos poderes tradicionales de la nobleza y el clero y
en el cual también se enfrenta, en parte (ya que como quedó
dicho la Dustración constituye un movimiento polifacético), al
mismo absolutismo monárquico. De acuerdo a ello se intenta
desarrollar democráticamente el ejercicio del poder público de
acuerdo al —sin embargo, monárquico— concepto de sobera-
nía (Foucault, 1992), pero reconociendo que dicha soberanía no
es propiedad de un particular sino que está conformada por
todos los que han pasado de ser subditos a ser ciudadanos. En
esta pretensión democrática y a la vez estatal, ya se revelan las
contradicciones de todo el «proyecto» de la Ilustración.
La otra contradicción surge de la idea del «contrato» (Costa,
1974, 225), que resulta fundamental para esta nueva economía
del poder. Aquella misma concepción individualista que pone
su fe en la razón humana es la que está en el origen de los
diversos modelos de «contrato», que explicarán en la Ilustra-
ción (y que irían madurando en los siglos anteriores) las for-
maciones políticas basadas en el individuo características del
pensamiento liberal. La pretensión de justificar jurídicamente
actuaciones políticas (como el castigo) se remonta a esta idea
de «contrato». De cualquier forma es necesario destacar (para
dar una idea de la diversidad de concepciones ilustradas) que
no pueden asimilarse en lo más mínimo siquiera las diversas
concepciones contractualistas. El contrato de Hobbes (1983)
tiene como mira afirmar y legitimar el poder absoluto del Esta-
do representado por el monarca, y por ello su metáfora de con-
trato (al que llamaba, con Spinoza, «razón artificial»; Resta,
1995, 124) señala que los individuos ceden por miedo todas sus
capacidades al soberano en el acto de constituir la sociedad po-

14
Iftica y luego éste administra ese poder concentrado como le
place. El liberalismo, que pretende ser el único heredero de las
diversas ideas de «contrato social», aparece con mayor claridad
reflejado en la obra de Locke (1990), en la que el consenso de
los individuos para conformar un Estado político no significa la
cesión de todos sus atributos ni la aparición de éstos como de-
rechos en el «contrato», sino que algunos de estos atributos
(como la propiedad) preexisten y subsisten a la constitución del
Estado. Para Rousseau (1985) finalmente (y por nombrar sólo
estos modelos paradigmáticos, ya que también hubo modelos
«anarquistas» o «socialistas» con base en el contrato) es el pro-
pio contrato el que, a la vez que crear el Estado de Derecho,
establece los deberes y obligaciones de los individuos de acuer-
do a la «voluntad general». Como es lógico, los penalistas que se
inspirarían en una u otra concepción, tendrían diferentes ideas
sobre la naturaleza y finalidad del castigo.
Además, y más allá de los avatares del pensamiento, tam-
bién es importante destacar que durante el siglo XVIII ocurre el
segundo momento económico, llamado revolución industrial,
de lo que puede ser señalado como la globalización del capita-
lismo occidental. Si en un primer momento la revolución mer-
cantil necesitó del descubrimiento y explotación de nuevos te-
rritorios como parte de la concentración de riquezas y de la
acumulación originaria de capital (Marx, 1978, cap. XXIV), tan-
to como de la verticalización del poder y organización en forma
burocrática que expropió hasta el conflicto de los particulares
(Moore, 1989; Foucault, 1995);-^ en el segundo, la revolución
industrial requeriría, además de innovaciones tecnológicas y de
comunicaciones, nuevas formas de organización de lo punitivo
para dar respuesta a las recientes necesidades de orden en las
nuevas y más grandes concentraciones fabriles y urbanas.
En esta situación, y tal como lo señalara Foucault, el poder
punitivo ejemplarizante y sanguinario ya no es efectivo y hasta
podría ser peligroso para la subsistencia del mismo poder. La
ceremonia del suplicio y la violencia que ella implicaba —que
era fimdamental en el esquema de poder monárquico o de la
revolución mercantil— se convertirían en el hecho terrible a

2. Refomias que no están para nada alejadas de la cuestión punitiva sino que son
probablemente su origen tal como hoy lo conocemos (Zaffaroni ct al., 2000, 220).

15
 erradicar en la política y filosofía del castigo del siglo xviii. «En
esta misma violencia, aventurada y ritual, los refomiadores del
siglo xvni denunciaron por el contrario lo que excede, de una
parte y de otra, el ejercicio legítimo del poder: la tiranía, según
ellos, se enfrenta en la violencia a la rebelión; llámanse la una a
la otra. Doble peligro. Es preciso que la justicia criminal en
lugar de vengarse, castigue al fin» (Foucault, 1994, 78).
El ejercicio del poder (también del poder punitivo como ám-
bito privilegiado de aplicación) es «desnaturalizado», y por lo
tanto es discutido y debe ser justificado. Las discusiones sobre
el castigo, en tanto deudoras de las amplias discusiones sobre la
organización social, son de lo más variadas y llegan hasta a
negar una justificación posible. Esta última debería haber sido
la consecuencia de la actitud crítica del siglo XVIII en Occidente,
si se hubiera perseverado con el «método» caracterizado como
ilustrado. Sin embargo, la versión liberal más diítmdida legiti-
ma, desde entonces, al poder punitivo estatal a la vez que lo
limita, como deducción de las propias premisas legitimantes
(Zaffaroni et al, 2000, 264).
Se debe matizar esta última afirmación, recordando lo arri-
ba expresado sobre la naturaleza del poder punitivo así limitado
como una herramienta de poder y de control que presentaría
una nueva economía de acuerdo a las necesidades de la burgue-
sía como clase dominante. Las relaciones de poder configura-
das no podían desarrollar saberes emancipatorios hasta ese gra-
do, aunque sí persistiría la función crítica en su función limita-
dora de las mismas relaciones de poder.
Por otro lado, este cambio en la estrategia política frente al
delito, infracción o ilegalismo (Foucault, 1994) aparece acom-
pañado, en un movimiento que no se excluye sino que es lógica-
mente complementario, por otro proceso de cambio de sensibi-
lidades culturales, sobremanera en lo que respecta a la exposi-
ción pública de la violencia. Este otro proceso es igualmente
lento y acompaña a las mencionadas transformaciones de la es-
tructura económica y política (Elias, 1989; Spieremburg, 1984;
Garland, 1999,265).
Aquel cambio de estrategia no significará la abolición del
poder punitivo configurado desde la aparición del Estado, pero
servirá para que, a partir de entonces, se señalen permanente-
mente sus fallas y abusos. El problema de estas críticas reside

16
en la falsa creencia de la eliminación del problema a través de
su mejora cuando, por el contrario, «la selectividad, la repro-
ducción de la violencia, el condicionamiento de mayores con-
ductas lesivas, la corrupción institucional, la concentración de
poder, la verticalización social y la destrucción de las relaciones
horizontales o comunitarias, no son características coytmtura-
les, sino estructurales del ejercicio de poder de todos los siste-
mas penales (Zaffaroni, 1990, 6).

2. La limitación del poder punitivo

La estricta discusión sobre el castigo en el siglo XVín se plan-

tea en el plano filosófico, político y, sobre todo, jurídico. El len-
guaje del Derecho significa para esa época encontrar la fi-onte-
ra legítima al poder de castigar. Para los hombres de las Lu-
ces esta legitimidad no era la que quedaría instalada después a
través de la intervención positiva o activa de las instituciones
del poder penal (donde el discurso dominante sería «científico»
—médico y luego sociológico), sino que debía ir unida a un
respeto de la libertad del individuo y, por tanto, sería una limi-
tación de dicho poder punitivo. La reacción contra el arbitrio de
los soberanos se advierte en todos los ilustrados, y con elocuen-
cia en Beccaria (1983, 57).
El movimiento ilustrado es en principio un intento de negar
el poder o de ponerle límites más que de organizarlo de la for-
ma en que ya se había hecho al iniciar la era moderna (con la
soberanía estatal) u otra distinta. Ello se observa no sólo en el
pensamiento de los publicistas sino en las reformas políticas
que dan comienzo a la «codificación», expresión del principal
límite a la arbitrariedad del poder a la vez que fimdamentador
del mismo: el principio de legalidad (Bergalli, 1999, 552). La
nueva clase social que se hace dominante, la burguesía, preten-
de que ni la nobleza ni los sectores pobres puedan eludir las
reglas del capitalismo expansivo que la sustenta, pero por otro
lado también debe impedir que el poder soberano atente contra
estas reglas. Sus preocupaciones la llevan a «limitar la esfera de
la autoridad, circunscribirla entre límites precisos, únicamente
como salvaguardia de las reglas mínimas del vivir social que
puedan garantizar el libre juego del mercado» (Pavarini, 1983,

17
 31). Otro límite a esta esfera estaba constituido por el principio
de proporcionalidad, que impide que el soberano, por razones
de economía política, pueda imponer penas que no guarden
una correspondencia con el hecho que motiva la sanción.
La necesidad de imponer límites al poder punitivo, que
afianzaba violentamente el poder estatal pero impedía el des-
arrollo de la revolución industrial, da lugar al mayor desarrollo
de la ciencia jurídica como garantizadora del individuo y confi-
guradora de un poder limitado y democratizado. No se trata,
por ahora, de la modificación del hombre sino de destacar lo
que debe quedar intacto para respetarlo como tal, un límite in-
ñ:cinqueable a la «venganza del soberano» (Foucault, 1994, 78).
De esta forma, si la economía del poder punitivo es, como
señala Foucault (1994), una lucha contra los ilegalismos antes
tolerados, también es cierto que constituye (y eso es destacado
por variadas teorizaciones actuales del Derecho penal, como
Ferrajoli, 1995, o Zaffaroni et al, 2000) una limitación y tam-
bién una lucha contra el poder desmesurado del soberano. Es
válida, entonces, la recuperación del discurso jurídico ilustrado
que hacen varios de los actuales juristas, en tanto se haga «la
comprensión del Derecho penal como límite, como freno, como
barrera a la arbitrariedad y al exceso, lo que exige la permanen-
te reducción del poder punitivo» (Mufiagorri, 1997, 118).
Veremos que ello exige la previa deslegitimación del poder
punitivo, algo que no previeron los pensadores ilustrados más
representativos y cuya continuación no ftie posible por el pre-
dominio de los saberes «científicos» en el pensamiento penoló-
gico. La apoyatura que estas nuevas «ciencias» lograrían en el
Derecho penal liberal permitiría que las relaciones de poder
basadas en la «norma» se legitimaran también con la «ley». En
vez de significar una constante limitación de las violencias que
entrañan estas relaciones, las leyes se legitimarían a través de
la ideología de la defensa social, fruto común de la alianza
inconveniente entre el pensamiento del orden del siglo xix y
las pretensiones críticas del XVIII. La tarea crítica debía insistir
con la limitación del poder punitivo pues «la autolimitación
del uso de la represión física en la función punitiva por parte
del poder central, mediante las definiciones legales de los crí-
menes y las penas, forma parte de la nueva ideología legitima-
dora que, a partir del siglo XVIII, se encuentra en el centro del
pensamiento liberal clásico y de las doctrinas del Derecho pe-
nal» (Baratta, 1986fo, 80). Sin embargo, el Derecho penal de la
defensa social supuso, de hecho, lo contrario. Estas doctrinas
del Derecho penal contenían ya en el siglo XVIII, no obstante, lo
que permitiría posteriormente la legitimación del poder y obs-
taculizaría la tarea crítica.

3. El contractualismo de Beccaria. Retribucionismo versus

utilitarismo. Otras manifestaciones del penalismo Uustrado

¿Qué sostenían estas doctrinas filosóficas y jurídicas sobre

los castigos? Los autores arriba mencionados, así como la casi
totalidad de los ilustrados, dedicaron algunas páginas a la natu-
raleza y justificación del castigo. Pero limitaré este análisis a
tres figuras importantes por reflejar las más conocidas teorías
sobre el tema. Beccaria es sin duda el exponente más represen-
tativo y famoso de las diversas doctrinas del momento. En su
única obra sobre la cuestión, la famosa De los delitos y de las
penas, representa fielmente a la Ilustración al hacer la combina-
ción de empirismo inglés con racionalismo francés, que ya se
advierte en Montesquieu o Voltaire. Pero ello se logra a costa de
haber realizado una mixtura de argumentos de otros autores
que eran en muchos casos inconciliables entre sí —esto no qui-
ta un gramo de su valor como denuncia del poder punitivo del
momento— (Mondolfo, 1946, 26; Jiménez de Asúa, 1963, 253).
Además fue inspirador de muchos autores y proyectos que pre-
tendían sentar las bases de un nuevo Derecho penal que, tam-
bién, revelan importantes diferencias entre sí.
La base ideológica de Beccaria es contractualista, aunque no
queda muy claro en los primeros capítulos de su obra cuál de las
diversas concepciones contractuales adoptaba. Para Beccaria, el
origen de las penas está en el contrato social y en la necesidad de
defenderlo de los ataques de particulares (1983, 53 y 54). La
influencia más importante sobre el autor provenía de los publi-
cistas franceses y en especial de Montesquieu, a quien cita pro-
fusamente en su obra. La visión contractualista de Montesquieu
puede emparentarse con la de Locke, aunque el francés no se
limita a reelaborar sus conceptos (Giner, 1997, 316). Esta noción
del contrato social y de la libertad del hombre, junto con las

19
 características propiamente utilitaristas de Beccaria (Baratta,
1986a, 26) tendrán poco que ver con otras insistencias acerca del
castigo, que con dificultad intentan ser compatibilizadas tam-
bién en la actualidad .(por ejemplo, por Ferrajoli, 1995).
Es así que al hacer hincapié en el principio de legalidad y en
la proporcionalidad entre los delitos y las penas (Beccaria,
1983, 66 ss.) se advierte que sus conceptos se acercan a la no-
ción contractualista de Rousseau, para quien debía castigarse
severamente al que se opusiera al Derecho social, en tanto se
había convertido en un peligroso «enemigo» de la patria al bur-
lar sus leyes (1985, 66). Beccaria no hubiera suscripto esta últi-
ma afirmación, pero el hecho de partir de una noción contrac-
tualista rousseauniana comiin debería asemejar a Beccaria en
sus consecuencias filosóficas a la fundamentación del castigo
de Kant, que también partía de esa noción. Por el contrario, y a
pesar de alguna señalada disidencia sobre el origen y conve-
niencia del derecho de propiedad (Rodota, 1986, 7), el pensa-
miento de Beccaria en este punto tiene muchas más coinciden-
cias con el de Bentham, aunque el de este último es mucho más
complejo y, en parte, puede decirse que en materia penal elabo-
ra y desarrolla las ideas del milanés (Gallo, 2001, 47).
Se puede entonces incluir al propio Beccaria dentro de los
que justificaban la pena de acuerdo a su utilidad, que será la
teoría defendida por los pragmatistas y utilitaristas en franca
polémica desde entonces con una denominada «escuela clásica»
que considerará a la pena como un absoluto (Bustos, 1983, 30).
Esta polémica, que conserva vigencia, dará inicio a las lla-
madas «teorías de la pena», que en general serán discursos legi-
timantes del poder punitivo (aunque no todos los teóricos de la
pena finalmente la justifican, como se observa en algtmos ilus-
trados anarquistas como Godwin y posteriormente en las teo-
rías abolicionistas del poder penal).
Quizá fue Kant quien llevó a un extremo las consecuencias
de la idea contractualista en relación a los castigos, cosa que
ninguno de los ilustrados ingleses y franceses haría (ni siquiera
Rousseau) puesto que se acercaban en este punto a valorar las
consecuencias utilitarias (Man, 1983, 73). Además las ideas
kantianas sobre el castigo, expuestas en sus Críticas de la razón
práctica y Metafísica de las costumbres (Kant, 1989), reflejan
con más claridad que ninguna otra una determinada compren-

20
sión ética sobre el individuo y sobre sus acciones. El castigo se
justifica por el hecho de que un individuo merece ser castigado,
y merece serlo si es culpable de haber cometido un delito (Ra-
bossi, 1976, 26). En esa simple expresión se demuestra el inten-
to de abandonar toda justificación empírica (Zaffaroni et al,
2000, 53) o que vaya más allá del «imperativo categórico» de la
propia responsabilidad individual guiada por el libre albedrío.
La pena pareciera así no tener ninguna fimción social, sin em-
bargo también constituye un «imperativo categórico» para la
propia sociedad que debería, en su conocido ejemplo de la isla,
eliminar al último delincuente aun en el caso de disolverse (es
decir, cuando no tenga ninguna utilidad) pues de lo contrario
sería cómplice de la vulneración de la justicia (Marí, 1983, 109;
Rivera, 1998, 18; Mir, 1996, 46).
La «justicia» también implicaba una importante limitación
al poder punitivo, límite que está reflejado en el principio, tam-
bién defendido por los demás ilustrados, de proporcionalidad.
Es la teoría moral kantiana la que sostiene este principio como
parte fundamental de su justificación, pues para él, «el monto
del castigo debe adecuarse con exactitud a la magnitud del
agravio cometido» (Rabossi, 1976, 28).
Ello mismo es lo que hace sostener a inuchos autores que la
teoría de la pena sostenida por Kant^ sólo hace referencia a
cuestiones de «justicia», más allá de las consecuencias de la
aplicación de la misma. La etimología de la palabra «absoluta»
(que caracteriza a su teoría) indica que está libre de lazos, desli-
gada de una consecuencia útil o fimcional.
Esa es la interpretación mayoritaria, aun cuando algún au-
tor sostiene que en realidad Kant sí le atribuía a la pena (en
general) una función, pues en caso contrario la teoría devendría
irracional (entre otros Zaffaroni et al., 2000, 265). Ferrajoli en-
tiende que en la elaboración teórica de Kant no cabía la res-
puesta por la utilidad de la pena y que su teoría en todo caso
justificaría el cuándo se puede aplicar la pena, mas no resolve-
ría el problema de la justificación extema. También señala que.

3. Como la formulación jurídica que luego haría Hegel y así hasta llegar a moder-
nas teorías neo-retribucionistas sostenidas tanto por dogmáticos alemanes (Jakobs,
1995, 22, quien sostiene que su teoría es deudora de la hegeliana) cuanto por los
sostenedores estadounidenses de las «penas merecidas» (Von Iliisch, 1998).

21
 como en la teoría de otros retribucionistas, se sostiene ei valor
intrínseco de la venganza como valor en sí mismo aun den-
tro de determinado orden legal, por lo que con razón deben
ser acusadas de confundir derecho y moral o validez y justicia
(Ferrajoli, 1995,257)."
La naturaleza del hombre sostenida por Kant, la naturaleza
retributiva de la pena, así como su resistencia a utilizar a un
hombre de forma que no sea un fin en sí mismo, es lo que
demuestra su mayor convicción en la idea del libre arbitrio,
propia de todo el pensamiento ilustrado. Su intento por escapar
de la sobrevaloración de la sociedad es notable. Sin embargo,
para Kant «la ley penal no es menos defensista social que para
los restantes contractualistas» ya que la venganza en su caso
sirve como defensa o sostenimiento de la sociedad civil, único
lugar en que puede respetarse el imperativo moral o categórico
(Zaffaroni et al, 2000, 266). Por otro lado, ello queda más clara-
mente evidenciado cuando, en el mismo fragmento en que im-
pone a la sociedad la obligación de castigar al último delincuen-
te, relaciona el castigo con la soberanía y el derecho de obedien-
cia (Mari, 1983, 109). En la misma noción de soberanía está la
base del organicismo y de la defensa social, y de ella no escapa
Kant que es, probablemente, quien deja mejor expresada (a su
pesar) la íntima noción entre castigo y soberanía.
La teoría de la defensa social se ha sentido mejor represen-
tada, sin embargo, con Beccaria o con Bentham. Para ambos la
pena debía ser la necesaria y la mínima con respecto a los ñnes
de prevención de nuevos delitos (Ferrajoli, 1995, 394), y así lo
sostiene expresamente Beccaria (1983, 73) al aplicar al castigo
la famosa frase —«la mayor felicidad para el mayor número»—
que cautivaría a Bentham y convertiría luego en emblema del
utilitarismo (Gallo, 2001, 47). Pero, a pesar de abogar ambos
por una pena mínima y necesaria, sus argumentos puedeii dar
pie a la utilización ilimitada del poder punitivo.
El de Bentham es el más claro modelo alternativo al de Kant
(Rabossi, 1976; Marí, 1983, 106). Aunque ambos parten de la
noción de individuo racional, el hombre de Kant llega por la

4. A pesar de los claros intentos de Kant por separar el primer par en su Metafísica
de las costumbres, donde dedica el primer tomo a las relaciones con respecto al deie-
cho y el segundo a las de la moral (Kant, 1989).

22
razón al desinterés, y es el caso contrario el de Bentham, en el
que la razón lleva al hombre a calcular las ventajas y desventa-
jas (costos y beneficios) de realizar determinada acción.
El utilitarismo benthamiano admitiría diversas ftinciones
para la pena: las que hoy conocemos como prevención (gene-
ral, especial, negativa, positiva).^ En su versión más simple,
Bentham justifica la pena en tanto sirve para obtener la disua-
sión de realizar otra vez el acto por el cual se lo castiga, tanto
por parte del culpable como de los que no lo hicieron pero
podrían verse tentados a imitarlo.
El castigo no es sólo un mal que se aplica contra otro mal,
sino que se convierte en un bien, pues debe producir felicidad.
No, por supuesto, en quien lo sufre, pero sí en la suma de las
felicidades individuales que sacarían provecho en la evitación
de futuros dolores. «La mayor felicidad para el mayor número.»
La confrontación con las ideas de Kant se hace evidente puesto
que Bentham sí acepta la utilización de un individuo como me-
dio para lograr esa felicidad de la mayor parte de la sociedad.
El castigo se justifica por las consecuencias valiosas que obten-
ga de cara al futuro, aunque sólo pueda relacionarse con un
acto pasado indeseable pero que ya no se puede cambiar.
Bentham insiste en la importancia del principio de propor-
cionalidad entre ofensas y castigos en varios pasajes de su
enorme obra.* Por ejemplo, Zaffaroni et al. (2000, 296) extraen
de la Teoría de las penas uno de los muchos inventos «locos» de
Bentham: una máquina de azotar que impediría los abusos
de los verdugos. A pesar de ello, el utilitarismo no obliga a
ofrecer criterios exactos de mensuración (Rabossi, 1976).
Quizá por ello Bentham se ocupó con más precisión, una
vez establecidos aquellos criterios generales que partían de su
concepción filosófica, de explicar de qué formas (diversas) se
puede poner en marcha su proyecto utilitarista sobre las penas.

5. De acueixio a la denominación habitual en los estudios de derecho penal. Las

teorías de la «prevención» son las contiTirias a la «retiibución». La «general» actúa sobre
el resto de la sociedad y la «especial» sobre quien es castigado. Las «positivas» intentan
obtener unas conductas adecuadas, y las «negativas» impedir las no deseadas.
6. Aún no terminada de clasificar: el University CoUege de Londies continúa la
tarea de edición de sus obras que ya superan los 68 volúmenes (Gallo, 2001, 47). Para
ver en detalle otios aspectos de su producción teórica, Mari, 1983. Su importancia en
el mundo del siglo XIX y particulamiente en España, Miranda, 1989.

23
En Principios de legislación y de codificación, en el Tratado de las
pruebas judiciales, en su Teoría de las penas y recompensas y en
las demás obras^ hace continuas referencias a la justificación y
a la práctica de los castigos. Pero el aporte más original a lo que
es posible llamar una tecnología de los castigos lo realiza en su
texto del proyecto Panóptico (Bentham, 1989) que estaba inclui-
do originalmente como parte de los Principias. Esta «tecnolo-
gía» afectará fuertemente, con posterioridad, a las diversas legi-
timaciones teóricas del castigo. Y ello es posible que haya suce-
dido incluso en el mismo Bentham, quien al describir y aníilizar
su invento hace que éste influya en sus convicciones filosóficas.^
Al proyectar sus inventos, Bentham demostraba ser un fiel
representante de la Ilustración. La razón y la transparencia
frente al oscurantismo. La inventiva frente a las brutalidades
del sistema penal de su época. En todo ello, sostenido en sus
trabajos teóricos (en sus principios utilitaristas y económicos
sobre el castigo) y aplicado a sus inventos, podemos ver un con-
tinuador de Rousseau y de Beccaria. Pero por otro lado se apar-
ta claramente de los principios contractualistas clásicos del de-
lito, y ello se advierte no sólo de su confrontación con Kant y
Rousseau (que es hipotética), sino sobre todo de la real que
mantuvo con Blackstone (jurista inglés ilustrado y iusnaturalis-
ta) y por ese intermedio contra las teorías de Locke (Man, 1983,
99). La misma idea del contrato le parecía absurda. La ficción e
imposibilidad del consentimiento le habían parecido evidentes
en el caso de los delincuentes, que no lo prestaban para ser
castigados sino que la pena les era impuesta por el Estado en
tanto enemigos de la sociedad. De esta forma, lo que era ilusión
en los otros ilustrados queda desvelado en Bentham.
La pena no es consecuencia del contrato. «La pena deviene,
explícitamente en Bentham, una forma de control social. Es en
esta perspectiva que el tema del fundamento del derecho de cas-
tigar se acumula con el tema de la prevención de la criminalidad

7. Menciono sólo a algunas de las que se han traducido al castellano (se lo tradujo
rápidamente y con gran interés, desde su misma edición en inglés y otras tomadas de
la publicación en fiancés por un discípulo suyo —Dumont— que las reconstiuía a
partir de fiagmentos, a piincipios del siglo XIX).
8. El principio económico y de inspección del «Panóptico» es conocido: en caso
contrario consultar Bentham, 1989, o las inteipretaciones, distintas, de Foucault,
1994, o Man, 1983, así como el estudio de Miranda, 1989.

24
y, por consigtiiente, de la finalidad preventiva de la pena» (Costa,
1974, 364). La pena se justificará porque es «útil» para la socie-
dad, lo cual tiene la ventaja señalada por Ferrajoli de diferenciar
moral y derecho, de forma más categórica que el insistente Kant,
y la desventaja de justificar modelos de Derecho penal máximo
(1995, 276). Ventaja o no, la necesidad de demostrar su utilidad
será también la que convierta a la justificación de la pena en una
«justificación imposible» (Pavarini, 1992).
Mas no tan «imposible», de acuerdo con la lógica del poder,
para quien puede resultar útil hasta el demencial y cruento mo-
delo de expansión penal, que es el que caracteriza a los sistemas
punitivos históricamente existentes. Este modelo es difícilmente
evitable con cualquier teoría justificacionista. Pero mucho me-
nos con la permanencia de ambas justificaciones (utilidad y jus-
ticia) como posible recurso para los operadores del sistema pe-
nal y de las múltiples combinaciones y elaboraciones posterio-
res que les permiten saltarse los límites que el propio discurso
jurídico adecuado a una de estas teorías podría plantearse.

4. La legitimación del poder punitivo

De esta manera pretende legitimarse al poder punitivo: el

Estado y la sociedad punitivas utilizarán las teorías retributivas
o utilitarias de los autores mencionados de acuerdo con las ne-
cesidades políticas del momento. Como advertía Mari, las teo-
rías que legitiman las penas esconden u oscurecen lo esencial
del castigo. En efecto, a partir de la Ilustración constatamos
«Que retribucionismo y utilitarismo, según los fines políticos o
de organización social que se persigan, pueden operar ya sea
aislados y contradictorios —ligados a maniobras opuestas— o
bien combinados y comprometidos en la misma acción. Que no
son fórmulas fijas y uniformes que justifiquen el castigo de una
vez por todas, sino que se desplazan con autonomía repeliendo
a la adversaria, o se reutilizan asociadas de acuerdo con objeti-
vos particulares que se proponen ciertos efectos de poder políti-
co y social» (Marí, 1983, 85).
Aquello que era esencial al castigo se encontraba «desen-
mascarado» (Pavarini, 1990) antes de la irrupción del discurso
ilustrado. Era un mero hecho o acto de poder. Tampoco ha

25
 dejado de ser otra cosa con posterioridad, a pesar de las críticas
ilustradas. Sin embargo sí se produjo un importante cambio en
el siglo XVín, del que tuvo algo que ver el discurso de los ilustra-
dos. El poder de castigar ya no sería justificable como un atri-
buto del más fuerte (o de quien estuviera «legitimado» para ha-
cerlo por la tradición o el carisma, y por lo tanto tuviera, en ese
sentido, esa fortaleza) sino que debería justificarse como si ello
fuera conveniente para la sociedad. «El derecho de castigar ha
sido trasladado de la venganza del soberano a la defensa de la
sociedad» (Foucault, 1994, 95).
No había necesidad de plantear esto hasta que surgió la posi-
bilidad de limitar el poder punitivo. De cualquier manera, en las
versiones punitivas del Antiguo Régimen también estaba presen-
te la misma versión organicista de la sociedad que será el funda-
mento de la defensa social. Sin embargo, las explicaciones que
se daban de la sociedad como un órgano o cuerpo único estaban
naturalizadas o amparadas por el dogma religioso, frente al cual
cualquier disidencia implicaba un delito. A partir del siglo XVIII y
de la racionalización del poder, al modelo «natural» de la socie-
dad se le opone un modelo «artificial» (el del contrato), que ad-
mite la disputa política y la discusión ideológica.
Sin embargo dos «trampas» persistieron en la mayoría de
las propuestas contractualistas: la suposición del consenso en la
sociedad y la defensa de la idea de soberanía. El contrato, apli-
cado al campo penal, no exigía de quien hubiera realizado una
ofensa su cancelación respecto del ofendido (como se impuso
en el campo civil) sino que dicha «reparación» debería benefi-
ciar a la sociedad a través del Estado. Este Derecho penal como
prerrogativa del Estado permitía proyectar una defensa social
que, por defender tan altos intereses, se resistiría contra los lí-
mites que él mismo se trazaba.
Como forma de evitar la paradoja, los límites del Derecho
quedaron reservados al ámbito del discurso y la defensa social
ilimitada se plasmaba privilegiadamente en las agencias de con-
trol creadas por el propio sistema. Si se propugnaba que todo el
cuerpo social corría peligro si no se castigaban a sus enemigos,
criterios de eficiencia obligaban a lograr esa punición sin repa-
rar en límites. Es por ello que se sostiene que «La ideología de
la defensa social nació al mismo tiempo que la revolución bur-
guesa, y mientras la ciencia y la codificación penal se imponían

26
como elemento esencial del sistema jurídico burgués, ella toma-
ba el predominio ideológico dentro del específico sector penal»
(Baratta, 1986a, 36).
En la ficción del consenso están también los peligros del
defensismo social, aunque es probable que ello sea mucho más
lesivo cuando es el Estado el que se encuentra legitimado para
expresar y luego defender a la sociedad.
En la noción de soberanía, finalmente, está el mayor peli-
gro que para los individuos presenta el organicismo. Mante-
ner la persecución pública de las acciones consideradas delicti-
vas, como lo ha hecho el Derecho penal ilustrado,' y el castigo
como obligación estatal significó en la práctica mantener la
intrínseca desigualdad y selectividad sobre la que reposa cual-
quier poder punitivo.
Desigualdad y selectividad que también se encuentran en la
propia idea de contrato que, como denunciara Marx (1974), si
bien nos aporta la fértil herramienta de los derechos, encubre
que éstos en realidad pertenecen a la clase dominante que cons-
truirá lo común y el Estado de acuerdo a sus intereses. En sínte-
sis: el contractualismo no es la antítesis del organicismo sobre el
que descansa la noción del poder punitivo pre y post ilustrado.
Los ilustrados, aun cuando limitaban el poder punitivo para
que no pudiera violentar la libertad y dignidad humanas, termi-
naban justificándolo por esas mismas premisas, y la contradic-
ción intrínseca a ello estriba en que «el poder punitivo siempre
limita la libertad y que, al legitimarlo, no se hace más que sem-
brar la semilla de destrucción de los límites que traza» (Zaffaro-
ni eí a/., 2000, 264 y 265).
El discurso ilustrado nunca pretendió ocultar que el proble-
ma del castigo, como cualquier otra reflexión criminológica, se
encuentra inmerso en la previa concepción filosófica y política
que se tenga sobre el orden y sobre el Estado (Bustos, 1983, 17),
y de allí su carácter crítico. Esta reflexión llevó, en el mismo
siglo XVín, a que algunos autores plantearan la ilegitimidad del
propio contrato, del poder y en concreto del poder punitivo.

9. El principio de legalidad procesal y la existencia del Ministerio Público Fiscal

como sucesores de los procuradores reales fueron aceptados, pero no sin discusiones,
aunque éstas se limitaron a las de fines del siglo XVIII en Francia y a las de fines del
XIX en Alemania.

27
Este es el caso de Marat (Zaffaroni et al, 2000, 269; Jiménez de
Asúa, 1963, 263) y de los anarquistas Godwin y Stimer.
La consecuencia más radical del discurso jurídico ilustrado
(incluso del pensamiento burgués) es la que nos lleva a cuestionar
el «poder», y por lo tanto el orden y el bien común. Así se puede
Uegar al desvelamiento de la «mentira» que encubre la violencia
que los funda, y nos podemos acercar a un modelo de Derecho
que vaya un poco más allá de una única dimensión procesal y
agnóstica. Ello parece poco, pero encierra el rechazo de la violen-
cia, incluso la que han practicado históricamente los Estados,
para la organización de la convivencia (Resta, 1995, 202).

5. La pena de prisión y las teorizaciones sobre el castigo

Para finalizar, se hará una referencia no tan solo a la teoría,

sino también a la realidad del castigo. El siglo xvni es el que dará
origen a una nueva forma de castigar y de interpretar los casti-
gos, que es en parte la que hoy sigue presente con todas sus
crisis, consagrada con posterioridad como pena única. La forma
efectiva que adopta el castigo desde entonces, y sólo desde en-
tonces, es la prisión. Michel Foucault (1994) ha indicado la nece-
saria relación entre la prisión, como ejemplo privilegiado de la
nueva tecnología que impondrá una sociedad disciplinaria, y las
libertades, que también inaugura el pensamiento de la Luces.
El Panóptico, que fue la gran utopía benthamita en relación
a vina forma de aplicar los castigos, es conocido por las inter-
pretaciones foucaultianas en cuanto imagen de la sociedad dis-
ciplinaria (Foucault, 1994) pero en realidad también fue una
utopía no realizada nunca, la gran utopía de la transparencia en
las prisiones y en la sociedad que fue decayendo a medida que
las luces del siglo xvni se iban apagando (Mari, 1983, 203).
Por otro lado, en ninguno de los pensadores ilustrados que
hemos mencionado, con la excepción de Bentham,'° se hace
alusión alguna a dicha forma de castigar. Si algunos de ellos la
mencionan es sólo como medida preventiva y anterior al juicio
y a la pena (Beccaria, 1983, 111). Nada hace pensar que el de la

10, Pai-a quien tampoco era la prisión el único ni el mejor de los métodos punitivos
puesto que la multa era más «económica» y por lo tanto ventajosa (Man', 1983,124).

28
prisión haya sido el proyecto penal de la Ilustración. «Más pre-
cisamente: la utilización de la prisión como forma general de
castigo jamás se presenta en estos proyectos de penas especí-
ficas, visibles y parlantes» (Foucault, 1994, 118). La prisión, in-
cluso, parece incompatible con todas las teorizaciones, discur-
sos y justificaciones de la pena que hemos heredado del si-
glo xvni y que mantenemos, sobre todo en el ámbito jurídico.
¿Cómo ha llegado a ser la prisión, desde esa misma época, la
forma esencial del castigo? Para explicamos este proceso, así
como el de la aparición de las policías y otros aparatos estatales
que compondrán un inmenso poder configurador y de vigilan-
cia, deberemos analizar la persistencia de instituciones de se-
cuestro surgidas en forma de gobernabilidad previa a la Ilustra-
ción, así como las teorías y prácticas que las propias institucio-
nes generaron, desde el «no derecho», en los siglos XDC y XX
(junto a otras variables económicas y políticas: Rusche y Kir-
cheimer, 1984; Foucault, 1994; Melossi y Pavarini, 1987).
Es por ello que «bucear» en el pensamiento ilustrado nos
servirá muy poco para analizar la práctica penal concreta que
sufrimos en la actualidad. Pero para pensar en una sociología y
una filosofía del castigo que no dependan de los avalares de la
institución penitenciaria es indispensable retomar el discurso
de la Ilustración. Sin embargo, este retomo debe realizarse con
la advertencia hecha sobre las capacidades emancipatorias del
proyecto ilustrado. Éste jamás se realizará, tendrá vma imposi-
bilidad intrínseca de hacerlo, si se presta a las justificaciones y
legitimaciones de las estructuras de poder que le preceden y lo
acompañan. La pena, y la justificación de la pena, es el ámbito
en que ello queda más claramente ejemplificado. Tanto la idea
de prevención del delito como la de retribución del castigo,
«contaminan» al castigo y arrastran a sus justificaciones a las
peores políticas de severidad penal. Es la propia justificación
del castigo (cualquiera de ellas, pero mucho peor cuando se
presentan en forma «dual», combinadas o mixtas y al servicio
de las prácticas punitivas concretas) la que nos lleva a la nega-
ción del proyecto ilustrado.
No se ha pretendido en estas breves páginas sino recomen-
dar nuevos abordajes sobre viejas disquisiciones, algo que ape-
nas es insinuado por los más lúcidos sociólogos del Derecho
(Baratta, 1986a, 23 y 24) y del castigo (Garland, 1999, 22), y que

29
sin embargo es fundamental en varias de las actuales fonnu-
laciones teóricas. El pretendido r e t o m o a u n a simplista reduc-
ción del pensamiento del siglo XVni hecho p o r los cultores del
justice model (Von Hirsch, 1998) n o es en absoluto comparable
a la monumental y a ú n n o superada obra de Ferrajoli (1995) en
lo que a ello respecta, y a pesar de su persistencia justifícacio-
nista del castigo (por cierto que sin intenciones de justificar el
poder punitivo existente de ninguna manera: este autor aboga
por la limitación del poder con u n a teoría utilitarista del castigo
seguida con consecuencia). E n la obra de Ferrajoli es, tal vez
por eso mismo, donde con más fuerza perviven las tensiones
a ú n no resueltas del pensamiento crítico ilustrado.

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32
 DESIGUALDAD SOCIAL Y CASTIGO.
APORTES DEL ILUMINISMO PARA
UNA CRIMINOLOGÍA RADICAL

Martín Poulastrou

1. Las desigualdades sociales en Francia

antes de la Revolución

Jean Jacques Rousseau se destaca entre los pensadores del

Iluminismo como precursor de una crítica social profimda, diri-
gida tanto al cuestionamiento del orden social vigente bajo el
«antiguo régimen» como al establecimiento de una organiza-
ción social nueva sobre bases democráticas. En el marco de esa
crítica social se inscribe el Discurso sobre el origen de la des-
igualdad entre los hombres, de 1755. En esta obra Rousseau tra-
bajó a partir de la idea de que las desigualdades entre los hom-
bres son de dos clases: por un lado, las diferencias naturales o
físicas, establecidas por la naturaleza, vinculadas con la edad, la
salud, las fuerzas del cuerpo y las cualidades del alma; por otro
lado, la desigualdad moral o política, establecida o al menos
autorizada por el consenso de los hombres. Esta última consiste
en los diferentes privilegios de que gozan unos en perjuicio de
los otros, como ser más ricos, más distinguidos, más poderosos,
o el simple hecho de hacerse obedecer (Rousseau, 1755, 45).
La desigualdad social existente en la Francia de Rousseau
era extrema.' Los monarcas y las clases privilegiadas constitui-
das por la nobleza y el clero compartían los beneficios de la
creencia socialmente diftmdida en una clase de hombres apar-
tada de los demás. Frente a los privilegiados, una masa de hom-

1. En la descripción de la situación en Francia antes de la Revolución sigo a Du-

coudray(I906, 29ss.).

33
bres compuesta principalmente por campesinos vivía hundida
en la miseria completa. Pese a que la autoridad de los reyes
suponía la existencia de un gobierno único para toda Francia,
subsistían numerosos vestigios de la época feudal y de los pode-
res propios de esa forma de organización social. Los privilegia-
dos respetaban la autoridad real pero conservaban cuotas de
poder que descargaban en sus ámbitos de influencia sobre una
masa compuesta por plebeyos y campesinos. El clero, la noble-
za, los tribunales de cuentas, entre otros, tenían una jurisdic-
ción particular. El procesado no tenía defensor y las leyes pre-
veían sanciones muy crueles. Tocqueville (1850, 150) describió
claramente cómo operaban las diferencias en la aplicación de la
ley penal según la clase de persona de que se tratara: «Este
gobierno del antiguo régimen, que era [...] tan benigno y a veces
tan tímido, tan amigo de las formas, de la lentitud y de los
miramientos, cuando se trataba de gentes situadas por encima
del pueblo, con frecuencia se muestra duro y siempre enérgico
cuando procede contra las clases bajas, especialmente contra
los campesinos. Entre los documentos que he tenido ante mi
vista, no he encontrado ningtmo en que se notificara el arresto
de un burgués por orden de un intendente; pero a los campesi-
nos se les detiene a todas horas con motivo de la prestación
personal, de la milicia, de la mendicidad, por razones de policía
o por otras mil circunstancias. Para unos, tribunales indepen-
dientes, largos debates, publicidad tutelar; para otros, el prebos-
te, que juzgaba sumariamente sin apelación».
También en materia de impuestos existían notorias diferen-
cias sociales en el «antiguo régimen», pues numerosas exencio-
nes eran obtenidas mediante el favor. Los beneficios de la re-
caudación eran compartidos por los traficantes encargados
de realizarla, por los cortesanos y el rey. En todas partes, los
plebeyos y campesinos pagaban una variedad de impuestos, de-
rechos señoriales, diezmos para la Iglesia, servicios corporales,
requisas militares, entre otros. Además, las poblaciones rurales
no podían escapar a los «enganches» con que se formaba la
milicia provincial. Sin embargo, aquí también existían exencio-
nes obtenidas mediante la intriga y el favor. Los grados milita-
res se compraban y los fueros de la nobleza no cesaban de au-
mentar: en 1789 había 4.000 cargos que conferían nobleza a
quienes los compraban. El comercio estaba trabado. La existen-

34
 cia de poderosas corporaciones y gremios imponía estrictas re-
glamentaciones para la producción y encadenaba a la mayoría
de los obreros al oficio, mientras existían sólo unos pocos jefes.
Las transacciones comerciales eran dificultadas por la diversi-
dad de pesas y medidas, los monopolios, los peajes y las adua-
nas interiores. La agricultura también estaba en crisis, por las
numerosas servidumbres que pesaban sobre la tierra, las pocas
garantías para los hacendados y los obstáculos que suponían
los caminos, intransitables ocho meses al año.
Todd (1994, 182) coincide en que las diferencias de riqueza
en la Francia pre-revolucionaria eran realmente espantosas, y
señala que los campesinos franceses se encontraban en condi-
ciones similares a las que La Bruyére había descrito cien años
antes con estas palabras: «Se ven algunos animales huraños,
machos y hembras, diseminados por el campo, negro tirando a
amoratados, quemados por el sol, apegados a una tierra que
hurgan y remueven con irreductible cazurrería; tienen una es-
pecie de voz articulada y, cuando se yergvien sobre los pies,
dejan ver un rostro humano, porque, en efecto, se trata de hom-
bres. Por la noche se refugian en cubiles, y allí se alimentan con
pan negro, agua y raíces; descargan a los demás del trabajo de
sembrar, arar y cosechar para vivir, mereciendo así no carecer
del pan que han sembrado».
Señala TocqueviUe (1850, 150) que la mendicidad, en par-
ticular, se convirtió en objeto de la persecución oficial. En 1767
el duque de Choiseul quiso teraiinar para siempre con ella.
Analizando su correspondencia con los intendentes, TocqueviUe
pudo apreciar con qué vigor se acometió esta tarea: la gendar-
mería recibió la orden de prender a todos los mendigos del rei-
no, y se estima que fueron detenidos más de cincuenta mil. Los
que fueran aptos para trabajar debían ser enviados a galeras, y
se abrieron más de cuarenta asilos para recoger a los demás.
Concluye TocqueviUe que más hubiera valido abrir de nuevo el
corazón de los ricos.
En el Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los
hombres, Rousseau indagó acerca de las causas de estas des-
igualdades y encontró una fuente central del problema en la
propiedad privada de la tierra. Imaginó la actitud del primer
hombre que decidió cercar un terreno y atribuírselo en propie-
dad, y también la de los demás hombres que lo habían observa-

35
 do pasivamente permitiéndole que consumara el despojo: «El
primero a quien, después de cercar un terreno, se le ocurrió
decir "Esto es mío", y halló personas bastante sencillas para
creerle, fue el verdadero fundador de la sociedad civil. ¡Cuán-
tos crímenes, guerras, muertes, miserias y horrores habría aho-
rrado al género humano el que, arrancando las estacas o arra-
sando el foso, hubiera gritado a sus semejantes: «Guardaos de
escuchar a este impostor; estáis perdidos si olvidáis que los írri-
tos son para todos y que la tierra no es de nadie!» (Rousseau,
1755, 129). También Beccaria hizo alusión a la cuestión de la
propiedad, en forma que a pesar de ser muy breve no deja du-
das sobre su opinión. Se refirió al derecho de propiedad como
«terrible y quizás no necesario» (1764, 64).
La crítica implicaba una deslegitimación del modo como es-
taba distribuida la riqueza en Francia, y sobre todo indicaba el
origen espurio de la adquisición de la propiedad sobre la tierra,
que había consistido en una apropiación injustificada de bienes
sobre los que un hombre no podía invocar más derechos que
otro. Las graves repercusiones sociales producidas por la exis-
tencia de una desigvialdad extrema en la propiedad de inmue-
bles, fueron claramente expuestas por Tocqueville (1850, 27):
«Los grandes propietarios territoriales localizan en cierto modo
la influencia de la riqueza y, al obligarla a ejercerse especial-
mente en detenninados lugares y sobre ciertos hombres, le dan
un carácter más importante y duradero. La desigualdad mobi-
liaria crea individuos ricos. La desigualdad inmobiliaria, fami-
lias opulentas; vincula a los ricos unos con otros; une entre sí a
las generaciones; y crea en el Estado un pequeño pueblo aparte
que siempre llega a obtener cierto poder sobre la gran nación
en la cual se halla enclavado. Son precisamente estas cosas las
que más perjudican al gobierno democrático. Por el contrario,
nada favorece tanto el reinado de la democracia como la divi-
sión de la tierra en pequeñas propiedades».
La discusión en torno a la justicia o injusticia de la apropia-
ción de las riquezas naturales por unos pocos hombres en per-
juicio de la mayoría no era nueva, pues ya había sido planteada,
por ejemplo, por pensadores griegos (Pifarre, 1991, 97). En
efecto, sobre la base de la idea de Heráclito de que el conflicto
es el padre de todas las cosas, y de que ha hecho a algimos
hombres amos y a otros esclavos, Trasímaco sostuvo la doctrí-

36
na de la desigueildad de los hombres y el derecho de los más
fuertes a someter a los más débiles. Sin embargo, según Trasí-
maco ese derecho no surgía por una necesidad natural sino por
las «artimañas» que habían ideado los más fuertes para some-
ter a los más débiles. Deducía consecuencias negativas de tal
circunstancia, pues creía que la maldad y la astucia terminaban
imponiéndose a la bondad y a la justicia. Contrariamente, Cáll-
eles sostenía que la justicia estaba precisamente en que los po-
derosos se impusieran a los débiles y les arrebataran por la
fuerza sus bienes (Platón, ¿392-391? a.C, 96). Sostenía que las
leyes habían sido establecidas por los débiles para evitar ser
aplastados por los fuertes, doctrina que resurgirá en el siglo XIX
en el pensamiento de Nietzsche (Pifarre, 1991, 97).

2. Marat: el delito como derecho natural del pobre

Jean Paul Marat, ferviente seguidor de Rousseau, sostenía

como éste que los hombres se habían reunido en sociedad a fin
de garantizar sus respectivos derechos. Suscribía asimismo la
idea rousseauniana de que en una época remota de la historia
algunos hombres habían usurpado la tierra común, apropián-
dose de ella y excluyendo a los demás. Entendía que con el
correr de las generaciones, la falta de todo freno al enriqueci-
miento había hecho a algunas pocas familias inmensamente
poderosas mientras la masa del pueblo permanecía anclada en
la miseria (Marat, 1779, 68).
Consideraba que la existencia de desigualdades sociales ex-
tremas implicaba un corte en la relación establecida por los
hombres a través del contrato social. Si se habían reunido en
sociedad era para obtener ventajas de ese acuerdo y no para
sufrir solamente consecuencias negativas: «Haced abstracción
de toda violencia, y encontraréis que el único fundamento legí-
timo de la sociedad es la felicidad de los que la componen. Los
hombres no se han reunido más que por su interés común, no
han hecho las leyes más que para fijar sus respectivos derechos,
y no han establecido un gobierno más que para asegurar el
goce de estos derechos. Si renuncian a su propia venganza, es
porque la declinan en el brazo público; si renuncian a la liber-
tad natural, es por adquirir la libertad civil; si renuncian a la

37
primitiva comunidad de bienes, es para poseer en propiedad
alguna parte de ellos» (Marat, 1779, 67).
La injusticia social extrema habilitaba, según Marat, el re-
chazo de las leyes. En el Plan de legislación criminal hace un
extenso alegato en el que brinda argumentos que justifican a
quien atenta contra la propiedad anteponiendo a ella su instinto
de conservación (Marat, 1779, 69 ss.). En igual sentido, Becca-
ria era consciente de que el hurto provenía generalmente de la
miseria y la desesperación (Beccaria, 1764, 64). La sociedad no
puede condenar mecánicamente a quienes inñingen las leyes si
antes no asume y cumple con la obligación que, en virtud del
contrato, le corresponde de garantizar a los individuos las con-
diciones mínimas para la subsistencia. Si la sociedad no ga-
rantiza al individuo lo necesario para subsistir, no puede luego
sancionar a quien decide tomarlo por su propia cuenta. Marat
entendía que esta situación implicaba que el individuo retoma-
ba al estado de naturaleza, en el cual no existen obstáculos para
que el hombre se procure a sí mismo lo que necesita para sub-
sistir. Aquello que desde la perspectiva de la defensa del or-
den social constituye meramente un delito, es desde la óptica
de Marat un derecho natural del pobre (Zaffaroni, 1993, 120).
Dice Marat: «En una tierra que toda es posesión de otro y en la
cual no se pueden apropiar nada, quedan reducidos a morir de
hambre. Entonces, no conociendo la sociedad más que por sus
desventajas ¿están obligados a respetar las leyes? No, sin géne-
ro de duda; si la sociedad los abandona, vuelven al estado natu-
ral, y cuando reclaman por la fuerza derechos de que no pudie-
ron prescindir sino para proporcionarse mayores ventajas, toda
autoridad que se oponga a ello es tiránica, y el juez que los con-
dene a muerte, no es más que un vil asesino» (Marat, 1779, 68).
Esta tendencia de pensamiento implica una inversión com-
pleta de la óptica del orden social burgués. Al adoptar una pers-
pectiva más amplia e histórica de la sociedad, no limitada a la
mera comprobación de la quiebra de lo establecido por las le-
yes, discute su constitución originaria, y de este modo resta le-
gitimidad a la posición del propietario y justifica la de quien es
calificado como delincuente. Desde esta perspectiva, el robo im-
portante, al que hay que atender, es el original, consumado por
el propietario sobre el que luego, precisamente por las con-
secuencias de ese arrebato original, será considerado ladrón.

38
 Como señala Zaffaroni (1993, 120), es la criminología crítica en
versión extrema.
Sin embargo, la solución del problema de la desigualdad so-
cial mediante la justificación de la conducta del ladrón parece
Uevar a la desintegración social por vía de la violencia que unos
ejercerían sobre otros. Sin perjuicio de ello, el discurso de Ma-
rat merece ser rescatado, en la medida en que negó toda legiti-
midad a una justicia penal que, formando parte de una socie-
dad completamente injusta en el plano económico, pretende
condenar a quien viola el derecho de propiedad para procurarse
lo necesario para subsistir. El discurso de Marat era contrario al
«antiguo régimen» pero también a cualquier otro que consintie-
ra profundas desigualdades sociales. Para la burguesía en ascen-
so, que llegaría al poder con la Revolución Francesa, el discurso
de Marat podía resultar peligroso y fue desechado. Otros discur-
sos contractualistas, como por ejemplo el de Kant, que concebía
al delito como un mal que debía necesciriamente ser repelido
mediante una respuesta de igual entidad y no admitía la resis-
tencia a la opresión cuando era el propio Estado el que violaba el
contrato social, eran funcionales a la burguesía y lograron sub-
sistir (Zaffaroni, 1993, 120). Kant entendía que el soberano en el
Estado tiene ante el subdito sólo derechos y ningún deber, y que
si el órgano del soberano, el gobernante, infringía las leyes; si,
por ejemplo, violaba la ley de la igualdad en la distribución de
las cargas públicas, en impuestos, reclutamientos, etc., era lícito
al subdito quejarse de esta injusticia pero no oponer resistencia
(Kant, 1797, 150). Así lo expresaba el maestro de Kónigsberg,
evidentemente conmovido por los sucesos de la Revolución en
Francia: «Contra la suprema autoridad legisladora del Estado no
hay, por tanto, resistencia legítima del pueblo; porque sólo la
sumisión a su voluntad umversalmente legisladora posibilita un
estado jurídico; por tanto, no hay ningún derecho de sedición
{seditio), aún menos de rebelión (rebellio), ni mucho menos exis-
te el derecho de atentar contra su persona, incluso contra su vida
{nionarchomachismus sub specie tymnnicidii), como persona in-
dividual (monarca), so pretexto de abuso de poder (tyrannis). El
menor intento en este sentido es un crimen de alta traición (pro-
ditio eminens) y el traidor de esta clase ha de ser castigado, al
menos \sic\ con la muerte, como alguien que intenta dar muerte
a su patria (parricida)» (Kant, 1797, 151). El Derecho penal era

39
 concebido por Kant como derecho del soberano y no de los indi-
viduos; un derecho en virtud del cual el primero puede imponer
una pena a los subditos por su delito. Por lo tanto, el jefe supre-
mo del Estado no puede ser castigado (Kant, 1797, 165). Por
otra parte, la respuesta al crimen era idéntica a la Ley del Tallón
en el pensamiento de Kant: «Si se ha cometido un asesinato,
tiene que morir. No hay ningún equivalente que satisfaga a la
justicia. No existe equivalencia entre una vida, por penosa que
sea, y la muerte, por tanto, tampoco hay igualdad entre el cri-
men y la represalia, si no es matando al culpable por disposición
judicial, aunque ciertamente con una muerte libre de cualquier
ultraje que convierta en un espantajo la humanidad en la perso-
na del que la sufre. Aun cuando se disolviera la sociedad civil
con el consentimiento de todos sus miembros (por ejemplo, de-
cidiera disgregarse y diseminarse por todo el mundo el pueblo
que vive en una isla), antes tendría que ser ejecutado hasta el
último asesino que se encuentre en la cárcel, para que cada cual
reciba lo que merecen sus actos y el homicidio no recaiga sobre
el pueblo que no ha exigido este castigo: porque puede conside-
rárselo como cómplice de esta violación pública de la justicia»
(Kant, 1797, 168).
La pretensión kantiana de que la respuesta al crimen era
una exigencia impuesta por la idea de justicia ya había sido
desechada por William Godwin, quien entendía que aquella
pretensión se atribuía injustificadamente la capacidad de cono-
cer la voluntad divina sobre la cuestión: «Se ha alegado algunas
veces que el curso normal de las cosas ha impuesto que el mal
sea inseparable del dolor, lo que lleva a legitimar la idea del
castigo. Semejante justificación debe ser examinada con suma
cautela. Mediante razonamientos de la misma índole, justifica-
ron nuestros antepasados la persecución religiosa: "Los heréti-
cos e infieles son objeto de la cólera divina; ha de ser meritorio,
pues, que persigamos a quienes Dios ha condenado". Conoce-
mos demasiado poco del sistema del universo, porción de ese
conjunto infinito que somos capaces de observar, para que nos
permitamos deducir nuestros principios morales de un plan
imaginario que concebimos como el curso de la naturaleza...»
(Godwin, 1793. 319).
La Revolución Francesa realizó una tarea notable a favor de
la igualdad. En el curso de dos años (1789-1791) la Asamblea

40
 Constituyente elaboró la Declaración de los Derechos del Hom-
bre; proclamó que la soberanía residía en la nación; estableció
el gobierno representativo; uniformó la administración y la ju-
risprudencia; estableció los jurados, es decir, el juzgamiento por
pares; suprimió los títulos de nobleza; dispuso que los jueces y
todos los fimcionarios serían electos; proclamó la igualdad de
los ciudadanos ante el impuesto; dispuso que los bienes de la
Iglesia regresaran al Estado; suprimió las corporaciones de ar-
tes y oficios; creó el registro del estado civil, donde se inscribían
los nacimientos, los matrimonios (sin distinción de religiones) y
las muertes, es decir, estableció la igualdad civil. Como afirma
Ducoudray (1906, 65): «Imperfecta como toda obra humana, la
obra de la Asamblea nacional descansaba en principios que se-
rán la piedra angtilar de todas nuestras constituciones. Podrán
los gobiernos restringir o extender más o menos la libertad,
pero siempre mantendrán la igualdad, que fue la verdadera
conquista de 1789».
Sin embargo, la Asamblea dejó subsistente el derecho de
propiedad. En efecto, la Declaración de los Derechos del Hom-
bre (art. 2) declaró a la propiedad vm derecho natural e impres-
criptible del hombre, junto a la libertad, la segviridad y el dere-
cho de resistencia a la opresión. La conservación de estos de-
rechos constituye, de acuerdo con el mismo artículo, el objeto
de toda asociación política. Es que incluso en el pensamien-
to de los jacobinos, la postura más radical entre los revolucio-
narios, no existía un proyecto de abolición de la propiedad pri-
vada. Si se realizaron expropiaciones durante la revolución, fiíe
por razones derivadas de la crisis en que estaba sumida Francia
o por la necesidad de contar con recursos para la guerra. Si se
afectaba el derecho de propiedad, era sólo por necesidades de
la coytmtura. Una vez superada la crisis, la propiedad privada
volvería a ser intangible como fuerza motora del crecimiento
de Francia. La mayor parte de los dirigentes de la Revolución
Francesa pensaba que la misión de la Revolución era diftmdir
los derechos de propiedad a fin de disminuir las desigualdades
sociales y abolir los antiguos privilegios; pensaban en distribuir
mejoría propiedad, no en aboliría (Colé, 1964, 21).
No obstante, en 1796 Francia será ya escenario de una cons-
piración comunista, encabezada por Gracchus Babeuf, cuyo
proyecto social contenido en el Manifiesto de los Iguales afirma-

41
ba el derecho de todos a gozar de los bienes, la expropiación
general y la abolición del derecho de herencia. Esta conspira-
ción fue desbaratada fácilmente por el gobierno francés y no
contó con un apoyo mayoritario de la población francesa, sobre
todo la rural. Fue un movimiento que tuvo un alcance limitado a
París y a los artesanos que habían quedado sin empleo como
consecuencia de la libersilización de la producción luego de la
supresión de las corporaciones y los gremios (Colé, 1964, 19 ss.).
Sin perjuicio de que se trató de un movimiento aislado y de su
fracaso, esta revuelta sirve, junto a las que se producirán en el
siglo XIX, como prueba de la existencia de una particularidad
del temperamento francés en relación con la igualdad económi-
ca. En efecto, Francia parece extender con facilidad la exigencia
de la igualdad política a la esfera económica, y presenciará en el
siglo XDí una verdadera explosión de doctrinas socialistas y re-
voluciones populares en cadena. Distinta es la sitviación en el
mundo anglosajón, en el que la influencia de la concepción de
John Locke de la propiedad como un derecho absoluto ha per-
mitido tradicionalmente una mayor tolerancia para la desigual-
dad económica (Todd, 1994, cap. 9).

3. WiUiam Godvvin: sin propiedad privada no hay castigo

El gobierno inglés veía con gran inquietud lo que ocurría en

Francia durante la Revolución. Los grupos más radicales for-
maron sociedades al estilo de los clubes revolucionarios france-
ses y seguían con atención lo que ocurría al otro lado del Canal
de la Mancha. El gobierno inglés desbarató los intentos de
conspiración y llevó a juicio a los radicales en los procesos por
traición de 1793. A su vez, los excesos del gobierno revoluciona-
rio francés bajo «el terror» desanimaron a quienes hasta enton-
ces habían visto con agrado el movimiento revolucionario, por
lo que los movimientos radicales fueron diluyéndose (Colé,
1964, cap. III).
Una de las figuras más destacadas de los radicales ingleses
fue William Godwin. En Gran Bretaña existían al igual que en
Francia profundas desigualdades sociales. Godwin (1793, 365)
criticaba los abusos que se cometían en la administración de la
propiedad en diversos planos: en los impuestos, en el comercio

42
 por la existencia de monopolios, en los resabios de los privile-
gios feudales y en el derecho de herencia, entre otros. Durante
el gobierno del primer rey de la dinastía de los Hannover, Jor-
ge I (1714-1727), se produjo el triunfo de la aristocracia de los
terratenientes, constituida por dos o tres familias en cada una
de las 10.000 parroquias.^ Ese triunfo fue garantizado por el
sistema de endosares, que suprimía los bienes comunales y fa-
vorecía el reagrupamiento de tierras, es decir, la creación de
grandes explotaciones. Estas eran necesarias para el pastoreo
de inmensos rebaños de ovejas, a fin de proveer de lana a la
industria textil en pleno auge. Así, los campesinos eran obliga-
dos a abandonar sus hogares. Londres duplicó sus 500.000 ha-
bitantes de principios del siglo XVIII en menos de cien años,
creándose así un proletariado miserable que conmovió a los es-
critores sensibles de la época. Con mayor perspectiva, Chester-
ton observó así este proceso: «Es una amarga verdad que, du-
rante el siglo xvni, durante toda la era de los grandes discursos
Wighs sobre la libertad y los grandes discursos Toríes sobre el
patriotismo, la época de Wandewash y Plassy, la de Trafalgar y
Waterloo, en el senado central de la nación se iba operando
claramente un cambio. El Parlamento aprobaba uno y otro pro-
yecto encaminados a autorizar a los señores a cercar las tierras
que aún quedaban en estado de propiedad comunal, como resi-
dual del gran sistema de la Edad Media. Los Comunes des-
truían las comunas: no es equívoco, es la ironía ftmdamental de
nuestra historia política. Aun la palabra "comuna" pierde en-
tonces su significado moral, y sólo conserva un miserable senti-
do topográfico, como designación de algunos matorrales y mu-
ladares indignos del robo. En el siglo xviii corrían sobre estos
desperdicios de tierra comunal una historias de salteadores de
caminos, que todavía se conservan en la literatura. En esas le-
yendas se hablaba de ladrones, sí; pero no de los verdaderos
ladrones» (Chesterton, 1946, 189).
En este marco, es lógico que Godwin concibiera el delito
como una consecuencia natural de la situación social existente:
«Una numerosa clase de hombre es mantenida en un estado de
abyecta penuria y es llevada continuamente por la desilusión y

2. Para una síntesis de la situación en Gran Bretaña en este período puede

consultarse Lledo, 1998, 31.

43
 la miseria a ejercer la violencia contra sus vecinos más afortvi-
nados. El único modo empleado para reprimir esa violencia y
para mantener el orden y la paz de la sociedad es el castigo.
Látigos, hachas y horcas, prisiones, cadenas y ruedas son los
métodos más aprobados y establecidos a fin de persuadir a los
hombres a la obediencia y para grabar en sus espíritus las lec-
ciones de la razón. Centenares de víctimas son anualmente sa-
crificadas en el altar de la ley positiva y de la institución políti-
ca» (Godwin, 1793, 30). En su pensamiento, el castigo era sim-
plemente la imposición de la fuerza a un ser más débil (God-
win, 1793, 82): «Reflexionemos un instante sobre la especie de
argumentos —si argumentos pueden llamarse— que emplea la
coerción. Ella afirma implícitamente a sus víctimas que son
culpables por el hecho de ser más débiles y menos astutas que
los que disponen de su suerte. ¿Es que la fi.ierza y la astucia
están siempre del lado de la verdad? Cada uno de sus actos
implica un debate, una especie de contienda en que una de las
partes es vencida de antemano. Pero no siempre ocurre así. El
ladrón que, por ser más fijerte o más hábil, logra dominar o
burlar a sus perseguidores, ¿tendrá la razón de su parte?
¿Quién puede reprimir su indignación cuando ve la justicia tan
miserablemente prostituida? ¿Quién no percibe, desde el mo-
mento que se inicia un juicio, toda la farsa que implica? Es
difícil decidir qué cosa es más deplorable, si el magistrado, re-
presentante del sistema social, que declara la guerra contra uno
de sus miembros, en nombre de la justicia, o el que lo hace en
nombre de la opresión. En el primero vemos a la verdad aban-
donando sus armas naturales, renunciando a sus facultades in-
trínsecas para ponerse al nivel de la mentira. En el segundo, la
falsedad aprovecha una ventaja ocasional para extinguir artera-
mente la naciente ley que podría revelar la vergüenza de su
autoridad usurpada. El espectáculo que ambos oft-ecen es el de
un gigante aplastando entre sus garras a un niño. Ningún sofis-
ma más grosero que el que pretende llevar ambas partes de un
juicio ante una instancia imparcial. Observad la consistencia de
este razonamiento. Vindicamos la coerción colectiva porque el
criminal ha cometido una ofensa contra la comunidad y preten-
demos llevar al acusado ante un tribunal imparcial, cuando lo
arrastramos ante los jueces que representan a la comunidad, es
decir a la parte ofendida. Es así como, en Inglaten-a, el rey es el

44
 acusador, a través de su fiscal general, y es el juez a través del
magistrado que en su nombre pronuncia la condena. ¿Hasta
dónde continuará una farsa tan absurda? La persecución inicia-
da contra un presunto delincuente es \aposse cornitatus, la fuer-
za armada de la colectividad, dividida en tantas secciones como
se cree necesarias. Y cuando siete millones de individuos consi-
guen atrapar a un pobre e indefenso sujeto, pueden permitirse
el lujo de torturarlo o ejecutarlo, haciendo de su agonía un es-
pectáculo brindado a la ferocidad» (Godwin, 1793, 324).
En Investigación acerca de la justicia política, Godwin deli-
neó los principios de la organización social que quería estable-
cer. La última parte del libro (cap. VIII) está completamente
consagrada al análisis de la cuestión de la propiedad. Godwin
impulsaba una modificación radical de la organización social.
Sostenía que la excesiva importancia otorgada al lujo y a la
ostentación determinaba la avidez de los hombres por la acu-
mulación de riquezas. Por ello, el éxito de su propuesta depen-
día en gran medida de un cambio de mentalidad en virtud del
cual los hombres comprenderían la inutilidad de aquellos valo-
res. Godwin confiaba en que ese cambio de mentalidad se pro-
duciría gradualmente y a través del uso de la razón y no por vía
revolucionaria (1793, 413). El modelo de sociedad que propo-
nía tenía como base la garantía de que las necesidades básicas
del hombre, alimento, habitación y abrigo, estarían satisfechas
(1793, 366). Godwin entendía que para lograrlo no se necesita-
ba más que establecer una equitativa distribución del trabajo
social, haciendo participar a la totalidad de los individuos invo-
lucrados y no sólo a una mínima parte como ocurría bajo el
sistema de producción vigente en aquella época. Pretendía or-
ganizar el trabajo social de tal modo que nadie debiera trabajar
más que una escasa cantidad de tiempo por día (1793, 384 ss.).
El resto del tiempo sería utilizado para la satisfacción de los
placeres intelectuales, a los que Godwin otorgaba un valor cen-
tral. Las posibilidades del dominio de la naturaleza por la técni-
ca harían posible minimizar el trabajo para la producción de
los bienes necesarios (1793, 397) y dedicar el resto del tiempo a
la expansión de las facultades del espíritu, el conocimiento de la
verdad y la práctica de la virtud (1793, 390).
Godwin desconfiaba de las medidas de caridad adoptadas
hasta entonces para paliar las desigualdades sociales, pues en-

45
 tendía que servían para halagar la vanidad de los ricos sin resol-
ver efectivamente los problemas (1793, 370). Impulsará una mo-
dificación completa de la sociedad con repercusiones en todas
las instituciones sociales: el sistema de producción, distribución
y consumo de los bienes, el derecho, la educación, el matrimo-
nio, el Estado, las relaciones entre los individuos (1793, 399 ss.).
Godwin pretendía el establecimiento de pequeñas comunidades
autosuficientes, descentralizadas y libremente confederadas,
exentas de toda institución permanente. El gobierno, según God-
win, es necesario cuando se requiere un medio coactivo para
conservar los privilegios que los ricos detentan sobre los pobres.
Si el gobierno sirve para la conservación de la desigualdad so-
cial, una vez que se ponga fin a la desigualdad bajo el sistema
propuesto el gobierno no tendrá fimción ni sentido alguno.
El pensamiento de Godwin tiene como presupuesto una
confianza plena en el poder de la razón, aspecto que lo incluye
dentro de la tradición ilustrada. Esta razón en la que se afirma
Godwin es de naturaleza moral, es decir, sirve de guía al hom-
bre en la búsqueda y elección del camino correcto en su acción.
Godwin creía que el error en la conducta del hombre no estaba
motivado en deficiencias morales sino en un entendimiento de-
ficiente. Quien obra mal, lo hace porque yerra, por ignorancia y
no por maldad. Es una teoría que asocia el conocimiento con el
bien, y que se remonta a Sócrates (Russell, 1962, 52). A través
de la experiencia el hombre progresivamente razona mejor y en
consecuencia mejora su conducta. En este valor otorgado a la
experiencia Godwin se acerca al empirismo inglés, que de Ba-
con en adelante (Locke, Berkeley y Hume) priorizará el valor de
la experiencia como método de conocimiento.
La sociedad utópica de Godwin, sin propiedad privada, sin
desigualdades entre los hombres y sin gobierno es, también,
una sociedad sin castigo. Dice Godwin (1793, 365): «La cues-
tión de la propiedad constituye la clave del arco que completa el
edificio de la justicia política. Según el grado de exactitud que
encierren nuestras ideas relativas a ella, demostrarán la posibi-
lidad de establecer una forma sencilla de sociedad sin gobierno,
eliminando los prejuicios que nos atan a un sistema complejo.
Nada tiende más a deformar nuestros juicios y opiniones que
un concepto erróneo respecto a los bienes de fortuna. El mo-
mento que pondrá fin al régimen de la coerción y el castigo.

46
 depende estrechamente de una determinación equitativa del
sistema de propiedad».
Godwin confiaba en que en su sociedad utópica se produci-
rían pocos conflictos y prácticamente no habría delitos (1793,
336). Sólo para el caso en que estuviera en juego la seguridad
pública, Godwin admitía que se aplicara una coerción mínima
a quien hubiese delinquido. En el resto de las situaciones que
pudieran suscitarse, negaba la posibilidad de aplicar una coer-
ción, pues entendía que obligar a los individuos no hace sino
destruir su sentido de la responsabilidad. Sin embargo, la coer-
ción aplicable a quien cometiera un crimen no debía tener una
finalidad retributiva o amenazadora, sino que debía aplicarse
exclusivamente con la finalidad de que esa persona no cometie-
ra nuevos delitos, es decir, adoptaba una postura utilitaria res-
pecto del castigo (1793, 320). Godwin se había educado en un
férreo ambiente calvinista, por lo que defendía a ultranza el
valor de la conciencia individual, en la que consideraba vedado
influir con propósitos de reforma. Esta actitud representaba
una franca contradicción con las tesis de Howard y en general
con el disciplinarismo inglés (1793, 348). Godwin denunciaba el
objetivo autoritario de mejorar a las personas como un procedi-
miento que aniquilaba la imaginación, la elasticidad y el pro-
greso de la mente. Por ello rechazaba el aislamiento como pena,
pues entendía que era un medio de embrutecer y generar resis-
tencia. Sostenía que la pena dirigida a la mente era tan brutal
como la que se dirigía al cuerpo y negaba toda posibilidad de
mejora mediante el aislamiento, que no hacía sino aumentar las
tendencias melancólicas. Además, Godwin creía en la existencia
de algún grado de corresponsabilidad de la sociedad en la ac-
ción de quien comete un crimen, en virtud de no haberle ins-
truido correctamente.
Por otra parte, los efectos negativos de la industrialización
iniciada en Inglaterra en el siglo xvni llamarán la atención de
Godwin y otros pensadores críticos de la época, como Charles
Hall.^ Esos efectos negativos tendrán repercusión tanto en la
distribución de la riqueza, que se acumulará en manos de los
capitalistas que se apropian de parte del valor del trabajo del

3. Sobre la vida y la obra de Charles Hall puede consultare Colé, 1964.

47
asalariado, como en el psiquismo del trabajador industrial, que
se verá afectado por la creciente división del trabajo y el conse-
cuente distanciamiento del hombre respecto de la obra final, y
también por el sometimiento a la reiteración mecanizada de
operaciones sencillas (Russell, 1962, 262).

4. Thomas Paine: la redistribución de la riqueza

como política para la paz social

Thomas Paine, a diferencia de Godwin, no impulsaba un

viraje social en dirección utópica. También Paine era idealista y
aspiraba a que la coacción que supone el Estado fuera desapa-
reciendo progresivamente. Pero a diferencia de Godwin y del
pensamiento anarquista del siglo XIX, que impulsaba la disolu-
ción del Estado por vía de la fragmentación interna en peque-
ñas comunidades, Paine aspiraba a su desaparición a través de
la progresiva unión de las potencias nacionales. Más aún, creía
ingenuamente que toda Europa llegaría a formar una gran re-
pública (Paine, 1792, 194). Pensaba que las guerras eran uno de
los motivos fundamentales de la existencia de los gobiernos, y
por ello impulsaba un desarme progresivo que iría haciéndolos
innecesarios (Paine, 1792, 217). El Estado era, en su visión, una
verdadera carga: «La sociedad es obra de nuestras necesidades,
y el gobierno de nuestra perversión; la primera promueve nues-
tra felicidad positivamente al unir nuestras afecciones; el último
negativamente, al refrenar nuestros vicios. Una favorece la co-
operación; el otro crea distinciones. La primera es un patrón, el
último un verdugo» (Paine, 1776, 5).
La situación crítica de las masas europeas había impactado
también a Paine, quien pensaba que gran parte de la responsa-
bilidad por esa situación recaía sobre los gobiernos y los gastos
que demandaba su mantenimiento: «Si pudiésemos imaginar
un espectador que no supiera nada del mundo y puesto en él
sin otro objeto que el de hacer sus observaciones, tomaría una
gran parte del Viejo Mundo por nuevo y lo vería combatir preci-
samente con las dificultades y las fatigas de una colonia nacien-
te. No podría suponer que las hordas de pobres miserables que
abundan en los países viejos pudieran ser otra cosa que gentes
que no habían tenido todavía tiempo para tener cubiertas sus

48
necesidades. Difícilmente se le hubiese podido ocurrir que eran
las consecuencias de lo que en dichos países se llama Gobier-
no» (Paine, 1792, 148).
La obra mas conocida de Paine es Los derechos del hombre,
integrada por dos partes publicadas sucesivamente en 1791 y
1792. En la primera parte, Paine polemizó con Edmund Burke,
quien previamente había publicado Reflexiones sobre la revolu-
ción francesa, obra en la que hacía una interpretación crítica de
la revolución, sobre todo por los excesos en que habían incurri-
do los revolucionarios. Al igual que Paine, Tocqueville (1860,
198) afirmó que los procedimientos violentos desplegados por
los revolucionarios habían sido aprendidos a través del ejemplo
brindado por los órganos y las medidas adoptadas durante el
«antiguo régimen»: «Me atrevo a decir, por tener las pruebas a
mi alcance, que muchos de los procedimientos empleados por
el gobierno revolucionario tuvieron precedentes y ejemplos en
las medidas adoptadas para con el bajo pueblo durante los dos
últimos siglos de la monarquía. El antigvio régimen proporcio-
nó a la Revolución muchas de sus formas; ésta no hizo más que
añadir la atrocidad de su carácter». Burke pensaba que los pro-
yectos igualitarios de los revolucionarios estaban en contradic-
ción con los derechos de la naturaleza, siguiendo la tradición
inglesa de pesimismo antropológico que, desde Hobbes, soste-
nía que en la naturaleza del hombre se encuentra precisamente
la diferencia y no la igualdad (Soriano-Bocardo, 1990, XVIII).
Paine aefendió la nueva Constitución francesa, cuyas disposi-
ciones favorables a la igualdad contrastaban según él con el
sistema de gobierno imperante en Gran Bretaña, que conserva-
ba gran cantidad de privilegios aristocráticos. La entronización
de una monarquía era la primera manifestación de esa tenden-
cia aristocrática. La otra institución sobre la que Paine descar-
gaba sus ataques era la Cámara de los Pares, cuyos cargos eran
transmitidos por herencia y que estaba integrada por los terra-
tenientes que habían usurpado la tierra común o bien por sus
descendientes. Según Paine (1792, 208), no puede darse ningu-
na razón de por qué una cámara legislativa haya de estar com-
puesta enteramente de hombres cuya ocupación consiste en
arrendar propiedad territorial, y no de arrendatarios o de cerve-
ceros o panaderos o cualquier otra clase distinta de hombres.
Como los revolucionarios franceses, Paine incluía a la pro-

49
 piedad entre los derechos naturales del individuo, y por lo tanto
no puede ser catalogado como socialista, si se entiende por ello
la aspiración a algún tipo de propiedad común sobre los bienes
(Colé, 1964, 38). Sin embargo, distinguía entre propiedad legíti-
ma e ilegítima. En 1797 escribió Justicia agraria, una obra en
la que proponía un programa para recompensar a quienes ha-
bían sido despojados de su derecho a la tierra por quienes se
habían apropiado de ella. El trabajo fue una réplica a un ser-
món del obispo Watson titulado La sabiduría y bondad de Dios
al haber creadoricosy pobres, con un apéndice que contiene refle-
xiones sobre el presente estado de Inglaterra y Francia (Paine,
1797, 99). Argumentaba Paine que la tierra es propiedad común
de la raza humana, pero que en estado natural ella no puede
sustentar más que un pequeño número de personas en compa-
ración con lo que es capaz de hacer en estado de cultivo. Con la
imposibilidad de separar las mejoras introducidas por el culti-
vo de la tierra de la tierra misma, surgió la idea de la propiedad
de la tierra. Pero aun así, el valor de las mejoras del cultivo y
no de la tierra misma es de propiedad individual. Por ello, todo
propietario de tierra cultivada debía a la comunidad una renta
del suelo. Con esa renta, Paine proponía formar un fondo con el
que se pagara a cada persona que hubiera cumplido veintiún
años la suma de quince libras esterlinas en compensación por
la pérdida de su herencia natural por la introducción del siste-
ma de propiedad de la tierra; y también la suma de diez libras
anuales de por vida a las personas de cincuenta años que enton-
ces vivieran y a todas aquellas que alcanzaran tal edad (Paine,
1797, 107). El impuesto sería del 10 % del valor de la tierra, a
pagar al momento de la sucesión, y a esto se añadiría otro 10 %
cuando el heredero no fuese descendiente directo del propieta-
rio anterior. Posteriormente propuso que se estableciera un im-
puesto sobre la propiedad personal, pues entendía que una par-
te de toda riqueza es un producto social. Señalaba que así como
la tierra es un don gratuito de Dios, la propiedad personal es el
efecto de la sociedad, sin la cual sería imposible adquirirla: «Se-
parad a un individuo de la sociedad y dadle una isla o continen-
te para que lo posea y no podrá adquirir propiedad personal
alguna. No podrá hacerlo» (Paine, 1797, 116). Junto a ello avan-
zó otras propuestas decididamente modernas, como el otorga-
miento de pensiones a los ancianos y el establecimiento de la

50
educación como un servicio público (Paine, 1792, 229). Por su
propuesta de redistribución de la riqueza social, obtenida me-
diante impuestos a los ricos y aplicada en provecho del conjun-
to de la sociedad, Paine puede ser considerado un precursor del
«Estado Benefactor» del siglo XX (Colé, 1964, 40).
Paine (1792, 202) era consciente de la relación existente en-
tre la forma de la organización social y la aplicación de casti-
gos. La existencia de injustas desigualdades sociales en el plano
económico era mantenida por un gobierno que recurría a la
justicia penal para conservar los privilegios adquiridos. Tam-
bién era consciente de la inutilidad de este mecanismo para
evitar los delitos, y de la imperiosa necesidad de una reforma
radical para garantizar la paz social: «Cuando en países que se
dicen civilizados vemos a la ancianidad ir al hospicio y a la
juventud al patíbulo, tiene que ser porque algo marcha mal en
el sistema de gobierno. Tal vez la apariencia externa de esos
países sea de absoluta felicidad; pero, oculta a la vista del obser-
vador vulgar, se encuentra una masa desventurada que apenas
tiene otra opción que expirar en la pobreza o en la infamia. Su
entrada a la vida está señalada con el presagio de su sino; y
mientras esto no se remedie son inútiles los castigos».

5. Reflexiones ñnales

Es indudable que el pensamiento del Iluminismo es insepa-

rable de la libertad en la sociedad (Horkheimer, Adorno, 1944,
9); y ello es aún más cierto en el caso de los pensadores que han
sido presentados en este trabajo. Sin embargo, se ha sostenido
que el Iluminismo también ha de ser asociado con igual ftierza
a formas históricas concretas y a instituciones sociales vincula-
das con los peores aspectos de nuestra historia en los dos últi-
mos siglos (Horkheimer, Adorno, 1944, 9). Esta crítica se refie-
re a la concepción iluminista de una razón humana omnipoten-
te y a la creencia en una posibilidad de progreso eterno basado
en el control de la naturaleza a través de esa misma capacidad
racional. Es entendible que Horkheimer y Adorno, al igual que
otros pensadores que escribieron al mismo tiempo en que tenía
lugar la locura nazi, plantearan cierta desconfianza en la capa-
cidad racional del ser humano. No está claro, sin embargo, que

51
 quepa mantener esa precaución. Los pensadores del Iluminis-
mo aquí presentados no concibieron la razón como exclusiva-
mente y ni siquiera principalmente técnica, sino también y es-
pecialmente como morcd. Por ello, no existe ningún impedi-
mento para que quienes simpatizan con el Iluminismo acepten
la existencia de un momento regresivo en la actualidad y reco-
nozcan a su vez los aspectos destructores del progreso, procu-
rando desarrollar una reflexión adecuada a los nuevos tiempos,
sin que, por superarse a sí misma, esa reflexión pierda una rela-
ción con la verdad, tal como lo reclamaban los mismos Hork-
heimer y Adorno (1944, 9). Tampoco parece correcto etiquetar
al Iluminismo con un solo rótulo intelectual vinculado conia
idea de «progreso», si no se quiere caer en un reduccionismo
arbitrario: basta mencionar el ejemplo de Voltaire, uno de sus
representantes más importantes, quien contrarió la idea de que
la felicidad pudiera realizarse en este mundo, aconsejando no
mantener esperanza alguna (Lledo, 1998, 13); desde su perspec-
tiva, sumamente escéptica, al mundo lo dejamos tal como lo
recibimos. La reacción más inteligente frente a esta confianza
iluminista en la capacidad racional del hombre se manifesta-
rá ya en el siglo XDC en el pensamiento de Schopenhauer, para
quien la esperanza de un ordenamiento racional del género hu-
mano constituía la locura temeraria de quien no tiene derecho
a esperar más que desgracias (Horkheimer, Adorno, 1944, 127).
Más cerca nuestro, Habermas ha propuesto una solución al dis-
tinguir, por un lado, «el sistema autorregulado cuyos imperati-
vos anulan la conciencia de los miembros integrados en él», y,
por el otro, el «mundo vital», el «mundo de la conciencia y la
acción comunicativa». Es aquí, en este segundo espacio abierto
a la razón por esta distinción liberadora de Habermas, que éste
se aleja de sus antecesores en la Escuela de Frankfurt y postula
la posibilidad de trabajar para «completar el proyecto de mo-
dernidad» iniciado precisamente con el pensamiento ilustrado.
Asimismo, tras el trabajo de Foucault, se ha asociado estre-
chamente al Iluminismo con el establecimiento de socieda-
des disciplinarias, en las que un control completo de los cuer-
pos y los pensamientos se logra mediante el uso de una tecnolo-
gía que economiza el ejercicio del poder. La fígLira que captura
con mas precisión la forma en que el poder se instrumenta a
partir del siglo XVm es, según Foucault, el Panóptico de Jeremy

52
 Bentham, un establecimiento que permite la vigilancia invisible
de un gran número de personas por parte de un número relati-
vamente pequeño. Como el mismo Bentham lo expresara, el
Panóptico consistía en «Una fábrica para transformar (moles-
tando) bribones en honestos y ociosos en laboriosos» (citado en
Marí, 1983, 148). Además, y al igual que en el caso de la locura,
el castigo no ha dependido históricamente sólo de las percep-
ciones construidas acerca de quienes eran considerados crimi-
nales, sino también de la aparición de instituciones encargadas
de formar un conocimiento de los individuos. De este modo, la
prisión, el método punitivo por excelencia de la sociedad indus-
trial, se convierte en una herramienta de conocimiento. Según
Foucault, la concepción jurídico-filosófíca que considera el po-
der como esencialmente represivo y que por lo tanto es esen-
cialmente negativo y debe evitarse, pertenece a la época de la
Ilustración. Si atendemos a la situación social de Francia y los
principales Estados europeos en los inicios del industrialismo,
fácilmente podría entenderse tal concepción del poder. Incluso
Lord Russell se ha sentido obligado a confesar que la miseria
del proletariado industrial de Gran Bretaña en la primera fase
del industrialismo fue espantosa (Russell, 1962, 260). Sin em-
bargo, no todos los intelectuales actuaron del mismo modo. Ya
Tocqueville, haciendo gala de su proverbial capacidad de obser-
vación, señaló que mientras los intelectuales de Gran Bretaña y
de Francia se mostraban interesados por la «cuestión social»
—quizás con mayor intervención en la política real en el caso
de los británicos que en el de los franceses, quienes preferían
ocuparse en el soporte intelectual de la acción política—; mien-
tras ello ocurría en las naciones que ya comenzaban a despegar
del sueño medieval y de las guerras que ocasionó el surgimiento
del protestantismo, en Alemania los intelectuales preferían refu-
giarse en el ámbito de la filosofía pura (Tocqueville, 1850, 155).
Afirma Foucault que continuar definiendo al poder como
algo que se posee y se centraliza significa que aún hay que cor-
tar la cabeza al rey. Por el contrarío, aconseja como precaución
metodológica considerar al poder como disperso en toda la so-
ciedad, es decir, como no perteneciente a nadie y, por otra par-
te, con efectos positivos en términos de producción de conoci-
miento. Propuso «no considerar el poder como un fenómeno de
dominación —completo y homogéneo— de un individuo sobre

53
 otros, de un grupo sobre otros y de una clase sobre otras. Al
contrario, tener bien presente que el poder, si se lo mira de cer-
ca, no es algo que se divide entre los que lo detentan como pro-
piedad exclusiva y los que no lo tienen y lo sufren. El poder es, y
debe ser analizado, como algo que circula y frmciona —por así
decirlo— en cadena» (Foucault, 1976, 31). Si la inflación de la
actividad punitiva que se inició en los setenta del siglo XX es tal
como la describen los criminólogos críticos en la actualidad,
tal vez no sea oportuno adoptar una precaución metodológica
semejante, y aceptar, por el contrario, que existen enormes dife-
rencias de poder entre los individuos y sobre todo entre los gru-
pos, y que esas diferencias son o bien impuestas por la natura-
leza o bien impuestas por la sociedad, tal como lo pensaba
Rousseau. Precisamente, este trabajo pretende, en particular,
acentuar la idea de que el Iluminismo contó con un grupo de
pensadores que se ocuparon de estas diferencias, de sus causas
y de sus repercusiones en el ámbito del castigo.
La «cuestión social» puede ser entendida, siguiendo la con-
cepción empleada por Robert Castel, como «la posibilidad de
lograr cohesión social». Los pensadores aquí presentados pro-
curaron ofrecer posibles vías para alcanzarla. En efecto, estos
pensadores tienen como rasgo común el haber estado compro-
metidos con los problemas sociales más urgentes de su época,
lo que los llevó a participar activamente en procura de lograr
los cambios sociales que consideraban indispensables, aun-
que lo hayan hecho de forma diferente. Mientras Marat y Paine
fueron decididamente revolucionarios, Godwin confiaba en la
imposición de su proyecto social por vía de la reflexión y de
una revolución en los espíritus. Esa actitud de invitar a la ac-
ción, ya sea en uno u otro sentido, fue criticada a los pensado-
res del Iluminismo, entre otros, por Schopenhauer, en la medi-
da en que, ocupados en el imperativo de guiar la praxis, la ac-
ción, desecharon la exigencia clásica de pensar el pensamiento
(Horkheimer, Adorno, 1944, 40).
Estos pensadores se preocuparon por las desigualdades que
la constitución de la sociedad introduce entre los individuos.
Todos ellos pensaban que los bienes que da la naturaleza deben
ser aprovechados en común por todos los hombres, y también
coincidían en que la friente principal del problema de la des-
igualdad social lo constituía la distribución no equitativa de la

54
 riqueza. La usurpación que unos pocos individuos hicieron de
la tierra común en perjuicio de los restantes hombres y la trans-
misión de esa propiedad privada ilegítimamente adquirida por
herencia a las generaciones subsiguientes, constituía la razón
central y originaria de las desigualdades sociales existentes. De
allí la insistencia, manifestada sobre todo por Paine, de recom-
pensar de algún modo al conjunto de los miembros de la socie-
dad por este delito original. Paine creía que era necesario hacer
algo con aquella situación y ofrecía una solución creativa.
Además, con el desarrollo técnico y el industrialismo en Gran
Bretaña, luego extendido a las regiones más avanzadas de Euro-
pa, sistema que reproducirá las desigualdades sociales en el pla-
no económico al permitir al capitalista aumentar su riqueza a
expensas del producto del trabajo del asalariado que guarda
para sí, el pensamiento crítico que había denunciado la ilegitimi-
dad de la apropiación originaria de la tierra en el mundo agríco-
la, en un contexto industrial extiende esa crítica a la apropiación
ilegitima de una parte del valor del trabajo del asalariado. Así lo
hicieron William Godwin y más tarde Charles Hall. Esa propie-
dad privada ilegítimamente adquirida detenninaba una situa-
ción de poder de unos pocos sobre la mayoría que se extendía a
la constitución de un gobierno que servía fundamentalmente
para el mantenimiento de las desigualdades y el ocultamiento,
bajo el manto de la legalidad, del arrebato original. La justicia
penal, como parte del gobierno constituido de aquella manera,
actuaba mecánicamente imponiendo castigos y ajena a la discu-
sión sobre la justicia de un sistema basado en la apropiación de
bienes que correspondían al conjunto de la sociedad.
El progreso en la distribución de la riqueza tenía necesaria-
mente que repercutir sobre la imposición de castigos. iVIientras
que en la sociedad ideal de Godwin no había desigualdades de
riqueza y en consecuencia no había necesidad de imponer cas-
tigos, en la sociedad soñada por Paine las diferencias se reduci-
rían, los pobres serían allí felices y las cárceles estarían vacías:
«Cuando cualquier país del mundo pueda decir: mis pobres son
felices; no pueden encontrarse en ellos la ignorancia ni la mise-
ria; mis prisiones están vacías de delincuentes y mis calles lim-
pias de mendigos; los ancianos no se encuentran en la necesi-
dad; los impuestos no son opresivos; el mundo racional es jni
amigo, porque yo soy amigo de su felicidad; cuando puedan

55
decir estas cosas, ese país se podrá vanagloriar de su Constitu-
ción y de svi Gobierno» (Paine, 1792, 245).
Tanto el recuerdo acerca de los hechos iniciales que dieron
nacimiento a nuestras sociedades como la asociación entre la
distribución de la riqueza en una detemiinada sociedad y los
Ccistigos que ella impone, son enseñanzas de este pensamiento
iluminista y deben servir de guía para un pensamiento crítico en
tomo a la cuestión criminal, incluso en nuestros días. De hecho,
la crítica iluminista a la propiedad ejercerá una notable influen-
cia en el pensamiento del siglo XIX y generará una variedad de
propuestas para la constitución de sociedades alternativas al mo-
delo imperante basado en el respeto estricto de la propiedad pri-
vada ya adquirida. Asimismo, la orientación propuesta por la cri-
minología crítica inglesa en los setenta del siglo XX revela la ne-
cesidad todavía vigente de seguir aquel modelo iluminista de
modificación radical de la organización social como un elemen-
to central para el abordaje en serio de la cuestión criminal:
«Debe quedar claro que una criminología que no esté normati-
vamente consagrada a la abolición de las desigualdades de ri-
queza y poder y, en especial, de las desigualdades en materia de
bienes y de posibilidades vitales, caerá inevitablemente en el co-
rreccionalismo. Y todo correccionalismo está indisolublemente
ligado a la identificación de la desviación con la patología. Una
teoría plenamente social de la desviación debe, por su misma
naturaleza, apartarse por completo del correccionalismo (inclu-
so de la reforma social del tipo propuesto por la Escuela de Chi-
cago, los mertonianos y el ala romántica de la criminología es-
candinava), precisamente porque [...] las causas del delito están
irremediablemente relacionadas con la forma que revisten los
ordenamientos sociales de la época. El delito es siempre ese
comportamiento que se considera problemático en el marco de
esos ordenamientos sociales; para que el delito sea abolido, en-
tonces, esos mismos ordenamientos deben ser objeto de un cam-
bio social fundamental» (Taylor, Walton y Young, 1973, 297).
La información criminológica actual, que confirma la vincu-
lación entre la selectividad de los sistemas penales y la organiza-
ción económica, obliga a retomar la senda de aquellos pensa-
dores del Iluminismo para quienes esta conexión no tenía nin-
gún misterio. Señala Wacquant (2001, 183) que con el objeto de
abordar las formas actuales de relegación urbana, los Estados

56
 Unidos han adoptado una solución regresiva y represiva, consis-
tente en criminalizar la pobreza a través de la contención puniti-
va de los pobres en barrios cada vez más aislados y estigmatiza-
dos, por un lado, y en cárceles y prisiones, por el otro. Así, se ha
producido una expansión formidable del sector penitenciario del
Estado norteamericano, en virtud del cual la cantidad de perso-
nas allí encarceladas se cuadruplicó en veinticinco años, pese a
que en ese mismo período los niveles delictivos se mantuvieron
prácticamente constantes. Esto se ha producido al mismo tiem-
po que se difundía el empleo informal y la asistencia pública se
deterioraba antes de ser transfomiada en un sistema de empleo
forzado. Por ello Wacquant plantea la hipótesis de que la atrofia
del Estado social y la hipertrofia del Estado penal son dos trans-
formaciones correlativas y complementarias, a fin de establecer
un nuevo gobierno de la miseria cuya función sería «imponer el
trabajo asalariado desocializado como una norma de ciudada-
nía, y proporcionar un sustituto funcional del gueto como meca-
nismo de control racial». Continúa Wacquant diciendo que si
bien la clase media negra experimentó tenuemente un progreso
y una expansión reales, en gran medida gracias a los esfuerzos
gubernamentales y secundariamente a la mayor presión legal
sobre la patronal de las corporaciones, la pobreza negra urbana
hoy es más intensa, tenaz y concentrada que en la década del
sesenta. La distancia económica, social y cultural entre las mino-
rías de los centros ruinosos de las ciudades y el resto de la socie-
dad alcanzó niveles que no tienen precedentes en la historia mo-
derna norteamericana y son desconocidos en otras sociedades
avanzadas (Wacquant, 2001, 38). En las últimas dos décadas se
ha producido un crecimiento explosivo de las fimciones penales
del Estado norteamericano. Las prisiones y los dispositivos car-
celarios (libertad vigilada, libertad a prueba, monitoreo electró-
nico, etc.) fueron desplegados para reprimir las consecuencias
de la contracción del Estado de Bienestar. Los Estados Unidos
gastan actualmente más de doscientos mil millones de dólares al
año en esta actividad (Wacquant, 2001, 115). De allí que el con-
trol del delito haya sido considerado como una «industria», se-
gún la expresión de Nils Christie. El impresionante aumento de
los encarcelamientos ha golpeado con especial brutalidad a los
pobres urbanos negros: considerando a la población de entre
dieciocho y treinta y cuatro años, un hombre negro de cada diez

57
está actualmente en la prisión (comparado con un adulto de
cada ciento veintiocho para el país en su conjunto), y uno
de cada tres está bajo la supervisión de la justicia criminal o
detenido en algún momento en el transcurso de un año (Wac-
quant, 2001, 115). Igualmente inquietantes son las noticias vin-
culadas con la criminalización de la pobreza en la Unión Euro-
pea (Wacquant, 2001, 185). Aquí también, durante las últimas
dos décadas, se está asistiendo a un espectacular aumento de los
índices de encarcelamiento en la mayoría de sus países miem-
bros durante las dos últimas décadas. La selectividad del sistema
penal recae particularmente sobre inmigrantes no europeos y
negros, así como vendedores y consumidores de drogas rechaza-
dos del mercado laboral. Las políticas peneiles están dirigidas
hacia la incapacitación en desmedro de la rehabilitación. La su-
perpoblación de los establecimientos carcelarios indica que la
prisión constituye en esencia un depósito de indeseables. Los
discursos de los funcionarios públicos sobre el desorden revelan
un giro de orientación hacia un tratamiento penal de la pobreza.
En virtud de ello, señala Wacquant (2001, 185), es lícito pronos-
ticar que una convergencia «descendente» de Europa en el fren-
te socicJ, que entrañe una mayor desregulación del mercado la-
boral y prosiga con el desmantelamiento de la red de seguridad
colectiva, dará como resultado inevitable una convergencia «as-
cendente» en el frente penal y un nuevo estallido de inflación
carcelaria en todo el continente.
Una respuesta progresista a la segregación debería apuntar
a una reconstrucción del Estado de Bienestar que adapte su
estructura y sus políticas a las condiciones económicas y socia-
les actuales. Para quienes, como Van Parijs, advirtieron la nece-
sidad de «refundar la solidaridad», se necesitan innovaciones
radicales, como el establecimiento de un salario de ciudadanía
(o ingreso incondicional subsidiado), que separe la subsistencia
y el trabajo; la expansión del acceso a la educación a lo largo de
toda la vida; y el efectivo acceso universal a bienes públicos
esenciales como la vivienda, la salud y el transporte, a fin de
difundir los derechos sociales y frenar los efectos perniciosos de
los cambios que han tenido lugar en la vida real de quienes
cobran un salario por su trabajo. El autor de El sentido común
estaría de acuerdo.

58
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60
 LA INFLUENCIA DEL POSITIVISMO EN
LA CRIMINOLOGÍA Y FENOLOGÍA ESPAÑOLAS:
orígenes y primeros pasos de la prevención
especial como fin de la punición

Francisca Cano López

Las leyes sobre peligrosidad sin delito más presti-

gian que merman los sistemas liberales. La mayor
parte de las grandes ciudades se limpian de sus mal-
vivientes por métodos policíacos a extramuros de la
ley, con grave escarnio del derecho de libeitad [...].
El mejor modo de acabar con esas ficciones antile-
gales, es abordar de frente y con valentía el proble-
ma del estado pelignDso sin delito, como se hace en
España con la Ley de Vagos y Maleantes. Toda so-
ciedad tiene derecho a defenderse de los sujetos te-
mibles aun antes de que delincan. Encargando esta
tarea a los funcionarios judiciales, quedará mejor
garantizada la libertad humana que con el sistema
de antes, liberalísimo en las leyes y anticonstitucio-
nal y arbitrario en las prácticas policíacas y guber-
nativas [Luis Jiménez de Asúa, citado en TeiTadillos
Basoco, 1980, 365].

1. Prefacio

Abordar el positivismo, en concreto su enfoque penal y cri-

minológico, como t e m a p a r a este breve artículo entrañó que
eludiésemos en su m o m e n t o una tentación p o r la que es fácil
dejarse llevar. Nos referimos a la reproducción tal cual, m á s o
menos airosa y «original», de las excelentes síntesis que sobre el
asunto h a n elaborado reputados autores durante décadas y des-
de las más diversas ópticas. Sin embargo, n o ha sido tanto la
huida de esa tentación, efectiva y sin d u d a enriquecedora cuan-
do es alentada por innovadores desarrollos teóricos, lo que nos
ha decidido a acotar este trabajo en el m a r c o temporal que se
insinúa en su título, y sí el aprovechar el único aspecto singular
que podemos aportar: la perfecta adecuación al tema que se
propone de las fuentes documentales en las que se basa nuestra

61
investigación doctoral, centrada en el proceso que, iniciado a
finales del siglo XIX, desembocó en la creación de instituciones
y la adopción de medidas especiales para el control de los me-
nores peligrosos y/o en peligro.'
En modo alguno alientan este trabajo ni la perspectiva do-
cumental ni la descripción de los orígenes del derecho de me-
nores español, sino que más bien planteamos el uso de cierta
documentación presente en los expedientes incoados por el
Tribunal Tutelar de Menores de Barcelona como ejemplo de lo
que supuso la puesta en práctica de los preceptos que justifica-
ron la actuación preventiva sobre determinados individuos,
toda vez que sus actos, no necesariamente asociados a conduc-
tas delictivas recogidas en la legislación vigente, eran definidos
en función de su estado peligroso, noción urdida según pará-
metros que tenían en cuenta sobre todo los valores políticos y
morales hegemónicos del momento y los postulados de deter-
minadas disciplinas incipientes, como la psiquiatría, la psico-
logía, la sociología, la biología y la pedagogía, más que los as-
pectos estrictamente jurídicos que pudieran hallarse en el deli-
to o la falta cometida por un menor. Éste, toda vez que desde
la aprobación de la ley sobre Organización y Atribuciones de
los Tribunales para Niños de noviembre de 1918 quedó al mar-
gen del Código penal y de la Ley de enjuiciamiento criminal,
fue un auténtico banco de pruebas para la orientación penalis-
ta que tratamos aquí, aquella que pretendió crear las bases
de un nuevo Derecho penal demostrando «los inconvenientes de
atenerse a una concepción objetiva del delito» y dando «mucha
mayor importancia a las circunstancias especiales de cada acto
y a las condiciones personales de cada supuesto delincuente»
(Albo, 1927, 13). Así, en un expediente abierto por hurto a un
niño de 12 años en 1921 por el Tribunal Tutelar de Menores de
Barcelona puede leerse, como justificación primera para la
adopción de una serie de medidas que se dilataron hasta 1931,
«que su afición al cine y novelas norteamericanas, así también
las películas que él llama norteamericanas, habrían de ser su
perdición a no intervenir el Tribunal, tanto más cuanto tiene
un padre incapaz de proceder a su educación [...]»; para dicho

1. En concreto, el estudio del Tribunal Tutelar de Menores de Barcelona desde su

puesta en marcha, en 1921, hasta 1936.

62
 Tribunal careció de interés el que el hecho en cuestión no fue-
se finalmente probado.
A este, digamos, afán didáctico, en el sentido de contrastar las
funciones manifiestas de las disposiciones legales y de las políti-
cas sociales que se derivan de las mismas con la intolerancia,
inconsistencia jurídica y mediocridad profesional que laten en la
documentación elaborada por las instituciones que las impusie-
ron sobre miles de personas, se añade el que hallamos tenido
acceso a expedientes incoados en aplicación de la Ley de vagos y
maleantes de 1933 a menores de 18 años que fueron derivados al
Tribunal Tutelar de Menores de Barcelona. Esta circunstancia no
es sólo una «feliz» coincidencia ya que, efectivamente, si los coro-
larios fundamentales en esta época de la influencia positivista en
España fueron recogidos en el Código penal de 1928 y en la men-
cionada Ley de vagos y maleantes (MiraUes, 1983; Cuesta Agua-
do, 1999), no es menos cierto que con anterioridad a las leyes
citadas los tribunales tutelares de menores españoles ya habían
adoptado algunos principios de las teorías penales positivistas
(Zorrilla, 1985; Trinidad Fernández, 1991).
Así pues, desde una aproximación general, el presente artícu-
lo se plantea mostrar las líneas maestras de la influencia que
ejerció el positivismo en la criminología y la dogmática españo-
las desde finales del siglo XIX hasta la década de 1930. El eje
argumental de la exposición se desenvuelve apoyado en dos
puntos de referencia: por un lado, la escuela penal española
«que surge con el correccionalismo, llega a la tutela penal y ad-
quiere todo su desenvolvimiento con el sistema protector» (Ji-
ménez de Asúa, 1964, t. I, 135)^ y, por el otro, probablemente la
que fue su aportación más decisiva, esto es, el desarrollo del
concepto de peligrosidad, «una especie de nueva enfermedad so-
cial inventada por el positivismo y acogida progresivamente por
la legislación» (Leo, 1985, 32) como motivo para legitimar el
castigo. Para la justificación del primero, cuyas máximas figu-
ras fueron el penalista Pedro Dorado Montero (1861-1919) en
su esfuerzo por integrar determinados aspectos de las ideolo-
gías positiva y correccionalista (Zorrilla, 1985; Andrés Ibáñez,
1986), y Luis Jiménez de Asúa (1889-1970), representante de la

2. Cursiva del autor.

63
orientación germánica de F. von Liszt (Cuesta Aguado, 1999),^
abordaremos sucintamente la reconstrucción histórica de un
proceso que entronca con el ascendiente particular que tuvo el
krausismo íilemán en los ámbitos filosófico, científico y jurídico
en la España decimonónica. Para ejemplificar el segundo, apar-
te de su exposición y análisis teórico básico, incluiremos algu-
nos textos extraídos de expedientes incoados por el Tribunal
Tutelar de Menores de Barcelona entre 1921 y 1936 y documen-
tación diversa que tiene que ver con la mencionada institución.
Ya que nos centramos en sus orígenes y primeros pasos,
queda ftiera de este artículo la fase histórica de las concepcio-
nes político-criminales y dogmáticas españolas en las que el
predominio positivista no tuvo competencia gracias, sobre todo,
a la abrumadora influencia que las obras del penalista alemán
E. Mezger (1983-1962) ejercieron, no sólo en España sino en
muchos países latinoamericanos, a partir de la década de 1940
(Muñoz Conde, 2000, 21 ss.)."

2. Introducción. Krausismo y correccionalismo

Varios son los motivos a los que aluden los estudiosos para
explicar el retraso de la entrada en España de la filosofía posi-
tivista y, en los ámbitos que nos ocupan aquí, de los postulados
de la denominada Escuela positiva italiana (Cesare Lombroso,
Enrico Ferri y Raffaele Garófalo) y, más tarde, de las reaccio-
nes eclécticas enmarcadas en Europa en el denominado positi-
vismo crítico, una de cuyas escuelas, la político-crimineil ale-
mana de Liszt, logrará finalmente difundirse con éxito. Aun-
que el más frecuente abunda en el poder de la Iglesia católica
española (Trinidad Fernández, 1991, 269), refractaria a las teo-
rías de Darwin y a su influencia en las doctrinas que partían
del determinismo materialista para explicar la conducta del ser
humano, lo cierto es que la extraordinaria complejidad del si-

3. Jiménez de Asúa, el más biillante penalista español de su época, fue responsa-

ble de la Ley de vagos y maleantes de 1933 junto a M. Ruiz Funes. Influido por la
escuela de la política criminal alemana de Liszt (1851-1919), colaboró también como
asesor técnico de la comisión que elaboró la Ley sobre sujetos peligrosos, vagos, ma-
leantes y temibles de Venezuela (1967).
4. Véanse notas 13 y 15 de este artículo.

64
 glo xrx español sugiere la necesidad de la proliferación de in-
vestigaciones capaces de dilucidar las entrañas de un fenóme-
no que, entre otras consecuencias, provocó el retraso insupera-
ble de la ciencia española con respecto a otros países de Euro-
pa y, puesto que a ello se unió la ausencia de la filosofía hege-
liana, imposibilitó una adecuada recepción del marxismo has-
ta finales de dicho siglo (Díaz, 1977, 15). Baste decir que hasta
la instauración del Sexenio Democrático (1868-1873) no se in-
troducirá en España la obra de A. Comte Discour sur l'esprit
positif, verdadero catecismo de positivismo que fue publicado
en 1844, y que hubo que esperar a la proclamación de la I Re-
pública (1874-1875) para que las tesis darwinistas se expusie-
ran abiertamente por primera vez. Gracias al decreto que per-
mitió la libertad de prensa (1868), las editoriales pudieron tra-
ducir las obras que contenían las nuevas ideas o reeditar tí-
tulos que debían leerse hasta entonces en estampaciones que
databan de la época de la Ilustración.
A este ambiente cultviral contribuyó no sólo el pensamiento
reaccionario de Jaime Balmes o Donoso Cortés, por ejemplo,
sino también la hegemonía en España de la filosofía krausista de
origen alemán (Otero Carvajal, 1998), introducida por J. Sanz
del Río a partir de 1843 y que influyó en figuras de la relevancia
de Francisco Giner de los Ríos, filósofo y pedagogo fimdador de
la influyente y decisiva Institución Libre de Enseñanza (1876).
Enraizado en la metañ'sica y opuesto al ideeilismo y al positivis-
mo, el pensamiento de K.C.F. Krause (1781-1832) fue difundido
principalmente por dos de sus discípulos, ,E. Ahrens y K. Roeder,
que lo desarrollaron en el ámbito de la Filosofía del derecho el
primero, y en el del Derecho penal y la ciencia penitenciaria el
segundo.'' Fue precisamente Roeder el que formuló en 1839 en
su obra Comentatio an poena málum esse debeat los principios
del correccioncJismo, «la dimensión jurídico-penal de la filosofía
krausista» (Fernández Rodríguez, 1976, 25), ideas que, gracias a
la labor como traductor de Giner de los Ríos y desarrolladas
sucesivamente, tuvieron amplia repercusión en España y de las
que derivó la doctrina del derecho protector de los criminales de
Dorado Montero a finales del siglo XDC.

5. Para una exposición más detallada de la filosofía ki-ausista pueden consultarse

las obras de Fernández Rodríguez (1976) y Díaz (1977).

65
 Desde la perspectiva de Roeder, la pena no es un mal, sino
un bien, y más allá del deber de cumplirla se impone el derecho
de exigirla, por lo cual la base del Derecho radicaría en la necesi-
dad y no en el poder. El Estado, que debe proporcionar a los
individuos lo que requieran para que conjuguen la libre voluntad
y la vida racional en sociedad, ayudará a aquel que sea incapaz
de gobernarse a sí mismo. Uno de los más evidentes ejemplos de
esa incapacidad lo proporciona el delincuente que, debido a su
falta de voluntad, no puede disfrutar de una vida jurídica libre.
El Estado, que tiene el deber de ayudarle, reaccionara imponien-
do al infractor una pena privativa de libertad, o excepcionalmen-
te una multa, para evitar que persevere en su degradación. Su
corrección y enmienda moral, que debe verificarse a través del
tratamiento individualizado, es el único fin de la pena (Dorado
Montero, 1915, 185 ss.; Fernández Rodríguez, 1976, 25 ss.).
Los principios de Roeder, a la vista de lo defendido por dos
de sus representantes principales, Concepción Arenal (1820-
1893) y Dorado Montero, fueron acomodados de una fonna ca-
racterística en España. Efectivamente, la primera aceptó las pre-
misas básicas de Roeder pero también señaló como fines de la
pena la intimidación, la expiación y la afirmación de la justicia;
en tanto que el segundo, partiendo de supuestos correccionalis-
tas y positivistas, abogó por la sustitución del Derecho penal tra-
dicional por un Derecho correccional protector de los criminales
que renunciara a la función retributiva y se basara en la reforma
de la voluntad del delincuente gracias al estudio psicológico del
mismo, al tiempo que partió de una concepción del determinis-
mo diferente a la de los positivistas italianos cuando sostuvo la
no responsabilidad del individuo que comete un delito al hallar-
se determinado al mismo (Dorado Montero, ibídern; Antón Onc-
ea, 1986, 50-51; Jiménez de Asúa, 1964,1.1, 869).
Singularmente, fueron algunos krausistas abiertos también
a los postulados del positivismo los que contribuyeron decisiva-
mente a la introducción en España de las nuevas ideas a partir
de 1875 (Otero Carvajal, 1998), incluso fueron los primeros en
aceptar en España la teoría de la evolución darwiniana, a pesar
de no compartir el principio de selección natural. Quizás sea
esta circunstancia la que consigue que todo intento de clasifica-
ción de los diferentes pensadores españoles, durante este marco
cronológico, y sus respectivas demarcaciones doctrinales esté

66
dominado por la ambigüedad y las digresiones. Así, si Rafael
Salillas (1854-1923), médico e inspector de Prisiones, es valora-
do como uno de los criminólogos positivistas españoles «más
puros» (Jiménez de Asúa, 1943, 39), paralelamente se niega esta
afirmación ya que no aplicó sistemáticamente uno de los ele-
mentos fundamentales del positivismo, la experimentación, y
no pretendió incidir con sus conclusiones en el ámbito del De-
recho penal (Fernández Rodríguez, 1976), o es situado de pleno
en la línea correccionalista positivista (Antón Oneca, 1986, 51).*
Al hilo de esta polémica, veamos a continuación los princi-
pios cardinales de las escuelas europeas que más influyeron en
los ámbitos penal y criminológico españoles entre finales del
siglo XDC y principios del XX.

3. La Escuela positiva italiana y las reacciones eclécticas:

el positivismo crítico

Tras la implantación del Estado liberal, se fraguarán lo que

el sociólogo S. Cohén denomina «los cuatro cambios claves»
(Cohén, 1988, 34): en primer lugar, el Estado aumenta su prota-
gonismo tanto en el control de la desviación como en la forma-
ción de un aparato «centralizado, racionalizado y burocrático»
(Cohén, ibídem), capaz de controlar y de castigar el crimen y de
plantear el tratamiento de ciertos tipos de desviación; en segun-
do lugar, aparecen por vez primera una serie de taxonomías
criminales, cada una de las cuales lleva adosado su propio cuer-
po de conocimientos científicos; en tercer lugar, aparecen las
instituciones de encierro (cárceles, reformatorios, manicomios,
hospitales, asilos), como lugares en los que son segregados los
desviados, de las cuales será utilizada como instrumento ideal
de castigo la cárcel; y en cuarto lugar, disminuye el castigo que
conlleve la imposición pública de aflicción corporal. «La mente
sustituye al cuerpo como objeto de represión penal» (Cohén,
ibídem). En este sentido, al psiquiatra le serán otorgadas am-

6. Sin embargo, al margen de estas disquisiciones la doctiina de Salillas, cierta-

mente cercana a los postulados lombrosianos hasta 1892, deiivó después de la estricta
observación del delincuente hacia la preocupación por las conexiones que le ligaban al
medio social en el que vivía mediante la utilización de métodos sociológicos y psicoló-
gicos (Maristany, 1973, 77).

67
plias prerrogativas en materia penal y dejará de ser un mero
experto en responsabilidad para pasar a ejercer como «conseje-
ro en castigo; a él le toca decir si el sujeto es "peligroso", de qué
manera protegerse de él, cómo intervenir para modificarlo, y si
es preferible tratar de reprimir o de curar. En el comienzo de su
historia el peritaje psiquiátrico tuvo que formular proposiciones
"ciertas" en cuanto a la parte que había tenido la libertad del
infractor en el acto que cometiera; ahora tiene que sugerir una
prescripción sobre lo que podría llamarse su "tratamiento mé-
dico-judicial"» (Foucault, 1976, 29). Desde entonces, la cárcel
será la forma de sanción prioritaria: la libertad, considerada ya
como un valor, entraña que su pérdida por un tiempo determi-
nado sea capaz de provocar sufrimiento y, en el Derecho penal
burgués, se impondrá sobre las penas económicas, corporales,
infamantes, incluso sobre la pena de muerte, características del
Antiguo Régimen, dando lugar al nacimiento de la institución
penitenciaria entre los siglos XVín y XK (Pavarini, 1983, 36-37).
Es la época del inicio del afianzamiento del sistema de pro-
ducción capitalista, a costa del desmembramiento de la socie-
dad tradicional y su sistema de valores. Las relaciones familia-
res de las clases populares sufrirán igualmente un cambio pro-
fundo y miles de personas se verán obligadas a emigrar del
campo a las grandes ciudades, donde vivirán hacinadas en con-
diciones de miseria y ocuparán puestos de trabajo insalubres,
sujetos a interminables jomadas laborales y salarios insuficien-
tes para sobrellevar los requerimientos de la vida urbana.^ De

7. Se puede apreciar en el siguiente texto la visión predominante que, ejemplifica-

da en la ciudad de Barcelona, tenían ciertas instituciones que gestionaban a dicha
población inmigrante y cuyo tono y contenido nos parecen muy actuales: «Es un
hecho sabido de todos que el crecimiento de Barcelona no es debido a un aumento
vegetativo, sino a una constante inmigración. El 40 por 100 de la población de Barce-
lona es población forastera. Atraída por la fama de sus hospitales, por la de sus asilos,
por esta atracción que ejercen todas las grandes urbes sobre la gente campesina, con
afán de trabajar menos y ganar más, vienen a Barcelona [...], masas campesinas de
todos los rincones de España. Esta gente miserable que se instala en seguida en los
barrios periféricos, nos traen a Barcelona toda la incultura que reina en aquellas al-
deas y pueblos de España, que por falta de recursos económicos y por no haber ido
nunca un maestro, no saben qué cosa es una Escuela. Esta gente aquí instalada, son
los que proporcionan a Barcelona, estas dos taras; el ser de las poblaciones de España
que consta con más criminalidad y con más analfabetismo; taras que a menudo nos
las señalan como un mal pregón de la ciudad, por no contar con suficientes centros de
enseñanza. Esto no es cierto; la ciudad de Barcelona es una víctima de estas estadísti-
cas, de la incultura española y lo que nosotros podremos hacer por medio de las

68
esta forma, una sociedad que se ve a sí misma «como un todo
orgánico articulada en tomo a unos principios consensuados,
se defiende con la eliminación o expulsión de los elementos que
ponen en peligro su equilibrio» (Trinidad Fernández, 1991,
322). Será en estas clases populares, perjudicadas por su difi-
cultad para acceder a los mecanismos de socialización hegemó-
nicos, como la escuela o la fábrica, donde encontrarán su cam-
po de actuación «natural» las medidas preventivas de la crimi-
nalidad cuando se produjo, como veremos, el desplazamiento
del delito como criterio para imponer un castigo hacia el grado
de peligrosidad del delincuente. Los mendigos, los niños que
pululan sin la compañía de adultos por las calles, los alcohóli-
cos, los locos, los homosexuales, aquellos que habitan en infa-
mes chabolas o svibarriendos, los que frecuentan ambientes o
compañías inmorales, etc., son delincuentes en potencia, ya que
«sin haber delinquido todavía, se encuentran en tales condicio-
nes que, según todas las probabilidades, no podrán menos que
delinquir mañana» (Dorado Montero, 1915, 405).
En este contexto surgió la Escuela positiva italiana, encabe-
zada por Lombroso (1835-1909), considerado el fundador de la
antropología criminal, Ferri (1856-1929), jurista y sociólogo, y
Garofalo (1851-1934) que, como magistrado y exponente de la
vertiente jurídica de la Escuela, llevó hasta las últimas conse-
cuencias en el plano jurídico los planteamientos de Lombroso,^
que se presentó como crítica y alternativa a la Escuela liberal
clásica del Derecho penal. Bien delimitado su objetivo en la in-
vestigación de las causas de la delincuencia (paradigma etioló-
gico) y caracterizada por el uso del «método experimental», «la
responsabilidad social derivada del determinismo, y temibilidad
del delincuente», «el delito como fenómeno natural y social pro-
ducido por el hombre» y por su concepción de «la pena, no
como castigo, sino como medio de defensa social» (Jiménez de

Escuelas públicas, es contribuir a la rápida adaptación de estos elementos exóticos,

fundiéndolos en un tipo de ciudadano barcelonés» (Ajuntament de Barcelona, Institut
d'Estadística i Política Social, 1923, 280, orig. en catalán).
8. No nos detendremos aquí a analizar a los precuisores del positivismo crimino-
lógico espaflol, como el frenólogo M. Cubí y Soler (1801-1875), al que Jiménez de Asúa
califica de «precursor de Lombroso y Ferri» (1964, t. I, 864) al utilizar dos décadas
antes que Ferri, en 1844, el concepto de «delincuente nato». Un compendiado desanx)-
11o de esta tesis se halla en Jiménez de Asúa (ibídem, 864-865).

69
 Asúa, 1964, t. II, 65-66), vamos a detallar y ampliar a continua-
ción cada una de estas directrices conceptuales básicas.^
Con el uso del método empírico, es decir, el análisis, la ob-
servación y la inducción, no sólo pretendió la criminología ad-
quirir el rango de ciencia, por cuanto considera el delito como
un fenómeno natural producido por el hombre dentro del seno
social, sino también desplazar el razonamiento abstracto, for-
mal y deductivo del pensamiento clásico, del que también re-
chazaba su creencia en la libertad y la responsabilidad moral
del delincuente y su defensa de la prevención general como fi-
nalidad del Derecho penal. Para el paradigma positivista el
comportamiento puede ser cuantificado: cree en la neutralidad
del observador ante una realidad que define como objetiva y,
mediante diversas técnicas (con preferencia por las cuantitati-
vas, como la estadística y la generalización posterior de los re-
sultados, sobre las cualitativas), pretende descubrir las leyes in-
herentes al comportamiento humano. Básicamente, a partir de
las aportaciones de Lombroso el positivismo invirtió «el método
de explicación habitual desde la época de Guerry y Quetelet, y,
en lugar de sostener que las instituciones y las tradiciones de-
terminaban la naturaleza del criminal, sostuvo que la naturale-
za del criminal determinaba el carácter de las instituciones y las
tradiciones» (Taylor, Walton y Young, citando a Lindesmith y
Levin, 1990, 56). A partir de este momento, aquello que va a ser
investigado formalmente será el delincuente, no el delito, ya
que éste no es más que la manifestación de un estado peligroso,
de la peligrosidad de un individuo, y para ello la actividad de
médicos y psiquiatras, cuyo lenguaje adoptó la criminología po-
sitivista, fue hegemónica.
Asimismo, la sanción penal, para que derive del principio de
la defensa social, debe estar proporcionada y ajustada a la peli-
grosidad del criminal y no a la gravedad objetiva de la infrac-
ción. Es decir, todo individuo que ejecuta un hecho penado por
la ley, considerado anormal, es responsable y debe ser objeto de
vma reacción social en función de su peligrosidad. Todo infrac-

9. Para una exposición completa de los postulados de la escuela liberal clásica i«co-
mendamos la lectura de Baiatta (1982); una descripción detallada del concepto de «de-
fensa social» se encuentia en Tenadillos Basoco (1980, 89-116) y, también, para conocer
en piofundidad la evolución del pensamiento ciiminológico, sugerimos a Pavarini
(1983), Bei-galli, Bustos Ramírez y Miralles (1983), y Taylor, Walton y Young (1990).

70
tor de la ley penal, responsable moralmente o no, tiene i-espon-
sabilidad legal. La creencia en el libre albedrío del ser h u m a n o
es u n a superchería, ya que su voluntad está constreñida por
factores biológicos, psicológicos o sociales, a la investigación de
los cuales debe dedicarse la criminología. El criminal será estu-
diado como u n ser enfermo, como u n esclavo de su herencia
patológica (determinismo biológico), o impelido por procesos
causales que está incapacitado para encauzar (determinismo
social); la reacción contra él será n o ya política, sino natural: «el
cuerpo sano de la sociedad que reacciona contra la parte enfer-
ma» (Pavarini, 1983, 46). Así pues.

La reacción social cobra así un carácter terapéutico, una limción

curativa y no represiva. La pena es sustituida por las medidas
orientadas a la prevención especial.
Consecuencia de lo anterior es que dichas medidas ya no
pueden tener como criterio de duración la proporcionalidad
frente al daño cometido y la culpabilidad del sujeto, sino que su
duración es tendencialmente indeterminada («liasta la curación
del delincuente») [Zon-illa, 1985, 118].'°

Es justo en este último p u n t o en el que confluyen el correc-

cionalismo y la Escuela positiva italiana. Róeder, cuando plan-
teó la pena como el medio racional y necesario para reformar la
justa voluntad del delincuente, afirmó también que dicha refor-
m a n o debía limitarse a alcanzar la m e r a constatación exterior
de la conformidad de las acciones h u m a n a s sino la íntima e
íntegra adecuación de su voluntad. Por lo tanto, si la pena debía
adoptar la forma de u n tratamiento p u r a m e n t e correccional o
tutelar, su duración estaría acotada p o r el logro de la reforma

10. Cureivas del autor. Teniendo en cuenta el período históríco en el que nos cen-
tramos, recomendamos para una aproximación al concepto de «sentencia indetemii-
nada» la reflexión que sobre el mismo se halla en Jiménez de Asúa (1913); este autor,
precisamente al críticar el calificativo de indeterminadas para las penas, proporciona
una de las definiciones más atinadas al tipo de castigo que los Tríbunales Tutelares de
Menores españoles impondrán a los menores por ellos tutelados: «No hay indetermi-
nación en la pena porque necesariamente no puede haberla; lo que hay es que en lugar
de deteiwiinaise a priorí, como ocuiie hoy en la mayon'a de los cen réódigos, se deter-
mina a posteriori, en vista del individuo al cual ha de aplicarse. Hay por tanto deteimi-
nación en ambos casos, sólo que si bien en el sistema antiguo se determina de antema-
no, en el sistema que hoy se proclama se determina después de conocidos el hecho y el
reo» {op. cit., 9; la cursiva es del autor).

71
 de la mala voluntad que aspiraba a corregir. Una de las diver-
gencias fundamentales entra ambas escuelas fue la que remar-
có el criminalista Quintiliano Saldaña (1878-1938), cuando afir-
mó al carácter penal del correccionalismo y el criminológico de
la Escuela positiva: aquella contempla como tal al criminal des-
pués de cometer el delito; ésta lo ve de antemano, para preve-
nirse del delincuente (Saldaña, 1936).
Para Massimo Pavarini (1983, 49), la contribución nuclear
del positivismo criminológico consistió en que planteó la socie-
dad desde un punto de vista abstracto y ahistórico, en una rea-
lidad natural constituida gracias a la asunción, general y con-
sensuada, de una serie de valores e intereses. Consigt.üentemen-
te, las instancias de control social de la época, toda vez que la
política criminal se afirmó «como legítima y necesaria reacción
de la sociedad para la tutela y la afirmación de los valores sobre
los que se funda el consenso de la mayoría» (ibídem)}^ se ali-
mentó de un positivismo criminológico que contribuyó a que la
política de represión de la criminalidad se legitimase actuando
contra el socialmente peligroso como defensa social, acompa-
ñada ésta «con los atributos de la necesidad de la legitimidad y
de la cientificidad» (Pavarini, op. cit., 50).
Entre los extremos bien definidos de las escuelas clásica y
positiva surgieron, ya a finales del siglo xix, determinados in-
tentos conciliadores entre ambas que han venido a ser aglutina-
das en el denominado positivismo crítico. Se trata, básicamen-
te, de la tercera escuela italiana (con figuras como M. Camevale
y B. Alimena, entre otros), la tercera escuela alemana (cuyo má-
ximo representante fue A. Merkel)'^ y la escuela sociológica o
de la política criminal alemana de Liszt. De estas tres escuelas,
que aceptaron y rechazaron proposiciones de las dos primeras,
la que predominó en España fue la de Liszt.' ^

11. Cursiva del autor.

12. La tercera escuela italiana acepta la distinción clásica entie imputables e inim-
putables y el principio de la responsabilidad moral, pero no fimdamenta este último
en el libre albedn'o sino en el determinismo psicológico, en tanto que la tercera escue-
la alemana, que compartió con la italiana algunos postulados, de hecho encajó entre la
"retribución clásica y la pena de fin de Liszt» (Jiménez de Asúa, 1964, t. II, 89; la
cursiva es del autor).
13. Saldaña y Jiménez de Asúa tradujeron, en 1926, su Tratado de derecho penal
(1881). Liszt, que fundó la Unión Internacional de Derecho Penal (1889), es para Ba-
ratta (1982) el que desde el positivismo biologicista efectuó el primer análisis de con-

72
 Conocida también como joven escuela, la política criminal
alemana se caracterizó,''' entre otros aspectos, por el uso de los
métodos experimental y jurídico en las ciencias penales (antro-
pología y sociología criminales) y en el Derecho penal (dogmáti-
ca) respectivamente; por la concepción del delito como un fenó-
meno jurídico y natural y de la pena, que sirve para prevenir y
readaptar al delincuente imputable y peligroso, como una nece-
sidad cuya finalidad es conservar el orden jurídico, que debe
imperar sobre cualquier otro precepto. Liszt, que refutó la con-
cepción retributiva y defendió la prevención especial como fína-

junto del derecho penal como ciencia total. Tras la Gueira Civil española (1936-1939),
se apreciará el predominio de una teoría del crimen de carácter causalista gracias a la
traducción de J.A. Rodríguez Muñoz, en 1935, do la segunda edición del Tratado de
derecho penal de E. Mezger (1933), fuente de inspiración de los penalistas españoles a
partir de la década de 1940 (Muñoz Conde, 1994 y 2000). Mezger, que desairoUó en
diversas obras su idea biológica y hereditaria del comportamiento asocial, más ladical
que la noción lombrosiana del «delincuente nato» (Muñoz Conde, 2002), fue uno de
los teóricos que colaboraron en la elaboración de los argumentos «científicos» que
justificaixin la puesta en práctica de una política criminal eugenésica, con medidas
como la esterilización, durante el régimen nazi alemán (1933-1945), que no fue sólo
racista (contra judíos y gitanos), sino que afectó a aquellos individuos que, aun siendo
considerados arios, eran tenidos por «extraños a la comunidad», o sea, «asocíales» en
geneial (Muñoz Conde, ibülem). Curiosamente, Lombroso fue apenas citado por los
médicos y criminólogos alemanes de esta época a pesar de su patente influjo sobre
ellos, quizás debido al origen judío del italiano (Muñoz Conde, ibideni).
En España, «las posiciones más radicales, en cuanto a la esterilización, surgieron de
entre los abogados y juristas, aunque en ningún caso fueix>n de forma mayoritaria, ni
tuvieron influencia en la legislación» (R. Álvarez Peláez, cit. en Muñoz Conde, op. cit.,
nota 1). No abundan en la actualidad investigaciones contrastadas que indaguen en las
medidas adoptadas sobre individuos en «estado peligroso» en aplicación de la Ley de
vagos y maleantes de 1933, endurecida después por el régimen fi'anquista (1939-1975) y
sustituida por la Ley de rehabilitación y peligrosidad social en 1970; al respecto, ha sido
la capacidad reivindicativa de los diversos colectivos de homosexuales la que ha impul-
sado algunas aproximaciones que pretenden informar sobre lo que supuso para ellos la
aplicación de la legislación sobre peligiosidad social, al menos durante la década de
1970. Efectivamente, la «terapia» a la que podía ser sometido un homosexual incluía en
ocasiones las descargas eléctricas, los eméticos e incluso las lobotomías, como las que
practicó el Dr. López Ibor. Sin embargo, la gran experiencia organizativa del colectivo
homosexual, así como el mayor apoyo popular e institucional de los que disfixita hoy
con respecto a tiempos pretéritos, no parecen iniciativas de las que se vayan a benefi-
ciar, no ya para exigir reparaciones, sino siquiera para que se les pioporcione una co-
rrecta historia de su pasado, ciertos segmentos de la población que, como son los men-
digos, las prostitutas, los drogadictos y los menores delincuentes o excluidos, «son tam-
bién hoy en día considerados como sujetos molestos, peijudiciales, incómodos para una
convivencia pacífica y bien organizada, cuando no directamente delincuentes que deben
ser tratados como tales, y a veces sin muchos miramientos, para preseivar el oixlen y la
seguridad de las clases acomodadas» (Muñoz Conde, 2002).
14. Véase Jiménez de Asúa (1964, t. II, 92-94) y Muñoz Conde (1994, 1.030 ss.).

73
lidad de la pena, defendió la inocuización (incapacitación me-
diante el encierro indeterminado y, si fuese necesario, el castigo
físico) de los delincuentes inimputables (los incorregibles, los
degenerados física o psíquicamente: mendigos, vagabundos, al-
cohólicos, enfermos mentales, prostituidos de ambos sexos,
etc.). En definitiva, cuando Liszt diseñó su sistema de sanciones
penales, pensó en su carácter admonitorio y atemorizador para
el delincuente ocasional, como correctivas para el delincuente
peligroso pero recuperable y como vm castigo indeterminado
para el criminal peligroso e irrecuperable.

4. De la teoría a la práctica

La prevención especial presenta dos vertientes en cuanto a

sus finalidades; en primer lugar la prevención especial positiva,
que pretendería reeducar y resocializar al delincuente mediante
un tratamiento adecuado a su personalidad y, en segundo lu-
gar, la prevención especial negativa, que reservaría para el inco-
rregible su inocuización, es decir, neutralizarlo y hacerlo in-
ofensivo para garantizar el orden social establecido.'^ No obs-
tante, la división entre ambas quedaría desmentida en la prác-
tica de los discursos correccionalista y positivista: la medida
resocializadora por excelencia, la cárcel, en no pocas ocasiones
causa un efecto neutralizador.'^
Como hemos intentado dar a entender al lector, la noción de
prevención del delito, a cuyos medios denominó Ferri «sustitu-

ís. Actualmente, la defensa de la aplicación de medidas inocuizadoras ha resurgi-

do con fuerza para aquellos delincuentes que, ya aludidos por von Liszt,reincidentesy
no conegibles, como es el caso de los delincuentes sexuales peligrosos inconegibles o
los denominados reincidentes iiTCsocializables {vid. Silva Sánchez, 2000). En estos
casos, sin embargo, se trata de la aplicación de una medida de seguridad después de la
aplicación de la pena, no en lugar de la misma. Asimismo, la aplicación de medidas de
seguridad en España continúa hoy plenamente vigente, como lo atestigua el intento de
ilegalizar el consumo de bebidas alcohólicas en la calle bajo la justificación de evitar
futuros actos delictivos y la degradación Hsicay moral de la juventud.
16. Tal aseveración está hoy en plena vigencia, sobre todo si tenemos en cuenta los
informes que muestran los efectos inocuizadores causados por el encieno carcelario
(menoscabo físico y psíquico, homicidios, suicidios, etc.). Además, el condenado debe
aceptar, en contra de su libertad, el régimen que paia su reinseición social se le im-
ponga como el más adecuado (cuestión que también aparece en aquellos casos en los
que la concesión de la libertad condicional depende de la aceptación de un tratamien-
to terapéutico).

74
tivos penales» (Trinidad Fernández, 1991, 323), sirvió de base
para la elaboración de un complejo entramado legislativo e ins-
titucional ajustado a la idea de peligrosidad social durante el
primer tercio del siglo xx, para extender las competencias legis-
lativas y judiciales sobre una iranja de la población que hasta
entonces había sido difícil de controlar y, también, para crimi-
nalizar nuevas conductas con la excusa de su doble finalidad:
protección social y reeducación, reforma y readaptación del pe-
ligroso (Sabater Tomás, 1964). Una de las dificultades funda-
mentales a la hora de aquilatar la prevención especial, teniendo
en cuenta que a partir de aquí vamos a incluir algunos ejemplos
que nos muestren su puesta en práctica, es la de establecer una
distinción clara entre las penas y las medidas de seguridad que
plantea, debido a que las primeras las mide no en función de la
formalidad del juicio de culpabilidad y sí de la peligrosidad so-
cial del autor del delito, su «temibilidad», especialmente puesta
de manifiesto en su probable reincidencia. Desde este punto de
vista, la pena no se adecúa necesariamente al delito, no sirve
para prever la contingencia de la reincidencia y mucho menos
se puede saber el efecto que va a tener sobre un individuo.
Veamos a continuación, para su reflexión y como una suerte
de apéndice interior de este trabajo, la transcripción de una
sucesión de textos cuya intención, restringida a su comparación
con las elaboraciones teóricas expuestas en los apartados ante-
riores, esperamos que justifique el dilatado espacio que ocupan.

Continúa con el mismo aspecto de golfo y aun semisalvaje de

siempre.
Es un abúlico y un débil mental, que ha sufrido además los
ejemplos de una familia completamente anormal (hijo de madre
soltera que vivía amancebada y que al abandonarla hace unos
4 años el padre de este menor se amancebó con otro hombre) y
ha vivido en un gran abandono moral.
No creemos que este muchacho pueda dar mucho de sí y el
esfuerzo del educador ha de dirigirse principalmente y en primer
termino a despertar en el espíritu de este menor el sentido moral
que está en él muy atrofiado."

17. Dictamen médico-psicológico realizado a petición del Tribunal Tutelar de Me-

nores de Barcelona en 1921. Se trata de un niño de II años que fue detenido por la
policía cuando se hallaba vagando en solitario por la calle. Recluido en un refoimato-

75
 Se trata de otro callejón sin salida. Consei-va el mismo aspecto de
degenerado y su facha habitual de chino con visos de gitano. Es
uno de los tipos más raros que corren por el mundo.
Está aburrido en el r'eformatorio donde dice que le pegan
mucho. No sabe nada de los de su casa.
No se ve solución pues es un tipo difícil y no se le ocurre al
que esto escribe lugar donde colocarle.'*
JVIenor sordo y mudo, resultando imposible usar los tests de Bi-
net-Simon, Terman y Vermeyleu. Con todo, se trata de un niño
que cae dentro de los denominados imbéciles superficiales. Ade-
más, tiene un ojo sin visión y aunque no hay manera de enten-
derse con él de ninguna manera, por su conducta que hemos
indagado y su manera de comportarse, creemos que, aparte de
ser oligofrénico, está perturbado psíquicamente.
Orientación de tratamiento: está fuera de duda, que nunca ser-
virá para nada útil y tampoco es posible colocarlo en libertad por
los peligros que comportaría para él y posiblemente para los de-
más, razón por la que creemos que debería instai-se su reclusión
definitiva en un establecimiento manicomial. Hay que tener en
cuenta que este menor puede ser especialmente temible bajo el
aspecto sexual, ya que está orgánicamente bien constituido y ca-
rece de todo freno moral e intelectual."
[...] no fíie al colegio y a los 8 años lo colocó su padre de pastor
[...] y estuvo así 2 o 3 años. Luego hizo faenas agrícolas con su
padre, ganando un jornal; otras temporadas parado; que pasaba
hambre y privaciones de lo más preciso para vivir, y aun era
maltratado de palabra y obra por su padre cuando estaba borra-
cho; que a eso fue debido que pensara marcharse de casa y así lo
hizo hace unos años, yendo a parar a Valencia a casa de su tíos
[...], que lo colocaron en casas de campo; que en una estuvo
aproximadamente un año, y lo cambiaron por ganar más, y fue a
otra, en la que estuvo unos 8 meses, o 10; [...] que estuvo también

rio durante un año, tras egresar del mismo permaneció 5 años más en libertad vigila-
da. Como en muchos otros casos, su expediente fue archivado al percibirse el delegado
de vigilancia del Tribunal de que había marchado hacía un año de Barcelona junto a
su familia.
18. Dictamen médico-psicológico realizado por los seivicios técnicos adscritos al
Tribunal Tutelar de Menores de Barcelona en 1921. Se tiata de un niño de 13 años
detenido por hurtar chatarra. Permaneció dos años recluido en un refoimatorio barce-
lonés donde, tras contraer una enfermedad infecciosa, falleció.
19. Dictamen médico-psicológico elaborado para el Tribunal Tutelar de Menores
de Barcelona en 1936 (orig. en catalán). El protagonista del expediente, incoado por
vagancia, es un niño de 12 años. Recluido en una de las instituciones auxiliares del
Tribunal durante dos meses, fue finalmente derivado a un manicomio.

76
 trabajando en faenas del campo en Caitagena y no recibió jornal
los 2 primeros meses; [...] hace unos 2 años por primera vez vino
a Barcelona, y se dedicó a pedir, y dormía en una casa de dormir,
y comía potajes en las tabernas del barrio Chino; que fue detenido
varias veces por las rondas por implorar la caridad por las Ram-
blas, etc. [...] Constan sus detenciones en las fechas siguientes: 31
julio 1933; 16 abril, 19 mayo, 29 junio, 6 julio, 24 julio, 6 agosto,
28 octubre y 13 noviembre 1934; y 11 enero y 31 mayo 1935.
En 31 julio 1934 fue repatriado a Valencia [...], estuvo allí
unos 10 días y al acabar la recolección de la patata quedó sin
trabajo, y se vino a Barcelona de nuevo. En septiembre se fue a
Francia y trabajó en la vendimia; [...] de nuevo en Barcelona fue
detenido en octubre por pedir limosna; que obtenía unas 1,50 o 2
ptas. al día, y con ellas comía y dormía en camastro; que nunca
ha robado nada, ni se lo ha aconsejado nadie; que siempre fue
solo a pedir, contadas veces acompañado.
Que 2 veces ha estado en el asilo del Parque, detenido por
mendigo, y una de ellas tuvo que pasar al hospital Marítimo, por
padecer sama; que ha estado 2 veces en el asilo del Puerto,
por iguales causas; y que en la cárcel estuvo 2 veces, una 22 días,
y 8 la segunda, sobreseyéndole la causa, por vago. [...] Padeció
sífilis y fue tratado con las inyecciones del caso; que en Valencia
sufrió también una blenorragia; que está fichado en la cárcel de
ésta. [...] En el barrio Chino convivía con gente maleante y lo
mismo en la casa de dormir [...]. Este joven es alto, delgado:
parece un retrasado mental, un cretino, quizá, o con síntomas
del mismo; corto por tanto de inteligencia y desinemoriado; con
aspecto de padecer una miseria fisiológica; ha llegado a un grado
peligroso de perversión moral en su vida de mendigo y en con-
tacto con los de su igual y maleantes de toda clase. La blenorra-
gia y la sífilis han influido también en su perjuicio corporal; pa-
dece granulación en la cara. Tiene un lunar pequeño, con pelo
algo largo, en el carrillo derecho [...]. Su aspecto exterior es el del
infelizote pastor; pero, ha coirido demasiado en los bajos fondos
del barrio Chino de una ciudad como Barcelona, que lo han de-
generado; está desorientado y con su alma destrozada con tales
enseñanzas y perversión moral.^"

20. Este documento y el siguiente se incluyen en el expediente de un muchacho de

17 años que fue sometido a la tutela del Tribunal Tutelar de Menores de Baicelona en
1935 tras serle aplicada la Ley de Vagos y Maleantes. El primero incluye un exti-acto
del informe elaborado por un policía adscrito al Tribunal y el segundo es un texto
extraído de las diligencias del Juzgado de Instrucción. Después de permanecer cerca
de dos meses en un reformatorio, se fugó. Su expediente fue archivado definitivamen-
te merced al decreto que en 1936 estableció la mayoría de edad en los 18 años.

77
 Resulta que dicho sujeto carece de medios de vida, habiendo sido
detenido varias veces por implorar la caridad y denunciado por el
delito de amenazas de muerte. Convive con gente maleante, por lo
que es lógico suponer que sea peligroso paia la sociedad, aunque
dados sus pocos años, no ha tenido al parecer intervención directa
en delitos contra la propiedad. La conducta que observa, es mala.

Frente a la extraordinaria capacidad discursiva de los diferen-

tes autores que defienden la bondad de las intenciones que subya-
cen en la aplicación de las medidas descritas en este trabajo, la
lectura de documentos que muestran los razonamientos que jus-
tifican su aplicación ofi'ece la oportunidad de acercarse a unas
prácticas que desvelan su intolerancia, desprecio y mediocridad.
Desde nuestro punto de vista, directamente relacionado con lo
observado en nuestra investigación, los cuatro casos sintetizados,
en modo alguno excepcionales,^' n o sólo ejemplifican de una for-
ma más contundente que cualquier disertación crítica hacia el
correccionalismo y el positivismo las particularidades de estas
doctrinas, su puesta en práctica y el modo en el que interactua-
ron, sino que también podrían servir como evidencia para aque-
llos autores que preconizan su vigencia en la política criminal de
hoy en día (Suva Sánchez, 2000). La fisionomía «sospechosa» de
u n individuo, la percepción del entorno que le rodea como fuente
de corrupción moral, el temor obsesivo que despierta en las gen-
tes por no haber sido sometido a u n proceso socializador norma-
lizado o su adecuación a conductas que se perciben como desvia-
das según u n modelo social que tiende a la homogeneización, son
pautas no sólo susceptibles de afectar a aquellos grupos sociales
subordinados a u n estado de exclusión, sino que se planean como
medidas de presión, control e intimidación que indican el que
debe ser «buen comportamiento» en u n sentido amplio, no sola-
mente jurídico,^^ de todos los ciudadanos.

21. Medidas y circunstancias similares a las expuestas afectaron a cientos de los

casi 12.000 niños que entre 1921 y 1936 pasaron perlas oficinas del Tribunal Tutelar
de Menores de Barcelona.
22. Nos referimos a la propagación entre la social civil, sobre todo a través de los
medios de comunicación de masas, de una concepción despectiva y críminalizadora
de determinados colectivos sociales. Sin echar mano aquí del que aparece como ejem-
plo más recun*ente, el de los inmigrantes provenientes de ciertas zonas de África,
tengan o no papeles, piénsese en uno aparentemente más sutil, pero con repercusiones
legales igualmente contundentes y capaz de generar un clima de persecución social;

78
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ción, «sospechoso» poitjue a su desesperada situación se añade el lastre de ser visto
como un vago.

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80
 MOVIMIENTOS ANARQUISTAS
Y EL lUS PUNIENDI ESTATAL

Mónica Aranda Ocaña

1. Introducción

Se ha considerado importante tratar en este artículo el movi-

miento anarquista y los personajes enmarcados en el mismo, dado
que, tal y como se tratará de plasmar, el pensamiento derivado del
mismo podría calificarse como de antecedente claro del patrimo-
nio ideológico de la izquierda, dentro de las variantes y especifici-
dades que puedan establecerse, con respecto a las tesis relativas a
la crítica al sistema penal, en especial, como antecedente directo
de las tesis abolicionistas. A pesar de que las mismas no van a ser
tratadas en este breve artículo, probablemente, la mayor parte de
los postulados que van a ser defendidos por algunos de los princi-
pales exfxmentes del denominado movimiento anarquista encon-
trarán reflejo y defensa en el llamado movimiento abolicionista
que se dará con posterioridad en la historia.
Paradójicamente a lo que se acaba de referir, por todos es co-
nocida la total ausencia de ninguna referencia a este movimiento
en los estudios relativos a la crítica del iiis puniendi, del sistema
retributivo penal, incluso por los que se enmarcan en lo que se ha
venido a denominar como la «criminología crítica». IVobablemen-
te dicha ausencia no sea del todo casual, si tenemos en cuenta,
entre otras cuestiones ya de carácter histórico, la feroz represión
sufrida por aquellos que defendieron los planteamientos que se
van a exponer a continuación y la identificación, a veces incluso de
manera automática, de los términos anarquismo y terrorismo,'

1. «La asociación del anarquista con el tenorismo político esta todavía bien afenTi-

81
etc. No por ello debe caerse en la ingenuidad de afímiar que liistó-
ricamente no fue así: si bien es cierto que determinados sujetos
implicados en este movimiento anarquista optaron por el meca-
nismo de la defensa violenta, no es menos cierto que ello provocó
una verdadera escisión en el seno de este movimiento, conllevan-
do, consecuentemente, que aquellos anarquistcis que trataron de
defender sus ideas desde un plano no violento fueron identificados
políticamente con los primeros.
Tal y como explícita muy claramente, desde mi punto de vis-
ta. Pió Marconi, las diferentes hipótesis contestatarias al modelo
represivo jurídico se configuran básicamente en tres estrategias:

— La terapia de la ideología: según la cual, el criminal con la

ruptura de la norma penal manifiesta su necesidad de
contestación al orden social vigente y, por ello, se propo-
ne la inserción del delincuente en un proyecto más am-
plio de modificación de la sociedad en el sentido de limi-
tación de los aspectos marginales de la sociedad, en es-
pecial la titularidad de los bienes individuales.
— La terapia de la comunidad', según la cual, debido a la
ausencia de un tejido de solidaridad que permita una
verdadera reinserción, provoca nuevas formas de con-
ducta desviada.
— La estrategia de la indiferencia: según la cual, la verdadera
respuesta al orden vigente debe píisar por el tiTibajo político
en la configuración de una comunidad en la que la con-

da en la mente popular. Pero no se trata de una asociación necesaria, ni tampoco

puede justificarse históricamente excepto en grado limitado. Los anarquistas coinci-
den sustancialmente en sus objetivos generales últimos. Sobre las tácticas necesarias
para alcanzar tales objetivos han mostrado singular desacuerdo, especialmente por lo
que hace de empleo de violencia. Los tolstianos no admitían la violencia bajo ninguna
circunstancia. Godwin quería conseguir el cambio por medio de la discusión y Pioud-
hon y sus seguidoi"es medíante la proliferación pacífica de organizaciones cooperati-
vas. Kiopotkin aceptaba la violencia, pero sólo a regañadientes y eso porque creía que
la violencia era inevitable durante las revoluciones y que las revoluciones eran asimis-
mo etapas inevitables en el progreso humano. Incluso Bakunin, aunque luchó en mu-
chas baiTicadas y exaltó la sed de sangre de los levantamientos campesinos, tuvo tam-
bién momentos de duda, cuando señalaba en tono de contrito idealismo: «las revolu-
ciones sangiientas son con frecuencia necesarias a causa de la estupidez humana.
Pero siempre son un mal, un daño monstruoso y un gian desastre, no sólo por lo que
respecta a las víctimas, sino también por la pureza y la perfección del fin en cuyo
nombre esas revoluciones se suscitan» (Woodcok, 1979, 17).

82
 ducta desviada, sea de la clase que sea, tenga la posibilidad
de expresarse. Es decir, ausencia de censura social, en
nombre de la conciencia colectiva, del comportamiento di-
verso, ausencia de modelos coercitivos de normalidad.

Estas tres estrategias tienen claros exponentes en pensadores

anarquistas que se desarrollarán posteriormente, así: en cuanto
a la terapia de la ideología, la misma ya fue sostenida por el
propio Bakunin quien destacaba que el sujeto «fuera de la ley»
pretende revelarse contra el estado de cosas existente, debiendo
recordar que para este autor el Estado es «una máquina militar
de guerra perenne contra las clases explotadas y oprimidas»; por
lo que respecta a la terapia de la comunidad, este tipo de estrate-
gia ya fue formulada por líropotkin (incluso por Godwin), quien
consideraba que ninguna sociedad podría hacer desaparecer por
completo la criminalidad y, siendo ello así, los criminales de la
nueva sociedad por él planteada no deberían ser segregados,
sino, por el contrario, deberían ser tratados con terapias específi-
cas, tanto más eficaces cuanto menor fuera el aparato coercitivo
que las rodee; y, en lo que atañe a la estrategia de la indiferencia,
el máximo exponente de la misma fue Max Stimer al afirmar
que, junto al Derecho, la moral también participaba como forma
de reducción de los individuos a un parámetro detemiinado de
normalidad y, por ello, defendería un proyecto de «asociación»
de desiguales en donde la solución de los conflictos que se plan-
teen pasa por el derecho de autodefensa de los individuos, sin
ninguna intervención de la sociedad (cfi-. Marconi, 1979).

2. Conceptualización tennmológica

«Limpia, fija y da esplendor», tiene como lema la

corporación que representa la autoridad, siquiera
mora, respecto del idioma, y todavía, dando referen-
cia a la retórica y sobre la lógica, no han comprendi-
do los sabios que la forman, y creo que ni la inmen-
sa mayoría de los que piensan, hablan y escriben,
que sin precisión con los nombres de las ideas no
pueden hacerse juicios, lo mismo que con números
heterogéneos no pueden hacerse operaciones arit-
méticas [Lorenzo, 1951, 10].

83
 Las expresiones «movimiento, pensamiento y tradición anar-
quista/libertaria» son, por sí mismas, confusas, poco precisas o
demasiado abarcadoras. Se trata en realidad de una serie de
pensadores, activistas y autores que expresan de modos muy
diferentes, en ocasiones, ideas que sí son comunes, tal y como
se tratará de plasmar en el rápido repaso a los principales per-
sonajes del denominado «movimiento anarquista». A pesar de
ello, se va a tratar de formular una definición para los términos
«anarquismo/anarquía», dado que, tal y como señala Jacques
Duelos, «El anarquismo es una concepción individualista de la
vida, opuesta a toda forma de organización estatal, tanto del
Estado socialista como del Estado capitalista y, naturalmente,
tal concepción dualista entraña numerosas variantes según los
individuos» (1973, 9). Sobre la base de un diccionario básico
podríamos entender por «anarquismo» la «doctrina política que
propugna la supresión del Estado. Filosóficamente se apoya en
la idea de que, siendo el individuo la única realidad, es ilegítima
cualquier forma de autoridad que limite su libertad».^ El anar-
quismo quiere significar una liberación de todo poder superior,
ya sea de orden ideológico: la religión, la doctrina política, etc.;
de orden político: en tanto expresión del poder económico; de
orden económico: la propiedad de los medios de producción;
de orden social: la pertenencia a una clase o rango determina-
do; o de orden jurídico: la Ley, en tanto que resulta ser la expre-
sión práctica de la voluntad de represión del aparato estatal. La
legislación representa, para estos pensadores, una forma de
contención de las condiciones sociales para la libertad, siendo
un medio de acentuación y de diferenciación entre el fuerte y el
débil y, según el anarquismo social, entre el rico y el pobre,
entre el capitalista y el proletariado. A pesar de ello, el anarquis-
mo sí va a reconocer cierta forma de jurisdicción: sólo aquella
que sea libre y espontánea, que surja de una exigencia concreta
y que debiera ser interpretada como una intervención de carác-
ter terapéutico en los casos de males sociales, teniendo así por
objeto la «curación» de dichos males y no la exclusiva persecu-
ción y condena. Del mismo modo queda definido este plantea-
miento en la obra de George Woodcock al señalar que el anar-

2. Diccionarío Enciclopédico Planeta Anosíini, 1992, Barcelona.

84
 quismo es «un sistema de pensamiento social que apunta a
cambios fundamentales en la estructura de la sociedad y par-
ticularmente —^pues éste es el común elemento que une a todas
sus formas— a la sustitución del Estado autoritario por alguna
forma de cooperación no gubernamental entre individuos li-
bres» (1979, 15). En definitiva, según Norberto Bobbio et al. en
el Dizionario di Política, por anarquismo se va a entender el
movimiento que asigna tanto al hombre en particular como a la
colectividad el derecho a disfrutar de plena libertad, sin límites
normativos, de espacio o de tiempo, a excepción de los lími-
tes que surgen de la existencia misma del ser humano: es decir,
la libertad de obrar sin encontrarse «oprimido» por cualquier
tipo de autoridad, hallando como único obstáculo la naturaleza,
o el razonamiento del «sentido común», la voluntad interna de
la colectividad, para que cualquier individuo, sin tener que do-
blegarse y sin ninguna constricción, actúe en virtud de una in-
dependencia fruto de la voluntad. Incluso, uno de los autores
más destacados en este movimiento, como es Kropotkin, se
atreve en la proposición de una definición acotada del término
«anarquismo»: «El anarquismo es una tentativa de aplicar al
estudio de las instituciones humanas las generalizaciones obte-
nidas por el método inductivo de las ciencias de la naturaleza; y
una tentativa de prever los pasos futuros de la especie en el
camino de la libertad, la igualdad y la fraternidad, con vistas a
lograr la mayor cuantía de felicidad para todas las unidades que
la forman» (1977a, 216).
En definitiva, podría señalarse que el anarquismo no es ni
más ni menos que el intento de arreglar los asuntos que confie-
ren a la vida en sociedad por medio de pactos libres, es decir,
sin contar con representantes investidos de facultades legislati-
vas. Tal y como destaca Ricardo Mella, «Que el pueblo proceda
por sí mismo a la organización de la vida social» (1975, 46).^
Por su parte, la palabra anarquía procede del griego: de un
lado, el prefijo «a» que significa «no», «la falta de», «la ausencia
de» o «la carencia de» y, de otro lado, «archos» que significa

3. Evidentemente, no todos los pensadores del momento tenían la misma opinión.

Así, Maurice Moissonier destacaba que «Las dificultades para delimitar una teoría
anarquista residen en que el anarquismo se esfuerza por introducir en el movimiento
obrero el menosprecio hacia la teoría y la organización» (1974, 122).

85
«soberano», «director», «jefe». Según el Diccionario de Filosofía
Harper Collins, los términos anarchos y anarchia significan «no
tener gobierno - estar sin gobierno». Siendo así, el movimien-
to anarquista no es puramente un movimiento antigobiemo,
sino que es primeramente un movimiento contra la jerarquía,
dado que es ésta la estructura organizante que da cuerpo a la
autoridad. De algún modo, esta filosofía se registra en la máxi-
ma que estableció Bakunin en La filosofía política de Bakunin: el
anarquismo científico: «¿Queréis hacer imposible que nadie opri-
ma a su semejante? Entonces aseguraros de que nadie posea el
poder». Así, con ausencia de soberanos, es el único camino via-
ble para conseguir un sistema social que ñincione, llevando al
máximo la libertad individual y la igualdad social, libertad e
igualdad que se encuentran en mutuo apoyo.'' En el mismo sen-
tido. Constante Amor y Naviero señala que «una forma de Go-
bierno determinada, ni menos el que ejerzan éste tales o cuales
personas, no son cosas esenciales ni absolutamente necesarias
a la vida, y aun a la vida adecuada de un Estado» (1917, 297).

3. Anales de la filosofía anarquista

En el debate doctrinal, se data el momento de un «pensa-

miento anárquico» a finales del siglo XVni, con una obra famosa
de Wüliam Godwin, Enquiry Conceming Political Justice, en la
cucJ se determina que anarquismo es el rechazo a toda autoridad
gubernativa y a la ley, insistiendo en una dinámica basada en la
razón y en un justo equilibrio entre la necesidad y la voluntad,
con un pilar esencial cual es la total libertad ético-poKtica del
individuo, tan sólo realizable en un régimen de desaparición de la
propiedad privada. No me extenderé más en este autor dado que
ya ha sido explícitamente explicado con anterioridad.
La filosofía del anarquismo puede rastrearse desde los siglos
XVII y xvni, con figuras como Gerard Winstanley {The Law of
Freedom, 1652) y William Godwin {Ensayo sobre la justicia polí-

4. Como dato histórico, debe destacai:se que los ténninos «anaiquía» y «anaiquista»,
se usaix)n libremente por primera vez en sentido político duiante la Revolución ftancesa,
con un claro contenido de cn'tica negativa, incluso de insulto, utilizado por vaiios partidos
frente a los partidos, por regla genei-al, de izquierda (Woodcok, 1974, 12).

86
tica, 1793), aunque no sería hasta la publicación de Investiga-
ción sobre la justicia política (1793) de este último, cuando apa-
recería el cuerpo doctrinal básico del anarquismo, sin olvidar a
Joseph Proudhon, quien por primera vez se autodenominó
anarquista dándole al vocablo un carácter de afirmación orgti-
Uosa e identificándolo con la ideología y el movimiento que ha-
brían de llevar hasta el límite las posibilidades de igualdad y
libertad abiertas tras la revolución ilustrada.
A pesar de ello, hubo que esperar hasta la segLmda mitad del
siglo XDC para ver surgir el anarquismo como teoría coherente
con un programa sistemático y desarrollado. Este trabajo de
sistematización se llevó a cabo, principalmente por Max Stirner
(1806-1856), Pierre-Joseph Proudhon (1809-1865), ya destaca-
do, Mikhail Bakunin (1814-1876) y por Piort (o Pedro) Kropot-
kin (1842-1921), quienes tomando las ideas que se encontraban
en circulación en las secciones de la población obrera las expre-
saron por escrito.

3.1. Principales representantes

A continuación, se tratará de reseñar las teorías de los princi-

pales personajes que participaron, directa o indirectamente, del
«ideal» anarquista y los mecanismos que se utilizaron para la de-
fensa del mismo, tratando cisí de cubrir la necesidad de una expli-
cación globíil del movimiento (que no puede deirse ]X)r los motivos
anteriormente expuestos) en los diferentes actores implicados.

3.1.1. RudolfRocker

Tal y como ya se ha destacado, el anarquismo aboga por la

creación de la anarquía, una sociedad basada en el principio
«Sin soberanos».^ Rudolf Rocker, como socialista libertario, ya
destacaba que tanto socialistas como anarquistas mantenían
que tanto la propiedad privada de la tierra como el capital y la
maquinaria tenían contados sus días; es más, que la sociedad
debía tender a una reducción tal de las funciones del gobierno

5. Ya Maquiavelo señalaba que «toda forma de gobierno lleva en sí los géimenes

que han de an-uinarla» (Lombroso, 1977, 18).

87
que el mismo desaparecería también, consiguiendo, de este
modo, una sociedad sin gobierno, la anarquía. En el mismo
sentido se expresará Anselmo Lorenzo cuando destaca que la
sociedad como tal es «natural» pero el Estado es «transitorio y
pasajero» y, por tanto, el mismo tiene un límite: «vivirá no más
mientras dure el privilegio y el consiguiente antagonismo de los
intereses, y morirá por incompatible con la reorganización na-
cional y armónica de la sociedad» (1971, 44).
En El pensamiento de Rudolf Rocker,^ cuando hace referen-
cia a la ideología del anarquismo, destaca que el anarquismo no
es una solución definitiva a todos los problemas humanos,
pero, a pesar de ello, afirma: «El poder actúa solamente de ma-
nera destructiva y se inclina siempre a reducir toda manifesta-
ción de vida social a la camisa de fuerza de sus normas. Su
expresión intelectual es el dogma muerto, y su forma física la
fuerza bruta. Y esa misma estolidez de sus objetivos marca
también su impronta en sus representantes y los hace a menu-
do estúpidos y brutales, aun en el caso de que en un principio
estuvieran dotados de gran talento... La liberación del hombre
de la explotación económica y de la opresión intelectual, social
y política que encuentra su expresión más cabal en la filosofía
del anarquismo, es el primer requisito para el perfeccionamien-
to de una cultura social superior y de una nueva humanidad»
(web site http://.perso.wanadoo.es).
Rocker consideró que cuando se reducía al mínimo la in-
fluencia del poder político sobre las fuerzas creativas de la so-
ciedad, ya que los regímenes políticos trataban de conseguir
siempre la uniformidad y de someter a su tutela todos los as-
pectos de la vida social sometiéndolas a la camisa de ftierza de
sus normas, se desarrollaba al máximo la cultura. Concluía este
autor que para la conservación del poder eran vitalmente nece-
sarias las formas rígidas, las normas muertas y la forzada su-
presión de las ideas, y por ello intenta siempre mantener las
cosas tal como son, ancladas y seguras en los estereotipos. De

6. Rudolf Rocker fue un ilustre pensador anaiquista alemán. Expulsado de Alema-

nia y establecido en Gran Bretaña, donde peleó por el respeto de los trabajadores
judíos e inmigrantes. Expulsado de Gran Bretaña durante la Piimera Guena Mun-
dial donde fue considerado como «enemigo extranjero», volvió a su tieii'a natal don-
de fue perseguido por los nazis, lo cual le obliga a marchar a EE.UU. para continuar
su lucha.

88
este modo, esa misma estolidez de sus objetivos marcará tam-
bién su impronta en sus representantes haciéndoles a menudo
brutales, aun en el caso de que en un principio estuvieran dota-
dos de gran talento. Podría destacarse que para Rocker el que
se esfuerza constantemente por reducir todo a un orden mecá-
nico termina por convertirse él mismo en una máquina y pierde
los sentimientos humanos.
Por todo ello, este autor es un entusiasta de la defensa de la
libertad de los individuos, ya que sólo ésta podrá provocar gran-
des transformaciones sociales e intelectuales. Todo aquello que
oprima, limite o recorte esta libertad conlleva a un adiestra-
miento que asfixia cualquier tipo de iniciativa individual o so-
cial, creando así subditos en lugar de hombres libres. La liber-
tad es la esencia de la vida, el motor de fuerza de todo desarro-
llo intelectual y social, la que crea, según Rocker, cualquier pro-
yecto para el futuro de la humanidad. De este modo, el anar-
quismo para este autor, como movimiento de intento liberador
del hombre de la explotación económica y de la opresión inte-
lectUcJ, social y política, es el primer requisito para el perfeccio-
namiento de una cultura social superior y de una nueva huma-
nidad. Puesto que el anarquismo no es un sistema cerrado de
ideas, sino una interpretación del pensamiento que se encuen-
tra en constante circulación, no se puede oprimir en un marco
firme si no se quiere renunciar a él, ya que cuando una idea se
convierte en dogma y no es accesible ya a ninguna capacidad
de desenvolvimiento interior comienza, según Rocker, el domi-
nio de la teología, y toda teología se apoya en la creencia ciega
en lo firme, lo inmutable y lo irreductible, cuestiones tales que
se asentarían como el fundamento de todo despotismo.

3.1.2. MaxSdmer

Max Stirner, cuyo verdadero nombre era Johann Kaspar

Schmidt, nació en la atmósfera de la filosofía romántica alema-
na y defendió un anarquismo que categorizaba de forma extre-
ma el individualismo o egoísmo influenciado por las ideas hege-
lianas^ (esencialmente por la dialéctica hegeliana), colocando al

7. Su influencia hegeliana viene motivada por la denominada perspectiva er¡¡omé-

Irica de Hegel, es decir, por la perspectiva por la cual se exalta la fuerza y el poder de la

89
individuo único antes de todo, del Estado, de la propiedad, de la
ley o del deber, como así queda plasmado en su obra El único y
su propiedad, obra de la cual algunos autores han señalado que
se trata de un grito a la libertad y a la rebeldía del «yo». Esta
obra fue tan duramente criticada que incluso la obra de Marx y
Engels LM. ideología alemana se ha calificado por Carlos Díaz de
obra anti Stimer, «señalando que del total de 530 páginas en
cuatro capítulos de que consta esta obra, el dedicado a Stimer
ocupa 337 páginas...» (1998, 15). Incluso, esta obra ha sido en-
juiciada por los propios anarquistas; sirva como ejemplo la crí-
tica realizada por Kropotkin, quien destacó que, en definitiva,
esta obra suponía una vuelta a la idea del Estado y a la defensa
del uso de su coerción: «Su posición es, pues, la de Spencer y de
todos los economistas de la llamada Escuela de Manchester,
que también empiezan con una severa crítica del Estado y aca-
ban con su pleno reconocimiento a fin de mantener los mono-
polios de propiedad, de los que el Estado es un bastión impres-
cindible» (1977a, 182).
Las dos coordenadas que sitúan a Stimer son básicamente
el anarquismo individualista y la crísis de la filosofi'a alemana.
Como libertario, se halla entre los primeros anarquistas indivi-
dualistas en cuya corriente se pueden enmarcar otros autores
como Godwin y Shelly. A pesar de ello, Stímer fue califica-
do como una estrella fugaz de la corriente anarquista; de hecho,
el propio Bakunin ni Uega a nombrarlo en ningún momento, aun-
que pareciera que su denuncia del Estado, de la transcendencia
y de la metafísica y su revigorizadora imagen del «yo» indivi-
dualista y egoísta sí produjo estragos en la teoría filosófico-polí-
tica. El propio Benito Mussolini hizo referencia a las ideas de
Stimer en su artículo «Viejas costumbres» {Popólo d'Italia, 12-
12-1919): «¡Basta ya, teólogos rojos y negros de todas las igle-
sias, de promesas abstractas y falsas sobre paraísos que no ven-

voluntad (de una voluntad apasionada), la subjetividad del yo (por la que cada cual se
convierte en su propio promotor promovido, el denominado seífinade man, postulan-
do la máxima: possum erj¡o sum —puedo luego existo), olvidando, o quizás obviando,
que en la filosofía de Hegel sólo se reconoce la «personalidad» a quien logra elevai'se
en la condición de «propietario». Sin embargo, para nada le preocupa, a diferencia de
Hegel, ni el carácter histórico de lo real, ni la victoria de alguna clase sobre las demás
ni alguna racionalidad, es más, Stimer va a reaccionar contra Hegel en la ciítica a los
grandes sistemas, al mundo de las grandes abstracciones (cfr. Díaz, 1998).

90
 drán! ¡Basta ya, ridículos salvadores del género humano, nos
reímos de vuestros infalibles "hallazgos" de felicidad! ¡Dejad li-
bre el camino a las fuerzas elementales de los individuos, por-
que no existe realidad humana fuera del individuo! ¿Por qué no
volverá a ponerse de actualidad Stimer?» (Díaz, 1998, 17).
La filosofía anarquista de Stimer podría pasar por un anar-
quismo de corte radical, tal y como se señalaba anteriormente,
si no fuera porque en el anarquismo no todo se reduce a una
crítica al Estado. Para Stimer la crítica al Estado* (al que siem-
pre va a considerar despótico, se trate del régimen que se trate),
como negación del individuo, se motiva en una crítica y repul-
sión a toda vinculación projimal, cuestión bien distinta a la
mantenida por los anarquistas, quienes defienden una actitud
solidaria y asociativa. Esta crítica que realiza del Estado le lle-
va, consecuentemente, a negar la ley producida por éste, dado
que la misma será concebida en Stimer como la expresión de la
opresión que se ejerce contra el individuo «individual», y así se
expresa al señalar: «Las leyes de la razón son la expresión del
hombre mismo, para que "el Hombre" sea razonable y "la esen-
cia del Hombre" implique necesariamente esas leyes. Piedad y
moralidad difieren en que la primera reconoce a Dios y la se-
gunda al hombre como legislador. Desde un cierto punto de
vista de la moralidad se razona así poco más o menos: o el
hombre obedece a su sensualidad y por ello es inmoral, u obe-
dece al Bien, el CUEJ, en sentido moral (sentimiento, preocupa-
ción del Bien) y en este caso es moral... Así se completa y hace
absoluta finalmente la dominación de la ley: "No soy Yo quien
vivo, es la Ley la que vive en mí"» (cfr. 1985, secc. 1.").
En este ataque al Estado se diferencia Stimer de otros anar-
quistas, como Bakunin o Kropotkin, en que la crítica realizada
por estos últimos al Estado corresponde con una defensa de la
sociedad, sin embargo para Stimer la crítica al Estado no con-
lleva como consecuencia la defensa de la sociedad, ya que para
él el sujeto individual no puede contar con ésta, puesto que el
hecho de asociarse hace olvidar a los hombres su principal lu-
cha, cual es la defensa de sí mismo.

8. «Así pues, fuera todo funcionario, todo administrativo, todo civil seiTÍdor de la
cosa pública, porque la res publica no funciona más que a costa de los paganos indivi-
duales contra los que por otra paite ejerce su dominación» (Díaz, 1998, 47).

91
3.1.3. Mikhail Bakunin

Mikhail Bakunin es la figura central en el desarrollo de las

ideas y del activismo anarquista moderno y recalcó el papel del
colectivismo, la insurrección de las masas y la revuelta espontá-
nea en la creación de una sociedad libre y sin clases sociales.^
Tomando el concepto de alienación religiosa de Feuerbach («Si
Dios existe el hombre es esclavo») como fundamento de la ne-
gación de la libertad por parte de cualquier autoridad humana,
encuentra que la máxima negación de esa libertad es el Estado.
Y, dado que el sostén del Estado es la propiedad privada de los
medios de producción, abogará por la destrticción del mismo
para enarbolar la bandera de la propiedad colectiva. De ahí se
seguiría la rebelión contra la estructura económica existente
como único camino para la nueva humanidad.
Hay que tener en cuenta que el anarquismo se desarrolló en
constante oposición a las ideas del marxismo,'" la democracia
social y el leninismo; así, el anarquismo no participaba de la
convicción marxista de una única clase redentora, no obstante
comparten algunas ideas con algunos marxistas, en especial la
crítica que realiza Marx del capitalismo. Según Rudolf de Jong,
«Anarquistas y marxistas coincidían en creer que para poner fin
a esas relaciones de la propiedad tan injustas sólo podía lograr-
se por medio de la revolución. Y aunque no se concebía la revo-
lución sin violencia, la revolución significaba antes que nada
liquidar la estructura existente, pero no necesariamente en un
supuesto de violencia y a partir de postulados violentos» (1974,
7). Debe destacarse que los famosos enfrentamientos entre Ba-
kunin y Marx supusieron la división del movimiento revolucio-
nario europeo. Respecto a este conflicto entre marxistas y baku-
nistas el propio Kropotkin manifestó que no se trababa de un
enfrentamiento personal, sino más bien de un conflicto entre la
adopción de principios del federalismo o bien principios de la
centralización." Se puede decir que este conflicto finaliza con

9. «En la verborrea pseudo-revolucionaria de los bakunistas, se trataba de la des-

trucción de todo lo que se denomina orden público, de tal manera que se produjera el
completo amorfismo-» (Duelos, 1973, 14).
10. Marx esperaba que con el desanxillo progresivo de los hechos económicos se
llegaría a la superación de todos los poderes absolutistas del Estado (Rocker, 1971,68).
11. «Entre la Comuna libre y el gobierno paternalista del Estado, entre la acción

92
la expulsión de Bakunin y sus seguidores de la Asociación Inter-
nacional de los Trabajadores (AIT) en el Congreso de la I In-
temacioncd celebrado en La Haya, los días 2 al 7 de septiembre
de 1872, por haber fundado éste en Europa una asociación pa-
ralela denominada Alianza de los Hermanos Internacionales (fi-
nalmente denominada Alianza), «aprovechándose» (dirán los
miembros de la AIT) del renombre y la infraestructura de la
Asociación Internacional de los Trabajadores.'^
Bakunin siempre predicó la destrucción del orden por méto-
dos violentos rechazando cualquier tipo de control político o
subordinación a una autoridad. De hecho, consideraba, invir-
tiendo la relación causal del marxismo, que el capitalismo ser-
vía al Estado, y no al revés, de modo que la destrucción del
Estado traería aparejada la emancipación económica.
En Socialismo sin Estado: anarquismo}^ Bakunin ofrece su
propia definición de lo que debe ser la «justicia» abogando por
la disolución de todo aquello a lo que se denomine poder políti-
co: «Cuando hablamos de justicia, entendemos por ésta no la
justicia contenida en los códigos y en la jurisprudencia romana
—los cuales han basado, en gran medida, sobre las verdades de
la violencia alcanzada por la fuerza, violencia consagrada por
tiempo y en las bendiciones de alguna iglesia u otra (cristiano o
pagano), y por lo cual se ha aceptado como principio absoluto
que toda ley debe ser deducida por un proceso de razonamiento
lógico—; no, hablamos de aquella justicia que está basada úni-
camente sobre la conciencia humana, la justicia que ha de ser

libre de las masas populares y la mejora de las condiciones capitalistas vigentes a

través de la legislación. El conflicto entre el espíritu latino y el gist gemiano que, tras la
derrota de Francia en el campo de batalla, proclamaba su primacía en la ciencia, la
política, la filosofía e incluso el socialismo, presentando su prapia concepción de so-
cialismo como "científica" y tachando de "utópicas" todas las demás» {1977ÍI, 15).
12. Tras la resolución de la I Internacional, «La Alianza había organizado en Espa-
ña y Bélgica congresos que rechazaron las resoluciones del congiBso de La Haya. El
Congreso General respondió a los escisionistas en una resolución de 26 de enero de
1873 que decía: «Todas las sociedades y pereonas que se nieguen a reconocer las
resoluciones de los congresos, o que descuiden expresamente el cumplimiento de los
deberes impuestos por los estatutos y los reglamentos generales, se colocan ellos mis-
mos al margen de la Asociación Internacional de los Trabajadores y cesan de formar
parte de ella» (Duelos, 19673, 62).
13. Compendio de diversos artículos por Bakunin publicados en G.P. Maxinoff
(1953), The Political Philosophy of Bakunin, The Free Press, Nueva York. Se ha utiliza-
do en este caso la edición electrónica Anarchist Archives: Marxists Internet Archive,
1999 (trad. y ed. digital Proyecto Espartaco, 2001).

93
encontrada en el conocimiento de cada hombre —hasta en los
de niños— y que puede ser expresada en una sola palabra: equi-
dad [...]. Y es esta justicia, la que nos impulsa a asumir la defen-
sa de los intereses de la gente terriblemente maltratada y a exi-
gir su emancipación económica y social con libertad política.
[...] En otras palabras, el Estado debería disolverse en una so-
ciedad libremente organizada de acuerdo con los principios de
justicia. [...] Es necesario suprimir completamente, en principio
y de hecho, todo aquello que llaman poder político; pues, mien-
tras que el poder político exista, habrá gobernantes y goberna-
dos, amos y esclavos, explotadores y explotados» (2-4).

3.1.4. Piort Kropotkin

Un grupo anarquista, probablemente menos extremo, per-

mite la directa intervención social en la represión de los delitos
y resulta encabezado por el conde Pedro Alejandro Kropotkin
(1842-1921), ácrata contemplativo que levantó su voz contra las
prisiones, recordando que también antes de Pinel «se miraba a
los locos como endemoniados» y que fue el gran alienista fran-
cés quien en la época de la Revolución de 1789 quitó las cade-
nas a los dementes y los trató como enfermos. La obra de Kro-
potkin se popularizó a través de folletos baratos, casi todos re-
ediciones de artículos y discursos que adaptó a las necesidades
de la propaganda anarquista.
Curiosamente, debido al ambiente familiar en el que creció
Kropotkin, se esperaba de él que realizara la carrera militar.
Carrera militar en la que comenzó sus estudios sobre geografía,
que con el levantamiento de 1948 abandonaría para dedicarse a
estudios sobre política. Su vida estuvo jalonada por varios pe-
ríodos largos de encarcelamiento por su oposición al zarismo y,
posteriormente, al gobierno bolchevique. Durante la Segunda
Guerra Mundial, rompería la amistad con muchos de sus ami-
gos anarquistas por defender la causa aliada, puesto que éstos
consideraron este conflicto como una guerra puramente nacio-
nalista y capitalista.
El anarquismo de Kropotkin debe mucho tanto a la teorías
sociales rousseaunianas y al utopismo francés del siglo XIX
como al movimiento populista ruso. Predicó el igualitarismo y
la justicia social, pero a la vez defendió la libertad del individuo

94
contra toda autoridad y en favor de una ética social apoyada en
la noción de ajT-ida mutua, concepto que procede de la zoología
darwiniana y que Kropotkin convirtió en fundamento de la so-
ciedad humana.''' Kropotkin sostiene que el ideal anarco-comu-
nista no sólo defiende la propiedad colectiva (aspecto que lo
diferenció claramente de Bakunin),'^ sino tainbién la distribu-
ción en función de las necesidades, y no del trabajo;'* así se
reactivó el sueño de Tomás Moro (1477-1535) de un almacén
colectivo en el cual cada uno entregase cuanto hubiera produci-
do y obtuviese cuanto fuera de su necesidad.
El anarquismo es, para KJ"opotkin, una concepción del
mundo fundada en una interpretación mecánica de los fenóme-
nos que comprende la totalidad de la naturaleza y la vida de las
sociedades humanas. Por ello, consideraba que las ideas en tor-
no a la constitución del Estado, a la leyes del equilibrio social y
de las interrelaciones políticas y económicas no podían soste-
nerse por más tiempo ante la incesable crítica «en el gabinete y
en el cabaret, en los escritos de los filósofos y en la conversa-
ción diaria» (1977¿», 34-35). De este modo, este autor afirmará
que el origen del anarquismo surge de la misma protesta crítica
y revolucionaria que el socialismo, pero que existe una cuestión
que les diferencia, cual es que, mientras el socialismo se queda
en la crítica al capital y a la organización basada en la explota-
ción del trabajo, el anarquismo también va a criticar a las prin-
cipales fuentes de poder de dicho capitalismo: la Ley (elaborada
siempre por una minoría en interés propio), la Autoridad y el
Estado'7 (1977a, 168).
Resulta interesante examinar su libro Las prisiones desde la
portada del mismo. Así, en la presentación de éste, Kropotkin

14. «Se prevé ya un estado social en que la libertad del individuo no la limitarán
leyes ni contratos, sino sólo sus propios hábitos sociales y la necesidad que siente todo
el mundo de hallar cooperación, apoyo y simpatía entre sus semejantes» (1977a, 66).
15. Bakunin pensaba en la propiedad colectiva de los medios de producción, don-
de cada cual fuese remunerado según su trabajo.
16. En este sentido, Kiopotkin comulgaría más con las ideas de Paine, ya exami-
nado con anterioridad.
17. «El Estado se creó con el decidido propósito de imponer el dominio de los
terratenientes, los patronos de la industria, la clase militar y el clero sobre los campesi-
nos y sobre los artesanos de las ciudades. Y el rico sabe perfectamente que si la maqui-
naria del Estado dejase de protegerle, se desvanecería de inmediato su poder sobre las
clases trabajadoras» (1977a, 207).

95
 es preguntado acerca de las posibles diferencias entre un pensa-
dor anarquista y un reformador burgués, a lo que no duda en
contestar del modo siguiente: «Un rosario de ambigüedades
sólo zanjadas de modo concluyente por una obstinada negativa
a formular utopía administrativa ningtma, ni proponer un siste-
ma punitivo alternativo; su no complicidad con la lógica caree-
ral misma que ha funcionado desde siempre con un movimien-
to hecho de continuas iniciativas de reforma. Si se me pregun-
tara: ¿Qué podría hacerse para mejorar el régimen penitencia-
rio? ¡Nada! —respondería— porque no es posible mejorar una
prisión» (1977¿, 13).
A medida que uno avanza en la lectura de esta obra, puede
observar como las críticas de ICropotkin a la cárcel, a todo el
sistema penitenciario y, de algún modo, al sistema penal en su
conjunto, van haciéndose más mordaces. Se afirma por Kropot-
kin que la cárcel, y todas las circunstancias que la rodean, es
«apropiada» para acabar con la voluntad de cualquier ser hu-
mano, ya que éste no tendrá la posibilidad de optar entre eso u
otra cosa, perdiendo así el control sobre la propia vida. De este
modo plasma sus pensamientos en tomo a la pena privativa de
libertad, la cual, a todo esto, conoció muy bien en sus propias
carnes: «Sábese en qué horribles proporciones crecen los aten-
tados al pudor en todo el mundo civilizado. Muchas son las
causas que contribuyen a este crecimiento, pero la influencia
pestilente de las prisiones ocupa el primer lugar» (\997b, 37).
En esta obra Kropotkin concluye destacando que no pode-
mos olvidar que la prisión no reduce la producción de delitos,
no disminuye, por la amenaza de su imposición, la criminali-
dad. De hecho, afirmará que aumenta el número de delitos co-
metidos aun con esta amenaza; por consiguiente, a pesar de las
múltiples reformas que se quieran realizar en tomo a esta san-
ción penal, siempre vamos a hablar de una privación de liber-
tad y, según Kropotkin, de «un medio ficticio como el convento,
que toma al prisionero cada vez menos propio para la vida en
sociedad. No consigue lo que se propone. Mancha a la socie-
dad. Debe desaparecer» (1997¿, 56-57).
Se podría continuar en el análisis más exhaustivo de esta
gran obra de Kropotkin, puesto que en la misma pueden encon-
trarse perfectamente todas y cada una de las reflexiones que en
tomo a la sociedad y a la sanción de la pena privativa de liber-

96
tad presuponía uno de los más afamados anarquistas de la his-
toria. A pesar de ello, y para no extendemie más en este autor,
considero que vale la pena transcribir la concepción que éste
mantenía con respecto a la ley desde su visión anarquista. Kro-
potkin considera que la ley confirma y cristaliza las costumbres
de una sociedad, pero al hacerlo «aprovecha este hecho para
asentar (en general de forma disfrazada) los génnenes de la
esclavitud y la diferenciación de clases, la autoridad del sacer-
dote y el guerrero, la servidumbre y otras instituciones, en inte-
rés de los militares y de las minorías dominantes» (1977a, 197),
y la única salida posible para romper con este «yugo» serán
«sangrientas revoluciones».
Tal y como señalara Kropotkin el anarquismo se había origi-
nado dentro del pueblo y preservaría su vitalidad y fuerza creativa
mientras existiese un movimiento popular. Por ello, debe recor-
darse que hay miles de militantes anarquistas «ordinarios» que
nunca han escrito libros pero cuyo sentido común y su activismo
han estimulado el espíritu de rebeldía dentro de la sociedad y
ayudan a construir el nuevo mundo en el caparazón del viejo.
Sin embargo, más que por estos posicionamientos, Bakunin y
Kropotkin son tenidos como los principales teóricos del anarquis-
mo por su sentido organizativo y por haber dado al anarquismo
una voluntad de movimiento de masas y de operatividad política.
El concepto que los distingue de todos los anteriores pensadores
anarquistas fue el de acción directa, entendida como la legitima-
ción de cualquier medio, incluida la violencia, para conseguir la
desaparición del Estado y la propiedad privada de los medios de
producción.'* Sin embargo, aunque se cometieron numerosas
aberraciones, la actuación anarquista que ellos propusieron era
una cosa muy distinta de la practicada conflisamente por los nu-
merosos «héroes» terroristas de entresiglos.

18. «¿Qué formas adopta esta acción? [...]. A veces trágicas, irónicas a veces, pero
siempre audaces; colectivas unas veces, puramente indi\idualos otras, forman una
política de acción que no olvida nunca los medios a mano, ningún acontecimiento de
la vida pública, y los usa para mantener vivo el ánimo, propagar y dar expresión a la
insatisfacción general, avivar el odio contra los explotadores, ridiculizar al gobierno y
exponer su debilidad y, sobre todo y siempre, con el ejemplo concreto, despertar el
valor y propagar el espíritu de rebeldía» (Kiopolkin, 1977a, 38).

97
3.1.5. Emilio Gimrdin

Otro de los autores que deben ser destacados es Emilio Gi-

rardin,'* quien desde una posición más conservadora, pone en
duda el derecho social de imponer castigos. Empieza negando
que semejante derecho sea legítimo y hace tabla rasa de todos
los sistemas ensayados para sostenerle; pero añade, inmediata-
mente, que él admitiría la pena si la niisma fuese útil, acabando
por negar su utilidad y eficacia. Dicha deslegitimación va a ba-
sarse en una nota característica, según Girardin, de la penalidad:
el abuso; es decir, siempre que hubo poder punitivo hubo abuso,
pues éste se configura como una nota estructural y no coyvmtu-
ral del ejercicio del poder punitivo. Del examen que recdiza Zaf-
faroni de la obra de Girardin podrían destacarse afirmaciones
vertidas como «la penalidad tiene origen servil» o como «cuando
la sociedad viva sin carceleros ni verdugos, con menos homici-
das y ladrones, parecerá tan simple como hoy lo es su existencia
sin esclavos ni siervos, pese a que, durante siglos, se haya preten-
dido que eso era absolutamente imposible» (2001, 660-661).
Resulta interesante la periodización que realiza Girardin
para tratar de demostrar que donde las leyes fueron más duras
los delitos se multiplicaron, periodización que coincide con la
utilizada por el positivismo criminológico años más tarde:

1) venganza privada;
2) venganza pública;
3) humanización.

Pero, sin lugar a dudas, se destaca la argumentación utiliza-

da para deslegitimar la pena al señalar que en ningún momento
la sociedad ha reconocido al hombre el derecho a punir a otro
miembro de la sociedad: «Si este uso no ha sido más que un
largo y cruel abuso, más útil a la barbarie y a la opresión que a
la civilización y a la libertad ¿sobre qué habrá de ftmdarse su
legitimidad? Nada atestigua esta legitimidad, pero todo consta-
ta este abuso. No hay una página de la historia que no haya
manchado de sangre. ¿Qué es la historia sino el sangriento

19. Periodista francés que nació en París en 1806 y murió en la misma ciudad
en 1881.

98
 martirologio de innumerables víctimas inmoladas por la igno-
rancia, la superstición, la tiranía, la crueldad, la iniquidad, ar-
madas del derecho a punir?» (2001, 662-663).
Además de negar la legitimación del Estado para imponer
penas a los individuos, en cualquier caso, niega cualquier tipo
de utilidad de la misma, destacando que realmente la única
pena que podría tener utilidad sería la pena de muerte, entran-
do en gran controversia abiertamente con el pensamiento de
Beccaria, a quien critica sin ningún pudor señalando la contra-
dicción de sus proposiciones. A pesar de ello, Girardin es con-
trario a la pena de muerte, pero considera que antes de supri-
mir la misma debiera suprimirse la pena privativa de libertad,
dado que la situación de estigmatización social^'' que pesa sobre
los excarcelados «desacrciliza» la eficacia de la misma. Sí consi-
dera que la pena de muerte, a diferencia de la pena privativa de
libertad, no pervierte, no deprava, ni corrompe al personal que
realiza las ejecuciones y, por otro lado, que la pena de muerte
no incrementa el crimen. Ante la inminente crítica respecto a la
irreparabilidad de la pena de muerte va a responder que tampo-
co existe la posibilidad de reparar las enfermedades y muertes
que resultan como consecuencia de la realización de trabajos
forzados impuestos como sanción penal.
Considero que la mejor conclusión de Girardin que acaba
por legitimar todo su discurso en esta materia es la propia idea
que construye en referencia a la eliminación penal: «la pena
jamás ha corregido a otros que a quienes se hubiesen corregido
sin ella... La represión es una almohada sobre la cual la socie-
dad ha dormido demasiado tiempo» (2001, 670-671).

3.1.6. León Tolstoiy Vladimir Sergio Solovief

Sobremanera interesante es la posición del conde León Tols-

toi^' frente £il derecho punitivo. En su doctrina, calificada como

20. Dicha estigmatización social es también denominada por Giraitiin como «ser-
vidumbre penal», como el resultado de la función repiüductora del sistema penal
(Zaffaroni, 2001, 666).
21. En quien se halla mayor rastro de aquellas concepciones del famoso y desco-
nocido Conde Tolstoy y se vuelve al criterio puro de los anarquistas, es en Alejandro
Goldenweiser, ruso, aunque de apellido alemán, en cuyo libro destaca la paradoja
desde el título: El crimen contiene en si la pena y la pena es un crimen. El crimen como

99
 anarquismo cristiano, afirma la «no resistencia al mal con la
violencia», basándose en los Evangelios para fundamentar la
justicia en la piedad al prójimo. La educación^^ y el ejemplo mo-
ral serían el medio por el cual, en la misma línea que los socialis-
tas utópicos, en un proceso evolutivo y pacífico se iría creando
una sociedad autorregulada. Así, ¿qué hacer con los delincuen-
tes, con los perturbadores del orden? Desde luego no castigarles,
diría Tolstoi, sino perdonarles, como mandó Jesús, hasta setenta
y siete veces; tratarles como hermanos, según enseñó Cristo, el
cual dijo que no debíamos resistir al mal con la violencia.
Sobre la llamada legitimidad de la función punitiva se ex-
presa Tolstoi con mucha claridad: nadie puede ni debe imponer
penas a sus semejantes, y el imponerlas produce, además de
injusticias, verdaderos e innumerables daños sociales. Personi-
ficando sus inquietudes en el príncipe Nekliudoff, Tolstoi escri-
be: «Anhelaba saber en virtud de qué derecho funcionaba, de
dónde provenía aquella extraña institución llamada Tribunal
penal, del que eran resultado directo las cárceles con sus habi-
tantes y los innumerables puntos de reclusión, empezando por
la fortaleza de Petropaulows y concluyendo por Sackalin, donde
languidecían millares de víctimas de aquella institución peneJ».
Y en otro pasaje de Resurrección leemos: «¿Por qué y con qué
derecho unos pocos hombres se arrojan el poder de encarcelar,
castigar, atormentar, pegar, desterrar y condenar a muerte a
sus semejantes, siendo así que ellos no difieren de los que por
su orden son castigados, encarcelados y desterrados?» (cfr. Ji-
ménez de Asúa, 1964, 21).
En la misma línea que Tolstoi, teniendo como base o funda-
mento de la justicia a la piedad, podríamos destacar también,
como pensador anarquista, a Vladimir Sergio Solovief, que con-
sidera digno de tanta piedad al ofensor como al ofendido. Solo-
vief considera que existen dos grupos de enemigos claramente

pena es la afirmación de que el delito lleva en sí mismo siempre su propio castigo,

siendo éste bastante para oponerse a aquél: dejad al delincuente con las consecuencias
de sus actos. Ésa es la verdadera pena natural, que está compuesta tanto de las reac-
ciones de los ofendidos directamente por la acción u omisión criminales, como de las
propias reacciones morales deí delincuente: el malestar interior, el rastro que deja tras
de sí el mal, los remordimientos, la impulsión al suicidio, unido todo ello a la censura
social de los demás, el menosprecio del prójimo, etc. {Jiménez de Asúa, 1964,22).
22. Recoixiar en este punto todo lo relacionado con el pensamiento de Rudolf
Rocker, destacado anteriormente.

100
diferenciados opositores de sus ideas: los partidarios de la pena-
castigo de cuyos pensamientos, cree, habrá de asombrarse la
posteridad «al leerlos, como se asusta hoy cuando lee las ideas
de Aristóteles sobre la esclavitud», y los que exaltan el respeto a
la persona del delincuente y, trasladando el punto de vista de la
Ética a la Mística, con el principio de la «no resistencia al mal
con la violencia», niegan toda forma represiva y preventiva que
no sea la persuasión por la palabra.
A pesar de esta primera coincidencia con el pensamiento de
Tolstoi, Solovief le criticará el señalar que para él incluso no es
lícito detener el brazo de la madre que se dispone a dar muerte
a su hijo, porque el hombre salvado de la muerte violenta, acaso
mañana sería un malvado. Acude a un ejemplo más complica-
do: se ha impedido a un hombre por la fuerza, creyendo hacerle
un bien, entrar en la taberna. Pero he aquí que si hubiera entra-
do, el vino exaltaría su sensibilidad, y saliendo de ella hallaría
en el camino a un pobre perro medio helado por el frío de la
noche. Entonces le cogería, dándole calor entre sus brazos. Sal-
vado el animal de la muerte, corriendo el tiempo, el perro salva-
ría a su vez a una niña caída en un estanque, a quien el cielo
destinaba para madre de un gran hombre. Por no entrar aquél
en la taberna, helado el perro y la niña ahogada, se ha malogra-
do, en conclusión, todo un genio, un gran hombre. Partiendo
del principio ético, Solovief estima que la privación de libertad
en las cárceles, en definitiva, es una forma inferior a nuestro
tiempo y piensa —como ICropotkin— que llegaremos a juzgar
las prisiones como hoy se juzgan los establecimientos psiquiá-
tricos de hace un siglo (cfr, ibídem, 25).

4. Crüninalización del ideal anarquista

No podría concluirse este breve artículo sin destacarse el

intento que se realizó por una parte del positivismo criminoló-
gico por combatir y, más aún, por criminalizar al anarquismo.
Ya en ocasión del I Congreso Nacional de Antropología Crimi-
nal, celebrado en Italia, Lombroso argvimentaba en 1884, en
sus estudios sobre el «delito político» que, entre sus variadas
manifestaciones, se hallaba la personalidad de los anarquistas,
exponentes de un cierto materialismo somático (1977, 24). Así,

101
 afirmaba Lombroso que entre los más tristes males de la socie-
dad se encontraban la criminalidad, la prostitución, el alcoho-
lismo y la anarquía, exponentes de patologías que evidencia-
ban la disposición antisocial orgánica de ciertos individuos. Del
mismo modo, probablemente con mayor cuidado, otro autor
como Constante Amor y Naviero, calificará a los anarquis-
tas como: «Los anarquistas de acción son hombres a quienes
las continuas predicaciones o lecturas anarquistas han arre-
batado toda noción religiosa, inclusa la idea de Dios, y con ella
toda moral definida y fija, dejándoles sólo a lo sumo una moral
vaga y acomodativa. [...] Están en una situación que, aunque
obedece a causas distintas, permite equipararlos en cuanto su
responsabilidad, a los embriagados, por su excitación nerviosa,
y a los niños, por su discernimiento incompleto de la moral»
(cñ-. 1917, 304 y 305).
Cuando Lombroso publica Los anarquistas en 1894, perfila
concepciones sobre tales individuos considerándolos como los
exponentes de la «caballería ligera del socialismo», entendiendo
que la sociedad y el gobierno les vean como «diabólicos adver-
sarios, ingenuos e idealistas [...] representantes de temperamen-
tos epilépticos y criminales políticos por pasión». Tal y como
señala el propio Lombroso, los anarquistas eran la expresión de
un intento por volver a formas sociales de barbarie primitiva,
un regreso al hombre prehistórico, a una edad incluso anterior
al surgimiento de la autoridad del pater familias (cfr. 1977, 15).
De este modo, para este autor los anarquistas representaban un
«tipo criminal completo», ya que eran exponentes de una con-
junción de criminalidad y locura (ibídem, 25). Con el fin de pro-
bar los supuestos «rasgos» criminales que residían en los anar-
quistas Lombroso^^ utiliza índices indicativos como:

1) «la jerga» utilizada por los anarquistas es la misma que

la utilizada por los delincuentes;

23. Debe tenerse presente que las teorías de Lombroso surgen de la confluencia de
dos corrientes de la ciencia médica dominante en el siglo XVIII: la frenología, que
apuntaba a las posibles coirespondencias entre la constitución cerebial y la conducta,
y la psiquiatría que, en función de las primeras doctrinas de la criminalidad, se ocupa-
ba de los estados degenerativos y de la privación del sentido moral. Así, estos princi-
pios del positivismo y del darwinismo serán el axioma de Lombioso, por los que
asume la idea de una determinación biológica de la conducta (Maristany, 1973, 7-8).

102
 2) los tatuajes que marcan la piel de los anarquistas son los
que se dan frecuentemente en los criminales natos;^''
3) el sentido ético: la falta general de sentido moral, «por
las que les parece sencillísimo el robo, el asesinato y to-
dos los crímenes que a los demás parecen horribles»; y
4) el lirismo (ibtdem, 26).

A todo ello se le agregaba las opiniones de ciertos magistra-

dos, como Spingardi, que le habían dicho a Lombroso: «No he
visto todavía un anarquista que no sea imperfecto o jorobado, ni
he visto ninguno cuya cara sea simétrica» (ibídem, 26). En otras
ocasiones la percepción del sujeto anarquista como un delin-
cuente nato va a basarse, para Lombroso, en la percepción visi-
ble de determinados rasgos físicos o defectos como pueden ser
el tener una cara irregular; «lo exagerado de sus arcos suprarra-
ciales»; la desviación de la nariz hacia la derecha; las orejas en
forma de asa y/o colocadas a diferentes alturas; la mandíbula
inferior grande, cuadrada y muy saliente e, incluso, determina-
dos defectos de pronunciación (ibtdem, 29). En un momento de
esta obra Lombroso llega a afirmar que la «tendencia» a la in-
subordinación de los anarquistas es congénita y hereditaria
(considerando el anarquismo como una enfermedad) y que, por
tanto, surge sin causas determinantes^^ (ibídem, 61).
La criminalización que llega a realizar Lombroso del movi-
miento anarquista es tal que se permite describir la lucha anar-
quista del modo siguiente: «Mas el punto en que el delito polí-
tico se confunde con el delito común, es cuando estos soñado-
res del campo teórico, de libre acceso a todo el que tenga una
mente sana, pretenden descender a la práctica, aceptando para
realizar su fin, el empleo de todos los medios, aun el hurto y el
asesinato, creyendo obtener, con la matanza de unos pocos,
siempre víctimas inocentes que provocan una violenta reac-

24. «Tienen —escribía dicho testigo— corazones, calaveras y huesos ciiizados so-
bre el doloso de la mano, y también áncoras y boitlados repartidos por toda la piel. Yo
he visto una corona de laurel dibujada sobre la frente de un joven, y sobre la de otro la
siguiente divisa: //ove you (yo la amo)» (Lombroso, 1977, 26).
25. «Y he demostrado ya en muchas de mis obras que, mientras todos los hombres
experimentan algo de repugnancia hacia todo lo nuevo, los locos, criminales natos y
apasionados sienten hacia ello una imperiosa atracción, que, dada su poca cultura y su
enfermedad, se manifíesta en inútiles bizarrías y originales cmeldades» (ibídem, 61).

103
ción en todos, las adhesiones que los opúsculos y la propagan-
da oral no consiguió atraer» {ibídem, 24). A pesar de ello, dice
llegar a entender («que no justificar») el surgimiento de la de-
fensa de las ideas anarquistas (cfr. ibídem, 16 ss.), aun conside-
rando que pocos de los fines proclamados por el anarquismo
son realizables, «mas no todos son absurdos». Por ejemplo,
Lombroso considera, como el anarquismo lo hiciera, que de-
biera darse más importancia al individuo en la sociedad de la
que tiene, incluso comparte la crítica que se realiza por al
anarquismo a los sistemas de represión; sin embargo no ve con
buenos ojos la unión colectiva que se propugna desde el anar-
quismo como forma de funcionamiento de la sociedad: «la
bondad de las asambleas está en razón inversa del número de
los que la forman» {ibídem, 24).
Hay que tener presente que dicha criminalización, o conde-
nación, que se realiza por Lombroso, y de manera extensiva por
los de su escuela, no surge por la defensa y en nombre de posi-
ciones tradicionalmente conservadoras, sino de un pensamien-
to que se proclama liberal, republicano, científico y laico. La
figura del delincuente —«temida y fascinante»— se encontraba
opuesta al principio universal y sagrado imperante en esos mo-
mentos: el tributo debido a la sociabilidad, entendiendo así la
sociedad como una voluntad común, como un organismo justo
y armónico por el que cualquier tipo de disidencia podía ser
calificada, en su nombre, de enfermiza (cfr. Maristany, 1973).
Lombroso concluye destacando que no aboga por la pena de
muerte «para curar la plaga de la anarquía», contra la cual «no
hay más medios que el fuego y la muerte», como algLmos auto-
res han entendido, y ello a pesar de mostrarse claramente a
favor de la aplicación de la misma, pero exclusivamente «tra-
tándose de criminales nacidos para el mal». Por lo que respecta
a los anarquistas y a las penas de las que son merecedores,
Lombroso escribe: «pero si hay algún gran crimen al que no
deba aplicarse, no ya la pena capital, sino ni aun las penas gra-
ves, y mucho menos las infamantes, me parece que es el de los
anarquistas» (Lombroso, 1977, 61). Es más, de hecho, Lombro-
so afirma la inutilidad de la utilización de legislaciones excep-
cionales, puesto que considera probado que ante épocas de ho-
rribles represiones por parte de los Estados se han sucedido
nuevos y más violentos atentados, ya que dichas represiones

104
brutales han hecho ensoberbecer a los anarquistas.^^ Constante
Amor y Naviero considera que el castigo más justo y eficaz a
aquellos declarados anarquistas que cometieran delitos sería:
«ser condenados a estar en un manicomio judicial a perpetui-
dad en los casos en que habría de imponérseles la pena de
muerte, y por el tiempo en que habrían de sufrir cadena o reclu-
sión en los que las leyes actuales señalan estas penas», para
pasar a examinar la forma de ejecución de esta pena propuesta:
«En esos manicomios vestirían camisa de fuerza por un perío-
do que no bajaría de diez meses ni subiría de 2 años, y no
recibirían visitas sino de personas escogidas y taxativamente se-
ñaladas, que pudiesen influir en el saneamiento del loco y en la
corrección del criminal» (1917, 305).
Resulta evidente que Lombroso recibió respuestas por parte
de los propios anarquistas, de entre las cuales destacaré la de
Kropotkin, quien le señaló: «En una palabra, las causas fisiológi-
cas, de las que tanto hemos hablado en estos últimos tiempos, no
son de las que menos contribuyen a hacer que el individuo sea
conducido a la prisión. Pero éstcis no son causas de criminalidad
propiamente dicha, como tratan de hacerlo creer los criminalis-
tas de la escuela de Lombroso. Estas causas, mejor dicho, estas
afecciones del cerebro, del corazón, del hígado, del sistema cere-
bro-espinal, etc., trabajan constantemente en todos nosotros. La
inmensa mayoría de los seres humanos tienen algtma de las en-
fermedades mencionadas, pero estas enfermedades no Uevan al
hombre a cometer un acto antisocieJ sino cuando en circunstan-
cias exteriores dan ese giro mórbido al carácter» (1977a, 49).
Otra de las críticas a esta obra de Lombroso es la realizada
por Ricardo Mella, quien destacará de este autor su gran imagi-
nación: «La propensión a generalizar, conduce a Lombroso a

26. «Podii'an todas —las naciones—, sin embargo, adoptar algunos acueixios de
policía comunes, pero no violentos, tales como retratar a los adeptos de la anarquía
militante; la obligación internacional de denunciar el cambio de residencia o domicilio
de las pereonas peligrosas; el envío a los manicomios de todos los epilépticos, mono-
maníacos y locos tocados de anarquismo —medida más seria de lo que se cree a
primera vista—, la deportación perpetua de los individuos más temibles, a ser posible
a las islas despobladas y aisladas de la Oceanía; la prohibición a los periódicos de
publicar los procesos anaiíjuistas y, por último, el dejar a las poblaciones en libertad
de manifestarse contra los anarquistas, aun con hechos violentos, creando así una
verdadera leyenda antianarquista popular precisamente en aquel medio que ellos, con
especial interés, tratan de seducir» (ibídem, 68-69).

105
 deducir nimiedades y hechos aislados, teorías y leyes inexplica-
bles. Quizá una imaginación exuberante, unida al afán exagera-
do de especializar las ciencias, es la causa verdadera de las in-
congruencias lombrosianas» (Mella, 1975, 81). Critica de Lom-
broso el no haber entendido el anarquismo ni haber conocido a
los anarquistas, y que éste resuelva todo un proceso ideológico
en una serie de fanatismos, que englobe en el movimiento anar-
quista a todos aquellos que realicen actos de violencia y, en defi-
nitiva, concluye que las afirmaciones vertidas como resultado de
este supuesto trabajo de investigación antropológico son «patra-
ñas inventadas contra el emarquismo» (ibídem). Por todo ello, y
dada la afirmación vertida por Lombroso en el sentido de ausen-
cia de bibliografía en el anarquismo, Ricardo Mella se pennite
recomendarle todo un sinfín de bibliografía en castellano, en
francés y en inglés: «Si, pues, no estudió antes, como debiera, las
ideas y los hombres de la Anarquía, reflexione Lombroso que en
su papel de crítico, el desconocimiento de la materia criticada es
pecado imperdonable, y aún está a tiempo de escoger lo que
mejor le pareciere en el arsenal que le ofrezco, y estudiar de
nuevo y desapasionadamente hombres y teorías, cuyo descono-
cimiento evidenciaré. Y si le doliere rectificar sus errores, recuer-
de que de sabios es mudar de consejo» (ibídem, 84).
Debe destacarse, en este punto, que incluso entre los defen-
sores de la misma escuela que Lombroso, no faltaron voces dis-
crepantes de sus planteamientos. Así, en el Congreso Interna-
cional celebrado en Ginebra en 1896 cuyo tema principal era
«El anarquismo y el combate contra el anarquismo desde el
punto de vista de la antropología criminal», Enrico Ferri mani-
festó ciertas reservas a la tesis antropológica, destacando los
aspectos sociales y políticos de la cuestión anarquista (Maris-
tany, 1973, 78).
Otro de los autores, representantes de este positivismo, que
realizó aportes en este sentido fue Garófalo, como el jurista más
caracterizado de la Escuela positiva italiana que extrajo las con-
secuencias penales previsibles de la noción que del delincuente
tenía su coetáneo Lombroso (cfr. Lombroso, 1977, 12 ss.). En
relación con su defensa de una función preventivo especial ne-
gativa de las penas destacaba: «la reacción estatal (la pena) con-
siste en la exclusión del miembro cuya adaptación a las condi-
ciones del medio ambiente se manifiesta incompleta o imposi-

106
 ble [...]»; esta separación debería consistir «en la exclusión ab-
soluta del criminal de toda clase de relaciones sociales» para
concluir, finalmente, afirmando que «el único medio absoluto y
completo de eliminación es la muerte» (1912, 265). A Garófalo
se le ha considerado como el auténtico ingenio o ingeniero má-
ximo de la represión, y no debe olvidarse que, ya en su vejez,
hie una de las figuras más estimadas y favorecidas por el régi-
men fascista de Mussolini (Maristany, 1973, 80).
En este rapidísimo repaso, tampoco podían obviarse las me-
didas propuestas por el Dr. Emmanuel Régis en 1890 en su
obra Les Régicides dans l'histoire et dans le présent. En esta obra
aprovecha y amplía los esquemas utilizados por Laschi, el fiel
colaborador de Lombroso. De este modo, «ve en los anarquistas
una versión moderna —sólo distinta en sus caracteres exterio-
res— de los fanáticos religiosos del pasado: unos y otros, objeto
de su estudio, constituían para él variantes de un tipo único,
"nacidos en las mismas condiciones mórbidas", y proponía
para los anarquistas la reclusión en asilos de alienados crimina-
les» {ibídem, 67).
A pesar de la creencia de Lombroso en la inutilidad del uso
de las legislaciones de excepción en este caso, ésta tuvo lugar
tanto a escala internacional como nacional en Europa y Améri-
ca (aunque nos centremos en los Estados Unidos). En el ámbito
internacional deben destacarse: en primer lugar, la Conferencia
Internacional celebrada en Roma, a iniciativa del gobierno ita
liano, en 1898 «para combatir o, mejor aun, defenderse del peli-
gro anarquista» cuyos acuerdos fueron de carácter secreto; y,
en segundo lugar, la Conferencia Internacional de Austria en
1905, cuya celebración, a iniciativa de Rusia, estaba prevista y
no ocurrió por oposición de Francia, Inglaterra, Italia y Estados
Unidos a aceptar la cláusula de extradición de los anarquistas a
su país de origen.
Ya en España, entre 1894 y 1912 se promulgan diferentes le-
yes, reales decretos y circulares especiales relativas a la persecu-
ción y castigo de los anarquistas; así: Ley de 10 de julio de 1894
(reformada por Ley de 2 de septiembre de 1896, la cual hace
referencia expresa al término «anarquista» en su art. 4.°);^^ Real

27. Art. 4.": «El Gobierno podrá suprimir los periódicos y centros anarquistas, y
cerrar los establecimientos y lugares de recreo en donde los anarquistas se reúnan

107
Decreto de 16 de septiembre de 1896 (donde se establece que el
referido art. 4.° de la Ley de septiembre de 1896 sólo «se aplica-
rá, por ahora, en las provincias de Madrid y Barcelona» —art.
2.° in fine); Real Decreto de 12 de agosto de 1897 (con un único
artículo establece que la disposición del ya citado art. 4° de la
Ley de septiembre de 1896, se aplicará «a todas las provincias
del Reino»); y las Circulares del Ministerio Fiscal de fecha 17 de
octubre de 1893 y de 28 de noviembre de 1912 (esta última ha-
ciendo referencia expresa al asesinato del presidente del Conse-
jo de Ministros del momento, don José Canalejas).
Otros ejemplos de este tipo de legislación excepcional que se
dieron en Europa son: en Alemania, la Ley de 9 de julio de 1884
sobre el uso peligroso y criminal de materias explosivas, y el
Decreto (Reichrgerichtsomung) de 21 de octubre de 1878 contra
las tendencias revolucionarias democrático-sociales, socialistas
y comunistas (cuya vigencia expiró el mes de octubre de 1890);
en Austria, la Ley de 30 de enero de 1884, la Ley de octubre de
1885 (sobre derechos de reunión, asociación y libertad de la
prensa), la Ley de 25 de junio de 1886 (suspendiendo los juicios
por jurado en los delitos cometidos por anarquistas); en Bélgica,
la Ley de 23 de agosto de 1887, castigando la provocación a
cometer crímenes y delitos (estableciéndose en la misma un pe-
ríodo de vigencia no superior a tres años, salvo que sea renova-
da); en Bulgaria, la Ley de 16 de mayo de 1907, de represión del
anarquismo (dictada tras el asesinato del presidente del Conse-
jo de Ministros Petkow); en Dinamarca, las Leyes de 1 de abril
de 1894 y de 7 de abril de 1899; en Francia, la Ley de 29 de julio
de 1881 sobre la libertad de prensa y la Ley de 28 de julio de 1894
(otorgando competencia a los Tribunales de policía correccio-
nal en casos de infracciones cuyo «objeto sea llevar a cabo un

habitualmente para concertar sus planes o verificar su propaganda. También podi:á

hacer salir del reino a las peleonas que, de palabra o escrito, por la imprenta, grabado
u otro medio de publicidad, propaguen ideas anarquistas o foimen parte de las asocia-
ciones comprendidas en el artículo 8." de la Ley de 10 de julio de 1894. Si el extrañado
en esta forma volviese a la Península, setó sometido a los Tribunales y castigado por
haber quebrantado el extrañamiento, con la pena de relegación a una colonia lejana
por el tiempo que los Tribunales fijen en cada caso, pero que nunca podiá ser menor
de tres años quedando allí sujeto al régimen disciplinario que, según la conducta que
observe, consideren indispensables las autoridades militai^es. Los acuerdos a que se
refieren los páirafos anteriores se adoptarán en Consejo de Ministros y previo infoime
de la Junta de autoridades de la capital de la respectiva provincia».

108
 acto de propaganda anarquista» —art. 1.°); en Inglaterra, la Ley
de 6 de agosto de 1861, la Ley de 14 de junio de 1875, la Ley de
10 de abril de 1883 (con motivo del intento de volar las Local
Government Board Offices, de Westminster, y Times Office); en
Italia, la Ley de 19 de julio de 1894; en Portugal, la Ley de 21 de
abril de 1892, la Ley de 13 de febrero de 1896 (en la que se pro-
hibe, por ejemplo: «Siempre que un acto tenga carácter anar-
quista, se prohibe a la Prensa la publicación de los atentados,
procesos y pesquisas de la policía, como asimismo los deba-
tes judiciales» —artículo único), la Ley de 21 de julio de 1899 o
la Ley de 7 de julio de 1898; en Suiza, la Ley de 12 de abril de
1894 y la Ley de 30 de marzo de 1906.
Para finalizar este fugaz repaso a la principal legislación ex-
cepcional que se dio en materia de represión y castigo de los
anarquistas, veamos qué sucedió en Estados Unidos: el movi-
miento más intenso en pro de una represión feroz contra el
anarquismo se produce tras el asesinato del presidente MacKin-
ley. Como primera legislación se destaca la Ley del Estado de
Nueva York de 3 de abril de 1902,^* seguida de la Ley del Estado
de Nueva Jersey en el mismo año (única ley promulgada en Es-
tados Unidos que condena y castiga las conspiraciones anarquis-
tas). Continúa expandiéndose este tipo de legislación en el Esta-
do de lowa, en el Estado de Ohio y en el Estado de Pensilvania,
con las leyes de 31 de marzo de 1870 y de 22 de abril de 1900.

5. Conclusiones

En definitiva, tras este sumarísimo i-epaso a la crítica al siste-

ma penal realizada desde la «ideología» anarquista, debe reto-
marse y recordarse, considero acertado, una de las cuestiones
apuntadas en la introducción a este artículo, cual es, la similitud
de referencias, críticas e ideas que desde el movimiento anar-
quista y desde sus principales representantes se aparejan con el
denominado movimiento libertario y, cómo no, con las tesis de-

28. Observe el lector que, pasado el tiempo, podemos obsen'ar cómo la ciudad de
Nueva York ha sido escenario —quizás laboratorio— de las políticas criminales más
restrictivas y, por qué no, en algunos casos más ad hoc, en materia de prevención/re-
presión del delito que fueron y han sido exportadas desde esta ciudad al i-esto de los
estados y, cómo no, a Europa mediante el puente tendido por el Reino Unido.

109
 fendidas posteriormente en la historia por el movimiento aboli-
cionista (en cuanto a la crítica del sistema penal concierne).
Probablemente, cuando se intenta repensar y escribir res-
pecto a las teorías sobre el ius puniendi reflejadas en el anar-
quismo aparecen, básicamente, dos problemas. Por un lado, la
falta de material documental específico sobre esta materia. Si
bien es cierto que sobre el anarquismo se ha escrito abundante
y prolijamente, no lo es menos que la mayor parte de dicha
literatura está referida al diseño de sociedad que se trataba de
defender por los seguidores del anarquismo (tal y como ha que-
dado reflejado en este artículo), quedando implícitas las críticas
al sistema penal en el referido modelo social. Y, por otro lado,
cuando dichas críticas se toman explícitas, las mismas son ta-
chadas de utópicas o de revolucionarias y, por lo tanto, pueden
ser perseguibles y envueltas bajo el manto de la penalidad. Debe
recordarse la feroz crítica, y criminalización, que se realizó des-
de el positivismo criminológico imperante entonces a este pen-
samiento (y probablemente en nuestros días), y la legislación ad
hoc que va surgiendo en los diferentes Estados de Europa y
Estados Unidos, defendiendo incluso la pena de muerte para
aquellos que comulgaran con estos ideales.
De este modo, resulta paradójica esta persecución cuando
años más tarde las mismas propuestas han sido defendidas bajo
otra denominación y no han obtenido igual respuesta. Proba-
blemente, el hecho diferencial resulte ser que en esta nueva oca-
sión se trató de un grupo de pensadores más homogéneo y afín
con los medios a seguir en la defensa de sus ideales, y que el
recurso a los actos violentos no fue la bandera a enarbolar en
dicha defensa. Pero debe recordarse, nuevamente, que el anar-
quismo no fue exclusivamente «terrorismo de Estado», tal y
como he tratado de plasmar en este escrito y, por tanto, la con-
signa de este pensamiento sí fue la eliminación total del Estado
y, consecuentemente, su capacidad de regulación y de punición.
Según James Stuart, el movimiento anarquista fracasó por lo
siguiente: «Esto era inevitable desde el momento mismo de
quedar constituida en el exilio una infi-aestructura burocrática
que cada día más exclusivamente se alimentaría de glorias pa-
sadas; desde el momento mismo en que las filas de los sobrevi-
vientes tuvieron que aceptar el compromiso de su delicada si-
tuación en el país extranjero que fuese, cuya hospitalidad no

110
era cosa que se pudiese estirar demasiado; desde el m o m e n t o
m i s m o en que la única preocupación que le quedaría en adelan-
te a toda una serie de manipuladores sembrados entre tales filas
sería la de agarrarse con u ñ a s y dientes al p u ñ a d o de poder que
pudiese quedarle a ú n a cada u n o entre las m a n o s (y uso la pala-
bra poder en lo que vale), extraña oficiosidad de porteros que se
empeñasen en seguir guardando u n a vasta mansión abandona-
da y ya señalada p a r a demolición inminente» (1974, 94).

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112
 DOS CONCEPCIONES
DEL CASTIGO EN TORNO A MARX

Carolina Prado

¿Qué es iTobar un banco compai-ado con fundarlo?

BERTOLDT BRECHT

1. Elocuencia de la ironía

La naturaleza del capitalismo, como orden social y económi-

co propio de las sociedades modernas industrializadas, ha sido
objeto de un amplio análisis por parte del marxismo. No obstan-
te, no es posible hallar en los escritos de sus ftmdadores, Karl
Marx (1818-1883) y Friedrich Engels (1820-1895), una teoría ela-
borada del Derecho en general, ni del Derecho penal y sus insti-
tuciones en particular. Abocados al estudio de los problemas de
economía política y, específicamente, al de la relación existente
entre capital y trabajo, la peneJidad resulta una preocupación
lateral en sus obras, circunstancia que no obsta la posibilidad de
hallar aportes significativos en tomo a este tema.'
Básicamente, Engels encuentra en el delito vma manifesta-
ción de la desmoralización y decadencia de la sociedad provo-
cadas por el capitalismo y, así, refiere en La situación de la dase
obrera en Inglaterra (1844-1845) que...

Cuando las causas que desmoralizan al obrero ejercen una ac-

ción más intensa, más concentrada que la normal, el obrero se
convierte en el delincuente, con la misma seguridad con que el
agua, a los 100 grados C, bajo presión normal, pasa del estado
líquido al estado gaseoso. Y el trato brutal y biTitalizador que
recibe de la burguesía hace de él un objeto tan pasivo como el

1. Al respecto, puede mencionare que La ideología alemana (1845-1846), escrita

en forma conjunta, dedica una signiBcativa sección al derecho, al crimen y al castigo.

113
 agua, sometido a las leyes naturales con la misma imperiosa ne-
cesidad que ésta: al llegar a cierto punto, deja de actuar en él
toda libertad [1982, 391].

Por su parte, Marx alude a esta m i s m a cuestión desde u n

registro que n o parece excesivo calificar de firancamente iróni-
co. Efectivamente, en el capítulo titulado «Concepción apologé-
tica de la productividad de todos los oficios» de su obra Teorías
sobre la plusvalía (t. IV de El capital) plantea:

El delincuente rompe la monotonía y el aplomo cotidiano de la

vida burguesa. La preserva así del estancamiento y provoca esa
tensión y ese desasosiego sin los que hasta el acicate de la com-
petencia se embotaría. Impulsa con ello las fuerzas productivas.
El crimen descarga al mercado de trabajo de una parte de la
superpoblación sobrante, reduciendo así la competencia entre
los trabajadores y poniendo coto hasta cierto punto a la baja del
salario y, al mismo tiempo, la lucha contra la delincuencia absor-
be a otra parte de la misma población [1980, 360].

E n esa misma tónica, subraya también que el delincuente

estimula las fuerzas productivas del m u n d o capitalista en el
sentido de que, mediante sus infracciones, genera legislación en
materia penal, jueces, policías, guardianes, jurados, profesores,
etc. Aunque algunos autores interpretan estos pasajes en forma
restringida y literal, otros c o m o Taylor, Walton y Young aclaran
que Marx de ningún m o d o propugna la idea de funcionalidad
del delito ya que, a diferencia de utilitaristas y positivistas,
aquél entiende que u n a sociedad sin delitos es plenamente posi-
ble. Por el contrario, enfatizan que su propósito consiste en ri-
diculizar y desnudar la concepción burguesa de u n a sociedad
dividida moralmente entre buenos y malos, justos y depravados
e, incluso, en subrayar la naturaleza delictiva del capitalismo
(Taylor, Walton, Young, 1990).
Para Marx el delincuente n o constituye u n ser libre, ni el
delito el resultado de la libre voluntad. E n el m u n d o capitalista
el delito n o es sino la manifestación aislada del individuo en
pugna con las condiciones de opresión y, en consecuencia, la
imposición de u n a pena convierte al delincuente, irremediable-
mente, en u n esclavo de la justicia, u n a justicia de clase. Su
concepción desplaza la delincuencia al ámbito integrado por los

114
 trabajadores improductivos, no organizados, al que designa
como lumpen-proletariado. La actividad delictiva es, en definiti-
va, la expresión de la falsa conciencia individualista. (Por otra
parte, considerando el interés de Marx por la organización de la
clase obrera para la revolución, se explica su menosprecio por
aquel sector social.)
La persistente y firme denuncia del capitalismo como siste-
ma criminal efectuada por Marx desde los campos de la ciencia
y de la política permite entender su menor interés teórico res-
pecto de este tema que, sin embargo, le merece esa mirada ses-
gada pero aguda de la ironía (análoga al concepto de Brecht
que se cita en el epígrafe de este texto).
Debido a la circunstancia de que ni Marx ni Engels efectúan
un aporte sustantivo en materia de penalidad, no existe ortodo-
xia alguna —^según bien señala Garland (1990)— y, por ende,
ninguna posibilidad de su superación. A pesar de ello, es obvio
que, desde el planteamiento inicial de la doctrina marxista, di-
versidad de autores ha venido abordcindo el estudio del castigo a
través de esa óptica y desde diferentes disciplinas. Ante la caren-
cia de textos originales, básicos y específicos como punto de par-
tida, tales investigaciones han optado por acudir al marco gene-
ral y esencial de la tradición marxista y ofrecer, desde ese basa-
mento común, sus propios argumentos y aportes. De entre las
diversas corrientes que se enrolan en esta línea de pensamiento
y, desde luego, sin pretensión de exhaustividad, interesa —a los
alcances de este estudio— exponer únicamente los rasgos esen-
ciales de aquellas que están informadas por un interés específico
en la relación entre el castigo y el mercado laboral, unas, y en la
función ideológico-represiva del Derecho penal, las otras.
Previamente, resulta útil una revisión sucinta del marco teó-
rico general de Marx-Engels, no sin antes volver a remarcar que,
de la lectura —casi entre líneas— de sus escritos, puede prefigu-
rarse una verdadera posición y valoración, y cabe entonces la
conjetura de que, implicados en el arduo diagnóstico de los ma-
les fundamentales del capitalismo, estos pensadores se hayan
empeñado en apuntar sistemáticamente todo su bagaje concep-
tual hacia las causas de fondo de la realidad social más que a sus
consecuencias emergentes (como puede serlo el delito), o —^si
vale la metáfora— hacia la descomunal masa de fondo que flota
bajo la superficie, más que a las puntas visibles del iceberg.

115
2. Sociedad, Estado y Derecho en Marx-Engels

Si se considera a Marx y a Engels como los máximos expo-

nentes del paradigma sociológico del conflicto, puede verse que
sus lincamientos y supuestos principales consisten, básicamente,
en la concepción de la realidad social como esencialmente con-
flictiva y caracterizada por la existencia de desigualdad social.

[...] una sociedad dividida en clases contrapuestas y lacerada por

conflictos profundos en que el triunfo de una clase lleva a- la
subordinación y la opresión de la otra clase [Treves, 1978, 100].

Si bien no se niega la existencia de fenómenos sociales tales

como la estabilidad, el consenso, la integración o el equilibrio, se
entiende que el orden social se asienta sobre una plataforma en
permanentes tensiones entre sus distintos componentes. Particu-
larmente, Marx y Engels entienden que el conflicto tiene lugar
entre clases sociales y que la lucha entre ellas decide los procesos
de cambio estructural de un modo de producción hacia otro.
Al partir del supuesto de que la realidad, aunque socialmen-
te constituida, es objetiva, ambos autores interpretan que la so-
ciedad es supraindividual, extema y coactiva, e importa indivi-
duos que interactúan en una esfera de producción material, es
decir, en un escenario de trabajo humano. Por su parte, su con-
cepción del hombre es anti-individualista. Éste es concebido
desde sus raíces y condicionamientos históricos y sociales, in-
merso en relaciones de producción concretas y preexistentes, y
de ningún modo como un ser aislado o una abstracción filosófi-
ca al estilo del pensamiento de los siglos xvn y xvin. En su
relación con la sociedad, postulan que el individuo la crea y
que, al hacerlo, se autocrea, en una dinámica que se enmarca
en el proceso de producción material. Ahora bien, esta noción
dista de ser voluntarista, ya que insisten en que la acción huma-
na es acción condicionada por la estructura de clase y las rela-
ciones de producción particulares. Las formas sociales que re-
sultan de la participación humana en estas relaciones de pro-
ducción adquieren relevancia objetiva y se imponen al hombre
modelando su comportamiento y su conciencia.
Así, el secreto para comprender los distintos aspectos sociales
se halla en la estructura social, constituida por las relaciones de

116
producción (base de la organización de producción económica) y
las fuerzas de producción (medios de producción —materiales,
maquinarias, etc.—, energías de trabajo y condiciones de produc-
ción). Sobre esta base de índole económica se asienta una supe-
restructura, determinada en última instancia por aquélla, com-
puesta por todas las instituciones políticas, sociedes, culturales,
jurídicas, etc., y las ideológicas. E n resumen, en este esquema...

[...] el desarrollo de las fuerzas productivas determina las relacio-

nes de pnxiucción propias de una sociedad en su devenir histórico;
las instituciones jurídicas y políticas se crean para pix)teger esas
relaciones y las condiciones sociales que garantizan su continui-
dad; en correspondencia se desan^oUan formas de conciencia que
permiten a las relaciones de producción aparecer como natm-ales y
obvias, hasta el punto de hacer inconcebible cualquier otra forma
de organización social. El conjunto de las relaciones de píxxlucción
y las instituciones y prácticas sociales que las soportan, es llamado
por Marx el modo de producción [Cotterrell, 1991, 99-100].

Frente a este planteo, el Derecho reviste el carácter de medio

a través del cual la clase social que h a impuesto al conjunto de
la sociedad su m o d o de producción económica se asegura el
papel histórico preponderante.

Dado que el Derecho no existe más que para mantener esta si-
tuación, ¿cómo se podría ver en él otra cosa que la voluntad de la
clase dominante y explotadora? Considerarlo como la emana-
ción de la voluntad general sería verdaderamente absurdo:
¿cómo un grupo social subytigado y explotado, a menudo más
allá de todo lo que se puede imaginar, podría aceptai- su condi-
ción si no fuera bajo coacción? Ahora bien, quien dice coacción,
dice voluntad de una sola parte [Stoyanovitch, 1977, 50].

Si se tiene presente que la teoría de Marx surge en u n am-

biente intelectual dominado p o r los debates entre hegelianos de
derecha y hegelianos de izquierda, al adoptar esta posición y
desarrollar desde la misma el método dialéctico y materialista,
se comprende bien su rechazo a las ideas de causación lineal y
de explicaciones idealistas. E n su obra subyace el optimismo
progresista propio del siglo XDC, que lo lleva a formular una
prognosis utópica: la idea de u n a h u m a n i d a d en marcha hacia

117
un mundo mejor —el comunista—, caracterizado por la supera-
ción final de la contradicción esencial de la desigualdad y la
dominación sociales.

3. Dos enfoques del castigo

Miradas a través del prisma de la doctrina marxista, las dife-

rentes aproximaciones marxianas al estudio de la penalidad, le-
jos de ser incompatibles o antagónicas, resultan naturalmente
convergentes en su enfoque del castigo.
Según se expresa más arriba, el presente análisis se circuns-
cribe a dos tipos de perspectivas: una, que entiende el castigo
como fenómeno histórico-social supeditado a los dictados del
mercado, y que remite a la lectura insoslayable de autores como
Rusche y Kirchheimer, o Melossi y Pavarini; la otra, que, con
matices, considera al Derecho penal y al castigo como institucio-
nes que cumplen una función política de aparato represor e
ideológico del Estado, y que conduce a los textos obligados de
Pashukanis, Hay, Ignatieff y Rothman, entre otros.

Castigo y relaciones económicas

Desde el Instituto de Investigaciones Sociales de Frankfurt,

Georg Rusche y Otto Kirchheimer se convierten en los prime-
ros teóricos que emplean los conceptos de Marx-Engels para el
estudio del castigo al presentar, en colaboración, Pena y estruc-
tura social, en 1939. En este libro, desde una revisión histórica
de los diferentes métodos penales existentes entre la Edad Me-
dia y mitad del siglo XX, definen una verdadera economía políti-
ca del castigo que, al marcar un antagonismo con los penalistas
y sus teorías de las penas asentadas en los principios del «deber
ser», representa una verdadera revolución epistemológica en la
materia (Baratta, 2000).
De acuerdo a estos autores, el castigo, antes que reacción
frente al delito (según la interpretación jurídica), constituye un
fenómeno histórico que adopta formas particulares y se enmar-
ca en sistemas punitivos específicos. Cuando dicen:

118
 La pena no es ni una simple consecuencia del delito, ni su cara
opuesta, ni un simple medio determinado para losfinesque fian
de llevarse a cabo; por el contrario, debe ser entendida como
fenómeno social independiente de los conceptos jurídicos y los
fines [Rusche, Kirchheimer, 1984, 3],
definen que...
[...] la pena como tal no existe, existen solamente los sistemas
punitivos concretos y prácticas determinadas para el tratamiento
de los criminales [ibídeni],
línea de pensamiento que los conduce a la lógica conclusión
de que...
[...] cada sistema de producción tiende al descubrimiento de mé-
todos punitivos que corresponden a sus relaciones productivas
[ibídeni].
Como notas características y en virtud de su naturaleza social,
afirman entonces que, en su concreción, juegan una serie de de-
terminantes independientes de su conceptualización legal y de
sus supuestas funciones jurídicas (control y sanción del delito).
Lejos de emerger como respuesta social a la criminalidad, la pena
consiste, según ellos, en un mecanismo que actúa directamente
en la lucha de clases. Debido a que en las sociedades capitalistas
la percepción de la realidad se encuentra distorsionada por la
ideología, es común ver en el castigo un medio de defensa social y
protección de todos. A partir de allí, establecen cómo su poder se
despliega en forma implacable en apoyo a los intereses de una
clase (propietarios de los medios de producción) y en detrimento
de los pertenecientes a la otra (la de los proletarios).
Sin desconocer ni negar la importancia de otros factores (fis-
cales, religiosos, políticos, ideológicos, etc.), estos autores plan-
tean que el mercado laboral constituye el deteniiinante básico de
la pena. La trascendencia del trabajo puede constatarse, entien-
den, en dos cuestiones particulares. Primeramente, cuando actúa
fijando el valor social de la vida de los débiles. Al respecto ilustran
que, durante la Edad Media, en períodos de abundancia de mano
de obra, la política criminal reviste formas inflexibles e impiado-
sas, en tanto que posteriormente, durante tiempos de crecimiento
de la demanda de mano de obra, tal política se ocupa de preser-
var la vida y fuerza de trabajo de los infractores. En segundo

119
lugar, indican que el mercado de trabajo actúa en la aplicación de
las penas a través de lo que denominan «ley de menor elegibili-
dad». En virtud de ella, las condiciones de vida carcelarias y las
formas del trabajo en d interior de las prisiones deben ser siem-
pre inferiores a las peores prácticas y circunstancias que mar-
can la vida en la sociedad libre. La importancia de esta «línea de
demarcación» (según es definida) estriba en que su inobservancia
conlleva la pérdida del sentido de la finalidad de la pena.
De acuerdo con ello, los vaivenes y mandatos del mundo del
trabajo, presentes en las distintas épocas y lugares, juegan un rol
vital en la conformación de los distintos regímenes coercitivos y
en la disposición de las modalidades de las penas. Sin embargo,
resulta interesante el modo en que Rusche y Kirchheimer ahon-
dan en la relación que liga estos fenómenos —mercado laboral y
pena—, al decir que las instituciones penales resultan serviles al
trabajo, no sólo supeditadas en términos de población carcelaria
y condiciones de vida de los reclusos, sino también en el sentido
de que es el trabajo el que dicta los cánones de la disciplina que
deben imperar intramuros. Así concluyen que el castigo cum-
ple una función positiva, aunque menor, en la constitución de la
fuerza de trabajo, puesto que la idea de fondo allí presente es
la de crear en los presos actitudes y comportamientos propicios
al trabajo e introducirlos en la disciplina fabril.^
Luego de varias décadas de permanecer oculta, la reimpre-
sión de esta obra en 1968 alienta su divulgación y la posibilidad
de una serie de estudios e investigaciones en tomo al tema,
cuya característica en común ha sido la ruptura con una pers-
pectiva humanista prevaleciente. En esta línea se enrola tam-
bién la obra Cárcel y fábrica (1987) de Darío Melossi y Massimo
Pavarini que, centrada en preocupaciones análogas a las de los
anteriores autores, indaga en las influencias —modos y alcan-
ces— del mercado laboral en el régimen interno de las prisio-
nes, y postula que las funciones de las primeras cárceles de Eu-
ropa y Estados Unidos se vinculan al disciplinamiento de los
proletarios a través de la inculcación de valores en el orden de
la sumisión, la obediencia y el esfuerzo.-'

2. Al respecto, postulan concretamente al sistema moderno de prisión como medio de

«adiestramiento de la fuerza de trabajo de reserva» (Rusche y Kirchheimer, 1984,73).
3. Una proyección de esta obra puede encontrarse en tiabajos ulteriores de Melos-

120
 Castigo, ideología y fuerzas sociales

En el marxismo, a la carencia de una teoría del Derecho, le ha

correspondido, como contrapartida, la presentación de enfáticas
tesis centradas en la relación entre derecho y clase y natureileza
de la ideología.'' Queda claro que, desde esta perspectiva, el De-
recho se interpreta como expresión de las relaciones de poder, y
como crucial mecanismo de formalización y regulación de tales
relaciones. Así, una segunda línea de abordajes marxianos del
castigo se caracteriza precisamente por trabajar desde la con-
cepción general del Derecho expuesta por Marx y Engels.
Dentro de este marco, pueden diferenciarse dos tendencias:
una, más próxima a la doctrina marxista, conduce al jurista
ruso Evgeni Pashukanis, quien ahonda en las funciones represi-
vas e ideológicas del Derecho penal; la otra, con más distancia
de esa fuente, lleva a autores británicos y estadounidenses
como Michael Ignatieff y David Rothman, centrados en los
efectos del poder respecto del castigo.
Pues bien, en el segundo capítulo de El capital (1867), Marx
se ocupa del fetichismo de las mercancías que, como rasgo pa-
tente del capitalismo, importa un proceso de inversión del suje-
to por el objeto a través del cual, en este modo de producción, el
trabajador es tratado como una mercancía más, como una
cosa, mientras que el capital se convierte en el verdadero sujeto
social (Marx, 1976).5
Es desde esta idea que Pashukanis remonta sus exploracio-
nes acerca de la esencia distintiva del Derecho en la sociedad
capitalista, y halla que el fetichismo impregna todo el mundo
jurídico. La ley se presenta como un fenómeno fundamental-
mente comercial que, al alcanzar su apogeo en este tipo de so-
ciedad, se basa en principios de individualidad abstracta, iguíil-

si como «El derecho como vocabulario de motivos: índices de carcelación y ciclo polí-
tico-económico» (1987).
4. Puede rastrearse, vg., en las siguientes obras de Marx-Engels: Crítica de la Filosofía
del Estado de Hegel; En tomo a la crítica de la Filosofía del Derecho de Hegel; La Ideología
alemana (Parte I); La guerra civil en Francia; El 18 Brumario de Luis Bonaparte; Manifiesto
comunista, enüB otras. De Maix, La crítica del programa de Ghota, entre otií\s. De Engels,
Ludwig Feuerbach y elfinde lafilosofíaclásica alemana (Stoyanovich, 1977).
5. Este concepto, referido a la alienación o enajenación del hombre, deriva poste-
riormente en el término «reiBcación» o «cosificación», acuñado en 1923 por el filósofo
marxista Georg Luckacs (Giner, 2001).

121
dad y equivalencia entre las partes (Bottomore, Hanis, Kier-
nan, Miliband, 1984). Desde la inevitable noción de mercancía,
la ley asume una visión de los hombres como propietarios, y de
sus relaciones jurídicas como transacciones o meros intercam-
bios de productos. La ley, entonces, se erige en un catálogo de
derechos y deberes acordes a tales composiciones mercantiles.
Este autor entiende que...

La idea de sociedad en su conjunto no existe más que en la ima-

ginación de los juristas: no existen de hecho más que clases con
intereses contradictorios. Todo sistema histórico determinado de
política penal lleva la marca de los intereses de la clase que lo ha
realizado [Pashukanis, 1976, 149].

Sobre el cuadro de conflictos, expresa que atañe al Derecho

conferir legalidad a relaciones económicas desiguales, dotán-
dolas de legitimidad y haciéndolas más expeditas. Las formas
del Derecho en el capitalismo son, entonces, el correlato de
determinados mandatos económicos, la expresión legal de va-
lores e intereses parciales.
Sin embargo, no conforme con una visión pasiva y mera-
mente especular del Derecho, Pashukanis va más lejos aún y
sostiene que las formas legales cumplen un papel de importan-
cia en el mantenimiento y conservación del sistema. Por una
parte, esto se verifica en el reparo de que el Derecho, mediante
una clara y firme estructura de normas e instituciones, se ocu-
pa de preservar, asegurar y reforzar las relaciones capitalistas.
Luego, y ahora a través de un discurso legal que esconde espe-
culaciones sectoriales bajo la apariencia de intereses generales
y universales, el Derecho se torna relevante en la elaboración
de una ideología que, al desdibujar egoísmos y perversidad,
legitima tales relaciones.
Esta función de naturaleza ideológica tiene lugar, señala el
autor, a través de la noción de sujeto jurídico universal, artilu-
gio que, cuando asevera la igualdad de todos los individuos ante
la ley, decide ignorar y ocultar las diferencias reales entre los
mismos. Al contemplar a todos los hombres como iguales y
proteger sin distinción su derecho de propiedad, el ordenamien-
to jurídico silencia las reales desigualdades que separan al rico
del pobre. Dice Pashukanis:

122
 [...] la capacidad de ser sujeto de derecho se sepai^a definitiva-
mente de la personalidad concreta y viviente, deja de ser función
de su voluntad consciente y efectiva, convirtiéndose en una pura
cualidad social [ibídem, 108].

Y, al respecto, Remigio Conde Salgado comenta:

Para la mayoría de los juristas, el sujeto de derecho es una cate-

goría eterna, independiente de condiciones históricas concretas,
identificándolo con la personalidad en general. Dicen que el
hombre es sujeto de derecho en cuanto ser animado y provisto
de voluntad racional. Tal posición nada tiene que ver con la reali-
dad, segiin Pashukanis [Conde Salgado, 1989, 82].

Desde una doctrina e ideología jurídicas semejantes, la co-

rrespondiente aplicación de las leyes deviene siempre discrimi-
natoria, ya que actiia con mecánica ceguera a las diferencias
substanciales que provienen de la estructura económica. La
lupa del Derecho confiere a los jueces la visión de individuos, ya
no sólo propietarios de mercancías, sino libres e iguales.
Dentro del amplio espectro jurídico, Pashukanis expresa que
el Derecho penal —como instrumento político-ideológico del
Estado burgués— tampoco escapa del fetichismo de las mer-
cancías, esto es, como acontece en el ámbito privado del Dere-
cho, las relaciones de cambio dotan de contenido y moldean las
leyes, instituciones y sanciones penales, y la forma jurídica de
los sujetos se plasma, u n a vez más, en la figura de propietarios
de mercancías, abstractos e iguedes. No obstante, entiende que
el Derecho penal tiene connotaciones especiales en cuanto a sus
influencias y funciones, y concretamente en el capítulo titulado
«Derecho y violación de derecho» de su obra Teoría general del
Derecho y marxismo refiere que...

[...] desde un punto de vista sociológico, la burguesía asegura y

mantiene su dominación de clase con su sistema de Derecho pe-
nal, oprimiendo a las clases explotadas. Bajo este ángulo, sus
jueces y organizaciones privadas «voluntarias» de esquiroles per-
siguen un único y mismo fin [Pashukanis, 1976, 148-149].

Entiende que, en el m u n d o capitalista, la ftmción del Dere-

cho penal adquiere dos formas diferenciables: la represión y la

123
ideología. La primera actúa mediante el recurso de la pena,^ que
reviste también forma mercantil. La pena consiste, en definitiva,
en una transacción que, a partir de la comisión de la infracción,
se celebra entre el Estado y el delincuente para el pago de la
«deuda» contraída. Este acuerdo, a través de las estrictas formas
y modalidades de los procedimientos penales y de los derechos y
garantías procesales que atañen al acusado, es, como cualquier
otro contrato desplegado en el mundo de los negocios, producto
de la buena fe y el libre acuerdo de voluntades. Señala el autor:

La justicia burguesa vigila cuidadosamente que el contrato con el

delincuente sea concluido con todas las reglas del arte, es decir,
que cada uno pueda convencerse y creer que el pago ha sido
equitativamente determinado (publicidad del procedimiento pe-
nal o judicial), que el delincuente ha podido libremente negociar
(proceso en forma de debate) y que ha podido utilizar los servi-
cios de un experto (derecho a la defensa), etc. En una palabra, el
Estado plantea su relación con el delincuente como un cambio
comercial de buena fe: en esto consiste precisamente el significa-
do de las garantías del procedimiento penal [ibídetn, 156].

La fiinción ideológica, por otro lado, emerge con claridad al

advertirse la enorme distancia existente entre los preceptos lega-
les y las realidades del delito y el castigo, y su apariencia (ideoló-
gica) se sustenta no sólo en las mismas normas, sino también en
el despliegue que efectúan los aplicadores del derecho. En los
hechos, el Derecho penal y la pena constituyen un instrumento
de dominación que protege el derecho de propiedad de las clases
dominantes, en contra de quienes carecen de una posición en la
sociedad o constituyen una amenaza a sus intereses.
Ambas funciones —represiva e ideológica— del Derecho pe-
nal operan, según el autor, de modo diferente. La fimción ideo-
lógica, fundamentalmente posible, según se ha visto, a través de
las reglas de igualdad y libertad y de la instauración de rígidas
formas procedimentales, tiene lugar de manera constante e
ininterrumpida. Al modo de cualidad de la norma, acompaña a
ésta a lo largo de su vigencia. Por el contrario, la función repre-

6. Cabe añadir que el autor describe la jurisdicción penal del Estado bui^és como
«terrorismo de clase organizado» y se intenx)ga acerca de si, en un contexto de inexis-
tencia de clases antagónicas, será necesario un sistema penal general (ihúlcín, 149-150).

124
siva, aunque igualmente trascendente, resulta supletoria, y sólo
tiene cabida ante el fracaso de la anterior función. Así, resulta
claro que, en casos de desobediencia,

[...] las formas culturales y legales que rodean al sistema penal

darán paso a un despliegue más directo de violencia penal. La
penalidad es, en última instancia, un instrumento político de re-
presión, a pesar de que regularmente se ve limitada por intereses
ideológicos y procedimientos legales [Garland, 1999,140].

No puede cerrarse esta síntesis del pensamiento de Pashu-

kanis sin referir el dato biográfico esencial de que, a pesar (o a
causa) de sus profundas convicciones marxistas y a despecho
del notable prestigio alcanzado en la primera faz revolucionaria
de la Rusia soviética, acabara convirtiéndose en una víctima
más del totalitarismo estalinista.
El camino de la función ideológica del Derecho penal condu-
ce, por otra parte, a autores que desarrollan este tema, con par-
ticuJEiridades propias. Así, cabe la referencia al historiador Dou-
glas Hay, quien investiga el Derecho penal inglés del siglo xvni
con el objeto de comprender el origen de las estructuras y sím-
bolos de naturaleza ideológica que caracterizan al mismo y su
papel en el soporte del sistema imperante. Entiende Hay que el
Derecho penal, a través de sus formas de persuasión física y
simbólica, cumple un papel crucial de apoyo a la estructura
económica de la época. Al internarse en las funciones no decla-
radas del Derecho penal, manifiesta que...

El Derecho penal fue especialmente importante para el manteni-

miento de vínculos de obediencia y sumisión, la legitimación del
statu quo, y en la perpetuación de la estructura de autoridad
[Hay, 1977, 25].

Plantea que su dinámica se manifiesta de tres formas: ma-

jestad, justicia y clemencia, las que, dotando al Derecho de apa-
rente universalidad social, preserva intereses profundamente
clasistas y sectarios. La «majestad», presente en el simbolismo
de los juicios criminales, consiste en la celebración de ceremo-
nias magistrales colmadas de ritos, que tienen por objeto dotar
de fuerza a la ley. La «justicia», al hacer primar el concepto de

125
legalidad, busca que los intereses de clase, protegidos por el
Derecho y sus instituciones, queden solapados tras la aparien-
cia de un fuerte compromiso de los jueces con las normas. Fi-
nalmente, la «clemencia» constituye la llave hacia la discrecio-
nalidad en las decisiones judiciales puesto que, mediante la idea
de magnanimidad, se abre el juego a una amplia red de favores
y concesiones hacia determinados sectores sociales.
Por su parte, la segunda línea de abordajes marxianos abar-
ca estudios que relativizan la determinación de las estructuras
económicas respecto de las sociales, para analizar la pena desde
influencias y condicionantes de naturaleza distinta, pero mar-
cadamente vinculadas al plano de la superestructura concebida
por Marx. Se alude aquí, básicamente, a Michael Ignatieff y su
obra A just measure of pain, y a David Rothman y su trabajo
Discovery ofthe asylumP
Como nota común, une a estas investigaciones el entendi-
miento de que la penalidad es el resultado de un amplio conjun-
to de fuerzas que sobrepasan las relaciones de producción y las
condiciones del mercado de trabajo. Ignatieff, al indagar en el
surgimiento de las cárceles en la Gran Bretaña de la Revolución
Industrial, y Rothman, al hacerlo respecto del origen de las pri-
siones en los Estados Unidos, encuentran que, antes de ser las
estructuras y los intereses económicos los que levantan sus mu-
ros, las responsables son las estrategias políticas, religiosas o
ideológicas, que buscan dar respuesta a los nuevos problemas
que signan la época (Rothman, 1995; Garland, 1999).
Aunque la relativización de los condicionamientos económi-
cos en la configuración de la penalidad aleje, en parte, a estos
autores de los estrictos principios del marxismo, corresponde
su inclusión en el marco de esta doctrina, debido a que en sus
análisis parten del concepto de una sociedad escindida en cla-
ses sociales, de una base económica condicionante, y de un
aparato estatal custodio de un orden social desigual.

7. Puede citarse también a Pieter Spierenbui'g y su obra The spcclack ofsufferiiiff

Executions and the evolution of repression froni a preindustrial nwlropolis lo ihe euro-
pean experience (1984), centrada en el estudio de la histoiia del castigo y la disciplina
en la Europa pre-industrial.

126
4. Vigencia de Marx, a propósito del discurso neoliberal
hegemónico

Al sentar las bases de su nueva teoría de la historia —el

materialismo histórico—, Marx y Engels analizan, en las trans-
formaciones macro-sociales, cómo las sociedades avanzan ne-
cesariamente a lo largo de distintas fases, partiendo de la idea
básica de que el nivel de desarrollo de las fuerzas productivas
(estructura) determina el conjunto de relaciones sociales de
producción (superestructura). Aunque la referencia parezca su-
perflua, el actual predominio de jacto del discurso neoliberal
hegemónico obliga a reafirmar la vigencia y trascendencia del
pensamiento de Marx y Engels, figuras insoslayables en el ám-
bito de las ciencias sociales (historia, economía, sociología,
etc.).* Solamente slogans —mediatizados y masificantes— que
surgen desde el poder (como el tan recurrido de «el fin de la
historia») pueden intentar burdamente confinar este pensa-
miento al arcón de los anacronismos, a través de capciosas aso-
ciaciones como la de la supuesta obsolescencia del marxismo
en función del fracaso del llamado «socialismo real».'
Cierto es que, a más de un siglo vista, el aggioniamento de diag-
nósticos y pronósticos resulta inevitable, toda vez que el ptüpio neoli-
beralismo ha «corregido y aumentado» ^-como en una nueva edi-
ción de la catástrofe social— los males históricos del sistema, y ha
hecho Eihora urgente la necesidad de repensar soluciones a pro-
blemas contemporáneos como el desarrollo no sustentable y la con-
secuente degradación del medio ambiente, los flujos migratorios
masivos que fuerzan las fronteras de países privilegiados, el dódl re-
pliegue del Estado —excepto precisamente en áreas de políticas poli-
ciales y carcelarias en crecimiento (Christie, 1993; Wacquant, 2000;
Young, 2001)— que allana las estrategias de los grupos de poder, el
endeudamiento inviable de los países subdesarrollados, la explosión
de movimientos marginales y contestatarios forzados por el imperia-

8. Para la obseivación de los avalares del pensamiento mai-xista, en consonancia

con los sucesos histórico-políticos mundiales, véase Bottomore, Hanis, KieiTian, Mili-
band (1984) y Santos (1998).
9. Es interesante resaltar también, en tiempos en que el papel del «intelectual» se
halla notoriamente devaluado, el vigor de personalidades como las de Mara y Engels
que, desde su papel de pensadores, fueron capaces de inspirar en su momentp una
praxis política de tanta envergadura.

127
 üsmo cultural, etc. Si aspectos como el materialismo histórico y, en
particular, el reducdonismo económico resultan para algunos ina-
ceptables, ya porque una explicación de los fenómenos sociales a par-
tir de la estructura económica convertiría a los mismos en una suerte
de epifenómenos carentes de vida propia, ya porque en el mundo
contemporáneo resulte cada vez más difícil —e incluso discutible su
intento— distinguir, respecto de un fenómeno, sus dimensiones eco-
nómicas, sociales, culturales, etc. (Santos, 1998), ello de ningún modo
implica la obsolescencia del pensamiento marxista. Junto a las obras
que se reseñan en este trabajo, dan cuenta de su vitalidad otras de
obligatoria referencia como las de la criminología crítica que hacen
uso del marxismo como una forma particular de investigación (jun-
to a otras formas críticas del pensamiento social como la fenomeno-
logía) para ocuparse de la comprensión del delito y del control so-
cial (Larrauri, 2000); el movimiento estadounidense Critical Legal
Studies que, desde diversas disciplinas y recurriendo a distintas tra-
diciones del pensamiento (jurídico, político, social y filosófico)
como el realismo jurídico, el neomarxismo, el post-estructuraüsmo,
etc., pretende la crítica de la doctrina jurídica neoliberal (Pérez
Uedó, 1996); o el movimiento del uso alternativo del Derecho que,
con génesis en ItaÜa, tiene por base fundacional el neomarxismo
(Althusser, Gramsci, Poulantzas) (Souza, 2001).
En todo caso, y para el tema tratado aquí, resulta suficiente
preguntarse acerca de la vigencia de las persp)ectivas marxianas'" a
la hora de interrogar asuntos como la relación entre la penalidad y
el mercado de trabajo, o las formas en que opera la ideología jurí-
dica, en la era del post-fordismo y la globalización. La mera con-
frontación de datos estadísticos incuestionables —como el hecho
de que la cuarta «ciudad» de los Estados Unidos sea actualmente
(gracias a la política de «tolerancia cero») su población carcelaria,
o que ese mismo país albergue otro «país» de 46 millones de perso-
nas, el de los confinados bajo el umbral de la pobreza (Wacquant,
2000)—, nos conduce en forma ineludible a las actuales investiga-
ciones del delito y del castigo que, incuestionablemente, remiten a
la fuente crítica inagotable de Karl Marx y Friedrich Engels.

10. Véase Taylor (2001), en cuanto señala que actualmente el estudio de la crimi-
nalidad desde el marxismo debe paitir de las transformaciones acaecidas en el escena-
rio mundial —^las sociedades de mercado—, puesto que en el mismo se hace más
difícil la identificación de estructuras y superestructuras.

128
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130
 LA S O C I O L O G Í A DEL CASTIGO
EN ÉMILE DURKHEIM Y
LA INFLUENCIA DEL FUNCIONALISMO
EN LAS CIENCIAS PENALES

Marta Monclús Masó

1. El funcionedismo y las ciencias sociales

La contribución de Émile Durkheim a las ciencias sociales

y, por lo que aquí interesa, a la sociología del castigo en par-
ticular, es fimdamental. Pero antes de analizar la teoría fun-
cionalista del delito y de la pena de Durkheim es necesario
hacer referencia brevemente al método del autor y a la tradi-
ción teórica de la cual se le considera precursor, esto es, el
funcionalismo.
Durkheim vive en un momento de pleno desarrollo capita-
lista, en el que los modos de vida tradicionales están cambian-
do rápidamente. La preocupación fundamental de Durkheim
era descubrir los orígenes de la solidaridad social, que eran
las condiciones fimdamentales de la vida colectiva y de la co-
hesión social. Se observa, por tanto, una estrecha vinculación
entre el padre del fimcionalismo y la tradición positivista, ya
que su preocupación es también la del orden social y el con-
senso de la sociedad.
Este autor inaugurará un nuevo método para el estudio de
los hechos sociales, expuesto detenidamente en Lxis reglas del
método sociológico (1895), que aplicará también para el análisis
del delito y del castigo. La característica central de este método
consiste en tratar los hechos sociales como cosas (Durkheim,
1986, 49). Este punto de partida muestra una clara herencia po-
sitivista, en el sentido de que Durkheim está preocupado por
encontrar datos objetivamente evaluables mediante la observa-
ción sociológica (Giner, 1997, 605).

131
 Pero Durkheim se distancia del positivismo en cuanto al ob-
jeto de su observación: no analiza las causas de los fenómenos
sociales intentando elaborar leyes causales explicativas de los
mismos, sino que lo que se propone es analizar las fimciones de
los hechos sociciles. Con ello se inicia una nueva tradición teóri-
ca en las ciencias sociales, el funcionalismo, que dominará la
sociología mundial durante gran parte del siglo XX.
El concepto central de esta tradición teórica es justamente el
concepto de función, aunque es difícil de precisar y discutido
incluso entre los propios funcionalistas. Con este concepto se
intentaba crear un método de estudio propio para las ciencias
sociales, que no consistiera en el mero transplante de categorías
de las ciencias naturales. En especial, se trata de sustituir el
concepto de causalidad y, de esta forma, superar el positivismo
en su tendencia factorial y de análisis de datos aislados. Ya no
se tratará de analizar hechos sociales aislados, sino de la rela-
ción de cada uno de los hechos sociales con el sistema, como
formando parte del mismo (Bustos, 1983, 35-38).
Si bien el origen del funcionalismo lo encontramos en Euro-
pa (con Durkheim, Malinowski, Radcliffe-Brown, Weber,' etc.),
a partir de 1930 la sociología fimcionalista se desarrollará ex-
traordinariamente en Estados Unidos, pudiendo señalarse
como sus máximos representantes a Parsons y Merton. En la
Europa arrasada por la Segunda Guerra Mundial encontramos
un vacío en cuanto a investigación sociológica, vacío que será
llenado por «la entrada de la ciencia social de los vencedores
que propagaban sus universidades y centros de investigación
sociológica» (Bergalli, 1998, 26). De este modo, mediante la fi-
nanciación de las fi-mdaciones para la reconstrucción de Euro-
pa, el funcionalismo se asentará con fuerza en el viejo continen-
te. El máximo desarrollo de este enfoque en Europa lo encon-
traremos en la Teoría de los Sistemas de Niklas Luhmann, al
que se le prestará atención más adelante.

1. Véase Juan F. Mai-sal (1977, 145-178), cuando habla de las fuentes del funciona-
lismo norteamericano.

132
2. La teoría funcionalista del delito y de la pena
de Durkheim

Un aspecto fundamental de la sociología durkheiminiana,

que tendrá mucha importancia para el análisis del delito, es
su criterio de normalidad. En su obra Lxis reglas del método
sociológico, Durkheim se detiene en la distinción entre lo nor-
mal y lo patológico y señala que son hechos sociales normales
los que presentan las formas más generales (1986, 84); es de-
cir, la generalidad o regularidad de un fenómeno lo convierte
en normal.
Este criterio de normalidad va a ser de fundamental impor-
tancia en cuanto al análisis del delito. Durkheim constata que el
delito se observa en las sociedades de todos los tipos —«no hay
una en la que no haya criminalidad», dice— y esto le lleva a
afirmar que «no hay fenómeno que presente de manera más
irrecusable todos los síntomas de normalidad, puesto que apa-
rece estrechamente ligado a las condiciones de toda vida colec-
tiva» (1986, 92).
Pero su teoría funcionalista del delito y de la pena la encon-
tramos expuesta con anterioridad en su tesis doctoral. La divi-
sión del trabajo social, publicada en 1893. En esta obra Durk-
heim se ocupará del delito y del castigo como ejemplos de he-
chos sociales que le permiten indagar sobre el funcionamiento
de la sociedad y los vínculos sociales necesarios para su conser-
vación, lo que él denomina la solidaridad social.
En cuanto al análisis del delito, ya hemos visto que para
Durkheim el delito es un fenómeno de sociología normal. Con
ello se separa del positivismo criminológico que consideraba
que el delito tenía carácter patológico. Durkheim discute explí-
citamente con Garófalo al negar que pueda existir una naturale-
za criminal en el acto delictivo y, de este modo, le cuestiona su
concepto de «delito natural» (1985, 83-101). Por lo tanto, si el
delito no tiene una entidad ontológica significa que es producto
de las normas y convenciones sociales en cada momento y
tiempo determinado, y ello lo reconoce Durkheim al observar
que «éste cambia de forma, los actos así calificados no son en
todas partes los mismos» (1986, 92).
Durkheim, sin embargo, indaga en lo que tienen en común
todos los delitos y, en una primera aproximación, señala que lo

133
 que caracteriza al crimen es que determina la pena. Yendo un
poco más al fondo de la cuestión al pregimtarse el porqué de la
pena, el sociólogo francés nos dice que la única característica co-
mún de todos los delitos es que consisten en actos universalmente
reprobados por los miembros de cada sociedad (1985, 87). Más
precisamente indica que «un acto es criminal cuando ofende los
estados fuertes y definidos de la conciencia colectiva» (ibíd., 96),
entendiendo por conciencia colectiva o común «el conjunto de las
creencias y de los sentimientos comunes al término medio de los
miembros de una misma sociedad» (ibid, 94).
Pero Durkheim va todavía más allá y, además de afirmar la
normalidad del delito, nos dice que éste es necesario y útil. Se-
gún este autor, una sociedad exenta de delito es totalmente im-
posible, e incluso en una hipotética sociedad de santos, las fal-
tas más veniales y vulgares se juzgarían y castigarían como ac-
tos criminales. De este modo llegamos a la conclusión de que el
delito es indispensable para la evolución normal de la moral y
del Derecho (1986, 95).
Se trata de una conclusión, sin embargo, que no deja indife-
rente. Si la existencia del delito es indispensable para toda so-
ciedad, porque cumple un papel fundamental en la evolución
de las pautas de conducta, podemos pensar que el hecho con-
creto que es definido como delito no necesariamente debe pro-
ducir un mal, una lesión de lo que en el lenguaje jurídico-penal
se denomina bien jurídico. Quede por ahora apuntada esta ad-
vertencia, sobre la que volveremos al hablar de la influencia del
funcionalismo en las ciencias penales.
A partir de esta concepción del delito, Durkheim analizará
las características de la pena y la fimción que tiene el castigo en
la sociedad. Este autor rebate la idea surgida a partir del Ilumi-
nismo según la cual en las sociedades civilizadas la pena ha
dejado de ser un acto de venganza para pasar a ser un instn.i-
mento de defensa de la sociedad. Por el contrario, nos dice que
«la pena ha seguido siendo, al menos en parte, una obra de
venganza» (1985, 104). Y ello porque la pena consiste básica-
mente en «una reacción pasional, de intensidad graduada, que
la sociedad ejerce por intermedio de un cuerpo constituido so-
bre aquellos de sus miembros que han violado ciertas reglas de
conducta» (ibíd., 113).
Por lo tanto, la naturaleza y las funciones de la pena son

134
las mismas tanto en las sociedades primitivas como en las
más evolucionadas. Lo que cambia es la cantidad y la calidad
del castigo, cuestión que analiza Durkheim en «Dos leyes de
la evolución penal» (1899-1900), pero no cambian sus frmcio-
nes (1999, 71-90).
En este artículo Durkheim sostiene que el castigo a lo largo
de la historia ha sufrido variaciones de dos tipos: cuantitativas y
cualitativas. En cuanto a las primeras, el sociólogo francés for-
mula la siguiente ley: «La intensidad del castigo es mayor en la
medida en que la sociedad pertenece a un tipo menos desarro-
llado y al grado en que el poder central tiene un carácter más
absoluto»^ (1999, 71). En cuanto a las segundas, Durkheim las
expresa con la Ley de las variaciones cualitativas: «El castigo
que implica la privación de la libertad y solamente de eso por
períodos de tiempo que varían con la gravedad del crimen, tien-
de crecientemente a volverse el tipo normal de sanción» (1999,
79). Al vincular ambas leyes, Durkheim considera la pena priva-
tiva de libertad como un ejemplo de la moderna benevolencia
punitiva, lo que le ha valido algunas críticas de superficialidad
(Garland, 1999, 59).^
Al analizar la función del castigo, Durkheim justifica la ne-
cesidad del mismo por el hecho de que las violaciones de la
conciencia colectiva —el delito— generan en la sociedad fuertes
sentimientos de indignación y deseos de venganza que exigen el
castigo del infractor.
De este modo, para Durkheim el crimen y el castigo desenca-
denan un circuito moral que tiene un desenlace frmcional: la
comisión de un crimen debilita las nonnas de la vida social al
mostrarlas menos universales. El hecho de que surja una pasión
colectiva como reacción al delito que exija el castigo del infractor
demuestra la fuerza real que apoya las normas sociales y las
reafirma en la conciencia de cada individuo. Por lo tanto, si bien

2. Una fomiulación en este sentido ya la encontramos en Beccana (1984, 71) y

Montesquieu (1984, 92-94) como, en general, en todos los ilustmdos que se ocuparon
de las penas.
3. Entre otias cuestiones, Durklieim no toma en consideración para explicar el
«éxito» de la pena privativa de libertad que esta pena encaja a la perfección en el
sistema de producción capitalista, debido a que la libertad ha pasado a constituir un
bien cuya piivación puede ser cuantificada económicamente (Rusche y Kirchheimer,
1984; Melossi y Pavarini, 1987).

135
el castigo tiene una raíz pasional y no utilitaria, en última instan-
cia, logra un efecto funcional espontáneo: la reafirmación de las
creencias y relaciones mutuas que sirven para reforzar los víncu-
los sociales, la cohesión social (Garland, 1999, 50-51).
Quede entonces claro que para Durkheim el delito cumple
una función social muy precisa: provoca una reacción social
que estabiliza a la sociedad y mantiene vivo el sentimiento co-
lectivo de conformidad a las normas. Es un factor de cohesión y
estabilización social. El delito y la posterior reacción institucio-
nal (la pena) refuerzan la adhesión de la colectividad a los valo-
res dominantes, por eso es funcional.
La interpretación del castigo de Durkheim la vamos a en-
contrar de nuevo en algunos penalistas actuales, pero no ya
para describir la función de la pena,"* sino como teoría prescrip-
tiva para intentar dar una nueva justificación del derecho a cas-
tigar en un momento en que el ideal resocializador surgido del
positivismo ha entrado en una profunda crisis.

3. La función del Derecho según Émile Durkheim

y su increíble complejización por Nudas Luhmann

Ya Durkheim reconocía al derecho, entendido en sentido so-

ciológico, un papel fundamental dentro de la estructura social,
consistente en establecer pautas de conducta interhumana, san-
cionadas por castigos y recompensas. Precisamente cuando es-
tas pautas de conducta faltaban, se producía un estado social de
«anomia», que en griego significa ausencia de ley, y Durkheim
utilizaba tal vocablo para referirse a las situaciones en que exis-
te una ausencia de normatividad, ya sea jurídica, moral, religio-
sa, etc. (Giner, 1997, 603).
Esta función del Derecho anunciada por Durkheim es a la

4. Duitíieim, como sociólogo, se dedicó a describir la función que tenía el castigo

en la sociedad, sin involucrarse en el plano prescriptivo, del «deber ser» (Fen^joli,
1997, 275 y 317). Si bien ello es en principio cierto, en su obra La educación moral
(1902), donde analiza el papel del castigo en la educación en el aula, Durklicim nos
muestra «en qué consiste el papel moral del castigo, lo que éste debe ser y cómo debe
aplicárselo para logiar su objetivo» (1972, 224). Por lo tanto aquí Durklieim pasa de la
descripción a la prescripción, se involucm en el diseño de sanciones, aunque se trata
de sanciones «educativas» y no de sanciones penales.

136
que se refiere Niklas Luhmann cuando señala que la función
del Derecho es «la generalización congruente de expectativas
de conducta».
Luhmann es el máximo exponente del fimcionalismo eu-
ropeo de la segunda mitad del siglo XX. Este autor construyó
una teoría de la sociedad —la teoría sistémica— que pretende
ser una teoría universalista, es decir, una teoría que pueda ex-
plicar todos los fenómenos sociales que se dan en la sociedad.
Pero además Luhmann se dedicó con profundidad al estudio de
temas jurídicos y elaboró una Sociología del Derecho, una So-
ciología jurídica, que es la aplicación de la teoría sistémica al
estudio de uno de los subsistemas que se hallan diferenciados
en la sociedad: el subsistema jurídico.
Luhmann no se dedicó específicamente a la Sociología del
castigo, pero sí analizó la función que cumple el Derecho en la
sociedad, y a partir de ello podemos deducir cuál sería la fun-
ción del castigo para Luhmann. El enfoque funcionalista del
que parte se ve claramente por la manera como define al Dere-
cho: Luhmann define al Derecho a través de la función que
desempeña y dice que tiene la función de «generalización con-
gruente de expectativas de conducta».
En unas sociedades con un elevado grado de complejidad
como las actuales, caracterizadas según Luhmann por la con-
tingencia,^ es decir, por una infinidad de posibilidades y alter-
nativas, son necesarias estructuras de expectativas* también
muy complejas que sean capaces de reducir la complejidad
del sistema.
Esta función de reducción de la complejidad del sistema so-
cial es la que realiza el Derecho, pero para ello es necesario que
éste adquiera un elevado grado de complejidad ya que, según
Luhmann, frente al progresivo aumento de complejidad de la
sociedad, el subsistema jurídico debe responder a su vez au-
mentando su propia complejidad y diferenciación (1983, 23).

5. Luhmann distingue entre contingencia simple, que se refiere a las posibilidades

ofrecidas por el ambiente físico del sistema, y contingencia doble, que tiene en cuenta
la existencia en el ambiente de otros hombres, cuya conducta y cuyas expectativas es
necesario poder prever para el desanoUo de la convivencia social (Pilar Giménez Aleo-
ver, 1993, 185 ss.).
6. Las estructuras de expectativas son para Luhmann estiucturas sociales que tie-
nen la función de reducir la complejidad.

137
 El Derecho sería entonces una estructura de expectativas
que nos pemiite no sólo esperar conductas ajenas sino esperar
expectativas ajenas, y ello es lo que posibilita construir sistemas
sociales (Giménez Alcover, 1993, 185 ss.)-
En términos más simples, el derecho sirve para saber qué
conductas podemos esperar de los demás y también qué espe-
ran los demás de su entorno. Las personas pueden actuar de
fonnas muy distintas, y el Derecho serviría de criterio para sa-
ber qué podemos esperar de los que nos rodean.''
El Derecho establece unas pautas de conducta a las personas
y, para el caso de que se violen tales pautas de conducta, estable-
ce una consecuencia (en muchos casos una sanción). El estableci-
miento de una sanción para el caso de que se violen las normas es
necesario para que la nonna pueda mantenerse. Y ello porque la
violación de una norma supone una crítica a la misma, se pone
en cuestión la norma. La sanción sirve para proteger la norma
vulnerada, y esto se logra al señalar como desviada la conducta
transgresora de la nonna y, de esta forma, fundamentar el carác-
ter excepcional de la desviación. La desviación es tratada como
una excepción y se imputa el comportamiento desviado a proble-
mas o frustraciones de su autor. Con ello se trata la desviación
como una conducta ininteligible políticamente, es decir, la con-
ducta contraria a la norma no expresa una crítica política a la
norma, no es portadora de propuestas nonnativas alternativas.
Este funcionamiento de la sanción como mecanismo de
mantenimiento de las normas se puede ejemplificar con el caso
de las drogas: el uso de drogas no es entendido como símbolo
de una moral alternativa que comportaría un orden normati-
vo distinto al actual, sino que se interpreta como una enferme-
dad de la persona que consume la sustancia, a quien se denomi-
na toxicómano. Con tal interpretación no se pone en cuestión la
norma que prohibe el uso de drogas.
La sanción, por lo tanto, es un elemento fundamental para
el mantenimiento de las normas; el Derecho, como pautador de
conductas, necesita que se pueda asegurar su ejecución. Todo el

7. Se trata de una {tinción necesaria en todo lipo de sociedades, no puede existir

una sociedad en que no se desanolle esta función, ya sea mediante un sistema jun'dico
con un elevado giado de complejidad como el de las sociedades actuales o mediante
estiTjcturas más elementales (como, por ejemplo, la moral).

138
derecho debe poder ser exigido, por ello la sanción es un ele-
mento esencial del derecho, porque sólo de este modo es posi-
ble el mantenimiento de la función del derecho como pautador
de conductas y como criterio o guía de lo que podemos esperar
de los demás.
Luhmann tendrá mucha influencia en el Derecho penal a
través de un penalista alemán, Jakobs, que es claramente luh-
manniano. Partiendo de la teoría de los sistemas de Luhmann y
concretamente de su concepción sobre la función del Derecho,
Jakobs desarrollará una teoría sistémica del Derecho penal: la
teoría de la prevención general positiva o integración. Ello será
examinado a continuación.

4. La aplicación del funcionalismo en las ciencias penales

La sociología del castigo durkheiminiana y posteriormente

la sociología jurídica luhmanniana han tenido una importante
aplicación en el ámbito de las ciencias penales en general y de
las teorías de la pena en particular. Podemos afirmar que la
denominada «teoría de la prevención general positiva o integra-
ción» reposa en esta tradición sociológica.
Para esta teoría la pena tendría la función de reafirmar las
normas, de reforzar la fidelidad de los asociados al orden cons-
tituido o, en palabras de Mir Puig, de «afinnación positiva del
Derecho penal, como afirmación de las convicciones jurídicas
fundamentales, de la conciencia social de la norma, o de una
actitud de respeto por el Derecho» (1996, 50).
Como decíamos, la teoría de la prevención-integración tiene
su precedente en la teoría funcionalista del delito y de la pena de
Durkheim ya examinada, según la cual la función de la pena con-
sistía en reforzar la solidaridad social de los asociados y aumen-
tar la cohesión social; Jakobs la repropone como fundamento
del Derecho penal dentro de la teoría sistémica de Luhmann.
Pero a diferencia de los mencionados sociólogos, que se dedi-
can a describir la realidad como ellos la interpretan y, por tan-
to, se mueven en el plano descriptivo del «ser», Jakobs propone
la teoría de la prevención-integración como fundamento del De-
recho penal y de la pena o castigo; es decir, la plantea a nivel
prescriptivo del «deber ser».

139
 Señala Baratta que esta teoría constituye uno de los varios
intentos de dar un nuevo fundamento a la pena, protegiendo al
sistema penal de su profunda crisis de legitimación. Se trata de
una legitimación tecnocrática del funcionamiento desigual del
sistema punitivo; la posición de Jakobs no permite identificar
como problema político la desigual distribución del «bien nega-
tivo» criminalidad en peijuicio de los sectores socialmente más
débües de la población (1984, 16-23).
Jakobs sostiene que la infracción de la norma penal (la co-
misión de un delito) no representa un problema por sus conse-
cuencias extemas (por la lesión de bienes jurídicos como la
vida, la propiedad, etc.), sino porque constituye una desautori-
zación de la norma. El delito pone en cuestión la norma como
modelo de orientación de las conductas. Por lo tanto, la misión
de la pena no es evitar lesiones de bienes jurídicos sino reafir-
mar la vigencia de la norma como modelo de orientación de las
conductas (1997, 12-14).
El mencionado autor atribuye tres efectos a la pena: ejerci-
tar en la confianza hacia la norma —la pena reafirma en su
confianza al que confía en la norma—, ejercitar en la fidelidad
al Derecho —la pena grava al comportamiento infractor de la
norma con consecuencias costosas, aumentando la posibilidad
de que se aprenda a no tenerlo en cuenta como alternativa de
comportamiento— y ejercitar en la aceptación de las conse-
cuencias —mediante la pena se aprende la conexión de com-
portamiento y deber de asumir los costes. Estos tres efectos
pueden resumirse como ejercicio en el reconocimiento de la
norma. «Dado que tal ejercicio debe tener lugar en relación con
todos y cada uno, en el modelo descrito de la fimción de la
punición estatal se trata de prevención general mediante el ejer-
cicio en el reconocimiento de la norma» (Jakobs, 1997, 18).
Con esta teoría Jakobs pone en cuestión dos pilares funda-
mentales del Derecho penal liberal: la teoría del bien jurídico y
el principio de culpabilidad.
Para Jakobs el bien jurídico no tiene importancia, no impor-
ta si el delito realmente lesiona algún bien jurídico, lo reprocha-
ble del delito es que pone en discusión la norma en cuanto
orientación de la acción y, en consecuencia, la confianza insti-
tucional de los asociados. El delito es una amenaza a la integri-
dad y a la estabilidad social porque es expresión de una falta de

140
 fidelidad al Derecho. Por ello la pena debe servir para reafirmar
la vigencia de la norma.
En cuanto al principio de culpabilidad, Jakobs vacía de con-
tenido la culpabilidad, la deja como algo formal, sin importan-
cia a los efectos de la función de la pena. Ello es muy peligroso
porque puede llevar a que se gradúe la pena no en fimción de la
culpabilidad sino en función de los desórdenes que causa el
delito en la sociedad, según constituya una amenaza mayor o
menor a la norma como orientación de acciones.
De nuevo el tema de «las drogas» nos puede servir para
ejemplificar la aplicación práctica de la teoría de Jakobs: en este
tema el bien jurídico es muy discutido, incluso se puede soste-
ner que no hay vulneración a ningún bien jurídico; en cuanto a
la culpabilidad, en muchos casos es inexistente porque se actúa
en estado de necesidad o de inimputabilidad. Por otro lado, la
norma que prohibe el tráfico y consumo de drogas es muy cues-
tionada; y a pesar de ser tan cuestionada, o precisamente por
ello, las penas en temas de drogas son elevadísimas. Así, la pena
en el caso de las drogas se puede decir que sirve para reafirmar
la norma que se encuentra en peligro. Este caso de «las drogas»
nos sirve para constatar que la pena realmente desarrolla esta
función (plano del «ser»), pero ello es muy distinto a sostener
que «debe» realizar tal función (esto no sería acorde con una
sociedad democrática ya que el sujeto no tiene ningvma impor-
tancia en esta teoría).
Esta doctrina de justificación de la pena no creo que pueda
ser sostenida en un Estado democrático y de derecho, ya que
supone una funcionalización de los individuos para fines de auto-
conservación del sistema absolutamente inadmisible en un tal Es-
tado. Destaca Baratta que «el sujeto de la imputación de respon-
sabilidad penal deja de ser el fin de la intervención institucional y
se convierte en el soporte psico-fisico de una acción simbólica
que tiene su finalidad fuera de él, y de la cual él es sólo instru-
mento» (1984, 24). La violación de la norma es socialmente dis-
funcional no tanto porque resultan vulnerados determinados in-
tereses o bienes jurídicos, sino porque se pone en discusión la
norma misma en cuanto orientación de la acción y, en conse-
cuencia, la confianza institucional de los asociados. El delito es
una amenaza a la integridad y a la estabilidad social en cuanto
que es expresión simbólica de una falta de fidelidad al Derecho; y

141
 la pena constituye una expresión simbólica contradictoria respec-
to a la representada por el delito (Baratta, 1984, 6-7).
Por su parte, señala Ferrajoli que las doctrinas de la preven-
ción general positiva confunden el derecho con la moral. Al
atribuir a las penas funciones de integración social a través del
general reforzamiento de la fidelidad al Estado así como de la
promoción del conformismo de las conductas, subordinan al
individuo a las exigencias del sistema social general. Se trata de
doctrinas sistémicas, que convierten a la pena en una mera exi-
gencia ftmcional de autoconservación del sistema político y son
incapaces de fundamentar un Derecho penal mínimo y garan-
tista, que tutele los derechos de la persona (1997, 275).
Pese a todas las críticas a las que ha sido sometido el pensa-
miento de Jakobs, otros autores menos sospechados de autori-
tarismo han tratado de conciliar la teoría de la prevención gene-
ral positiva con el respeto al principio de culpabilidad y a la
teoría del bien jurídico. Es el caso de Hassemer, Roxin o Armin
Kaufmann (Rivera, 1998, 47-58). Como indica Zaffaroni, habría
dos versiones de esta teoría: la versión atizada (que tiene como
claro exponente a Welzel y a todo el finalismo) y la versión
sistémica (el modelo es Jakobs). La primera versión pretende
que castigando acciones que lesionan bienes jurídicos, siempre
con el límite de la retribución de la culpabilidad atizada, se re-
fuercen los valores ético-sociales de la sociedad. La versión sis-
témica, en cambio, como se ha indicado, no repara en vulnerar
el principio de culpabilidad y la teoría del bien jurídico para
obtener el reequilibrio del sistema (2000, 54 y 59).
Esta teoría de la prevención-integración también ha llegado
a la academia española, tras la crisis de las otras teorías de
justificación de la pena. Mir Puig la acoge en su versión atiza-
da, evitando de este modo el componente autoritario de la teo-
ría de Jakobs.
Mir Puig considera que en un Estado respetuoso de la auto-
nomía moral del individuo la prevención general positiva no
puede servir para fundamentar la pena. Pero en cambio consi-
dera que la prevención general positiva sí puede servir como
una forma de limitar la prevención general negativa o intimida-
ción ya que impediría que las penas se agravasen hasta el punto
de contradecirlas valoraciones sociales (1986, 55-57).
Sostiene este autor que en un Estado democrático el Dere-

142
 cho penal debe apoyarse en el consenso de sus ciudadanos, por
lo que la prevención general no puede perseguirse a través de
la mera intimidación que supone la amenaza de la pena, sino
que ha de tener lugar mediante la afirmación de las valoracio-
nes de la sociedad. Por tanto, la prevención general positiva
actuaría como límite a la prevención general intimidatoria exi-
giendo que además se presente como socialmente integradora
(1994, 38).
Sin embargo, a este autor, como a los otros penalistas que
hemos mencionado, se le puede objetar que se basa en un para-
digma consensual de la sociedad. Tanto la «conciencia colecti-
va» de la que hablaba Durkheim, como las «valoraciones de la
sociedad» de las que habla Mir Puig se basan en un pretendido
consenso social en cuanto a los valores a proteger por el Dere-
cho penal que es altamente cuestionable. Esta concepción parte
de lo que Baratta denomina principio del interés social y del deli-
to natural y que enuncia del siguiente modo: «El núcleo central
de los delitos contenidos en los códigos penales de las naciones
civilizadas representa la ofensa de intereses fimdamentales, de
condiciones esenciales para la existencia de toda sociedad. Los
intereses protegidos por medio del Derecho penal son intereses
comunes a todos los ciudadanos» (1993, 120).
Sin embargo, las teorías conflictuales de la criminalidad ya
en los años sesenta se encargaron de negar dicho principio, se-
ñalando que los intereses que están en la base de la formación y
de la aplicación del Derecho penal son los intereses de aquellos
grupos que tienen el poder de influir sobre los procesos de cri-
minalización. Los intereses protegidos a través del Derecho pe-
nal no son, por tanto, intereses comunes a todos los ciudadanos
(Baratta, 1993, 123).
Los autores fimcionalistas estudiados no le prestan suficien-
te atención a los conflictos y al hecho de que las formas sociales
son el resultado de luchas entre gruipos sociales. La «conciencia
colectiva» o las «valoraciones de la sociedad» no son un hecho
social dado sino que son producto de las tensiones sociales. La
característica de las sociedades actuales más que el consenso
parece ser el conflicto permanente. Por ello más que de «con-
ciencia colectiva» debería hablarse de «orden moral dominan-
te» o de «valoraciones sociales dominantes», que precisamente
demuestra su imposición por fuerzas sociales particulares y no

143
u n surgimiento espontáneo de la sociedad en conjunto (Gar-
land, 1999, 71).
Todo ello nos lleva a considerar si toda esta tradición de la
sociología funcionalista, que considera £il Derecho como u n ins-
trumento de control social que expresaría el conjunto de los va-
lores mayoritariamente aceptados por los ciudadanos, puede ser
asumida acríticamente para caracterizar la capacidad punitiva
de los Estados modernos. El concepto de control social ha sido
u n elemento central de la teoría sociológica de la integración,
que tiene un origen y desarrollo específicamente estadouniden-
se. Por lo tanto afirmar, como hace la mayoría de los penalistas,
que el Derecho penal es u n instrumento de control social supo-
ne, además de u n equívoco, partir de u n a teoría consensual de la
sociedad expandida con el funcionalismo. No se afi-onta, desde
una perspectiva conflictual, la verdadera naturaleza política del
Derecho, como monopolio del Estado moderno. Desde este pun-
to de vista, el concepto de control socicJ n o sirve para explicar
las funciones del sistema penal (Bergalli, 1998, 28-30).

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145
 WEBER Y LA RACIONALIDAD DEL CONTROL
PUNITIVO CONTEMPORÁNEO*

Bruno Amaral Machado

En la última década, en parte a causa de la desintegración

del bloque socialista y de los nuevos acontecimientos mundiales,
han surgido interpretaciones que indicarían que, entre los clási-
cos de las ciencias sociales, Weber y Durkheim se habrían equi-
vocado menos que Marx sobre los destinos de la modernidad
(Souza Santos, 2000, 33-34). Añade Santos que el capitalismo ha
producido más capitalismo y que la quiebra del Estado de Bien-
estar —donde se articulaban Estado y mercado con fines no de
emancipación del statu quo sino de regulación de las relaciones
productivas—, hizo fortalecer el pilar mercado como elemento
preponderante en la regulación de las relaciones sociales.
El derrumbe del modelo intervencionista a mediados de los
setenta, impulsado por las dos crisis del petróleo (73/74 y 78/79)
y del modelo financiero internacional (Bretón Woods), puso, en
la nueva lectura neoliberal, al «mercado» en la posición de ins-
tancia reguladora, campo antes reservado al Estado-nación. En
ese contexto son fortalecidas las perspectivas que privilegian el

* El enfoque que se buscó delimitar, como se desprende del título, fue identificar
las formas asumidas por el control punitivo contemporáneo. Esa peispectiva se debió
a una hipótesis que se extrae de la obra weberiana: lo que se suele establecer como
castigo en el paradigma de modernidad se vincula directamente a la constitución de
un Estado, caracterizado por el monopolio del ejercicio de la violencia legítima ejerci-
da a partir de la definición «i'acional» de las conductas descriptas como crimen y a
través de un procedimiento «racional» para la aplicación de estas reglas. En lo que
respecta al título nos referimos sobre todo a la piügresiva atribución al derecho penal
de la función de «control» (Bergalli, 1996, 1-5). Sobre las categoiías Estado y control
social conferir Melossi (1992).
El artículo fue eIaboi"ado con la colaboración de Gabriela Rodn'guez Femández.

147
pluralismo jurídico, se consolida la autorregulación en los más
diversos ámbitos sociales, se recupera la hx mercatoría y se ha-
bla de crisis del Estado y postmodemidad (Farias, 2000). Sin
embargo, en el ámbito penal, se observan tendencias de distinta
raíz de las que se podrían identificar en otros ámbitos jurídicos:
las nuevas perspectivas del castigo' con el predominio de políti-
cas de la intolerancia, marcadas por la proliferación y el fortale-
cimiento de penas y la utilización de instrumentos contrarios a
los derechos fundamentales para la criminalidad tradicionaP y,
por otro lado, la tendencia a crear tipos penales para la «protec-
ción» de bienes jurídicos supra-individuales.-'
El presente artículo no tiene por objetivo recuperar las va-
rias contribuciones que se puede sacar del legado weberiano
para la comprensión del castigo. De esta tarea seguramente ya
se ocuparon numerosos autores y no cabe aquí repetir lo que
con gran autoridad ya se dijo acerca de cómo se legitiman las
formas de dominación racional a través del Derecho penal mo-
nopolizado por el Estado moderno.'' La tarea que se propone es
a la vez sencilla y osada para los estrechos límites de esa peque-
ña contribución. A partir de ese escenario —simplificado para
efectos analíticos— que se identifica en el castigo institucionali-
zado, buscamos reflexionar sobre la racionalidad de estas dos

1. «Desaparecimento do Estado económico, diminuigáo do Estado social, refoi'co

e glorifícafáo do Estado penal» (Wacquant, 2001, 135).
2. En ese sentido son paradigmáticas la obra de Christie (1998) que habla sobre la
industria del control penal y las reflexiones de Wacquant (2001) sobre la nueva admi-
nistración de la miseiia en Estados Unidos, Por «criminalidad tradicional» aquí se
entiende sobre todo los tipos relativos a la consolidación del Estado de Derecho y los
constituidos para la protección de bienes jurídicos individuales (vida, patrimonio,
etc.). Dentro de esta denominación se incluye el trífico y transporte de drogas.
3. En ese sentido véase Hassemer (1998); Hassemer y Muñoz Conde (1989); Roxin
(1999). Si parte de las leyes que creai'on los delitos conti-a ios bienes jurídicos supraindi-
viduales fueron citados ya en la transición del Estado liberal hacia el Estado social, en
el último cuarto de siglo XX es que se identifica una masiva producción legislativa con
esa pretensión de tutela jurídica. La progi^esiva utilización del Dei^echo Penal con esa
nueva tendencia se inicia sobre todo con lo que Habermas denomina «última hornada
de juridización» (no obstante no referirse explícitamente al derecho penal) que coincide
con la transición hacia el Estado social, en referencia al incremento del derecho escrito:
«Otto Kirchheimer introdujo el término en la discusión científica durante la República
de Weimai' y a la que las teorías del Derecho constitucional de la época prestaron una
gran atención (sobre todo Héller, Smend y Cari Schmitt) no es sino el último eslabón de
una serie de hornadas de juridización» (Habermas, 1999; 504-505).
4. Por otro lado la herencia weberiana es en parte recuperada en el artículo sobre
Schutz en ese volumen (Rodrigues).

148
estrategias contemporáneas del control punitivo a partir de una
clasificación ya clásica en la sociología weberiana. Conforme se
explica en los apartados siguientes, la preocupación por el casti-
go no ha sido tema central en la obra de Weber.^ Sin embargo,
buscamos derivar, sobre todo de su concepción del derecho ra-
cional en el Estado moderno, elementos para el análisis pro-
puesto. Cabe señalar que en esa contribución el análisis se cen-
trará básicamente en la reflexión sobre una de las dimensiones
de la lógica actual del control punitivo —la criminalización pri-
maria—,* y no se abordará el tema de la criminalización secun-
daria, lo que seguramente permitiría otros matices para la refle-
xión, tarea que nos proponemos desarrollar en otro espacio.
Además, se señala que serán recuperadas contribuciones de
otros autores para el análisis del tema propuesto, lo que no im-
plica la pérdida del protagonismo del autor alemán.

1. Max Weber y la peculiaridad del desarrollo occidental

Así como el pensamiento marxiano fue objeto de simplifica-

ciones y malas interpretaciones, Weber tampoco se ha librado
de la mala hermenéutica, como la referencia no rara de que en
el pensamiento weberiano el protestantismo sería la causa del
capitalismo (Medina Echavarría, 1993, XVII). Esa interpreta-
ción se juntaría a otras que suelen ser colocadas en sentido in-
verso, como si en el marxismo la ética protestante fuera resulta-
do de las nuevas relaciones de producción establecidas en el
naciente capitalismo. En verdad, en su conclusión Weber (1998,
260) no deja dudas en cuanto a su concepción: la interacción
entre las condiciones socio-culturales y las económicas son recí-

5, Una de las ya obligatorias interpretaciones del legado de Weber se refiere a la

disciplina del sistema penal y su racionalización como característica de la modernidad
y su sistema de dominación burocrática. Incluso debemos aquí hacer referencia a
varios autores que buscaron en esa fuente elementos para interpretar la racionalidad
del castigo. En ese tema, entre otros, además de Foucault (1990), Garland (1990) es
referencia obligatoria. Incluso en el análisis de Weber y Foucault, señala Garland la
transición del castigo apasionado del Antiguo Régimen hacia el proceso de fría y pro-
fesionalizada racionalización en la modernidad.
6. Con criminalización primaria se hace aquí referencia al proceso de creación de
la norma penal. Con criminalización secundaria, al pixx;eso de aplicación de la norma
penal. Es decir, a los que son sometidos y al final condenados por el sistema penal.

149
procas, sobre todo en los países que presentan el más elevado
nivel de desarrollo capitalista.^
A la par de esa observación teórica, vale considerar que la
comprensión del legado weberiano requiere una adecuada
«contextualización» histórica de sus preocupaciones.*
A principios del siglo XX, Weber buscaba dibujar el sentido
ético occidental en un momento en el que convivían la domi-
nación de los junkers,^ la fase más revolucionaria de la social-
democracia alemana y la apatía de los políticos. Esta búsque-
da se problematiza sobre finales de la segunda década del si-
glo: la derrota alemana en la guerra, las condiciones de la
rendición (ignominiosas, a juicio de Weber) y, finalmente, el
hundimiento del sistema monárquico de Guillermo II, tornan
al autor absolutamente pesimista. Weber piensa, entonces,
que nadie supo adecuar el Reich bismarckiano"^ a la nueva
situación interna y mundial.'' En síntesis, en toda la obra we-
beriana se nota una preocupación fundamental por el sentido
del desarrollo peculiar del Occidente. Weber desarrolla sus
conceptos y categorías fundamentales con una indagación
constante: ¿cuáles son los factores que hicieron que en Occi-
dente, y sólo allí, se desarrollase la economía capitalista con
racional división del trabajo y fuese implementado el dere-

7. Tal vez este sea el núcleo de b polémica enti^ Weber y «el fantasma de Maix»: la
preeminencia o la paiidad en la influencia de la economía naspecto de los lestaníes factoies.
8. De esta tarea se encai'gó Villacañas Berlanga (1998, 7-73). Para un mejor con-
texto del hombre y su obra es también referencia obligatoiia la biografía escrita por
Maríanne Weber (1988). Para un análisis que asocia heiramientas del psicoanálisis
para la comprensión del hombre y su obra, véase Mitzman (1976), en especial para
comprender la modificación que hubo en el objeto de su interés después de la grave
depresión en 1897, fase en que estuvo progresivamente tomado por un fuerte pesimis-
mo y preocupado sobre todo por la cuestión de la dominación.
9. Los junkers etan la gian buiíguesía teirateniente, que e.\plotaba el campo me-
diante el sistema de arrendamientos. Explica Villacañas que los ¡wikers, que habían
ayudado financieramente en las campanas de unificación alemana, «se cobraban su
contribución militar a la unidad del II Reich mediante un elevado proteccionismo de
sus productos agiopecuaiios. En su afán de lucro, estiictamente capitalista, sin em-
bargo, oprimen a los campesinos, meiTnando sus ya precaiias condiciones de vida»
(Weber, 1998,21).
10. Referencia al período de unificación alemana comandado por Bismarck.
11. La obra weberiana así tiene una pi^tensión pedagógica: la idea de que la ética
protestante calvinista estaría emaizada en la cultura popular inglesa y americana (los
países «modelo» del desarrollo peculiar de Occidente), y que ésta es la que conforma
los modelos de acción afines al desan'ollo capitalista, lo lleva a definir aquella cultuia
como prospectiva (Medina Echavam'a, 1993, 30).

150
cho racional, libre de la influencia religiosa y de tradiciones
con raíces en tiempos inmemoriales?

2. Algunas categorías sociológicas weberianas

La adecuada comprensión de la racionalidad del Derecho en

el marco analizado por Weber requiere una previa considera-
ción sobre algunas categorías fundamentales de la sociología
comprensiva weberiana (Weber, 1993, 18-44):
Inicialmente cabe recuperar los conceptos de acción social y
relación social, base de la articulación que se hace para des-
arrollar las formas de dominación y la tipología creada para el
análisis de la racionalidad del Derecho. Por acción social se
comprende toda acción humana orientada por la acción de
otros y es así clasificada: acción con arreglo a fines, la cual es
dirigida a un fin específico, la acción social con arreglo a valo-
res,'^ determinada por la creencia en el valor ético, estético o
religioso, además de la acción afectiva y la tradicional, esa últi-
ma ftmdada en una costumbre arraigada. Por relación social se
comprende una conducta plural recíprocamente orientada. La
acción, en especial la social, y la relación social, señala Weber,
pueden orientarse en la representación de la existencia de un
orden legítimo, conformándose lo que él denomina de «validez»
del orden en cuestión. Al contenido de sentido de una relación
se puede hablar de orden cuando la acción se orienta por máxi-
mas que pueden ser señaladas y sólo se habla de validez de un
orden cuando la orientación de hecho por tales máximas tiene
lugar porque en algún grado significativo aparecen como obli-
gatorias o modelos de conducta.
Añade que la legitimidad de un orden puede estar garantiza-
da por pura entrega sentimental (legitimación afectiva), por ra-

12. Rossi destaca que solamente en 1913, en el artículo «Uber eine Kategorie der
Verstehenden Soziologie» determina Weber el significado de la racionalidad con la
distinción Zweckratiotmliíat (con arreglo a fines) y Richligkeitsrationalitat (normal;
la acción coirectamente oiientada, considerada válida desde la óptica del invesdgador
y no del que actúa). En Economía y Sociedad esa distinción pieide relevancia. La
racionalidad con arreglo a valores es siempre iiracional en el momento en que asume
la realización de valores absolutos sin tomarse en cuenta las condiciones objetivas de
realización (Rossi, 1982, 15-19).

151
cionalidad valorativa (creencia en validez absoluta), por motivos
religiosos y también por determinadas consecuencias extemas
(situaciones de intereses). Clasifica el orden como convencional
cuando la validez es garantizada por probabilidad de que una
conducta discordante enfrente una relativa reprobación general
y como orden de Derecho cuando ese es garantizado extema-
mente por la probabilidad de coacción ejercida por cuadros de
individuos instituidos con la misión de obligar a la observancia o
castigar la trasgresión. '•' Weber señcJa''' que una asociación es de
dominación cuando sus miembros están sometidos a relaciones
de dominación en virtud del orden vigente, y que una asociación
será política en la medida en que su existencia y vcilidez de sus
ordenaciones, dentro de un ámbito geográfico dado, estén ga-
rantizadas de modo continuo por la amenaza de aplicación de
fuerza física por parte de un cuadro administrativo.
El Estado es así la institución política de actividad continua-
da que posee un cuadro administrativo con monopolio legítimo
de la coacción física para mantener el orden vigente. En su aná-
lisis de los tipos de dominación, ya articulados en la interpreta-
ción de la concreción del Estado moderno, señala Weber (1993,
170) que la dominación puede descansar en los más diversos
motivos de sumisión, desde la habituación inconsciente hasta
consideraciones racionales con arreglo a fines. Resalta que ni
toda dominación posee fines o es ejercida por medios económi-
cos y toda dominación sobre una pluralidad de hombres requie-
re normalmente un cuadro administrativo. La forma de domi-
nación legal, considerada la más racional (formalmente), se ar-
ticula así si surgimiento de una «burocracia» en el Estado mo-
derno, no ya vinculada a tradiciones o a calidades carismátícas,
sino a un orden legal estatuido en que hay rígida jerarquía fun-
cional, una impersonalidad formalista y estricta observancia de
las reglas y expedientes, lo que respondería a las necesidades de

13. A partir de estos conceptos resalta que los que actúan socialmente pueden
atribuir validez legítima a un orden determinado por tradición, por creencia afectiva,
por creencia racional con aireglo a valores o por el mérito de lo estatuido positivamen-
te, en cuya legalidad se cree (legalidad legítima en virtud de pacto de interesados o en
virtud de otorgamiento por autoridad considerada legítima).
14. A partir de categorías concebidas por Tónnies distingue Weber entre comuni-
dad (relación social en que la acción social se inspira en un sentimiento subjetivo de
los partícipes en constniir un todo) y sociedad o asociación (la acción social se inspira
en compensación de intereses por motivos racionales con aneglo a fines o valores).

152
una administración calculable en una sociedad de masas. Ese
se constituye el núcleo de gran parte de los análisis que se sue-
len hacer sobre la racionalidad del sistema penal, tarea que,
como ya resaltamos, no será abordada en ese artículo.

3. La racionalidad del Derecho en la consolidación

del Estado moderno

Dentro del análisis de la peculiaridad del desarrollo occiden-

tal, Weber asume que sólo aquí se conoció plenamente el des-
arrollo de la administración de justicia. El derecho natural y la
eliminación de las influencias personales en la adjudicación del
derecho, únicamente tuvieron lugar en Occidente; allí se recibió
el Derecho romano y, por consiguiente, tuvo plenitud el dere-
cho de los juristas, el derecho de los «profesionales».
En lo que concierne a la relación entre la consolidación del
modo de producción capitalista, la aceleración económica recla-
mó un derecho de funcionamiento rápido y seguro, garantizado
por una fuerza coactiva de la más Eilta eficacia; sobre todo, la
economía moderna ha destituido a las otras asociaciones que
ostentaban el lugar de creadoras de derecho (Weber, 1993, 272).
Señala Weber que los procesos de racionalización del dere-
cho y de la economía tuvieron, uno sobre otro, influencias recí-
procas. La creación de una comunidad de mercado basada en la
libre contratación dio una complejidad creciente a los conflictos
de intereses, para cuya solución debió crearse un Derecho for-
malmente racional y calculable (Weber, 1993, 508-512). Reflexi-
vamente, fue necesaria también la institución de un nuevo tipo
de asociación política y la generación de unas reglas económicas
también predecibles. Así, en reiteradas oportunidades demuestra
Weber que las cualidades del Derecho fueron determinadas por
factores de técnica jurídica interna y factores políticos; estos, a
su vez, reaccionaron sobre la estructura de la economía.
Respecto al grado y manera de racionalización del Derecho
destaca que un derecho puede ser racional en muy diversos
sentidos, de acuerdo con las distintas direcciones adoptadas por
el pensamiento jurídico. La forma más evidente sería la genera-
lización (creación de preceptos jurídicos a partir de una colec-
ción de casos típicamente homogéneos) y la labor de sistemati-

153
zación (relacionar los preceptos obtenidos mediante un conjun-
to de reglas claro, coherente y desprovisto de lagunas) de las
construcciones jurídicas de relaciones e instituciones.
Destaca Weber que tanto la creación como la aplicación del
derecho pueden ser racionales en sentido formal o material.
Un derecho es formalmente racional cuando lo jurídicamente sus-
tancial y lo jurídicamente procesal no tienen en cuenta más que
características generales y unívocas.'^ La racionalidad material
del derecho significa la influencia de instancias valorativas cuya
dignidad cualitativa es diferente de la de las normas positivas; en
otras palabras, imperativos éticos y postulados políticos que
rompen el formalismo de las características extemas y de la abs-
tracción lógica típica de las estructuras formalmente racionales.
Sobre la producción del derecho en el paradigma dominante
en la modernidad, sostiene Weber que la amplia influencia de
expertos, prácticos y teóricos, abogados y jueces, en la persecu-
ción de un mismo fin de forma profesional imprime a casi todo
derecho el carácter de un «derecho de juristas».'* Donde existe
comunidad jurídica el carácter formal del derecho y su aplica-
ción son ampliamente cuidados, pues la aplicación no depende
del arbitrio de aquellos para quienes vale. El derecho aparece

15. Señala Rossi que es cential para la comprensión adecuada del derecho racio-
nal formal la relación con el píXKeso de racionalización en todas las esferas de la vida,
y distingue la racionalidad formal, vinculándola al elevado grado de calcuiabilidad,
mientias la material se referiría a la intervención de principios heterogéneos. En refe-
rencia a Schluchter destaca la distinción traída por el autor alemán sobre cuatro for-
mas de derecho. El derecho materialmente inucional con el derecho tradicional; el
formalmente iiTacional encontiaría equivalente histórico en el derecho revelado;
el materialmente racional, que se fundaría en criterios de decisión extra-jurídicos, y el
formalmente racional, constituido por el derecho estatuido. Destaca Rossi que el pro-
ceso de racionalización del derecho no se dirige a una única dirección sino a dos,
definidas en Weber en )a antítesis entre racionalidad material y formal. Así, concluye
que racionalidad mateiial y formal se constituirían en dos modelos de desan"ollo com-
patibles con la economía capitalista (Rossi, 1981, 25-29).
16. Señala Weber, al tratar sobre los tipos de pensamiento jurídico y los hoiiomto-
ríes que en relación con el desanüllo del aprendizaje jurídico piüfesional hay dos
posibilidades: el dominio de los prácticos o de los teóricos. Señala que en Inglatena
—a diferencia de lo que pasó en diversas partes del continente europeo, donde no
había un grupo de abogados tan fuerte y había mayor predominio de los teóricos— los
piácticos, especialmente abogados que se presentaban como portadores de la ense-
ñanza jun'dica, consiguieron obstaculizar en gran medida el advenimiento de la legis-
lación sistemático-racional, así como la educación como la que se imparte en las uni-
versidades. En especial, la inteipretaciones de nuevas creaciones jun'dicas quedaban
encomendadas a jueces que provenían de los «bañistas» (Weber, 1993, 588-602).

154
así como producto de la revelación de los poseedores de la sabi-
duría jurídica. Nunca ha existido un derecho más o menos for-
malmente desarrollado sin la colaboración de jurisperitos (We-
ber, 1993, 531). El sentido de las calidades formales del dere-
cho, añade, se encuentra condicionado por circunstancias «in-
tra-jurídicas», por características propias de las personas que
pueden influir en la formación del derecho y, sólo indirecta-
mente, por condiciones económicas.
Pese a insistir en que el derecho se ha conformado por razo-
nes intra-jurídicas, Weber sostiene que «El resultado de la liber-
tad contractual es, pues, en primera línea: la apertura de proba-
bilidades de usarla, por medio de una ardua aplicación de la
propiedad de los bienes en el mercado, y salvando todas las
barreras jurídicas, como medio para adquirir poder sobre otros.
Los interesados en adquirir el poder comercial son los mismos
interesados en un orden jurídico semejante. En su interés reside
primordialmente el establecimiento de "normas facultativas"
que ofrecen esquemas de convenios válidos, los cuáles, desde el
punto de vista de la libertad formal, son accesibles a todos, aun
cuando de hecho están a disposición de los propietarios y en
realidad sólo garantizan su autonomía y la posición de poder en
que se hallan» (1993, 586).
Así, analizando la racionalidad del derecho y la influencia de
las formas políticas de dominación sobre sus cualidades forma-
les, destaca Weber que ciertos rasgos comunes de la estructura
lógica del derecho pueden ser producto de fonnas de domi-
nación muy distintas,'^ resaltando la importancia de la abstrac-
ción de la norma para la protección de intereses económicos
poderosos'8 (1993, 603-694).

17. En el análisis de la sociología de la dominación, deslaca que la dominación es

un importante elemento de la acción comunitaria. En muchos casos la estnictuiTi de
dominación y su desanx)llo es lo que constituye la acción comunitaria y la que deteimi-
na su desanx)llo hacia un fin. Destaca que, como en oti'as fonnas de poder, en la domi-
nación no existe una tendencia exclusiva de sus benefíciaiios a pereeguir intereses pura-
mente económicos. La posesión de bienes y poder económico es frecuentemente una
consecuencia, así como uno de sus importantes medios. No obstante, no toda posición
económica se exterioriza en una forma de dominación en el sentido utilizado. La domi-
nación (que en general busca foima de autojustificación) que interesa es, ante todo, la
relacionada con el régimen de gobierno, que siempre necesita para su desempeño de la
delegación del poder de mando a algim fimcionario para ejeiticio efectivo.
18. Weber destaca que la historia económica demuestra que clases podeíosas pre-
ferían la dualidad de justicia. Una foimal para los conflictos internos de una capa

155
4. La racionalidad del control punitivo contemporáneo

El surgimiento de nuevos actores sociales y la nueva realidad

internacional apuntan, en principio, a una realidad diversa de
aquella descrita por Weber. El tipo ideal de dominación legal we-
beriano" y su concepción de derecho formalmente racional pzire-
cen no corresponder a la realidad actual; fundamentalmente a
causa de la proliferación de nuevas instancias que concurren a la
producción del derecho.^" Esa situación, ampliamente evidencia-
da por Paria (2000) y que muestra los nuevos roles del Estado en
la globalización, implica considerar distintos matices en la esfera
de la producción del derecho estatal. Aunque cualquier generali-
zación deba ser evitada, ya que necesitaría de un previo análisis
empírico de las situaciones concretas de cada país, algunas líneas
básicas pueden ser delineadas para el objetivo propuesto.
A partir de esas consideraciones cabe retomar las cuestiones
planteadas al principio de este artículo, que sintetizamos en una
constatación: el derrumbe del Welfare Sfafe^' acentuó la progresi-

social y una arbitraría para los económicamente más débiles. Pero si el dualismo no
era posible preferían la justicia formal, con normas objetivas, excluyendo vinculación
a la tradición o arbitrariedad. Destaca que el desanollo de normas racionales sólo se
hizo posible cuando quedó rota la fuerza de formas mágicas (Weber, 1993, 608-610).
Señala Weber que la recepción del derecho romano en Europa continental atendió a la
necesidad de racionalización del procedimiento y eso determinó el pn;dominio de los
juristas profesionales, creando así una capa de «juristas doctores» por univereidades.
Y con ello, el efecto de una «logización» del derecho, que no fue determinada por
intereses burgueses interesados en un derecho «calculable». Destaca que la experien-
cia revela que el derecho amorfo ligado a precedentes puede satisfacer a estos intere-
ses (Weber, 1993, 633-635). En Estados Unidos el carácter caiismático de la adminis-
tración de justicia (derecho como creación personal del juez) implicó menor grado de
racionalización del derecho y el sistema de jurado popular sería resquicio de la «justi-
cia de Cadí. (Weber, 1993,656).
19. Tipo ideal: abstracción conforme la cual se aislan los elementos permanentes
de un determinado fenómeno que presenten una relación medio/ñn reconocible, para
construir un patrón útil a la veiifícación de las desviaciones que la acción real sufre
respecto del modelo racional (respecto del tipo) (Weber, 1993, 7). Así, por razones
metodológicas, distingue Weber ties «tipos ideales» de dominación legítima, la de
carácter racional, que descansa en la creencia en la legalidad de ordenaciones estatui-
das, la de caiácter tradicional, fundada en la creencia en la santidad de las tradiciones
y la caiismática, que descansa en la entrega al heroísmo o ejemplaridad de una pei'so-
na y a las ordenaciones por él creadas o reveladas.
20. Incluso se podría destacar la progresiva privatización de la segutidad pública,
lo que también implica una nueva configuración del concepto de Estado weberiano, lo
que no es aquí abordado.
21. Sobre el tema, uno de los factores que también se podn'a tomar como relevan-
te para la creciente utilización del derecho penal es seguramente el relacionado con los

156
va «funcionalización»^^ del Derecho penal. La ü^nsición del Esta-
do social de Derecho al Estado globalizado implica la necesidad
de nuevas puntualizaciones al concepto weberiano de Estado y a
la modalidad de dominación legítima fundada en la legalidad.
Sobre el actual modelo estatal, resalta Amaud que el Estado,
lejos de sucumbir, asume cada vez más responsabilidades que
las instituciones pertenecientes a las instancias global y local se
rehusan o no son capaces de asumir. Añade que la situación
contemporánea es confusa y compleja: así, se percibe una sóli-
da permanencia de formas de producción normativa tradicio-
nales en convivencia con tipos de producción jurídica «postmo-
demos». El Estado, en ese contexto, es instigado a desarrollar
su poder tradicional de regulación y de coerción por el Derecho.
Incluso los que pugnan por un gobierno «global», reafirman la
necesidad de utilizar el poder estatal para el estímulo de formas
de equilibrio en el sector privado, a la vez que aseguren el mar-
gen de ganancia y seguridad para la competencia y un medio
ambiente de calidad (Amaud, 1999, 26-27 y 173-180).
En su análisis de la política criminal del nuevo modelo estatal
que se impone, resalta Bauman que las llamadas políticas de ley y
orden son lo que resta de la antigua iniciativa política en el cada
vez más debilitado Estado-nación. En especial referencia a la po-
lítica criminal americana, destaca los nuevos sentidos del castigo:
la prisión no tiene ya función disciplinar, sino que asume cada
vez más el formato de fábrica de exclusión.^^ En su óptica, los

nuevos problemas insertados por una sociedad de riesgo, lo que no abordaremos en

este trabajo. Asimismo Silva Sánchez sostiene que la expansión del derecho penal es
un fenómeno que se explica por la estructura de las sociedades post-industriales, po-
bladas por sujetos «pasivos», además de otros factores como la sociedad de riesgo a
que se refiere Beck. En sus palabras, un verdadero consenso se ha instalado sobre las
virtudes del derecho penal. Sin embargo, reconoce que «En ese punto, por tanto, el
Derecho penal de la globalización no hará más qué acentuar la tendencia que ya se
percibe en las legislaciones nacionales, de modo especial en las últimas leyes en mate-
ria de lucha contra la criminalidad económica, la ciiminalidad organizada y la corrup-
ción» (Silva Sánchez, 2001, 81-82).
22. Sobre el tema destaca Bergalli la creciente atención conferida por la cultura
jurídica contemporánea sobre las funciones del derecho, en especial sobre la función
de control social recién descubierta sobre todo por los penalistas, quienes hablan del
ordenamiento jurídico como uno de los medios de control social existentes en las
sociedades actuales (Bergalli, 1996, 1-5).
23. Especial atención es dada por Bauman en el apartado a la prisión de Pelican
Bay, considerada verdadero laboratoiio de la sociedad globalizada. En su análisis del
sentido actual de la cárcel de finales del siglo XX, señala Wacquant (1999, 140):

157
Estados son reducidos al rol de distritos policiales de combate al
crimen^'' (Bauman, 1999, 111-129). Delineando este mismo mo-
delo resalta Paria que la única forma de dominación y legitima-
ción políticas que resta al Estado, en la dinámica de la globali-
zación, es la obligada adopción de controles indirectos de los lla-
mados «derechos reflexivos» a la vez que la ampliación de sus
controles directos en materia criminal, elevando el carácter repre-
sivo de sus normas e, incluso, incorporando situaciones que no
consigue administrar en el nivel político (Paria, 2000,258).
En lo que se refiere a la «criminalidad tradicional», el agra-
vamiento de penas se vincula, por un lado, a una peculiar racio-
nalidad material. El discurso de la desviación, que indica la
existencia de un sujeto desviado a ser reintegrado en el seno
social, se transforma, en el contexto actual, en vma doble alter-
nativa de respuesta al problema criminal: las medidas sustituti-
vas de las penas privativas de libertad como técnicas de control
social, que generan formas de infantilización y coerción blanda
en una auténtica «Orden de Disney», o el control estatal duro
para los que ya no son considerados socialmente útiles, como
los inmigrantes ilegales y los adictos a las drogas, conforme
destacan Shering y Stenning (Swaaningen, 2000, 248). Y por
otro lado, en lo que se refiere a la racionalidad formal de las
nuevas estrategias del control punitivo, las tablas creadas para
la decisión judicial estandarizada que posibilitaría una rápida e
impersonal decisión (Christie, 1998, 137-140), forma un modelo
de fría, racional y calculable administración de justicia penal
que se adapta plenamente al análisis weberiano y a su diagnós-
tico sobre la administración burocrática.
En el actual discurso que se construye sobre la cuestión cri-

«Georg Rusch e Otto Kirchlieimer mostram em seu livix) clássico, Punigao e estnjctura
social, que o encarceramento debe portanto "tomar socialmente útil a foi-^a de tiabal-
ho daqueles que se recusam a trfballiai^', inculcando-lhes de modo coet-citivo a sub-
missao ao trabalho de modo que em sua liberagáo "eles possam ir, por eles mesmos, a
engrosar as fileiras dos demandadores de emprego". Mas isso já nao é mais verdade no
final do sáculo 18, o período que interessa Foucault, e é antes o inverso no final do
sáculo 20; as prisóes de hoje armazenam prímeiramente os refiigos do mercado de
trabalho, as fra^óes despiületarízadas e sobrenumerárías da classe operaría, mais que
um exárcito de resei-va».
24. En lo que se refiere a la transformación hacia una sociedad de exclusión social,
Young (1999) aborda los niveles de exclusión —meicado laboral, sociedad civil y las
cada vez más excluyentes acciones del sistema penal en la sociedad actual.

158
 minal, la máxima utilización del Derecho penal persigue una
peculiar «racionalidad material», si se consideran los «valores»
que fundan la lectura que se hace alrededor de la «cuestión
criminal». Un análisis del tema en los mass media en los últi-
mos años permite inferir como se construye la legitimación de
las políticas que flexibilizan garantías constitucionales. La ma-
yor percepción social propiciada por los medios de comunica-
ción transforma a la seguridad ciudadana en un bien jurídico,
alimentando la creciente industria de seguridad. Las prácticas
que se asocian a esa realidad se reducen a conceptos como lu-
char, eliminar y reprimir. Así, se fabrica el Derecho penal del
enemigo (Hassemer, 1998, 47).
En lo que se refiere a la segunda manifestación de la progre-
siva «funcionalización» del Derecho penal contemporáneo —la
utilización del Derecho penal para la protección de bienes jurí-
dicos supraindividuales—, se observa que, con la quiebra del
Welfare State y con la creciente complejidad de la sociedad ac-
tual, el Estado es reducido a la función represora. El intento de
traducir las prácticas consideradas ofensivas a ese bien jurídico
al lenguaje técnico exigido sobre todo por el Derecho penal,
implica con frecuencia la producción de tipos abiertos, concep-
tos vagos, cláusulas generales y una mayor penumbra entre lici-
tud e ilicitud, lo que conduce a una mayor «discrecionalidad»
del juez en el momento de la decisión. En ese sentido, el legisla-
dor abandona cada vez más la complementación de su tarea a
quien aplica la ley^^ (Hassemer, 1998, 13-44).
La disminución de garantías consolidadas en el Estado de
Derecho, como la legalidad y culpabilidad, es justificada por
criterios utilitaristas. Un Derecho penal «funcionalizado» por la
política criminal tiene así más fácil justificación utilitaria ante
la opinión pública, lo que contribuye a la inflación legislativa
penal. ^* Obviamente, la «desformalización» es uno de los cami-

25. Lo que no quiere decir que hubo un radical cambio en la actuación de las
agencias de control penal. De todas maneras ese tema no sev& aquí desanoUado, ya
que no se circunscribe al objetivo pix)puesto.
26. Un análisis de la legislación producida en Brasil en los últimos años indica el
último fenómeno mencionado: «De fato, percebe-se no Brasil, no período assinalado,
em especial nos anos que se seguiram á Caita de 88, varios diplomas legáis que indi-
cam criminalizaíao primaria (pioduíao dos textos nomiativos que criam figuras deli-
tuosas, cominando penas) de setores até entao fora do controle penal. Sem qualquer
pretensáo de trazer urna enumera^áo taxativa e partindo da tipología proposta por

159
nos a través de los cuales se puede aplicar un Derecho penal
eficiente. En otras palabras, la disminución de barreras tradi-
cionales del Derecho penal «garantista» que puedan limitar sus
fines políticos. Como consecuencia se produce un Derecho pe-
nal formalmente menos racional, ya que en ese conjunto de
características hay un menor grado de «calculabilidad», rasgo
fundamental de la concepción weberiana del Derecho consoli-
dado en la modernidad.
Una de las posibles cuestiones a plantear en lo que se refiere
a la proliferación del Derecho penal como instrumento político

Tiedemann (1." nota de roda-pé) poder-se-iam mencionar os segnintes diplomas legáis:

o decreto-lei 7661/45, lei de falencias, diretamente relacionada a produ9ao e presta?5o
de servidos e os delitos previstos nesse diploma legal afetam bens coletivos económi-
cos; a Lei 1521/51 define os delitos contra a economía popular, sancionando crimes
ofensivos a bens coletivos supra individuáis; a Lei 4591/64 dispóe sobre o condominio
em edificagñes e as incorporagóes imobiliárias e define tipos penáis relacionados a
importante setor da economía com reflexos na ordem económica; a Lei 4595/64 dispóe
sobre a política e as Institui^óes Monetarias, Bancárias e Crediticias, cria o Conselho
Monetario Nacional e dá outras providencias. Trata-se de diploma legal que objetiva
disciplinar as operagóes vinculadas ao capital fínanceiro e sanciona condutas que afe-
tam diretamente á ordem económica; a Lei 4947/66 fixa normas de Direito Agrario e
dá outras piovidéncias, ressaltando-se o artigo 19 desse diploma legal que em algumas
hipóteses, dependendo da magnitude da lesao causada pode vir a ofender bens coleti-
vos económicos; a Lei 6766/79 dispóe sobre o parcelamento do solo urbano e dá outias
providencias. Embora considerados crimes contra a administragáo pública, podem
afetar direitos económicos supra-individuais; a Lei 7492/86 define os crimes contra o
Sistema Financeiro Nacional e que repercuten! diretamente na ordem económica,
ofendendo bens supra-individuais; a Lei 8137/90 define crimes contra a ordem tributa-
ria, económica e conti^a as relagóes de consumo, e dá outras providencias. Trata-se de
diploma legal que objetiva resguardar receita origináiia estatal, mas também busca
coibir pláticas lesivas relacionadas ás relafóes económicas, seja na produ^ao, consu-
mo ou prestagáo de servidos; a Lei 8212/91 dispóe sobre a organizagao da Seguridade
Social, instituí Plano de Custeio, e dá outras ptDvidéncias com reflexos diretos ñas
relaíóes económicas, implicando ofensas a bens económicos coletivos ou supra-indivi-
duais; a Lei 9279/96 regula direitos e obrigagóes relativos a piüpriedade industrial e
disciplina básicamente regras competitivas, estabelecendo-se o que se convenciona
chamar de «fair play» ñas relagóes diretas entre o capital ou limitando as agóes que
possam representar ofensa ás regras do jogo; a Lei 9605/98 dispóe sobre as san?óes
penáis e administrativas aplicadas a condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e
dá outras providencias. Embora esse diploma legal vise á prote?áo direta do meio-am-
biente, ressalte-se que algumas condutas ofendem indiretamente a ordem económica
vez que podem implicar extingáo de especies da fauna ou flora implicando também
em danos coletivos supra-individuais. Destacam-se os dispositivos que se referem dire-
tamente á comercializafáo desautorizada de especies, á exportafao e á emissáo de
poluentes que degradem o ambiente; a Lei 9613/98 dispóe sobre os crimes de lavagem
ou ocultagáo de bens, direitos e valores e visa impedir a utilizagáo do sistema financei-
ro para os ilícitos previstos nesta Lei. Disciplina, em suma, crimes relacionados á
utilizagáo dos instrumentos económicos para dissimular origem ilícita de valores obti-
dos ilegalmente» (Machado, 2001, 50-52).

160
y a la pérdida de la calidad «formalmente racional» del derecho
con esa pretensión de tutela, se refiere, por un lado, a la cada
vez más notable competencia en el campo jurídico-penal,^^ en
especial en el momento de la producción de la norma, entre
técnicos no necesariamente con esa formación específica.^^ Por
otro lado, esa observación debe ser matizada a causa de la ubi-
cación hegemónica de posiciones «funcionales» o «funcionalis-
tas» en el campo jurídico penal (Hassemer, 1990). Así, es nece-
sario considerar las peculiaridades de cada Estado y la manera
en que las comunidades «epistémicas» jurídico-penales reaccio-
nan e interaccionan delante de los cambios por que ha pasado
el Estado-nación. Además, hay que considerar las estrategias
que actualmente el campo político adopta para manejar la
cuestión «criminal» y la permanente hibridación que en algu-
nos contextos se identifica con el campo político, legitimándose
en el discurso técnico de los juristas la máxima expansión penal
(Engiiéléguélé, 1998; Gracia Blanco, 1998).

27. Utilizamos aquí la expresión «campo jurídico» en el sentido utilizado por

Bounjieu (2001), como modalidad de campo social en que las relaciones se definen
conforme un tipo peculiar de capital simbólico, detentado por los que entran en com-
petencia en ese espacio social. El campo jurídico es usado como consti-ucción analítica
que designa un conjunto sistemático de relaciones sociales marcado por las disputas
por el capital jurídico (poder no solamente pai'a definir lo que es el derecho, sino la
forma que debe asumir en razón de las nuevas exigencias sociales).
28. Destaca Paria dos tendencias en el contexto social y político actual. En contra-
posición a fuerzas centrífugas que retiran progresivamente parcelas de la sobei-anía
estatal (básicamente situadas en el espacio «ptxxiucción-mercado»), fuei'zas centilpetas
constituidas por vaiios sectores sociales buscan preservar lo que lísta de la soberanía
estatal (ponencia proferida por el profesor José Eduardo Palia en el auditorio del Minis-
terio Fiscal de la Unión en Brasilia y transmitida por la TV Nacional el 23 de junio de
2001). Esa ijltima tendencia, por un lado, parece insertaise en la dinámica de progiesiva
utilización del derecho penal como esfuerzo del Estado de mantener su parcela de
soberanía cada vez menor. Por otro lado, debe ser considerada la utilización simbólica
del derecho penal asumido por los nuevos movimientos sociales, destacándose el femi-
nista y el ambientalista (Larrauri, 2000, 216-230). Un análisis de la génesis del derecho
con esa última pretensión de tutela en Brasil permite algunas constataciones. El llama-
do derecho de los juristas, subrayado por Weber como importante factor para la com-
prensión del sentido de laracionalizaciónformal intra-jun'dica producida en el paradig-
ma de la modernidad, parece cada vez menos validado por la realidad. Un análisis de los
procesos de elaboración de estas legislaciones en los últimos 15 años peimite concluir
que, salvo excepciones, los penalistas están alejados del asesoramiento en la elaboración
de estas leyes, cada vez más una tarea de administradores, ambientalistas, economistas,
etc., mediados por presiones de varios sectores sociales. Así, en esa cada vez más acen-
tuada «funcionalización» del derecho penal se construye una disputa por el poder de
«producir» el derecho, contraponiéndose, además de «teóricos y prácticos», otitis «buiti-
cracias» sobre lo que debe ser el derecho penal.

161
 Ahora bien, en u n escenario en el que el Estado pierde parte
de su capacidad de resolver problemas concretos de la sociedad
contemporánea u n a de las consecuencias es la transferencia al
Derecho penal de tareas que tampoco éste está en condiciones
de resolver. Así lo hace, por ejemplo, en la búsqueda de fomias
de legitimación política ante las d e m a n d a s de varios sectores
sociales. E s de esta manera en la síntesis de Faria (1997, 92);

Ante la ampliación de la desigualdad, las bolsas de miseria, la

criminalidad y la propensión a la desobediencia colectiva, catien
así al Estado —^y dentro de él, al Poder Judicial— íimciones emi-
nentemente punitivo-represivas. Para eso, viene cambiando el
concepto de intervención mínima y última del Derecho penal,
volviéndose cada vez más simbolista, promocional, intervencio-
nista y preventivo, mediante la difusión del miedo entre su clien-
tela (los excluidos) y el énfasis en una pretendida garantía de
seguridad y tranquilidad social. Mientras que en el ámbito del
Derecho económico y laboral se vive hoy un período de reflujo y
«flexibilización», en el Derecho penal se da una situación inver-
sa: una veloz e intensa definición de nuevos tipos penales; una
creciente jurisdiccionalización y criminalización de vainadas ac-
tividades en innúmeros sectores de la vida social; el debilitamien-
to de los principios de legalidad y de tipicidad, por medio del
recurso a normas con contextura abierta; la aplicación casi sin
restricciones de pena de prisión; y el aligeramiento de las fases
de investígación criminal e instrucción procesal.

5. Conclusión

JVIás que conclusiones definitivas, u n a adecuada interpreta-

ción de Weber debe estar en sintonía con sus objetivos genera-
les, quedando abierta a nuevas interpretaciones diversas. Así, la
preocupación se dirige a evidenciar la complejidad y no a resol-
verla cabalmente (Febbrajo, 1981, 61).
Con el derrumbe del modelo de Estado social y las nuevas
formas de legitimación política, el t e m a seguridad pública^^ es

29. En ese sentido destaca Baratta la utilización ideológica y la complejidad del

concepto de política criminal, así como el matiz ideológico en que ese concepto es
utilizado cuando se relaciona al de seguridad urbana, excluyéndose los delitos económi-
cos y ecológicos, considerados como problemas de orden moral (Baratta, 2000, 29-33).

162
 progresivamente vendido como bien jurídico que todavía el Es-
tado está en condiciones de garantizar. En ese sentido se des-
arrollan las políticas que buscan, por un lado, la máxima efi-
ciencia para aquellos delitos con ofensas a víctimas concretas y,
por otro, el uso de una legislación que se vale de conceptos
vagos e imprecisos y, en gran medida, simbólica, para protec-
ción de bienes jurídicos supra-individuales.
En el análisis de las actuales políticas criminales adoptadas
por el modelo de Estado contemporáneo, señala Baratta que la
polarización social y la competencia entre grupos de poder,
además de la impotencia del Estado delante de nuevos fenóme-
nos, demanda la invención de nuevas disciplinas y formas de
legitimación de los equilibrios del poder. El Derecho penal ocu-
paría así estos espacios libres, dejando de ser subsidiario y con-
virtiéndose en la panacea para la resolución de los conflictos
sociales. Así, se toma más represivo y simbólico, con «el recur-
so a leyes-manifiesto, a través del cual la clase política reacciona
a la acusación de "laxismo" del sistema penal por parte de la
opinión pública: reacción ésta que evoca una suerte de Derecho
penal mágico, cuya principal función parece ser el exorcismo»
(Baratta, 2000, 41, cursiva en el original).
En ese nuevo escenario que procuramos dibvijar, el desarro-
llo de la actual producción de los instrumentos punitivos pare-
ce, en algimos contextos muy específicos, alejado de su dinámi-
ca intra-jurídica, que con tanto énfasis destacaba Weber al tra-
tar del rol de los grupos de juristas en lo que se refiere a la
racionalización formal del Derecho moderno.-"' En otros con-
textos se identifica una confluencia entre comunidades episté-
micas jurídico-penales y el campo político, sobre todo en el as-
pecto novedoso de la inflación penal contemporánea (lo que
remite asimismo a la sociología del poder weberiana). La com-
binación de complejos factores económicos, las nuevas deter-

30. Esa obseivación debe ser matizada al considerai-se los cambios por los que ha
pasado la dogmática penal, sobre todo el modelo constiwido poi- Roxin (2000) que, al
contrario del esquema finalista de Welzel, hizo hincapié en una «nueva» dogmática no
disociada de la política criminal. También debe ser considerada la dogmática penal
funcionalista (Jakobs, 1996) y la fimción preventivo-integiadora que se atribuye a la
pena, lo que seguramente significó un respaldo a la consolidación de la visión funcio-
nalista del control punitivo, tantas veces mencionada en este artículo. Sin embargo, a
pesar de eso, no parece que alguno de estos nuevos modelos dogmático-penales conlle-
ven a una menor racionalidad fonnal del derecho en los términos aquí señalados.

163
minaciones en las relaciones de poder y las nuevas formas de
dominación política en el espacio que resta de la soberanía es-
tatal, si n o son determinantes, parecen presentar «afinidades»
con las nuevas manifestaciones de la dominación legal asumi-
das p o r el Estado que, cada vez más, a b a n d o n a sus políticas
sociales, fortaleciendo las estrategias del control punitivo. La
política estatal es, cada vez más, política penal.

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166
 ALFRED SCHUTZ: HERRAMIENTAS
COMPRENSIVAS EN EL ANÁLISIS DE
UN SISTEMA QUE RENUNCIA A COMPRENDER

Gabriela Rodríguez Fernández*

1. Los intentos «comprensivos» que hemos abandonado

Ya se ha advertido que la nueva racionalidad del Derecho

penal es una racionalidad instrumental (Rivera Beiras; Hasse-
mer, 1999a, 32).' Un eventual compendio de la «nueva» política
criminal, si existiera, tendría como descriptores clave las voces
«administrar, contener, acotar, ordenar, prever». No la voz
comprender. Las recetas se proyectan hacia adelante, hacia el
objetivo de hacer de la transgresión un espacio manejable.
Producir una herramienta para lograr un efecto. Y si no hay
herramientas nuevas utilizar las anteriores de forma eficiente.
Si el Estado no puede (merced a la crisis fiscal), entonces que lo
haga la iniciativa privada. Buscar un mecanismo infalible, efi-
ciente, previsible, controlable, seguro, para gestionar aquello
que no hemos logrado entender. Que lo «otro», lo distinto o lo
desconocido, quede encerrado (física, económica o socialmen-
te) en un lugar aislado, fuera del cara a cara que se percibe
amenazante, fuera de la cotidianeidad del «nosotros».
Mucho antes de que este paradigma actuarial y eficientista
ganara adeptos en el campo de la sociología criminal, Max Weber
diseñó las primeras herramientas de lo que llamó la «sociología

* Este artículo fue confeccionado con la colaboración de Bmno Amaral Machado.

1. Hassemer llama a esta nueva racionalidad instmmental «fundamentación so-
ciotecnológica», y la describe como un enfoque que prescinde de toda raíz filosófica,
que orienta el castigo fundamentalmente hacia la incapacitación del individuo infrac-
tor y sólo secundariamente a las consecuencias en la evolución de la criminalidad.
Destaco la novedad porque el texto al que hago referencia es de 199Ü.

167
comprensiva». A su vez, con la crítica de los conceptos básicos de
esta mirada sobre el objeto de las ciencias sociales, Alfred Schutz^
construyó su fenomenología^ del comportamiento social, su ex-
plicación de los cómo, los para qué y los porqué en la vida coti-
diana. La escisión que Schutz practicó entre la mirada del investi-
gador, la del observador y la del propio actor y sus copartícipes en
la acción social resultó determinante para el desarrollo de toda
una escuela sociológica que toma a la vida cotidiana como el
campo donde se crea la realidad. Su trabajo influyó en buena
parte de los análisis de la escuela crítica de Frankfurt y sentó
algunos de los püares del socioconstruccionismo.
A quienes nos interesamos por la dinámica social y, dentro
de ella, por la comprensión de los cómo, los para qué y los por-
qué de la desviación como categoría, a los que intentamos apro-
ximamos a una fenomenología del castigo, Schutz nos abre la
puerta para una comprensión diferente: la comprensión de una

2. Alfi-ed Schutz (1899-1959) nació en Viena, donde estudió derecho, economía y

sociología. Sus contactos con Husseil (quien lo invitó a participar de su cátedra en Fribur-
go), con Kelsen y con Ludwing von Mises, entre otros, generaron el inteiiés en el trabajo
de Max Weber. Schutz dejó Austria antes de la ocupación nazi, y luego de un año en
París, se estableció en Estados Unidos, donde formó paite del piüfesorado de la Nueva
Escuela de Investigación Social de Nueva York (la institución donde trabajó la mayor
parte de los europeos que Uegaion a EE.UU. antes y duiante la Segunda Guena Mundial).
El texto cuyo desarrollo seguimos fundamentalmente aquí (La construcción significativa
del mundo social —en adelante CSMS) es anterior a esa inmersión en el mundo america-
no; data de 1932, y muestra la influencia fundamental de las ideas de Husserl. Pese a ser
un texto que corresponde a las primeras producciones del autor, cabe decir que el núcleo
de sus ideas y preocupaciones no cambió substancialmente con el paso del tiempo. En
todo caso, se emiqueció con el apoite de las comentes que dominaban por los años
cuarenta el mundo estadounidense, y le permitió abrirae a considei-ar, desde su perspecti-
va particular, temas tan diversos como la música, la literatura y el aite en geneitJ, como
puede apreciarse en los artículos recogidos en Estudios sobre teoría social.
3. La palabra fenomenología procede del verbo giiego faiuein, mostrar, del que se
origina fainomenon, lo que aparece; designa al movimiento filosófico alemán del siglo
XX nacido en tomo a Edmund Husserl. Se tata, fundamentalmente de un método de
análisis filosófico más que de una «escuela» en filosofía. El fenomenólogo trata de
suspender o de poner entiB paréntesis todos los presupuestos metafísicos y epistemo-
lógicos para identificar y describir las esencias de la experiencia tal como son aprehen-
didas intuitivamente y, paitiendo de esa base, considerar desde un nuevo punto de
vista los problemas clásicos (Enciclopedia Internacional de las Ciencias Sociales, dirigi-
da por David L. Sills, Aguilar, 1974, Madrid). La «fenomenología de las vivencias lógi-
cas...» se proponía «reflejar, es decir, convertir en objetos a los mismos actos intencio-
nales y su contenido de sentido inmanente», como lo explicaba Husserl en la introduc-
ción al volumen II de Investigaciones ló¡pcas (cit, en Enciclo;xdia de lafilosofía,Gar-
zanü, Edic. B, Grupo Z, 1992, Barcelona).

168
sociedad que se basa en expectativas, en esperanzas sobre la
conducta ajena y que estructura la propia conducta con base en
esas expectativas. En fin, un modelo de interacción social que
implica no sólo los para qué actuamos, sino que intenta aden-
trarse en los porqué actuamos en las interacciones fundamenta-
les, las que suceden cara a cara y, a partir de allí, desentrañar
cómo funciona la sociedad en que vivimos.
Releyendo a Louk Hulsman encontramos sus huellas claras
en este sendero. El discurso en apariencia ingenuo del abolicio-
nista'' tiene la impronta del análisis deconstructor del fenome-
nólogo austríaco. Su crítica a la manera del razonamiento pe-
nal, un razonamiento abstracto y alienante, pretendidamente
objetivo en un mundo donde sólo la subjetividad da sentido, a
la par que su apuesta por el cara a cara como mecanismo de
resolución de los conflictos, da cuenta de ello. A lo largo del
texto intentaremos transparentar los vínculos entre la estructu-
ra schutziana y su postura, como un intento de mostrar el an-
damiaje conceptual de uno de los abolicionistas más difundidos
en el mundo de habla hispana.
En un contexto de creciente anonimidad en el que ya no im-
porta por qué ha ocurrido lo ocurrido, donde sólo se proponen
conductas reactivas, tal vez los análisis de Schutz hayan queda-
do perimidos, desactualizados. Al menos eso es lo que parece
sugerir la «autopista cultural» por la que marchan los líderes.
Sin embargo, hay quienes siempre han preferido los caminos
secundarios. Tal vez, otra vez, vuelva a ser little is beautiful.

2. La sociología comprensiva, o revisitando a Weber^

La existencia de otro trabajo sobre Max Weber en este mis-

mo volumen nos exime de mayores comentarios sobre la im-
portancia de ese autor, y sobre su biografía. Su idea central, en

4. El abolicionismo es la corriente de la sociología ciiminal que propugna abolir

las instituciones del castigo, en favor de otras estrategias de intereención frente a la
desviación menos segregativas. Existen dentro de la comente posturas más o menos
extremas, que van desde la de eliminar la pena privativa de libertad hasta la sustitu-
ción de todo el sistema penal.
5. Como se advirtió en la nota 2, seguimos aquí uno de los textos tempranos de
Schutz (CSMS). En este texto, el autor anahza el andamiaje weberiano que se esbozara

169
el marco de la «lucha por el método»,^ era que el estudio de las
ciencias sociales era inescindible de la consideración de las ra-
zones subjetivas por las que los seres humanos actúan (el «sig-
nificado cJ que se apunta» con la acción), y que por consiguien-
te las acciones cargadas de sentido eran la unidad de análisis de
estas ciencias. Sin embargo, impregnado de la discusión antii-
dealista,^ de la que quería preservar a su «sociología comprensi-
va», recuperó el valor de la objetividad de las ciencias sociales
en la mirada del dentista. Podríamos sintetizar su posición de
la siguiente manera: la unidad de análisis es subjetiva, la mira-
da de quien analiza, objetiva.
Así, diseñó un método de escrutinio de las acciones objeto
de su ciencia, el método de los «tipos ideales»: abstracción con-
forme la cual se aislan los elementos permanentes de un deter-
minado fenómeno que aparecen como imprescindibles para
que éste continúe cumpliendo su función en una relación de
medio/fin reconocible para el observador (el creador/usuario
del «tipo»).^ Este método esta diseñado para ser aplicado a la
acción humana, en la que se hallaban presentes toda clase de
motivaciones, racionales o no, y que iban a ser comprendidas

en Economía y Sociedad, dejando de lado otras obras del alemán que, eventualmente,
podrían haber sido objeto de esta visita. Debe entendei-se entonces que lo que exista
aquí de crítica a Weber toma como objeto de referencia casi exclusivo aquella obra.
6. La llamada «lucha por el método» enfrentó a los dentistas sociales entiE fines
del siglo XIX y principios del XX en tomo a la cuestión de si las ciencias sociales, para
ser incluidas en el catálogo de «ciencias», debían utilizar los métodos de las ciencias
duras o si, en cambio, podían y/o debían diseñar henamientas de análisis propias.
Detrás de esta discusión giraba, además, el problema de si resulta o no posible cons-
truir un sistema científico libre de subjetividades, de valoraciones, sobre todo cuando
el objeto de ese sistema son las cambiantes y subjetivas conductas humanas. Como
referencia a este último punto, ver la introducción de Berger y Luckman a La cons-
trucción social de la realidad.
7. Cf. la introducción a la versión inglesa de CSMS, escrita por George Walsh en
1967, incluida en la edición castellana que aquí utilizamos. Muy sintéticamente puede
referirse que a fines del siglo XIX, en medio del florecimiento en Alemania de las artes
del espíiitu, volvió a renacer la polémica idealismo/antiidealismo, que ya había tenido
su momento durante la era kantiana. Autoties como J.S. Mili, de un lado, y Rickert,
Dilthey y otros, del oíiü, intervinieron en esa lucha que campeó los ánimos de quienes
por aquel entonces esciibían sobre ciencias (1993, 14).
8. I^ relación medio/fin es aquella conforme la cual la característica señalada como
constitutiva debe mostrar una relación funcional con el producto —la consecuencia—
habitual del fenómeno. Así, por ejemplo, puede decii^se que hay una relación medio/fin
entre buscar las llaves en el bolso y abrir la puerta. Más adelante veremos que, en
realidad, estos elementos permanentes con los que se constixiye el «tipo» no son otra
cosa que los motivos permanentes de las acciones sociales (Schutz, 1993, 252 ss.).

170
 mediante su cercanía o alejamiento del «tipo ideal» de acción
adecuado a cada caso.
La unidad de análisis de la sociología comprensiva, la ac-
ción, tiene como nota característica el haber sido dotada de un
significado por el actor.' Este último concepto (el significar)
será el que va a abrir el juego al análisis de Schutz, porque
cuando el actor, a partir de la comprensión de significados,
«toma en cuenta la conducta de los otros y de acuerdo con ello
orienta su propio curso...» (Weber, 1969, 88) realizando una
acción de carácter social, resulta evidente que las relaciones se
estructuran a partir del significado. Significado propio que en
razón del significado ajeno, actúa. Interacción social.'"
En el marco de la comprensión que el sistema penal intenta
hacer de las acciones que son sometidas a su conocimiento, el
sistema de tipos y sus condiciones de utilización son a la vez la
forma normal de trabajo, y la razón de su extrañamiento res-
pecto de la sociedad que, por su intermedio, se pretende regu-
lar. Schutz ya lo había advertido cuando sostuvo que la forma
menos confiable de comprender el significado de una acción
era la utilizada por la penología (1993, 204), afirmación que es
retomada como al pasar por Hulsman cuando, explicando el
origen vivencial de su abolicionismo, sostiene que en un deter-
minado momento comprendió que «Se construyen sistemas
abstractos para sentirse seguro en tanto que civilización, y se
trabaja para perfeccionarlos. Pero con el tiempo, su elaboración

9. «En el concepto de "acción" se incluye toda conducta humana a la que el indivi-

duo actuante atribuya un significado subjetivo, y en la medida en que lo hace» (Weber,
1969, 88). Con esto, Weber diferencia la acción de la conducta, a la que falta el plus de
significatividad; cabe comprobar que hay ya aquí rastros de la misma diferenciación
que va a hacer el finalismo de Hans Weizel entre conducta y acción, en la teoría del
delito.
10. Cuando esta interacción social se produce es poi^que existe un encadenamiento
de acciones significativas; en palabras de Weber habrá entonces relación social cuan-
do «la conducta dé una pluralidad de actores, en la medida en que la acción de cada
uno, en su contenido significativo, tomó en cuenta la de los oíros y es orientada en
esos términos...» (Weber, 1969, 118). Schutz afina más la definición, diciendo que
«existe una interacción social cuando una persona actúa sobre otra con la expectativa
de que esta última responda, o al menos se dé cuenta. No es necesario que el paitícipe
actúe sobre el actor en forma recíproca, ni siquiera que actúe él mismo. Todo lo que se
requiere es que el partícipe se dé cuenta del actor e interprete lo que éste hace o dice
como evidencia de lo que ocurre en su mente. Todas las vivencias del participe se
modificarán, naturalmente, a raíz de la atención que presta al actor» (Schutz, 1993, 188).
Las cursivas son nuestras.

171
se ha hecho detallada y las condiciones para las cuales han sido
creados dichos sistemas han cambiado de tal manera, que toda
esta construcción no corresponde ya a nada. La distancia entre
la vida y la construcción llega a ser tan grande, que ésta se
reduce a ruinas» (Hulsman, 1984, 17). De qué es comprender, y
de por qué el sistema no comprende, hablaremos ahora.

3. Los «motivos-para» y los «motivos-porqué» (nuestra"

primera crítica de Schutz a Weber)

a) Lo vivido y lo pasado, o acción y acto

Weber había puesto en relación el método de observación

(tipológico) con el objeto observado (la acción) a través de la
comprensión de significados atribuidos; Schutz se pregunta qué
debemos entender por «atribuir significado». Tomando elemen-
tos de la fenomenología husserliana'^ y de la filosofía de Berg-
son,'^ concluye que la forma de dar significado es «una cierta
manera de dirigir la mirada hacia un aspecto de una vivencia
que nos pertenece...» (Schutz, 1993, 71).
A partir de una diferenciación radical entre el mundo de lo
actuado y el mundo de lo pensado, el vienes sostiene que mien-
tras actuamos no pensamos acerca del significado de la actua-
ción; lo vivido es insusceptible de cuestionamiento interpretati-
vo. Lo que si resulta objeto posible de interpretación (de «refe-
rencia de lo desconocido a lo conocido, de lo que es aprehendi-
do en la mirada de la atención a los esquemas de la experien-
cia...» [1993, 113]) es lo pasado, el acto, lo que ya ha acabado:
sólo lo pasado puede ser tratado por nuestra mente como un
«objeto» de conocimiento.

11. Se dice «nuestra» crítica porque Schutz realizó muchas otras revisitaciones a
Weber. Sin embai^go, las tres críticas elegidas en esta oportunidad son las que, a nues-
tro juicio, resultan de mayor pertinencia para mostrar el impacto de los análisis del
vienes sobre la comprensión burocrática, y por eso han sido escogidas.
12. Husserl, Edmund (1859-1936), filósofo alemán, catedrático de la Univereidad
de Friburgo. Padre de la fenomenología.
13. Bergson, Henri (1859-1941), escritor y filósofo francés de origen polaco, cuya
tesis fundamental consiste en entender la vida y el conocimiento como espacios de
duración, Ganó en 1927 el premio Nobel de Literatura.

172
 ¿Cómo significamos? Schutz entiende que el procedimiento
por el cual comprendemos una vivencia es el de dirigir nuestra
mirada sobre una porción de lo ocurrido, individualizarla (sa-
carla de la «corriente de duración»),''' otorgarle unos contomos
precisos, para luego reflexionar sobre ella; reflexión que consis-
te en comparar la vivencia con el repositorio de experiencias
que hemos acumulado y por similitud o diferencia, agruparla
en él (1993, 111). Resta decir que, para que eso sea posible, la
vivencia tiene que ser pasado.'^
Excepto que sea futuro. Nos explicaremos: cuando un ser
humano proyecta un acto, se sitúa en él como fín, y selecciona
los medios para cumplirlo. Así, Schutz distingue acción —aque-
llo que comienza y termina y que se cumple en pasos— de acto
—el producto de la acción, que se concreta una vez terminada
ella— (1993, 69), para concluir que es la mirada puesta en el
acto aquello que da unidad a la acción y, por consiguiente, la
hace interpretable. Así, el protagonista piensa el acto como ter-
minado y, al hacerlo, lo «convierte» momentáneamente en pa-
sado. Y lo hace auto-interpretable.
En conclusión: se reflexiona sobre lo pasado, se vive lo
presente.

b) Interpretación y motivos

Si la razón de la reflexión es interpretar, tenemos que saber

en qué consiste eso. Para Schutz (y ya antes para Weber), inter-
pretar es buscar motivos para y motivos porque.
La primera búsqueda que se realiza para interpretar es la de

14. Término bergsoniano que alude al sucederse de hechos y hechos, normalmen-

te opacos, cotidianizados, que sin reflexión sobre ellos, hacen posible nuestra vida del
día a día.
15. Tal vez un ejemplo aclare la idea: la inteipretación del significado es un proce-
so por el que el caminante hace un alto en la ruta y, girándose, obseiva desde lo alto de
la montaña el valle que ha atravesado; es en función de esa mirada que delimita el
camino recorrido ese día (desde donde empezó en la mañana hasta donde llegó a esa
hora), aprecia que ha pasado un arroyo y boixleado dos pantanos, y finalmente, com-
parando lo que logró cubrir de camino en ese día con lo que ha heclio en días anterio-
res, determina que a este paso no llegará a tiempo a la meta. Sólo después de haber
subido a la montaña pudo determinar realmente cuánto ha reconido, y qué significa
ese recorrido en términos de su plan.

173
los «motivos-para». Estos motivos son la finalidad de la acción,
aquel estado de cosas que ella se dirige a producir (el acto);
cuando aún no se ha actuado, esa finalidad es siempre proyecto.
La forma en que es pensado el proyecto es una fonna futura
hecha pasado, como hemos explicado inmediatamente antes.
El autor recurre a su esquema de experiencias para saber qué
probabilidad de éxito tiene con los medios de los que dispone,
imagina cómo sería la meta ya alcanzada, y desde ahí retrocede
paso a paso, fantaseando cada uno de esos pasos.' ^
Ya sea que se juzgue un hecho ocurrido o uno por ocurrir (en
proyecto) el «motivo-para» no podrá ser esclarecido si no es a la
vista de «el Acto», de aquello a lo que la sucesión de pequeños
actos se dirigía. Y eso sólo puede estar en la mente del protago-
nista de la acción. Retomaremos esa exclusividad más adelante.
El segundo estadio de la interpretación es el «motivo-por-
qué». Este es el complejo de razones que llevan al autor a for-
mular el proyecto de acción que se dirige al motivo-para. Es su
origen, la relación que existe entre lo que se desea y las razones
por las que se desea. Estas razones, que están siempre en el
pasado de la acción, permanecen allí, aun con respecto al moti-
vo-para una vez que éste se ha cumplido, y no son revisadas o
invocadas por el autor «a menos que esto le sea necesario des-
pués de realizada la acción», normalmente por razones pragmá-
ticas (porque alguien se lo exige, o porque el proyecto no cum-
plió su meta). Así, «la diferencia que existe, entonces, entre las
dos clases de motivos [...] es la de que el motivo-para explica el
acto en términos del proyecto, mientras que el auténtico moti-
vo-porqué explica el proyecto en función de las vivencias pasa-
das del autor» (Schutz, 1993, 120).
En términos lógicos, el paso adelante que Schutz dio (res-
pecto de Weber) fue inscribir al motivo-para como parte de un
proyecto y al motivo-porqué como el fimdamento del proyecto.
En términos de nuestro análisis, nos muestra que el actor al
momento de «elegir» entre cursos de acción futuros, proyectan-
do, fija un acto en el tiempo, su motivo-para, fantasea la acción
y elige. Las razones de la elección (los motivos-porqué) penna-
necen «ocultas» mientras la acción se desarrolla y pueden (o

16. Nótese aquí la similitud, hasta temiinológica, entie el planteo de Schutz y el de

Hans Welzel (1993,40-41) cuando define qué significa la «dirección final de la acción».

174
no) después ser evocadas si el actor lo necesita.''' Esto significa
entonces que hasta para al propio actor sus motivos-porqué (las
razones del proyecto) pueden ser opacos.
Pero aún hay más:

Y puesto que toda interpretación en el tiempo pluscuamperfecto

está determinada por él Aquí y Ahora desde el cual se la hace, la
elección de cuáles vivencias pasadas deben considerarse como el
auténtico motivo-porqué del proyecto depende del cono de luz que
elyo arroja sobre sus vivencias anteriores al proyecto [1993, 124].'^

Entonces, los motivos-porqué del autor pueden permanecer

ocultos para él, pero además, en el caso en que intente interpre-
tarlos, el contexto de la interpretación los recrea: los motivos-por-
qué son no sólo huidizos, sino también dinámicos. Hulsman lo
sabe y se pregunta: «¿Quién no ha experimentado la vida de los
acontecimientos escondida dentro de nosotros, donde aquéllos cam-
bian de importancia y de sentido a medida que los revivimos en el
contexto siempre renovado de nuestra historia?» (1984, 72).
Intentando entonces un resumen: el Acto final, motivo-para
determinado por el actor, es lo que da sentido (unidad) a la
acción, y a su vez, las razones que determinan la elección de un
curso de acción, ligadas al repositorio de experiencias del actor,
o sea sus motivos-porqué, le quedan ocultas mientras planea y
mientras actúa; si al acabar es obligado a preguntarse por qué,
esos porque dependerán del contexto en que la pregunta se
efectúe, y cambiarán de acuerdo con él.

17. En palabras del autor: «Todas [las] posibilidades entre las cuales se hace una
elección (entre proyectos) y todos esos fundamentos determinantes que parecen haber
llevado a la selección de un cierto proyecto, se revelan a la mirada retrospectiva (del
autor) como auténticos motivos-poixjue. No tuvieron existencia como vivencias discre-
tas mientras el yo vivía en ellos, es decir, prefenoménicamente. Son sólo inteipretacio-
nes realizadas por la mirada retrospectiva cuando ésta se diiige a las vivencias cons-
cientes que preceden al proyecto real» (1993, 124).
18. Esto, en otras palabras, significa que el momento en el cuál el actor inteipreta
sus motivos-porqué determina en gran parte la explicación que se da a sí mismo de
por qué ha hecho lo que ha hecho. En el marco de la compivnsión esto significa que
los porque no son una constante, sino una variable del contexto desde el que se intenta
la explicación. En términos de fenomenología del castigo, significa que una interpreta-
ción de los porque que se hace en un contexto agresivo para el actor diferirá funda-
mentalmente de aquella que se hace en un contexto no agi"esivo; y lo mismo pasará
cuando el que inteipreta no es el actor, sino otra persona (porque ella lo hace desde su
propio aquí y ahora).

175
 Podría preguntársenos para qué esto es importante. Pues
bien, y adelantándonos tal vez en la conclusión, la idea de que
los motivos-porqué pertenecen al pasado remoto del autor, y
son, como motivos, redefinidos en cada mirada retrospectiva del
autor por su contexto en el momento de la mirada (el Aquí y
Ahora), tal vez nos muestre las razones por las que el sistema
penal, que opera definicionalmente con «tipos» (en el sentido
weberiano), mirando desde afuera, no puede comprender los
motivos-porqué, y sólo se aventura con los motivos-para.

4. Schutz y la diferencia entre el significado auto-atribuido

y el significado hetero-atribuido (nuestra segunda crítica
de Schutz a Weber)

a) ¿Quién interpreta?

Weber no había establecido diferencias entre la mirada del

actor y la del observador a la hora de otorgar significados.
Schutz critica esto: para él la confusión determina que no pue-
da advertirse cuál es la distancia entre una (auto)interpretación
y una (hetero)interpretación típica, que caracteriza al observa-
dor. Combinando esta crítica con las investigaciones posterio-
res del austríaco, y en presencia de los análisis que la sociología
criminal ha practicado sobre las estructuras burocráticas de
castigo, nosotros podemos afirmar que la indiferencia ante es-
tos dos tipos de interpretación genera la mirada atrofiada que
caracteriza al sistema penal, como el propio Schutz parecía ad-
vertirlo. '^ Veamos.
Los tres primeros capítulos de CSMS se dedican a la com-
prensión del significado que un actor atribuye a sus actos. He-
cho esto, Schutz sostiene que tanto los motivos-porqué como

19. Schutz, que había estudiado derecho como su primera cañera en la Universi-
dad de Viena, y que compaitió el mismo círculo con Hans Kelsen y Félix Kauffman,
dio cuenta de sus sospechas sobre el impacto de sus análisis en el sistema de adminis-
tración del castigo y su presupuesto, la ley penal. Así, al afirmar que la unidad de
acción es subjetiva, y que resulta problemática su determinación desde una mirada
«objetiva» como la del Derecho penal, dijo que esta postura problematizaba los análi-
sis penológicos (1993, 92, n.39), a la vez que sostuvo que esa mirada del Derecho penal
era, entre todas las posibles, la menos confiable (1993, 204, n.30).

176
los motivos-para son reconocibles únicamente por los sujetos
reales que interactúan en una relación cara a cara.
En primer lugar porque sólo el actor puede «iluminar» un
trozo de su acción pasada con el foco de la reflexión, otorgán-
dole unidad en función del acto al que tal acción propendía (el
motivo-para), y en ese sentido, constituir la vivencia como ele-
mento pasivo de la reflexión interpretativa (1993, 80 ss.).
En segundo lugar, porque cuando el actor recurre a sus esque-
mas de experiencia para significar aquello que ha individualizado,
en el acto de identificar vivencia con experiencia, reconstruye tam-
bién a esta segunda. ^° A diferencia de ello, el observador selecciona
la vivencia que supone está teniendo del actor y la interpreta de
acuendo a sus esquemas de experiencia (los del copartícipe).
Si esto es así, para poder decir que el observador puede inter-
pretar correctamente, predicando la identidad de la auto-interpre-
tación con la hetero-interpretación, habría que otorgar a quien ob-
serva a) la capacidad de percibir todo el proceso mental Uevado a
cabo por el actor (iluminación y definición), y b) presuponer que
«ha vivenciado todos los estados conscientes y los Actos intencio-
nales dentro de los cuales se ha construido [la] experiencia» del
actor, que se identifica con el acto interpretado (1993,129), y agre-
garíamos aquí que también aquellas que desecha como no perti-
nentes. Por esta doble imposibilidad (la de vivenciar la construc-
ción del contexto de experiencia del actor, y la de iluminar y defi-
nir junto con él), la hetero-interpretación puede llevar a dudas.
Ahora bien, este análisis podría sugerir que interpretar a otro
es imposible.^' Esta primera impresión es incorrecta. Schutz

20. Hay entonces, al menos, dos reconstrucciones. Piimero se re-constiuye la ac-

ción retrospectivamente, después se re-construye el contexto de experiencia desde el
que se interpreta la acción (donde se la subsume), cuando se emplaza en él una nueva
experiencia. Por eso, con cada interpretación cambia el objeto inteipretado y cambian
los parámetros de interpretación (porque el propio intérprete cambia).
21. Pareceríamos atribuiíle a Schutz la posición que sostenía la imposibilidad de
conocer el contenido mental de los otros. Esta incognoscibilidad era el punto de partida
del conductismo, que renunciaba a intentar comprender al otro a partii' de lo que conte-
nía su mente, y sólo «interpretaba» la conducta, el movimiento exteiior; véase la crítica
de Schutz al conductismo, en particular la asignación del rótulo a Mead (1972, 18, nota
2). Weber y Schutz, en cambio, con su estructuración de motivos para y poi-que, abren
el camino para la indagación de lo que hay en el yo del otro. Weber tímidamente,
Schutz, fenomenológicamente, a paitir de presuponer en el observado la misma estiuc-
tura de signifícados que para mí tiene mi propia acción. Por eso es tan importante el
análisis de la autosignificación: ella es el molde con el que pienso a mi semejante.

177
sostiene que en las interacciones cara a cara, la hetero-interpreta-
ción tiene la chance de acercarse en una medida muy considerable
a la interpretación del actor, básicamente porque el interlocutor
tiene frente a sí el territorio de expresión del yo del otro: su cuerpo.
Por eso, la relación cara a cara supone la posibilidad de que cada
actor reconozca el yo del otro y lo perciba como un par que cons-
truye e interpreta significados de la misma forma que él. Y supone,
también, la posibilidad de verificar el éxito de la interpretación
(cuando mi motivo-para funciona eficientemente como su motivo-
porqué y viceversa) y, en último caso, que ante un fallo cada actor
pueda preguntar a su copartícipe sobre lo «mal» interpretado.
Así, la hetero-interpretación también guarda un potencial de
éxito en el marco de las relaciones humanas: cuando éstas son
cara a cara, la hetero-interpretación es suficiente (al menos en
el nivel de la vida práctica, cotidiana) para satisfacer nuestras
expectativas de relación con los otros. Las relaciones cara a
cara (llamadas por Schutz «nosotros» o «de tú a tú»), caracteri-
zadas por el conocimiento personal de los copartícipes y por la
posibilidad permanente de actualización de ese conocimiento
son la base de una experiencia susceptible de objetivación: es en
estas relaciones cara a cara donde se aprende a significar a los
otros, construyendo los «esquemas de experiencia» que sirven
luego a la interpretación de interacciones futuras.^^

b) Hetero-interpretación y tipos ideales

Cuando el actor se enfrenta al desafío de interpretar relacio-

nes que no se caracterizan por el conocimiento personal, la ex-
periencia obtenida en aquellas interacciones es «llamada» por

22. En 1932 (CSAÍS) Schutz afirma el carfcter constitutivo de las xivencias crn-a a
cara sin casi ningún matiz; es a partir de ellas que se constniye la experiencia que luego
nos sirve para interpretar el mundo. Sin embai'go, unos 28 años más tarde, ya en
EE.UU., Schutz emprendió una tarea de síntesis de ese te.>;to, para ser publicado junto
con otros artículos de su producción americana; la tarea quedó inconclusa por la muer-
te del autor y fue reemprendida por uno de sus discípulos, Thomas Luckmann, El
resultado de esa revisión matiza algo más el cai-ácter centi-al de la experiencia cara a
cara como origen de las estructuras de la experiencia: aquí ya se otorga un papel consti-
tutivo a las tipiflcaciones que encontramos en el mundo social en el que somos emplaza-
dos al nacer, según creo ver, bajo la designación de «acervo de conocimiento» (1974, 56
ss.). Ésa es la senda que, posteriormente, seguirá Luckmann junto con Peter Bei;ger.

178
el actor a dirigir éstas. Esas «nuevas» interacciones son llama-
das por Schutz «relaciones ellos», y se d a n con los contemporá-
neos, por oposición a las que se dan con los «consociados», de
las que habíamos hablado hasta ahora. Los contemporáneos
son aquellos de quienes n o importan sus características perso-
nales, sino el rol que ocupan; p o r eso, las «relaciones ellos» se
caracterizan por la anonimidad. No son de «tú a tú» sino de
«uno a uno», donde cada personaje es fungible; en ellas alcan-
zan su utilidad las interpretaciones «típicas» de Weber.
E n la «relación ellos» el actor estructura sus expectativas de
(re)acción en función de u n a comprensión basada en el rol
(cartero, cirujano, a m a de casa), en u n tipo personal forjado
como sujeto habitual de u n a acción —el tipo de acción— (distri-
buir cartas, hacer cirugías, limpiar la casa). Ahora bien, para
construir el tipo el intérprete selecciona los elementos perma-
nentes que registra tanto en la acción como en el sujeto; esos
elementos permanentes n o son otra cosa que unos motivos de
los que se predica permanencia (Schutz, 1993, 256 ss.). ¿Cómo
se eligen esos motivos permanentes? Dice Schutz:

Un acto se define como «típicamente pertinente» si se origina en

motivos que pueden establecerse como constantes o invariables en
el actor (típico) en cuestión. Pero eso significa tan sólo que el acto
es repeüble [...] Y de hecho, es sobre todo el motivo-pai-a lo que se
postula de este modo como constante. En efecto, la búsqueda del
auténtico motivo-porqué ocurre, por así deciilo... sobre la base de
los motivos-para que se ponen como ya dados [1993,256].

De esta forma, partimos de una acción típica a la que asocia-

mos u n motivo-para (un acto) que se nos aparece como constan-
te, y a partir de ahí buscamos unos motivos-porqué ocultos; una
vez que los encontramos, tenemos construido el tipo personal.
Así procede tanto el ciudadano c o m ú n que observa lo que hace
su contemporáneo anónimo que barre la calle (e interpreta lo
que ve como «allí hay u n barrendero»), como el sociólogo que
observando se responde: alguien barre la calle (acción) para ob-
tener u n a paga mensucd (motivo-para); probablemente no tenga
instrucción suficiente para hacer otra cosa (motivo-porqué). Sin
embargo, también es posible que se trate de u n vecino nuevo,
que espera encontrar su anillo perdido (acto) barriendo la vereda

179
(acción), para recuperarlo (motivo-para) ya que era una reliquia
de su abuelo muerto (motivo-porqué). He aquí el problema de la
hetero-interpretación anónima —que caracteriza a la «relación
ellos»—: puede ser enormemente errada.^^
Como sostuvo Schutz, la hetero-inteipretación típica es el
(deficiente) método de interpretación que hace el sistema penal
(1993, 204, n. 30): parte del acto (re)construye la acción y le
asigna motivos, despreciando tanto el contexto de la acción
como los motivos de los que interactuaron con el actor. Eso
mismo es lo que ve Hulsman, cuando describe lo que él llama el
«punto focal» (1984, 70): el momento, el acto aislado donde el
sistema pone la mirada, desprovisto de contexto y de carácter
relacional y, por consiguiente, deshumanizado.
Pero, ¿por qué el sistema penal «mira» así?

5. La mirada del burócrata

Cuando los observadores son meros observadores, o sea,

cuando no pretenden actuar sobre el individuo, el error en la
interpretación se reduce a un fracaso personal del intérprete;
cuando el observador, en paridad de condiciones con el actor,
decide pasar de esa condición a la de partícipe, el problema
tampoco es grave: su propia vivencia corregirá los errores (el
vecino explicará que no es un barrendero, sino que busca el
anillo); cuando el observador escribe un tratado basándose en
el error, sus conclusiones serán absurdas. El inconveniente sur-
ge cuando el observador, dotado de poder, se convierte en parti-
cipante de una relación social por definición asimétrica. Es allí
cuando el error en la hetero-interpretación puede ser vital: cuan-
do el que interpreta es el burócrata.^''

23. Pudiera parecer que sostenemos que los análisis de la sociología comprensiva
son inútiles. Y no es así: son un método posible para la investigación en ciencias
sociales, pero no pueden iBclamar, imitando al positivismo, el haber llegado a la fór-
mula de un conocimiento exacto de la realidad. Más bien lo contraiio: el mérito del
camino que abrió Weber es el de habernos mostrado que debe tomai-se en cuenta la
subjetividad del objeto de estudio; al hacer eso inició la senda por la que luego otros
acabarían mostrando que la mirada del observador es también subjetiva, y por lo
tanto, es una interpretación, entre otras posibles, de esa realidad.
24. Schutz no trabajó centralmente el concepto de burocracia; sin embargo, en el
marco de los análisis del sistema penal, la caracterización de «el bunScrata», como uno

180
a) Diferencias entre actor, observador y científico
(nuestra tercera crítica de Schutz a Weber)

Las «construcciones de significatividad» diferentes (auto-sig-

nificatividad, hetero-significatividad típica destinada —sólo— a
conocer y hetero-significatividad típica destinada a actuar) gene-
ran también «personajes» diferentes: el «actor», el «observador» y
el «científico». El primero es aquel que experimenta las vivenciíis
y que, cuando lo necesita, puede preguntarse por sus propios mo-
tivos, sea en el curso de un plan, o evcduando lo ya hecho. Cuando
además interactúa, puede «actualizar» sus atribuciones de signifi-
cado en el otro, comprobándolas al estño «ensayo-error», o pre-
guntando a su copartícipe, y todo esto, en tiempo real:^^ las del
actor son fundamentalmente vivencias, no reflexiones.
El observador y el científico, en cambio, significan por el
método de tipos. Al momento de construir el tipo, el observador
no es participante en la acción observada (Schutz, 1993, 233), y
por ello no puede corregir su interpretación en tiempo real.
Opera como observador quien «de cara a futuras acciones pro-
pias» intenta comprender a sus contemporáneos, tratando típi-
camente tanto las acciones (con un «tipo ideal de curso de ac-
ción») como a los propios observados (con un «tipo personal»).
Cuando este (ex)observador pasa a ser actor y se dirige a sus

de los personajes más importantes en la construcción y funcionamiento de la maqui-

naria criminal, ha sido una de las heiramientas weberianas más utilizadas. Gariand
(1990, 177) sostiene que el concepto de burocracia, en particular de sus efectos (profe-
sionalización, autojustificación cientificista y, fundamentalmente, el desairollo de una
lógica con aníglo a fines —resocializadores—), es la gran contiibución weberiana a la
sistematización del análisis del castigo intracarcelario. También Matthews centra su
cita de Weber en la cuestión burocrática dentro de las instituciones de segregación. No
deja de resultar paradójico, sin embargo, que Schutz haya utilizado, como ejemplo de
una interpretación típica errada, el de una que partiendo del tipo personal «burócrata»
(1993, 255) suponga que como tal, una persona real a la que el tipo en principio pueda
resultarle adecuado (trabaja en una oficina pública), ante una situación y actuará (en
el futuro) de una forma X. Tal vez eso nos llame la atención sobre dos cosas: a) Schutz
conocía la relación entre acción racional y buiocracia en Weber, y tal vez, discrepaba
del carácter previsible de la actuación burocró tica, en la que tanto confiaba el alemán;
b) nosotras mismos debemos precavemos de un análisis típico como aquél: el burócra-
ta tampoco es previsible para mal.
25. La atribución de significatividad en el copartícipe es temporalmente diferente
que en el actor. Respecto del partícipe no necesito hacer introspección ni mirada al
pasado para inteipretar; inteipiieto a la luz de mi experiencia lo que aparece ante mis
ojos(Schutz, 1993, 132).

181
contemporáneos, éstos «nunca aparecen c o m o personas reales,
sino tan sólo como entidades anónimas definidas en forma ex-
haustiva por sus acciones» (1993, 213).
Tampoco es «participante» el científico; su diferencia funda-
mental con el observador es que cuando él construye signifícati-
vidad lo hace en base a «tipos personales habituales», en tanto
el observador lo hace en base a «tipos personales caracterológi-
cos». Estos últimos son aquellos que fueron construidos a partir
de experiencias sociales directas (y anteriores) del actor o de
sus consociados. E n cambio, u n «tipo personal habitual»:'^^

Es menos concreto [...] Se basa en un tipo de «curso de acción»

que presupone o al cual se refiere. El tipo caracterológico, por
otro lado, presupone una persona real a la cual puedo enfrentar
cara a cara y se refiere a ella [...] el tipo habitual es más anónimo
[1993, 225].

Los tipos habituales (los que usa el científíco) se construyen

por referencia a cursos de acción estandarizados, constn.iidos a
partir de la conducta extema, habitual y observable del rol, por
u n método inductivo de observación de la acción. Así se cons-
truye un...

[...] catálogo de tipos materiales de cursos de acción^ al cual se

agregan los correspondientes tipos personales [...] La [...] in-educ-
tibilidad de tales clases de conducta a las vivencias conscientes de
otras personas reales es, sin embargo, independiente en principio
del grado de generalidad de la conducta misma [1993, 226].

La irreductibilidad de esos tipos habituales (o sea, su impo-

sibilidad de dar cuenta de la subjetividad de vma persona) está
explicada por la diferencia entre auto y hetero signifícatividad
típica (véase punto 4), o sea p o r la imposibilidad de compren-

26. En algunas de sus obras posteriores, Schutz llamó «tipos personales fimciona-
les» a los que aquí llamó «habituales» (1974, 58). Piieferimos aquí la denominación
primigenia.
27. La cursiva es nuestra. ¿Qué es el Código Penal sino un «catálogo de tipos
materiales de cursos de acción»? La formación de estos «tipos materiales de cursos de
acción» está determinada, en el mundo científico, por constiucciones de oixien esta-
dístico (leyes en sentido positivista, del mundo del «ser») o de orden prescriptivo (leyes
en sentido estricto, del mundo del «deber ser»).

182
der a otro sin interacción cara a cara; es p o r ello que, si caemos
en la t r a m p a de creer que u n tipo personal habitual puede ex-
plicamos la acción real de u n ser h u m a n o concreto, estaremos
ante u n espejismo; en palabras de Schutz:

La ilusión consiste en pensai" al tipo personal ideal como una per-

sona real, mientras que en realidad sólo es la sombra de una
persona. Vive en una dimensión temporal nunca-nunca que nadie
puede vivenciar jamás [1993, 219].

El observador construye significatividad desde u n a observa-

ción social directa propia o de u n tercero, forma u n «tipo perso-
nal caracterológico»; el científico construiye u n «tipo personal
habitual», que proviene a su vez de observaciones tipificadas
(que sólo advierten lo que es necesario p a r a el esquema de in-
vestigación) de acciones también tipificadas (definidas por el
interés científico), de «tipos materiales de cursos de acción»; es
la llamada «observación social indirecta» que, conforme nos
advierte Schutz, nunca debería derivar en u n a atribución de
significados a u n actor concreto.-^^

b) ¿Es el burócrata un observador o un científico?

Nuestro autor sostenía que u n a relación entre contemporá-

neos (o sea, donde n o importa el yo del otro), consistía básica-
mente en u n a teatralización donde cada u n o espera que el otro
se comporte de acuerdo a su papel, el rol previa y típicamente
asignado; si los actores siguen el rol, la obra acaba según lo
previsto, controlada desde el inicio al fin; el éxito del control
dependería entonces de la estandarización de los esquemas:

Esto es lo que ocurre con esquemas derivados de la ley, del Estado,

la tradición y sistemas de orden de todas clases, y especialmente
con los basados en la relación medio-fin, en síntesis, con lo que
Weber llamaba esquemas interpretativos «racionales» [1993, 231].

28. Dijo Schutz a su llegada a América (1940): «El procedimiento utilizado por los
especialistas en ciencias sociales para constiuir su esquema conceptual [...] consiste en
reemplazar los seres humanos que el científico social observa como actores en la
escena social por títeres que él mismo crea...» (1974, 29).

183
 Como Schutz sostiene, Weber adjudicaba el impactante ca-
lificativo de «racional» a los esquemas típicos basados en inter-
pretaciones estandarizadas, sobre todo las estandarizadas des-
de órdenes heterónomos (la ley, la tradición, el Estado y otros
sistemas de orden). Este sistema era, para el alemán, el que
fundaba (y debía fundar) la dominación estatal por medio de
la burocracia. Es por eso que resulta lógico encontrar en la
literatura sobre el sistema penal textos que de modo explícito
vinculan las ideas centrales de Weber sobre la burocracia,^' sus
efectos y procedimientos, con la forma que asume la aplica-
ción regular del castigo, fundamentalmente dentro de las insti-
tuciones totales.^°
Si el burócrata es en Weber el garante de la dominación
racional estatal, es gracias a la objetividad de su mirada.^' Pero
si la mirada de cualquier personaje distinto del propio actor
distorsiona gravemente la comprensión (porque es siempre au-
torreférente), además de entrañar un muy grave riesgo cuando
aquel que observa típico-científícamente intenta adjudicar mo-
tivos a una acción real y, a partir de allí, pasar a la acción,
entonces, ¿qué queda de la objetiva mirada del burócrata?
En Schutz la caracterización del observador de la acción no
tomó como modelo al burócrata que, desde su condición de
eslabón en la cadena punitiva, observa y a partir de esa observa-

29. La clave del impacto de Webei" en el ámbito del derecho es el concepto de

«racionalidad con an^glo afines»,que juega un papel centictl en la funcionalidad de la
burocracia. Weber dice en más de una oportunidad que «la burocratización es el pro-
cedimiento específico de transfonnación de una acción "comunitaria" en una acción
"societaria" racionalmente oidenada» (Weber, 1969, 741), a la vez que diferencia a la
comunidad de la sociedad por la motivación racional con aireglo a fines de la segun-
da, en oposición a la comunidad, establecida en fimción de un sentimiento de perte-
nencia fincado en elementos i-eligiosos o tradicionales (Weber, 1969, 33). Sobre la
literatura penal y Weber, véase nota 23.
30. Cfr. por todos, el trabajo de Emng Goffman, Asyluntni. En este volumen, co-
mentando los contenidos de su obra, véase el trabajo de Felipe Martínez.
31. La idea de la burocratización como medio racional de resoh'er los conflictos,
con an'eglo a unos fines susceptibles de explicación en ténninos de «para y poi'que», se
explica también en que según el sociólogo alemán «para la vida cotidiana dominación es
primariamente administración» (Weber, 1969, 175), poi-que «la estmctura de dominio
racional burocrático [...] se halla al seivicio de la penetración del "racionalismo" en la
forma de vida. [...] De un modo enteramente geneial sólo puede decii'se que la evolución
hacia la "objetividad" racional, hacia la "humanidad profesional y especializada", con
todas sus múltiples consecuencias, es impulsada muy intensamente por la burocratiza-
ción de todo dominio» (Weber, 1969, 749). En lo que sigue a esta cita, el autor destaca el
ral fundamental de la educación en estaracionalizaciónobjetiva de la sociedad.

184
ción actúa. Y es probable que ello se deba a que los operadores
del sistema n o son «observadores», ni t a m p o c o «científicos».
Veamos. El burócrata n o es u n observador porque su cons-
trucción típica no se basa en vivencias directas propias o de
terceros (en tipos personales caracterológicos); el juez no juzga
basándose en sus propias experiencias c o m o víctima (o como
autor) sino en criterios ya dados que n o h a elaborado (la ley
penal y la ley procesal). Y n o es t a m p o c o u n científico, porque
su interés en la observación está dirigido pragmáticamente, di-
rigido a la acción. Es que en el científico tiene que existir a
priori u n a renuncia total a la interacción con el observado. Ya
lo había esbozado Schutz en CSMS, pero lo dijo m u c h o más
claramente en u n a obra posterior:

[...] el científico social, en cuanto teórico debe atenerse a un siste-

ma de significatividades que difiere por completo del que deter-
mina su conducta como actor en el escenario social [1974, 229];
[...] como observador puro del mundo social, no actúa [...] Para
convertirse (en especialista), el observador debe decidirse [...] a
renunciar a todo interés práctico en él y a limitar sus «motivos-
para» a la honesta descripción y explicación del mundo social
que observa [1974, 2&V^

Por lo demás, en condiciones óptimas, la existencia de la mi-

rada ni siquiera debería ser conocida por el observado (cuando
de observar personas en tiempo real se trata), con lo cual la ac-
ción observada no sería modificada por la observación. Tampo-

32. Esta afirmación no implica que nuestro autor ubique al científico social en
una torre de marfil desde la que mira prescindiendo tanto del contexto social en el que
crea (y en este sentido, de los condicionamientos de su propio acei-vo cultural) como
de los efectos de su creación. Todo lo contrarío: Schutz sostiene que el mundo en el
que el científico crea, y sobre el que repercuten sus acciones, es el mundo de la cultu-
ra, el mundo paradigmático —como probablemente hoy diríamos recuniendo a
Kuhn— del pensamiento, que crea y recrea al mundo «natural» (1974, 90). Lo que se
quieiie decir en la cita que hemos hecho aniba es que la mirada del científico, al
momento de construir tipos, debe prescindir del interés pragmático que caracteríza al
mero observador, que constiuye para dominar el mundo en el que \ive, no para com-
prenderlo. Pese a ello, y aunque cabe destacar que Schutz no tiene una mirada marxis-
ta de las constmcciones científicas (como sí otros autores que se ocuparon de la vida
cotidiana —ej. Lukács, IlelIer—), en su obra tampoco está ausente la preocupación
por la responsabilidad que genera la actividad científica, aspecto al que llama «la
actividad científica como fenómeno social», para diferenciarlo de la «actitud específica
que el científico debe adoptar hacia su problema» (1974, 74).

185
co esto ocurre en el caso de la observación burocrática del siste-
ma penal: el actor se sabe observado, y gran parte del engranaje
del sistema se basa en esta conciencia de ser observado.-'-'
Sostenemos aquí que «la mirada del burócrata, si bien no es
la del mero observador ni la del científico, pretende serlo».
Tanto el juez como el ejecutor de la sentencia, el policía
como el legislador al diseñar estrategias de control, pretenden
una distancia del objeto, una ajenidad a él y a su configuración
que los hace comprenderse a sí mismos como si ñ.ieran obser-
vadores no participantes. Es justamente la condición de no par-
ticipante la que legitima el discurso de los operadores del casti-
go; es el hecho de declararse absolutamente prescindentes de la
configuración del objeto de estudio lo que justifica su poder.^"^
La imparcialidad del juez, la calidad técnica de la intervención
del penitenciario, del miembro del equipo técnico, el carácter
profesional de la tarea policíaca o el conocimiento científico del
asesor que diseña la política criminal son el elemento clave en
la autojustificación de la tarea que desempeñan y de su correc-
ción (Bourdieu, 2001, 169 ss.). Como nos han enseñado los es-
tudios sobre los procesos de criminalización y sus fases, toda
actividad estatal relacionada con el castigo tiene una conse-
cuencia sobre el comportamiento de los individuos.^^ Y además
es lo que se quiere: actuar para modificar. Era el postulado de
Weber para el burócrata: racionalizar para ir desde la comuni-
dad hacia la sociedad.
Este pasaje de lo comunitario a lo societario es, por demás,
el reverso del camino que nos sugiere recorrer Hulsman: la

33. Piénsese no sólo en el modelo panoptista, sino también en las divereas teorías
prevencionistas de la pena, sobre todo las teoi-ías de la pievención general y la de la
unión {Hassemer, 1984, 347 ss.).
34. Desde la lógica schutziana, la mirada «no participante» deja al objeto tal cual
es, no lo modifica. En cambio, cuando el juez esci-uta el hecho, le da foniia (decidien-
do qué elementos de él se subsumen en el tipo penal, y cuáles son inelevantes) y
requiere al actor explicaciones sobre lo ocurrido, conti-ibuye a crearlo, tanto en su
conclusión como en la del actor forzó una explicación —una autointeipi«tación—
desde un contexto particular (el defensivo), y ya con eso «modificó» el suceso. Toda
mirada, ya por el solo hecho de individualizar el objeto y nombrarlo, lo modifica.
35. Aun cuando el efecto de una nueva conminación penal sea puramente simbóli-
co (en el sentido, por ejemplo, de robustecer las expectativas de aplicación de penas
como modo de solución de conflictos), éste es en sí, un efecto. Cuando el sistema
penal i-eclama y obtiene nuevos medios pai-a cumplir tareas que sabe ab-initio que no
cumplirá, eso ya es un efecto que píxxluce nuevas conductas.

186
vuelta a los tejidos sociales vivos; en su mente, «la abolición del
sistema penal significaría la reanimación de las comunidades,
de las instituciones y de los hombres...» (1984, 81). No se trata
de volver a arcaicos sistemas carentes de garantías (Ferrajoli,
2000, 251 y 338), sino de apostar por una socialidad menos
dependiente de las estructuras burocráticas.^^
En segundo lugar, cuando el burócrata actúa sobre su obje-
to de observación, reivindica la condición de observador perfec-
to de la realidad (con un conocimiento sólo posible en el propio
actor), identificando los motivos atribuidos a su «tipo personal
habitual» con los del actor observado (cumpliendo así aquello
de «pensar al tipo personal ideal como una persona real, mien-
tras que en realidad sólo es la sombra de una persona»). A la
vez, ubicándose a sí mismo en la condición de observador im-
parcial —^y en este sentido científico— justifica su acto poste-
rior, la restricción de derechos del otro.
«Comprende» sin importar el yo de otro, sin interactuar
con él, y es en esta búsqueda imposible de comprensión per-
fecta de los motivos sin implicación personal, en la que basa svi
legitimidad. Quiere la imparcialidad del científico pero la com-
prensión del partícipe.

c) La comprensión burocrática del sistema penal

Hemos definido entonces la mirada del burócrata del siste-

ma penal como un híbrido que quiere actuar sin comprender, y
aun así producir resultados correctos. Schutz define así la capa-
cidad de esa mirada:

36. Resulta interesante advertir la coherencia de posturas como la de Feírajoü:

apuesta por sistemas de jueces profesionales, se muestra contrallo a las posibilidades
de evitar la pena en los casos en los que se compiuebe la infiacción (principio de
oportunidad), sostiene la posibilidad del conocimiento objetivo más allá del sujeto que
conoce —la posibilidad de llegar a la «verdad real», donde «verdad» es igual a cones-
pondencia absoluta entre objeto y predicado sobie el objeto—; o de auíoies como
Maier: predica la bondad del juradismo, del ejercicio de criterios de oportunidad, y ve
a la «verdad real» como un postulado político del sistema —con un criterio de veixiad
cercano a la «verdad-coherencia»— (Rodríguez Fernández, 2001). Pareciera que la
mayor o menor desconfianza en la capacidad racionalizante de la burocracia recone
como un eje las posturas de los autores que, con algunos conocimientos defilosofíay
de sociología, analizan el fenómeno procesal penal, y en este sentido, los dividen en
dos campos diferenciados. Ésta resulta ser una interesante hipótesis de trabajo.

187
 Su último recurso consistirá entonces en tratar de inferir el moti-
vo-para a partir del acto, preguntando si tal o cual motivo sería
promovido por el acto de que se trata [y en nota]. Éste es el mé-
todo en función del cual la penología prefiere analizar una ac-
ción. [Este tipo de interpretación] debe enfrentar el azar del salto
desde el acto completado hasta su motivo-para, azar aiín mayor,
puesto que el acto puede no haber resultado como se lo proponía
el actor [1993, 204].

Es la misma identificación del problema que hace Hulsman:

«Cuando el sistema penal se interesa en un suceso, lo mira a través
de un espejo deformante que lo reduce a un momento, a un acto.
De un extremo al otro del procedimiento el sistema va a conside-
rar este suceso, del que se ha apoderado, desde el ángulo estrecho
y completamente artificial de un acto aislado que se ejecuta en un
momento dado por uno de los protagonistas» (1984, 71).
La crítica puede ir más allá: dado que los motivos-porqué,
como explicativos del proyecto, sólo pueden determinarse una
vez que se advierte el alcance del proyecto, esto es el motivo-
para, y estando ante un método de comprensión que interpreta
rccilizando un salto al azar desde el resultado hacia los motivos-
para ¿qué queda para la compresión posible de los motivos-por-
qué? Nada. Sin embargo ocurre que, en dimensiones humanas,
la comprensión requiere saber por qué el otro actuó; es saber
los porqué lo que cura.
Finalmente, cabe advertir que la comprensión que el siste-
ma penal se propone hacer es básicamente un tipo de compren-
sión que sólo mira a una de las mitades: la mitad del autor.
Ajena al hecho como producto de una interacción,^^ busca el
motivo-para del actor razonando desde lo que cree que es el
acto (por ejemplo, el resultado), construyendo el proyecto (la
acción) como si hubiera estado dirigido a ese resultado, y atri-
buyendo motivos-porqué que le parecen consistentes con él mo-
tivo-para que ha elegido. Mira la mitad, elige el final y se explica

37. En el contexto de la interacción social, Schutz sostiene que el actor tiene siem-
pre la expectativa de que sus motivos-para se conviertan en los motivos-porqué del partí-
cipe. Así, en el caso de una pregunta y su coirelativa respuesta, el partícipe i^sponde
para que el actor sepa cuál es el contenido del libro, mientras que lo hace porque el actor
se lo preguntó. Por eso es necesario, para comprender una interacción, intentar llegar a
los motivos-para y los motivos-porqué de cada uno de los partícipes. Si no lo hacemos,
lo que veremos será sólo la mitad de lo disponible, sólo la mitad de lo existente.

188
las razones conforme sus propias conceptualizaciones de lo de-
cisivo y lo desechable. De la víctima, nada.
Hoy, además, hay una marcada tendencia a olvidar la bús-
queda de motivos-porqué como uno de los posibles objetos del
sistema penal. Tradicionalmente el espacio de estas razones se
ubicaban en la culpabilidad; los motivos-porqué, como explica-
ción del proyecto mejor o peor cumplido por el actor, eran el
contenido de la decisión de infracción a la ley, lo reprochable,
aquello que consiste en no haberse comportado de otra manera
cuando se ha podido. Pero en los últimos años, incluso el reduci-
do ámbito de juego que se le había confiado al concepto de cul-
pabilidad, el de servir de freno a las tentativas utilitaristas de
obtener penas indeterminadas, ha ido cediendo terreno en las
justificaciones concretas de pena aplicada (Hassemer, 1999, 32).
En el marco de la teoría del delito, la culpabilidad «normativa»
(BacigalufK), 1990) y la tendencia a reemplazar el juicio de re-
prochabilidad del hombre concreto por el «poder general para
actuar de otro modo», han significado también un método efec-
tivo para dejar fuera a la realidad.^* Inclusive algunos autores
han propuesto lisa y llanamente eliminar el concepto de culpabi-
lidad, tanto como estrato de la teoría del delito cuanto como
fundamentación de la pena (Gómez Benítez, 1998, 269 ss.).
Bien observado, este abandono de los motivos no es más
que llevar a la práctica el comportamiento esperado del gigante
miope diseñado por Weber como máquina de obediencia: la
estructura burocrática.^^ La inadvertencia de diferencias entre

38. El recurso a esta definición «poder general de actuai' de otro modo», es también
una utilización de un «tipo habitual»: el del «buen ciudadano» que por definición repre-
senta un caso de ese «poder general». Así, no se inquiere por las posibilidades de este
ciudadano de actuar de otro modo, sino por las del «tipo habitual», y si el ciudadano
actuó de un modo diferente al de esas posibilidades abstractas, entonces hay culpabilidad.
39. La burocracia, con sus criterios objetivos de para y porque, aparece como el
instrumento fundamental de toda dominación moderna en la sociedad de masas.
Transciende por consiguiente la mera funcionalidad intra-administrativa: pasa a servir
de regla administradora de los cueipos y de las almas, a sen'ir de modelo pai'a un
nuevo concepto fundamental: la disciplina. «Es la disciplina racional. Substancialmen-
te no es sino la realización consecuentemente racionalizada, es decir, metódicamente
ejercitada, precisa e incondicionalmente opuesta a toda crítica, de una orden recibida
así como la íntima actitud exclusivamente encaminada a tal realización. [...] La disci-
plina en general —lo mismo que su forma más racional: la burocracia— es algo "obje-
tivo" y se coloca con firme "objetividad" a la disposición de todo poder que se interese
por ella y sepa establecerla. [...] presupone el "adiestramiento" con vistas al desarrollo
de una presteza mecanizada por medio de la práctica...» (Weber, 1969, 882-883).

i 89
auto y hetero-interpretación, la muy escasa claridad de la dis-
tinción entre porque y para y la confusión de miradas entre
científico, observador y actor han resultado fimcionales al man-
tenimiento del discurso jurídico-penal: castigamos una conduc-
ta típica y antijurídica que comprendemos total e imparcial-
mente, cuyas motivaciones (que conocemos también) no son
correctas, habiendo podido serlo. La omnipresencia y la omni-
potencia de la mirada son la base de la justificación: hemos
juzgado lo que imparcialmente hemos conocido.'"'
La mirada fenomenológica de Schutz nos explica que ello no
es cierto. Que nada ha quedado de la racionalidad del sistema
penal, una vez que la pasamos por el tamiz de estas más finas
herramientas comprensivas. Es que, lo decimos una vez más,
nada podía haber quedado. El sistema penal, tal como está pen-
sado (como conocimiento típico cercano al del científico, como
sistema de valores universales e inmutables, aplicado sobre un
hecho susceptible de clara definición por los operadores) no
puede aceptar la reinterpretación de los motivos-porqué (que el
propio actor, el mejor conocedor, hace con cada relectura de
ellos), y con ello el carácter mutable de la realidad que juzga, ni
tampoco la miopía de su mirada (Hulsman, 1984, 70). El postu-
lado de la conducta culpable como objeto fijo y hetero-definible
del juicio de reproche es algo a lo que la visión penal no puede
renunciar. Y para no imponer a su operador la crisis de valores
que supondría darse cuenta de que no hay un objeto fijo, y que
más allá de ello, el objeto no le es cognoscible, lo entrena en una
torpeza particular, una torpeza entrenada (Christie, 1992).
Según creemos, es también parte de esta torpeza la que ha
evitado la proliferación de análisis que conecten la crítica a la
burocracia penal con la profimdización de las herramientas de
Weber que reeilizó Schutz. Por eso no resulta sorprendente que se
piense en la huida de la culpabilidad como un mero signo del

40. Baratta ha sostenido, por ejemplo, que en el trínsito de definir una conducta
como desviada «el proceso de definición en el plano del sentido común conesponde a
lo que se produce en el ámbito jurídico», refiriéndose a que, en ambos órdenes, la
definición puede ser revisada conforme un cierto rito. Este común eiror parte de no
advertir que el sentido común tipifica y define con base en interacciones cercanas
—cara a cara— (tipos comprensivos), y ese es su rito, mientras que el «ámbito jun'di-
co» define con base en tipos previos, absti'actos (tipos habituales), y en un rito que
contiibuye también a la abstracción.

190
utilitarismo a ultranza. Es también un recurso para eludir el pro-
blema de la imposibilidad de obtener certezas, ante el peligro de
que un análisis exhaustivo de los modos de conocimiento del sis-
tema penal nos muestre que estamos ante un gigante desnudo.

6. A modo de conclusión: la mirada del semejante

y la privatización de los conflictos

Mediante el expediente a la irrelevancia o mediante la fun-

cionalización de su concepto, la culpabilidad y, con ella, los mo-
tivos-porqué, han pedido su lugar en la inteligencia de qué ocu-
rre entre víctima y ofensor (el mínimo lugar que alguna vez
pudo tener). Un análisis del tipo de conocimiento que propone
la burocracia del castigo bajo la perspectiva de Schutz nos ha
mostrado que ésta no puede comprender por qué alguien trans-
grede una norma.
Sin embargo, si es cierto que estamos en una sociedad que
construye sus significados en las interacciones cara a cara, y ade-
más, que actúa con base en esos significados y teniendo en miras
la conducta de los otros, resulta urgente pensar qué hacer cuando
de una interacción una de las partes ha salido lastimada. Es en
este tipo de conflictos en los que pensaba el Iluminismo, y a los
que respondió con el esquema racionalista de la pena; si este es-
quema no comprende, y por lo tanto no da respuestas humanas,
habrá que plantearse un cambio hacia la comprensión.
Pero, ¿qué queda como espacio posible para la compren-
sión? Los esquemas de resolución alternativa de conflictos, sólo
si son capaces de reivindicar y conservar su carácter alternati-
vo, o sea, su no pertenencia, o cuanto menos su alejamiento, del
orden burocrático.
Estos espacios, caracterizados idealmente por la horizontali-
dad de las soluciones (Rodríguez Fernández, 2000, 255),'" donde

41. En un contexto diferente hemos dicho que los sistemas deresoluciónalternativa

de conflictos deben cuidar que quien inteiviene como teireio, pain hacer posible el resta-
blecimiento de la palabra como vehículo de comprensión, no pueda ser ni comportai'se
como un ói-gano de poder, poique ello deslegitima su autoridad, conráliéndolo en un
comediante que paixxlia al juez. Lo que liace deseables (con un deseo que a veces pai'ece
más utópico que otias) estos sistemas es justamente su caiticter igualitaiio y habilitador
en la lesoluciún de conflictos poiy entte iguales (Rodifguez Fernández, 2000,283).

191
los copcirtícipes tienen la chance de revisar su interacción (aque-
lla a la que el sistema de tipificaciones llama «delito»), volver
ambos la vista atrás para seleccionar la vivencia, darle contor-
nos, colocarla en el ámbito de la propia experiencia, y finalmen-
te y si es necesario, resignificarla reinterpretando motivos-por-
qué propios y ajenos, constituyen una esperanza de lograr un
espacio realmente comprensivo, un espacio entre semejantes.
Creemos haber mostrado, como al pasar, que puede recono-
cerse en el discurso de uno de los más importantes exponentes
del abolicionismo el rastro de los análisis de Schutz. La perma-
nente referencia a la interacción, el protagonismo reivindicado
en los conflictos interpersonales (1984, 116), la crítica a la com-
prensión del sistema penal como sistema burocrático (1984, 46,
48, 70, 75), la importancia de los contactos cara a cara como
forma de resolución (1984, 123 ss.), la caracterización del ser
humano como un «pequeño armario compuesto de una multi-
plicidad de cajoncitos» (1984, 35) que se utilizan para interpre-
tar las vivencias y la idea de que los fenómenos pasados están
«vivos» en el interior de sus protagonistas (1984, 72), son indi-
cios que se transforman en certeza cuando el propio Hulsman
reconoce el carácter fenomenológico de su interpretación (1984,
34). Esta certeza debería alejamos de una clasificación de sus
ideas abolicionistas como «ingenuas»: antes bien, tienen un an-
claje sólido en una de las más prolíferas teorías sociológicas y
en toda una doctrina filosófica."^
Podrá sostenerse que la articulación de las ideas de Schutz
que aquí intentamos implica una «privatización» del sistema
de respuesta. Y en un sentido distinto al que esa crítica habi-
tualmente tiene, es cierto."^ Pero en primer lugar, cabe decir

42. Sin embargo, no debería considerarse que las henamientas de Schutz única-
mente sirven para trazar un camino hacia la abolición del sistema penal: por el contra-
rio, sus postulados obligan a un análisis detenido de muchos de los pilares de la cultu-
ra de la punición, entre los que se encuentran, sin duda alguna, el de la existencia de
una verdad objetiva a la que puede airibarse mediante un proceso penal (el principio
de «veixlad real») y la discusión determinismo / libie albedn'o, y por consiguiente, la
idea de responsabilidad social.
43. Bajo el rótulo «privatización» del sistema penal se critica habitualmente la
transmisión de competencias en materia de seguridad desde el Estado hacia empiesas
particulares, con la correspondiente transmisión de facultades. Lo ha explicado muy
bien Juárez Tavares (1998, 636): «La privatización del Estado consiste justo en eso,
expandir el poder político simbólico hacia todos los sentidos, pero repartiendo su
actuación práctica con los verdaderos dueños de este poder, por medio de la utiliza-

192
que será una reprivatización, porque esos conflictos eran origi-
nalmente privados (Christie, 1992, 162; Rodríguez Fernández,
2000, 20); en segimdo lugar, este es u n tipo de privatización que
realmente n o nos preocupa: responde al criterio de intentar una
comprensión h u m a n a de u n a acción h u m a n a , en u n contexto
h u m a n o , fuera de los tipos.
Aún mas, es u n a privatización «contra-tipos» en dos senti-
dos. Primero, se dirige a evitar que alguien investido de u n
poder ciego y torpe pueda explicarle a la gente qué ha signifi-
cado su acto, y qué merece p o r esa significación. Y es «contra-
tipos» en otro sentido: intenta derribar los m u r o s de u n a cultu-
ra acostumbrada a p e n s a r en los otros c o m o «ellos», como
«uno» y n o como «tú», n o c o m o «nosotros». Eso puede inten-
tarlo u n sistema alternativo, donde las tipificaciones (o llamán-
dolas con u n concepto m á s caro a la cultura de la sociología
jurídico-penal: los estereotipos) n o tengan espacio, donde las
comprensiones sean todas las veces posibles cara a cara, apun-
tando al yo del otro, y n o a aquel que «vive en u n a dimensión
temporal nunca-nunca, que nadie p u e d e vivenciar jamás»
(Schutz, 1993, 219).
E n eso, y n o en otra cosa, consiste nuestro little is beautiful.

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y rapidez del contingente de aquellos que fueron siempre y siguen siendo sus utensi-
lios, el pueblo. Si pudiéramos retocar este cuadio cinematográficamente, tendn'amos
la visión que se constiiiye, bajo otra ropa, el ejército de malhechores (que solían ser
pagados por los grandes terratenientes), que ahora no sólo mata, sino piincipalmente
investiga, previene y reprime». Ese reclutamiento de «nuevos» burócratas de entre las
filas del pueblo, reclutados por el poder económico y respaldados por el poder simbóli-
co de la actuación penal, es lo que debe criticarse. Debe criticarse que ahora los buró-
cratas sean pagados por los interesados en mantener un orden económico y social
injusto, a su servicio, pero ahora con la legitimación simbólica prestada por el Estado,
que está en franca retirada. No la constixicción de nuevos espacios de reapropiación
de poder por el mismo pueblo que es objeto de esas pi'ácdcas.

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195
 OTRO ENFOQUE SOBRE EL CASTIGO:
análisis de las «instituciones totales» encargadas
de la ejecución de la pena privativa de libertad
desde la perspectiva de Erving Goffxnan

Felipe Martínez

1. Análisis de la problemática del castigo desde

la perspectiva teórica de Erving Gofíman

El aporte teórico que Erving Gofñnan realizó a la sociología,

además de ser muy vasto, es heterogéneo. Su formación co-
menzó dentro del círculo de los autores del interaccionismo
simbólico de la Escuela de Chicago pero se amplió mucho más
allá: se relacionó con la etnometodología, con la sociología de la
vida cotidiana, y se especializó en estudios del orden de la inter-
acción dentro de instituciones totales hasta convertirse en el
principal autor de la corriente micro-interaccionista.
El interés por la particularidad de la relaciones sociales que
se producen dentro de los muros de una institución social y su
obsesión por el trabajo de campo, üieron los motivos que lo
llevaron a internarse, aunque como observador participante, en
un hospital psiquiátrico y elaborar posteriormente un ensayo
sobre el tema.
En 1955 el Instituto Nacional de Salud Mental norteameri-
cano le encargó una investigación sobre el Hospital Psiquiátrico
de Santa Isabel de Washington con el objetivo de estudiar la
relación entre salud mental y vida social.
Allí pudo acercarse al mundo social de los pacientes hospi-
talizados y conocer la especificidades de la subjetividad pro-
pia de quienes viven dentro de una institución que los abarca
totalmente.
Goffman entiende por instituciones totales a aquellos luga-
res de residencia y trabajo donde un gran niimero de indivi-

197
 dúos en igual situación, aislados del resto de la sociedad,
comparten en su encierro una rutina diaria, administrada for-
malmente.
Sean pacientes psiquiátricos, presos, integrantes de una tri-
pulación o de un monasterio, comparten un mundo social que
tiene su lógica específica (Goffinan, 1984).
La originalidad de este autor se encuentra en el enfoque de
tipo dramatúrgico con el que realizó su análisis y que consiste
en estudiar la interacción social como si fuera una representa-
ción teatral: un escenario, un trasfondo escénico, actores, ro-
les y actuaciones.
Por otra parte, y más allá de su método microsociológico, su
obra vino a marcar, en la década de 1960, una nueva forma de
análisis sociológico «de y desde los márgenes, sobre esos luga-
res aislados de la sociedad donde sobreviven el despotismo, la
agresión, la pérdida de los derechos civiles, donde se produce la
anormalidad y se justifica el encierro» (Sáez, 1999).
En lo que respecta al tema de este seminario, si bien Goff-
man no es considerado como un integrante de la «sociología del
castigo», sus desarrollos teóricos sobre las «instituciones tota-
les», especialmente los referidos a la degradación de la persona-
lidad y la «estigmatización», contribuyeron provechosamente
en la conformación de esta rama de la sociología.
Asimismo, su clasificación sobre las «estrategias adaptati-
vas a las instituciones», su idea de la construcción de una
«nueva» identidad para los individuos que ingresan en estos
centros, y la caracterización de la relación entre los distintos
actores como una situación análoga a una representación tea-
tral, constituyeron un aporte teórico que hoy por hoy no puede
ser dejado de lado a la hora de realizar un estudio sobre el
castigo (Zino Torrazza, 1993).
Desde esta perspectiva «gofñiianiana» intentaremos anali-
zar las prácticas del castigo de nuestra época, es decir, la aplica-
ción de la pena privativa de libertad en las instituciones peni-
tenciarias, y lo haremos desde tres aspectos:

— el primero referido a la des-estructuración de la persona-

lidad o «mutilación del yo» a la que se ven sometidos los
individuos que ingresan a una institución carcelaria para
cumplir una condena;

198
 — en segundo lugar veremos la relación dramatúrgica que
los actores de este tipo de institución social llevan a cabo
relacionándolo con la modalidad punitiva de premios y
castigos;
— por último, una referencia al tema del «estigma» en rela-
ción a la «población carcelaria».

2. Las instituciones totales y la des-estructuración

de la personalidad y creación de una nueva identidad

Erving Goffman introduce el concepto de «institución total»

para referirse a un tipo de institución que abarca totalmente a
los individuos que la integran. Esta tendencia absorbente o to-
talizadora está simbolizada y demostrada por las barreras que
se oponen a la interacción con el exterior: grandes puertas blin-
dadas, altos muros, alambres electrificados, ríos, bosques, etc.
(Gofñnan, 1984, 18).
Este autor clasifica a las instituciones totales en cinco gru-
pos: 1) los hogares para personas incapaces de vivir sin ayuda;
2) los distintos tipos de hospitales para personas que pueden
representar una amenaza involuntaria para la sociedad; 3) los
centros penitenciarios, supuestamente organizados para conte-
ner a los que constituyen intencionalmente un peligro para la
sociedad; 4) los centros de preparación o destinados al mejor
cumplimiento de una tarea: cuarteles, colonias, escuelas de in-
ternos, campos de trabajo; y 5) los establecimientos religiosos
que sirven como refugios del mundo: abadías, monasterios y
otros claustros.
Queda claro que quien ingresa en un lugar de este tipo no
podrá desempeñarse como lo había hecho hasta ese momento
en su vida cotidiana.
Pese a los diferentes objetivos de cada una, todas estas insti-
tuciones tienen algo en común: se encargan de la programación
de la vida de los internos de acuerdo a normas concebidas para
el logro de los objetivos de la institución.
Para el caso que nos ocupa creemos que es conveniente ha-
cer una aclaración, ya que es muy diferente la situación de un
individuo que libremente elige ingresar a un espacio de estas
características y aquel otro que, en términos de Pavarini, es «se-

199
cuestrado institucionalmente» y obligado a cumplir una pena
privativa de libertad en una prisión. Es sobre estos casos en los
que centraremos nuestro análisis.
Una primera estrategia consiste en el llamado ritual de in-
greso o presentación del individuo cuando ingresa a la institu-
ción y que consiste en despojarlo totalmente de su «yo». El nue-
vo interno pierde su nombre, su identidad, su forma de vida y
entra en un proceso de resocialización tendiente a construir otro
tipo de personalidad.

Todo individuo que ingresa en una prisión proviene de una es-

tructura social mayor, en la que ha creado, a través de su sociali-
zación, una identidad (confonnada por roles y estatus) que se
pierde con el ingreso en prisión [Zino Torrazza, 1993].

Así se configura la primera relación del individuo con la ins-

titución, se le asigna una nueva identidad a partir de una «cere-
monia» de bienvenida que consiste en diversos actos de degra-
dación: despojarlo de todo aquello que refiera a su identidad
anterior (bienes personales, imagen física, vestimenta, etc.), so-
meterlo a humillaciones públicas, instruirlo poco amigablemen-
te en las nonnas de la institución, y comunicarle cuáles serán
los rasgos de su nueva «vida», tales como su nueva vestimenta,
los lugares donde habitará y las reglas que deberá cumplir. Este
proceso se caracteriza por el despojo de una identidad anterior
y la asignación de una nueva, que posteriormente será, a su vez,
modificada en parte por ciertos elementos que el individuo pue-
da aportar de su experiencia de vida en el exterior.
Esto significa que si bien el individuo deberá someterse a las
normas de la Institución, inevitablemente moldeai-á su conduc-
ta de acuerdo con ellas, pero elaborará estrategias de acuerdo
con sus propios objetivos personales.
Al respecto Goffman hace una clasificación de las distintas
estrategias adaptativas:

1) la postura regresiva, que consiste en abstenerse de parti-

cipar en todas las actividades de la vida de relación;
2) la intransigente, cuando los individuos se enfi-entan y se
oponen a cooperar con los objetivos de la institución;
3) el proceso de «colonización», mediante el que el indivi-

200
 dúo construiye su propio mundo dentro de la institución
y se dedica a disfrutar de las mínimas satisfacciones; y
4) la conversión, cuando el interno se decide a cooperar con
la institución para lograr beneficios y asume una postura
moralista y disciplinada.

Estas estrategias no son ni prototípicas ni estables sino que

van cambiando de acuerdo con la conveniencia de cada uno y a
los fines partictüares de los internos.
Necesariamente en este tipo de instituciones existe lo que
Goffman llama «ajustes secundarios» y que consisten en prácti-
cas que permiten a los internos gozar de satisfacciones prohibi-
das mediante las cuales pueden comprobar que siguen siendo
los hombres que fueron y lograr conservar cierto dominio sobre
su medio (Goffman, 1984, 64).
En síntesis, las diferentes estrategias de adaptación y las
prácticas defensivas cumplen la función de salvaguardar las ca-
racterísticas de la identidad y crean lo que se conoce con el
nombre de «sistema de acción concreto». El concepto de siste-
ma de acción concreto permite vincular este juego entre inte-
racción e interrelación que llevan a cabo los individuos en una
situación organizacional (Zinc Torrazza, 1993).
Como ya anticipamos, el análisis de Goffman está centrado
en la perspectiva dramatúrgica, por lo que los distintos roles
que se observan en una organización social se explicain de
acuerdo con los distintos objetivos, esti-ategias y temores que se
encubren en la interacción de los miembros de la institución.
La idea de sistema de acción concreto nos permite analizar
las distintas relaciones sociales que se llevan a cabo dentro de
una institución con el fin de resolver los problemas con que se
enfrentan permanentemente en relación con el funcionamiento
de la organización, tales como los ajustes secundarios o las es-
trategias adaptativas, que pueden verse como una manera de
conservar alguna posibilidad de autodeterminación.
La institución total define las reglas y su sistema de regula-
ción de antemano, pero en la práctica, la interacción entre dis-
tintos actores modificará inevitablemente este sistema.
Un ejemplo es el de las alianzas que se generan entre los miem-
bros de una organización con el fin de que sus estrategias no se
vean frustradas y se desmorone su «juego» (Zino Toixazza, 1993).

201
 Como vemos, una institución total representa un mundo so-
cial acabado en el que se reproducen complejas relaciones
sociales entre actores en distinta situación, cada uno de los cua-
les conforma a su vez un grupo social con objetivos paiticulares
y generales.
Podemos agrupar a estos actores en tres categorías: los in-
ternos, el personal (calificado y no calificado) y los directivos.
Estos grupos, que se encuentran inevitablemente en conflicto,
crearán estrategias de negociación acorde con sus intereses y
definirán, en su interacción, la lógica de funcionamiento de la
vida en la institución.
La distribución asimétrica de poder entre estos grupos y el
interés de los directivos de mantener el orden interno, crearán
un proceso que mediante la combinación de premios y castigos
definirá la pauta de convivencia de la institución, como vere-
mos más detalladamente en el próximo punto.

3. La perspectiva dramatúrgica en la lógica interna

de las prisiones

El enfoque dramatúrgico de Goñinan se define como una

«actuación o representación teatral» de los individuos en inter-
acción (dramatización) en la vida cotidiana (Goñinan, 1997).
La importancia de este enfoque para el análisis de la vida en
las instituciones sociales, particulannente en las prisiones, radi-
ca en los elementos que nos brinda a la hora de investigar el
tema de los sistemas de alianzas que se generan entre los distin-
tos grupos y que se basan en una negociación directa en la que
están en juego premios y castigos.
De esta manera podemos observar que las relaciones sociales
de las prisiones, si bien parecen muy concretas y evidentes, son
en realidad ficticias puesto que encubren otros fines o intereses.
En las prisiones existe lo que podríamos llamar el «mito re-
socializador» que consiste en hacer que se está evaluando y co-
laborando con la recuperación de los internos. Y, por otro lado,
los internos actúan de acuerdo con lo que se espera de ellos en
este proceso «rehabilitador». Esto también es conocido como
«ficciones de evaluación», en las que los sujetos actúan de
acuerdo a roles esperados.

202
 Esta relación de «obediencia fingida» se mantiene con base
en un sistema de premios y castigos mediante los cuales se faci-
lita uno de los objetivos primordiales de las instituciones totales
de este tipo: el mantenimiento del orden interno.
La organización necesita lograr una modificación de las
conductas de los internos para que estos se muestren dóciles y
cooperadores con los fines de la institución, aplicándoles casti-
gos si se alejan de esta forma de negociación o premios, tales
como permisos de salida, progresiones de grado, aumento de
las frecuencias de visitas, si se muestran colaboradores.
Los internos, por su parte, al encontrarse en una situación
de absoluta inferioridad, elaboran estrategias de resistencia
ante estas imposiciones, intentando presentarse como colabora-
dores y dóciles ante los representantes de la autoridad interna y
manteniendo su independencia en la vida privada, es decir una
especie de «conformidad simulada» (Rivera Beiras, 2001, 74).
Como dice Roger Matthews: «Se genera una estructura de
códigos formales e informales que no sólo aporta una filosofía
para hacer pasar el tiempo, sino que también establece modelos
de interacción y estabiliza las relaciones personal-internos»
(Matthews, 2001, 67).
Siguiendo con la línea de pensamiento de Gofiman pode-
mos decir que esta relación de «estabilidad» se construye ba-
sándose en las «actuaciones» de los distintos actores que convi-
ven dentro de una institución total, con lo cual se crea una es-
pecie de «legitimidad artificial» que es fundamental a la hora de
intentar comprender la lógica de fumcionamiento e incluso la
vigencia de las prisiones en la actualidad.
Cuando a cambio de la conformidad con las normas entra
en juego la posibilidad de acortar la condena, salir temporal-
mente de la cárcel o recibir más visitas de sus seres queridos, es
lógico que los internos se construyan el papel del «interno más
aplicado» y actúen como los más dóciles y «rehabilitados»
cuando están en presencia de los «evaluadores».
Tal vez podamos reprocharle a Goffinan, tal como lo advierte
Matthews (2001, 77), el hecho de no tener en cuenta las diferen-
cias entre las dinámicas de funcionamiento de cada tipo de insti-
tución total. Según Matthews existen notables diferencias entre
los procesos de degradación y adaptación de las prisiones y los
que se dan en las instituciones que tratan con enfemios mentales.

203
 La particularidad de las prisiones, en este sentido, radica en
lo que vimos como su «sistema de acción concreto» y que se
caracteriza por esta relación de intercambio negociador en la
que los internos desarrollan una nueva identidad y se ubican en
determinado lugar, de acuerdo con sus objetivos particulares.
La «cooperación» es la regla de intercambio privilegiada por
la prisión (Zino Torrazza, 1993), y se establece mediante una
directa relación de equivalencia entre grados de cooperación y
disminución de la condena.
Por otro lado, la no cooperación y la obstaculización del
objetivo de orden institucional están directamente relacionadas
con la gravedad de las sanciones y los castigos.

4. El estigma de la «población carcelaria»:

los desviados sociales

Otro tema que Goffman analiza detalladamente es el del

«estigma», la marca social «descalificadora» que impide que un
individuo sea aceptado plenamente en la sociedad.
Esta situación nos lleva a pensar respecto a los miembros de
la población carcelaria en dos momentos o etapas: uno previo,
caracterizado por la potencialidad a ingresar en los centros pe-
nitenciarios, determinada por su origen social; y otro posterior
a la vida en la cárcel, cuando cumplen su condena y deben
recuperar su identidad anterior.
En cuanto a la existencia de un «estigma» que ciertos secto-
res de nuestra sociedad padecen, esto puede verse en los resul-
tados de las estadísticas sobre la procedencia de la gran mayo-
ría de los que ingresan en prisión.
Este es un tema muy complejo que merece una investiga-
ción aparte debido a la cantidad de variables y matices que en-
tran en juego; de todas maneras nos parece oportuno al menos
mencionarlo y presentar algtmos de sus aspectos.
Los mecanismos «selectivos» que aplica la policía en sus de-
tenciones, las condiciones en las que son «juzgados», la indife-
rencia con la que el resto de la sociedad trata este asunto, la
impunidad con la que actúan los funcionarios de prisiones, son
evidencias de que hay ciertos individuos que poseen una condi-
ción que los ubica en una situación desfavorable.

204
 Este proceso de estigmatización se caracteriza por asignar
una condición de «peligrosidad social» a quienes pertenecen a
determinados sectores sociales caracterizados como «desvia-
dos» (habitantes de sectores marginales «de emergencia», inmi-
grantes indocumentados, pertenecientes a detenninados grupos
étnicos, adictos a determinadas drogas, etc.).
El aporte teórico del micro-interaccionismo tue utilizado
por algunos criminólogos para elaborar la teoría del etiqueta-
miento o labelling approach, que consiste en advertir que existe
un proceso de tipificación, subjetivo, que asigna un determina-
do significado a ciertos comportamientos o acciones y, una vez
que se construye esta etiqueta, sigue aplicándose más allá de las
situaciones concretas y continúa extendiéndose por medio del
lenguaje (Baratta, 2000, 85).
Esta advertencia de la criminología crítica pretende demos-
trar que un comportamiento social es considerado como «des-
viado» desde el momento en que es etiquetado como tal, por lo
tanto hay que partir del análisis de esos mecanismos de cons-
trucción de tipificaciones.
El concepto gofimaniano de estigma también es fundamen-
tcJ para analizar las situaciones que viven los presos cuando sa-
len temporal o definitivamente de la cárcel y pregtmtamos sobre
las consecuencias secundarias de la pena privativa de libertad.
Según Goffinan la nueva identidad que los individuos desa-
rrollan cuando viven en una institución social como las prisio-
nes es muy diferente a la que poseían antes de entrar en prisión.
Esto puede llegar a ser un buen elemento para explicar algunos
casos de reincidencia en delitos como una vía para volver a
integrarse a la comunidad carcelaria en la que el interno ya
posee una identidad y una ubicación social.
Esta nueva identidad, que comienza con el proceso de «mu-
tilación del yo» y continúa con mecanismos de poder que llevan
al interno a modificar su conducta y desarrollar estrategias de
resistencia, puede Uegar a convencer a los individuos de que
son inferiores al resto de los seres humanos, y cuando salgan en
libertad verán que el estigma de haber estado condenados los
acompañará en todas las actividades que intenten realizar.
Por eso a muchos presos les inquieta la idea de volver a la
sociedad:

205
 Es posible que la liberación se le presente, en suma, como el
traslado desde el nivel más alto de un pequeño mundo, hasta el
nivel más bajo en un mundo grande [Goffman, 1984, 82].

En estos casos también intervienen las estrategias de actua-

ción para ocultar o encubrir, cuando sea necesario, cierta infor-
mación que socialmente está asociada a su estigma y que pueda
perjudicar al individuo en sus relaciones de interacción en el
exterior. Por lo que se ve obligado a desarrollar lo que podría-
mos ver como una tercera identidad que contiene a las dos an-
teriores, y desarrollar una hábil capacidad para ocultar o encu-
brir todo signo que remita a su identidad social anterior.
Si el individuo es descubierto, todo su «papel» será puesto
en duda y se le asociará a su «estigma» toda la información
negativa que el imaginario social otorga a los que cometieron
vm delito y debieron cumplir una condena. Automáticamente
esa persona que estaba interactuando normalmente con los de-
más pasará a ser un potencial asesino, violador o ladrón, en
definitiva, un «peligroso» social, sea cual sea el delito por el
que fue condenado.

5. Conclusiones o comentarios finales

Como podemos observar, muchos han sido los aportes de

Erving Goffman a la sociología que pretende centrarse en el
análisis de la problemática del castigo.
Su descripción de las relaciones sociales dentro de una «ins-
titución total», revelando los objetivos de la institución desde el
momento en que un individuo ingresa en ella y es despojado de
su «yo» anterior y obligado, mediante un proceso de resociali-
zación, a construirse una nueva identidad, define claramente
una realidad social.
El «enfoque dramatúrgico» con el que realiza su análisis
deja en claro el «juego de simulaciones» en el que intervienen
los distintos miembros de una institución total. Así, vemos que
los internos se presentan en escena y actúan controlando las
impresiones que los pueden delatar y sobreactuando las que los
favorecen en la dinámica de la institución basada en un sistema
que premia a los integrados, colaboradores, sumisos, adapta-

206
dos, «en vías de rehabilitación» y castiga a los rebeldes, «ina-
daptados», no colaboradores con los fines de la institución.
Esta postura nos permite comprender la dinámica de las
relaciones dentro de u n centro penitenciario, así como sus ver-
daderos fines y las fijnciones latentes que se ocultan detrás del
discurso «resocializador» o «rehabilitador» y que podrían defi-
nirse como las de aislar y contener en estado pacífico a u n gran
n ú m e r o de personas que h a n sido o están en camino a ser con-
denadas por la justicia.'
Asimismo, la definición de los mecanismos que actúan en el
proceso de «estigmatización» es de gran utilidad para estudiar
el t e m a de la vulnerabilidad de ciertos sectores sociales y su
potencialidad para formar parte de la población carcelaria. Así
como también los problemas que afi-ontarán los individuos una
vez que sean devueltos a la sociedad luego de haber padecido
años de deterioro de su personalidad y con el «estigma» de ser
u n «expreso».

Bibliografía

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penal, Madrid, Siglo XXI.
GoFFMAN, Erving (1963): Estigma. La identidad deteriorada, Buenos Ai-
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nos Aires, Amorrorlu.
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logía del encarcelamiento, Barcelona, Edicions Bellalena.
PAVARINI, Massimo (1983): Controly dominación. Teorías criminológicas
burguesas y proyecto hegemónico, México, Siglo XXI.
RIVERA BEIRAS, Iñaki (1997): La devaluación de los derechos fundamenta-
les de los reclusos. La construcción jurídica de un ciudadano de se-
gunda categoría, Barcelona, J.M. Bosch.

1. Sobre este punto es necesario aclarar que esta situación está comenzando a
cambiar, ya que de acuerdo con lo que ocun^ en Estados Unidos, vemos que el mode-
lo resocializador o rehabilitador ha dejado de existir y en su lugar se impuso otro de
características netamente punitivas. Esta es una tendencia que según los especialistas
en el tema no tardará en establecerse en todo el mundo.

207
— y Juan DOBÓN (1997): Secuestros iitstitucionales y derechos humanos.
La cárcel y el manicomio como laberintos de obediencias fingidas,
Barcelona, J.M. Bosch.
SÁEZ, Javier (1999): Interrmmiento psiquiátrico, en
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ZiNO ToRRAZZA, Juüo (1993): Trayectoria social y procesos de identidad en
prisión, Barcelona, Máster en Sistema Penal y Problemas Sociales,
en http://www.ub.es/penal/zinol.htm

208
 MICHEL FOUCAULT: DESENMASCARANDO
LAS TECNOLOGÍAS DEL CASTIGO

Camilo Ernesto Bemol Sarmiento''

Cuanto peor ha estado «de memofia» la humanidad,

tanto más hoiToroso es el aspecto que presentan sus
usos; en paiticular la dureza de las leyes penales nos
revela cuánto esfuerzo le costaba a la humanidad lo-
grar la victoiia contra la capacidad de olvido y man-
tener presentes, a estos instantáneos esclavos de los
afectos y de la concupiscencia, unas cuantas exigen-
cias primitivas de la convivencia social...
FRIEDRICH NIETZSCHE
La genealogía de la moral (1887)

1. Introducción

La incalculable deuda que las Ciencias H u m a n a s han con-

traído con la figura de Michel Foucault n o es fácilmente retri-
buible. El complejo entramado de sus estudios, la generación
de nuevas perspectivas y metodologías para el análisis de lo so-
cial, así como el rescate de la «historia del presente», hacen del
legado del filósofo francés u n a veta aiín n o suficientemente ex-
plorada para el conocimiento de los individuos y de sus interac-
ciones en el cuerpo social.
Sus trabajos de reconstrucción histórica de las formas jurí-
dicas, de la verdad judicial, de la disciplina y, sobre todo, del
castigo y de la penalidad modernas, h a n abierto nuevas puertas
y generado nuevas líneas de exploración de estos complejos fe-
nómenos sociales —permitiendo agrietar su «naturalización» y
su valor de «verdad revelada» bajo el cual estos se habían ocul-
tado durante tanto tiempo—, reconduciéndolos al centro de la

* El autor agradece a Ignacio Tedesco, Iñaki Rivera, Julián Sauquillo y a Jesús

Antonio Muñoz por los pertinentes comentarios que hicieron a versiones anteriores de
este texto.

209
discusión política tal y como se observa actualmente. Este plan-
teamiento de concebir el castigo como parte de una «historia
del presente», posiciona a Foucault —junto a muchos otros,
como Durkheim o Rusche y Kirchheimer— en las líneas maes-
tras de la crítica a la razón penal de la modernidad.
El presente trabajo constituye una exploración de los estu-
dios foucaultianos acerca de las tecnologías de poder que se en-
cuentran vinculadas con el castigo y con el gobierno de los indi-
viduos, teniendo como pretensión tácita la de proyectar algunas
líneas de explicación de los actuales fenómenos sociales vincula-
dos con el castigo y con la penalidad, que el pensador francés
imaginó como desarrollo futuro de las llamadas «sociedades de
control». Este estudio constituye, por tanto, sólo uno de los posi-
bles usos de una de sus «cajas de herramientas» —Vigilar y casti-
gar— (Foucault, 1991fo, 88), con el único anhelo de ahondar en
la compresión de la mirada foucaultiana acerca del castigo.

2. ¿Por qué Foucault?

Antes de abordar en profundidad el tema de las tecnologías

del castigo en la obra de Michel Foucault,' debe hacerse una
mínima referencia a algimos interrogantes que, ante un proyec-
to como éste, suelen emerger a la superficie: ¿cuáles son las
razones que permiten explicar la necesidad de indagar en su
pensamiento a casi veinte años de su muerte?, ¿por qué debe
seguirse considerando su perspectiva para el estudio del casti-
go?, en síntesis, ¿por qué Foucault?
Si bien estos cuestionamientos exceden en mucho los intere-
ses del presente texto, puede afirmarse como respuesta tentati-

1. Paul Michel Foucault (Poitiei-s, 1926 - Pan's, 1984). Filósofo y Psicólogo de foima-
ción, discípulo de Jean Hyppolite, Geoi^es Canguilhem, Geoiges Dumézil, Louis Althus-
ser, heredero del pensamiento de Friedrich Nietszche, se dedicó al ti'abajo académico en
varios países de Europa, África y América. Como militante radical, contribuyó de la
mano de Gilíes Deleuze y Jean-Paul Sartre al agitamiento intelectual de la Universidad
Francesa y del movimiento estudiantil que se consolidó después de mayo del 68. Antes
de fallecer ocupó la cátedra de «historia de los sistemas de pensamiento» en el prestigio-
so Colléí;e de Frailee en Paii's. Con respecto a otros aspectos de su trabajo y de su biogra-
fía, cfr. Álvarez, 1996; Balbiere/a/., 1990; Deleuze, 1987; Eribon, 1992; Fernández, 1992;
García, 1988; Jarauta, 1979; Macey, 1985; Morey, 1983; Penot, 1982; Rorty, 1991; Sau-
quillo, 1989, 2001a, 2001b; Suáres, 2002; Senano, 1987; Vázquez, 1995.

210
va que una de tales razones es la presencia del pensamiento del
polémico filósofo ñ^ancés a lo largo y ancho de las Ciencias So-
ciales —desde la teoría literaria, pasando por la Psicología, la
Filosofía, la Historia, hasta llegar a la Criminología; presencia
que mantiene su vigencia en la actualidad y que se materializa
en una multiplicidad de centros de investigación, cátedras y pu-
blicaciones radicadas en diferentes partes del mundo.^
La utilización de sus herramientas conceptuales, de sus me-
todologías —la arqueología y la genealogía— (Foucault, 1972;
Baert, 2001), así como de sus perspectivas de análisis con res-
pecto al estudio de las relaciones de poder, los ámbitos de sa-
ber, la estética de la existencia y las políticas de la verdad en
Occidente —que definieron sus tres líneas principales de inves-
tigación: el saber, el poder y la subjetividad—^ (Deleuze, 1990,
155; Suárez, 2002, 313), dan buena cuenta de la continuidad y
la vigencia de un proyecto autodefinido como «genealógico», en
manifiesta conexión con los planteamientos de la empresa
nietzscheana (Foucault, 1990b, 101).
Finalmente, y con respecto a la necesidad o no de conside-
rar las obras y los puntos de vista acerca del castigo de este
«filósofo con perspectiva histórica» (Sauquillo, 2001¿>), puede
afirmarse que la referencia a sus trabajos vinculados con la re-
construcción histórica de la verdad judicial, de la disciplina, del
castigo y de la penalidad, son considerados actualmente como

2. Un símbolo emblemático de tales instituciones es el Centie Michel Foucault de

Paii's dedicado a la constitución de un archivo de sus obras (impreso y audiovisual) y de
los trabajos que investigadores de todo el mundo realizan sobre o a partir de su pensa-
miento (consulta en Internet a través de la página web: http://vvww.fnet.fr/CMF/). En
EE.UU., el departamento de Antropología de la Universidad de California en Berkeley
edita, desde 1986, la revista History ofthe present, dedicada a difimdir las investigaciones
genealógicas. Al respecto, cf. Balbieref a¡„ 1990; Vázquez, 1995; Sauquillo, 2001ÍJ.
3. Esquemáticamente, dentro del piimer campo se pueden ubicar sus trabajos
Vigilar y castigar (1975), la Microfísica delpoder (1974) y el tomo piimero de la Historia
de la sexualidad. La voluntad de saber (1976). En el segundo, se encuentran La histo-
ria de la locura (1961), El nacimiento de la clínica (1963), Las palabras y las cosas
(1966), La arqueología del saber (1969) y El orden del discurso (1971). Finalmente, en el
tercero pueden ubicarse los dos últimos volúmenes de su Historia de la sexualidad, fd
respecto, cf. Vázquez, 1995; Suárez, 2002. Estas obias aparecen citadas según su fecha
de publicación, por primera vez, en lengua francesa. Otros trabajos insertos dentro de
su prolífíca actividad científica pueden verse citados en la bibliografía del presente
esciito (Foucault, 1978, 1979, 1981, 19906, 1990e, \990d, 1990c, 1990/; 1991a, 1991b,
1991c, 1992íj, 19926, 1994, 1995, 1999, 2001a, 20016), y en el comentario bibliográfico
actualizado que se encuentra en el trabajo de Sauquillo (20016, 191-199).

211
 de obligatoria referencia para todo aquel que pietenda aproxi-
marse a estos complejos fenómenos sociales (Leonard, 1980, 5;
Cohén, 1988, 29; Garland, 1999, 160; Mari, 1985, 122).
No obstante, y más allá del poder de normalización y de
estratificación que se ha construido en los altares del saber-po-
der criminológico con referencia al trabajo de Foucault —^y que
redistribuye las posiciones y las relaciones de poder en este
campo político—, es preciso afirmar que sus consideraciones
acerca del castigo proceden de una actitud política militante (de
la que da cuenta su participación en el Gruipo de Información
sobre las Prisiones (GIP), fundado junto a Jean Marie Dome-
nach y Fierre Vidal-Naquet, durante los primeros años de la
década del 70 del siglo pasado) más que del trabajo silencioso y
poco arriesgado de un profesor universitario cualquiera. Esta
actitud política de intelectual militante (intelectual específico,
según su concepción), de confrontación y de lucha desde la aca-
demia y desde la acción social, confiere a las ideas del filósofo
francés con respecto al castigo un tipo de comunicación ideal
con los fenómenos sociales en los cuales se concentra su traba-
jo, una suerte de recomposición política del binomio sujeto-ob-
jeto al que su trabajo contribuye de forma decisiva, y que coad-
yuva al fortalecimiento del pensamiento crítico acerca de la lla-
mada «cuestión criminal».
Dejando de lado estas consideraciones acerca de la relevan-
cia del pensamiento foucaultiano, se emprenderá en lo que si-
gue el estudio del objeto central de este trabajo: las tecnologías
del castigo.

3. Las tecnologías del poder y el castigo

La construcción del horizonte teórico de Foucault con res-

pecto al castigo parte de su concepción de éste como «una fun-
ción social compleja» que engloba, a un mismo tiempo, tanto
los efectos «negativos» de los mecanismos punitivos —repre-
sión, segregación, exclusión— como aquellos «positivos» —ob-
jetivación del individuo en sujeto, normalización— (1990fl, 30).
La correspondencia de esta noción con el diagrama de aná-
lisis de Vigilar y castigar—al que sirve de herramienta— se. sitúa
en las transformaciones que se han llevado a cabo en los méto-

212
dos punitivos, producto de diferentes procesos históricos. El fi-
lósofo francés relacionaba estas transformaciones con aquella
que los individuos sufrían en sus cuerpos, con su ubicación en
las relaciones de poder que se daban entre tales individuos y
que se materializaban en su constitución como sujetos. Es de
este modo que el examen del castigo se orienta en su obra a:

[...] tratar de estudiar la metamorfosis de los métodos punitivos a

partir de una tecnología del cuerpo donde pudiera leerse una
historia común de las relaciones de poder y de las relaciones de
objetos [1990a, 30].

Esta orientación de su trabajo hace emerger u n a problemá-

tica m u y importante dentro del conjunto del universo foucaul-
tiano: las relaciones de p o d e r entre los individuos. La forma en
que tal poder es ejercido entre sujetos libres y que consiste en
guiar las posibilidades de conducta de los individuos relaciona-
dos y en poner en orden sus efectos posibles conduce, dentro
de los planteamientos del autor, a la indagación del proceso
dialéctico de acción y resistencia, de sujeción y emancipación
que se desencadena al interior de estas relaciones, plasmándo-
se en la noción de «Gobierno» de los individuos (Foucault,
1991a, 83-88, 1992a).
El «Gobierno» de los individuos, concebido como la capaci-
dad de «estructurar el posible campo de acción de otros», se
encuentra determinado p o r el accionar estratégico de tales indi-
viduos, dentro del cual se ubican los mecanismos que penniten
lograr su sujeción política o económica (Foucault, \99ia, 86-88).
A escala macrosocial, estas modalidades de acción, más o menos
consideradas y calculadas, están representadas en los usos de
determinadas tecnologías y técnicas de «gobierno» que penniten
el ejercicio del poder y la gestión de las poblaciones por parte del
Estado, a través del aparato de saber de la economía política y
del control de los dispositivos de seguridad, que son denomina-
dos como prácticas de «gubemamentabilidad» (1992a, 21-26).
Cuando estas tecnologías del poder —que son los mecanismos
que permiten acotar los espacios móviles de acción y sujetar a
los individuos a ciertos tipos de fines o de dominación generan-
do en éstos una objetivación (mutación de individuos a suje-
tos)—, son orientadas al control o a la penalización del cuerpo o

213
del «alma» de tales individuos, pueden ser consideradas como
tecnologías del castigo (Man, 1983, 173-176).
Éstas son las razones que permiten comprender la intención
de Foucault de «situar los sistemas punitivos en una cierta eco-
nomía política del cuerpo» para estudiar en proftmdidad aque-
llos mecanismos y técnicas que han permitido la mutación y la
dominación de los cuerpos por medio del castigo (1990a, 32).
De ese modo, puede afirmarse que Vigilar y castigar es un estu-
dio de las transformaciones de la «tecnopolítica del castigo»
(Foucault, 1990a, 96; Melossi, 1992, 234).

3.1. La marca, el signo y el rastro

Tal como se advirtió anteriormente, la constitución de los

cuerpos y de los individuos en sujetos, llevada a cabo por inter-
medio de las complejas maquinarias de poder que se fueron
construyendo a través de la edad moderna, es lo que motiva a
Foucault a auscultar las formas jurídicas y sus efectos dentro del
pensamiento occidental moderno. Esta exploración —que en su
obra refleja el tránsito de la psiquiatría, la normalidad y la locura,
al castigo penal, la disciplina y la prisión— conduce al filósofo
francés al examen de los conocimientos-instrumentos (saber-po-
der) que el poder adoptó durante los siglos xvn a XIX con respecto
al Ccistígo, esto es, a la exploración de las tecnologías del mismo.
No obstante, dicha exploración se encuentra mediada por al-
gunas inquietudes que cubren, y en cierto modo orientan, el ex-
perimento de Vigilar y castigar, ¿cuáles son las razones que permi-
ten explicar el abandono de los suplicios y del espectáculo negati-
vo de la penalidad, por el encierro carcelario como instrumento
del castigo?, ¿qué tipo de cambios han debido ocuirir histórica-
mente en las sociedades para que la sanción penal haya dejado de
posarse sobre el cuerpo y se desplace al «alma» del condenado?;
en definitiva, ¿cómo puede explicarse la transición de una socie-
dad estrictamente penal a una sociedad disciplinaria?
Para Foucault, las respuestas a estos interrogantes acerca de
las cambios estructurales de la penalidad deben tomar como
base una evidencia histórica: todas las transformaciones que se
han sucedido a lo largo de la historia del castigo están precedi-
das por una reconsideración de los gastos económicos y polítí-

214
eos que implican determinadas tecnologías de castigo; en defi-
nitiva, una reconsideración de la economía política del castigo
(1990a, 108-136).
Entrando en materia, y contrario a los planteamientos «hu-
manistas y pietistas» expuestos por los teóricos del iluminismo
penal, no fueron —dirá el filósofo francés— la indulgencia y la
piedad humanas los motores principales de la transformación
de la penalidad que se inicia en el siglo XVIII, sino, por el contra-
rio, la necesidad de hacer más incisivo y menos costoso el ejer-
cicio del poder de sanción y de normalización presentes en la
sociedad. Foucault observa que en esto radican los límites de
las formas jurídicas: en su dependencia de la razón económica
que es, en definitiva, la que gobierna la transformación de las
tecnologías del castigo:

[...] en suma, constituir una nueva economía y una nueva tecno-

logía del poder de castigar: tales son, sin duda, las razones de ser
esenciales de la reforma penal del siglo XVIII [1990fl, 94].

Este cambio de óptica, hace que las razones que permiten

explicar el tránsito desde 1) un ejercicio desestructurado y vio-
lento del poder del soberano, materializado en los suplicios
(simbolizado por la marca), pasando por 2) la constitución de
una semiotécnica de poder y por la creación de «mil teatros de
castigo» en donde el poder de la sociedad atraviesa el cuerpo,
dirigiéndose en su rigor al «alma» del condenado (simbolizado
por el signo), hasta llegar 3) al secuestro y confinamiento de los
individuos plasmado en la prisión (simbolizado por el rastro),
deban buscarse fuera del discurso de la refomia penal y del
derecho y ubicarse allí donde las razones de economía punitiva
ejercen su dominio. Éste es el origen de las tres tecnologías del
castigo que se encontrarán a finales el siglo XVIII: la marca, el
signo y el rastro.

La marca

Es el símbolo de un ejercicio desestructurado y violento del

poder del soberano que, cimentado sobre el derecho monárqui-
co, hace del castigo un ceremonial de soberanía. Sus técnicas:
el suplicio, la tortura y las marcas que se aplican sobre el cuer-

215
po del condenado —que es, a un mismo tiempo, punto de apli-
cación del castigo y lugar de obtención de la verdad. Represen-
tando la presencia física de un poder ilimitado, esta tecnología
busca la identificación (intimidación) de cada individuo y del
pueblo mismo con los tormentos del supliciado; tormentos que
forman parte del espectáculo de la sombría fiesta punitiva. Este
símbolo es producto de una justicia secreta, oculta, que juzga y
vence a un enemigo del soberano (Foucault, 1990ÍÍ, 38-64).

El signo

Simboliza una nueva economía, un nuevo ejercicio del po-

der: «No castigar menos, sino castigar mejor». Sus técnicas: la
creación de una semiotécnica de poder (técnica de los signos
punitivos) y de una ciudad punitiva con «mil teatros de castigo»
en donde el poder de la sociedad (ya no del soberano) atraviesa
el cuerpo dirigiéndose, en su rigor, al «alma» del condenado.
Este «arte de los efectos» y de la representación en que se con-
vierte el castigo, abandona la venganza y adopta a la prevención
como principio de su economía y al hombre como medida de
su poder. En suma, una nueva tecnología producto de una justi-
cia todavía secreta que juzga 3' sanciona a un traidor, a un ene-
migo común, que se ha apartado de forma voluntaria del pacto
social (Foucault, 1990fl, 77-107).

El rastro

Representa una nueva fonna de ejecutar el castigo: la sepa-

ración más radical entre el discurso de los reformadores y la
práctica punitiva plasmada en la colonización de las técnicas de
la penalidad por la prisión. Sus técnicas: la coerción y el someti-
miento del cuerpo y la modificación del comportamiento del
condenado, por medio del secuestro institucional y el confina-
miento. Materializa el ocultamiento del espectáculo del castigo,
la individualización progresiva de la pena y la institucionaliza-
ción del poder de castigar. Simboliza la constitución de un po-
deroso aparato de saber-poder sobre los individuos que son ob-
jetos de control (Foucault, 1990a, 108-136).
Estas tres tecnologías del castigo, que corresponden a la que
Foucault denominó como «sociedad estrictamente penal» (1995,

216
98) y que representan u n a recopilación variopinta de técnicas y
procedimientos para el gobierno y el castigo de los individuos,
perderán progresivamente su importancia a lo largo del siglo XIX.
Tan sólo una de ellas —el rastro— prolongará sus efectos hasta el
presente, producto de la transformación sustancial de su estruc-
tura y de la entrada en el escenario de la penalidad de otra tec-
nología de poder: las disciplinas.

3.2. La disciplina y el examen

Con el advenimiento del siglo XIX, que el filósofo francés

caracterizaba como de nacimiento de las «sociedades discipli-
narias» (1995, 91-114), continuarán las transformaciones y las
reconstrucciones del aparato de la penalidad. Del mismo modo
que las anteriores, éstas estarán presididas por u n a reconsidera-
ción de la economía del poder punitivo. Este nuevo siglo estará
signado por la introducción de u n a nueva tecnología de poder
orientada a la sujeción del cuerpo y a la transfomiación del
«alma» de los individuos. Tal como advierte el autor:

El momento histórico de las disciplinas es el momento en que

nace un arte del cuerpo humano, que no tiende fínicamente al
aumento de sus habilidades, ni tampoco a hacer más pesada su
sujeción, sino a la transformación de un vínculo que, en el mis-
mo mecanismo, lo hace tanto más obediente cuanto más útil, y
al revés [1990a, 141].

Los mecanismos principales de esta tecnología consisten en

u n a modificación progresiva y constante del cuerpo, el cual es
ejercitado, entrenado, localizado y temporalizado conforme a
una detenninada n o r m a a fin de lograr la transformación del
espíritu y el encauzamiento de la conducta de los individuos.
E n esta «microñsica del detalle» la búsqueda de u n control mi-
nucioso de las operaciones del cuerpo, que mantiene la sujeción
de sus fuerzas y lo convierte en u n aparato dócil y útil, hace de
esta tecnología de poder u n poderoso instrLonento para «fabri-
car individuos» (1990a, 175). De allí su utilización en aquellas
instituciones a las que se encarga la socialización de los sujetos;
la familia, la escuela, el ejército, la fábrica, la prisión...

217
 Este poder disciplinario ostenta su punto cumbre en un pro-
cedimiento que combina la inspección jerárquica con la san-
ción normalizadora de los individuos, denominado «Examen»
(1990a, 171-198; 1995, 99-100). Su dispositivo consiste en man-
tener una inspección permanente sobre los individuos a quienes
se controla y en obtener de esta vigilancia, un saber sobre aque-
llos a quienes se vigila.
La conformación de ese saber se obtiene de la observación,
el registro, la documentación y la readaptación de los cambios
que se suceden con la aplicación de las disciplinas sobre los
sujetos y con el establecimiento de patrones de opción de com-
portamiento considerados como válidos. De este modo, la crea-
ción de un estándar de «normalidad» y «anormalidad» en la
conducta de los individuos y la racionalización de las experien-
cias fundamentales de la locura, el sufrimiento, la muerte, el
crimen, el deseo y la individualidad, darán origen a algunas de
las formas de saber-poder que posteriormente conformarán las
llamadas Ciencias Humanas (1990/; 285; 1995, 100).
Este mecanismo que «constituye al individuo como objeto y
efecto del poder, como objeto y efecto de saber» (1990a, 197),
llegará con el panóptico a su materialización institucional. La
constitución de una nueva tecnología de castigo que tiene como
fundamento al examen, es la que permite contemplar a la pri-
sión como un producto de la nueva economía política del casti-
go: inspeccionar y normalizar, Vigilar y castigar.

3.3. Prisión, panoptismo y vigilancia

El nacimiento de la prisión como institución y como instru-

mento principal del arsenal punitivo de las sociedades moder-
nas está vinculado, en el trabajo de Foucault, al proceso de ins-
titucionalización y expansión del proyecto disciplinario como
efecto de la generalización de unas determinadas estructuras de
vigilancia, en las que el sistema penal y la prisión son tan sólo
piezas del entramado de una sociedad panóptica (1981, 63;
1990a, 202-212).
El mencionado proceso, que se ha nutrido de las diferentes
mutaciones que han tenido lugar en los instrtimentos y en las
tecnologías del castigo, puede ser analizado a través del re-

218
 emplazo de la reclusión de la época del «gran encierro» del si-
glo xvín —orientado a la exclusión de los marginales del círculo
social— por la llamada «red institucional de secuestro» que tie-
ne por finalidad principal, la inclusión y la normalización de los
individuos (Foucault, 1990a).
Las instituciones de secuestro, como mecanismos discipli-
narios que son, poseen tres finalidades: a) controlar la dimen-
sión temporal de la vida de los individuos, es decir, ajustar el
tiempo de los hombres al aparato de producción; b) controlar
sus cuerpos, esto es, hacer que éstos se conviertan en fuerza de
trabajo; y c) operar la integración de la fuerza de trabajo en la
producción (1995, 128). Tal y como manifiesta Foucault, el fin
principal es lograr a través de estas organizaciones «Que el
tiempo de la vida se convierta en tiempo de trabajo, que este a
su vez se transforme en fuerza de trabajo y que la fuerza de
trabajo pase a ser productiva» (1995, 137).
Este disciplinamiento del espacio, del tiempo y del trabajo,
como mecanismo de normalización de los individuos, es el que
permite vincular el origen de la prisión moderna, como insti-
tución social de castigo, con el desarrollo de los modos de pro-
ducción y acumulación capitalistas que tLivieron lugar durante
los siglos xvm y XIX principalmente (Cohén, 1988; Garland, 1999;
Mari, 1983; Matthews, 2003a; Melossi y Pavarini, 1987; Pavarini,
1995; Sandoval, 1998; Sema, 1988). La utilización de la libertad
como moneda de cambio de la penalidad, que tuvo su génesis en
este espacio-tiempo histórico, es la que permitió que el secuestro
institucional como forma de castigo se convirtiera en el paradig-
ma de la pena justa e igualitaria, ya que resta a los individuos tan
sólo aquel bien que todos poseen de forma innata por naturaleza
(Foucault, 1990a; Bauman, 1988; Melossi y Pavarini, 1987).
La institucionalización del citado proyecto disciplinario se lle-
vó a cabo a través de la creación de una «arquitectura de la vigi-
lancia»: el Panóptico, que permite resolver los problemas de vigi-
lancia y control de los individuos a los cuales se sanciona actuan-
do, además, como mecanismo de individualización, normaliza-
ción, transformación y sometimiento de estos (Mari, 1985, 123).
En síntesis, el producto acabado de una tecnología de poder.
Conocido es el mecanismo de este edificio: «El panóptico es
una máquina de disociar la pareja ver / ser visto: en el anillo
periférico, se es totalmente visto, sin ver jamás; en la torre cen-

219
tral, se ve todo sin jamás ser visto» (Foucault 1990fl, 205). El
interior de sus muros ha sido concebido como un laboratorio
de poder que puede ser trasladado a diferentes instituciones: la
escuela, el cuartel, el hospital, la prisión. Su formación como
edificio de control y de castigo, como aparato para lograr una
«obediencia maquinal» de los individuos (Bentham, 1989, 40),
dará comienzo a una nueva forma de saber-poder que permite
(legitima) el gobierno del cuerpo y del «alma» de los condena-
dos. Tal es el origen de las llamadas disciplinas de la conducta,
y también de la Criminología (Garland, 1999, 179-181).
La prisión, que se formará a comienzos del siglo XIX y que
se prolongará durante el XX, trasladará a su interior el mecanis-
mo del examen a través de la orientación terapéutica y correc-
tora del castigo, buscando por medio de la privación de la liber-
tad y de la omnidisciplina, la dominación coiporal y física del
cuerpo y la modificación del espíritu del delincuente. Si bien se
ha creído que este edificio del castigo permitió el abandono del
suplicio y del dolor como técnicas de poder y de control sobre el
cuerpo y el «alma» de los individuos, puede afirmarse que este
espacio-campo de la prisión continúa siendo el lugar privilegia-
do de la tortura y del sufrimiento, de aplicación de penas corpo-
rales (Rivera, 2003). Lejos de adecuarse a la minimización del
dolor que propugnan las leyes penales, la prisión se ha converti-
do en un instrumento de reparto ordenado del mismo.

3.4. El fracaso de la prisión y sus funciones latentes

No obstante lo anterior, las funciones de control y gobierno

de los individuos de la prisión no temiinan allí. Foucault encon-
tró que la cárcel constituye «el gran fracaso de la justicia pe-
nal», ya que desde su génesis se ha comprobado que ésta no ha
podido cumplir con sus fimciones manifiestas de control de la
delincuencia y transformación de los delincuentes, a pesar de
los incesantes procesos de reforma que la han acompañado; por
el contrario, el encierro carcelario parece reproducir el mal que
pretende eliminar:

La prisión no puede dejar de fabricar delincuentes. Los fabrica

por el tipo de existencia que hace llevar a los detenidos: ya se los

220
 aisle en celdas, o se les imponga un trabajo inútil, para el cual no
encontrarán empleo, es de todos modos no «pensar en el hombre
en sociedad; es crear una existencia contra natura inútil y peli-
grosa»; se quiere que la prisión eduque a los detenidos, pero un
sistema de educación que se dirige al hombre, ¿puede razonable-
mente tener por objeto obrar contra lo que pide la naturaleza?
La prisión fabrica también delincuentes al imponer a los deteni-
dos coacciones violentas; está destinada a aplicar las leyes y a
enseñar a respetarlas; ahora bien, todo su fimcionamiento se de-
sarrolla sobre el modo de abuso de poder [1990a, 270-271].

No obstante, la prisión se ha mantenido como institución de

castigo desde su génesis y prolonga su vigencia hasta nuestros
días. Esta aparente contradicción (fracaso en el logro de sus
funciones y permanencia en el tiempo), es la que lleva al filóso-
fo francés a preguntarse para qué sirve el fracaso de la prisión,
cuáles son las funciones latentes que realmente cumple como
institución social.
Con este cambio de óptica, Foucault afirma que m á s allá de
fracasar, la prisión triunfa al fabricar la delincuencia, ya que
con esto organiza y distribuye las infracciones y los delincuen-
tes, localizando los espacios sociales libres de castigo y aquellos
que deben ser reprimidos por el aparato penal. Así la prisión, a
través de su fracaso, facilita la administración de las infraccio-
nes, «la gestión diferenciada de los ilegalismos»;

Sería preciso entonces suponer que la prisión, y de una manera

general los castigos, no están destinados a suprimir las infraccio-
nes; sino más bien a distinguirlas, a distribuirlas, a utilizarlas;
que tienden no tanto a volver dóciles a quienes están dispuestos a
transgredir las leyes, sino que tienden a organizar la trasgresión
de las leyes en una táctica general de sometimientos. La penali-
dad sería entonces una manera de administrar los ilegalismos,
de trazar límites de tolerancia, de dar cierto campo de libertad a
algunos, y a hacer presión sobre oti'os, de excluir a una parte y a
hacer útil a otra; de neutralizar a estos, de sacar provecho de
aquellos [1990a, 277].

De esta afirmación de Foucault, se puede inferir que aque-

llos ilegalismos que no son tolerados, sobre los cuales hay que
ejercer presión, irán a la ley penal definidos como delitos y se-

221
rán castigados, la mayoría de las veces, con privación de liber-
tad. Aquellos otros ilegalismos «tolerables», de los que se puede
extraer algún provecho o vitilidad, irán a otros ordenamientos
jurídicos definidos como infracciones comerciales, financieras,
laborales, aduaneras o fiscales, para las cuales se prevén otros
circuitos judiciales distintos a los penales y penas diferentes a la
de prisión. E n todo este desarrollo, la clasificación de los ilega-
lismos se h a hecho con criterios eminentemente clasistas. Este
aporte de Foucault se revela como fundamental, porque conva-
lida u n o de los presupuestos de la criminología crítica, en el
sentido de que n o hay u n a naturaleza criminal de determinados
actos, si n o que lo «desviado» o «criminal» en ellos depende de
procesos de definición, los cuales se desarrollan con criterios
altamente selectivos (Baratta, 1993).
La cárcel sirve, igualmente, de espejo inverso a la sociedad
libre, de proyección distópica que se convierte en amenaza para
los individuos que pretendan infringir la ley. E n esta metáfora
intimidatoria, la prisión —dice Foucault— proyecta dos tipos
de discursos:

He aquí lo que la sociedad es; vosotros no podéis criticarme

puesto que yo hago únicamente aquello que os hacen diariamen-
te en la fábrica, en la escuela, etc. Yo soy pues, inocente, soy
apenas una expresión de un consenso social [...] La mejor prueba
de que vosotros no estáis en prisión es que yo existo como insti-
tución particular separada de las demás, destinada sólo a quie-
nes cometieron una falta contra la ley [1995, 137].

Estos discursos permiten que la cárcel exalte su isomorfis-

m o con otras instituciones sociales con las que forma u n «con-
tinuo»; instituciones que, al igual que la prisión, se fundamen-
tan en la disciplina y que, al menos en principio, reemplazan a
la prisión en sus funciones de control y disciplinamiento social
(fábrica, escuela, hospital psiquiátrico, reformatorio, etc.). De
este modo, la cárcel proyecta la imagen de que constituye sólo
u n o de los ciclos dentro del «archipiélago de instituciones car-
celarias» que existen en la sociedad: el ciclo del castigo a los
infractores de la ley.
Por otro lado, estas proclamas de la cárcel facilitan la natu-
ralización del poder de castigar y la naturalización del poder

222
disciplinario: en el primer caso, por cuanto al quedar diluido el
castigo entre las demás formas sociales de ejercicio de las disci-
plinas, la naturaleza estrictamente punitiva y sancionatoria de
la prisión se desvanece. En el segundo caso, la naturalización
del poder disciplinario se hace posible gracias a la difusión de la
forma-prisión como institución que se convierte en ejemplo de
normalización y gobierno de los individuos. De este modo, dice
Foucault: «Lo carcelario "naturaliza" el poder legal de castigar,
como "legaliza" el poder técnico de disciplinar» (1990fl, 309).

4. ¿Hacia una nueva economía —^postfordista— del jx>der

punitivo?

Después de esta rápida esquematización de las tecnologías

del castigo a lo largo de la historia de los sistemas punitivos en
Occidente, parece inevitable el retomo de una idea recurrente:
los sistemas punitivos se transforman de acuerdo a las necesi-
dades concretas de una economía del poder de castigar.
Una breve referencia al momento actual permite observar
que, si bien no puede afirmarse con certeza que el presente siglo
ha venido acompañado de la emergencia de una nueva tecnolo-
gía del castigo que modifique o sustituya a las que fueron exami-
nadas con anterioridad, parece ser cierto que las transformacio-
nes de la penalidad contemporánea obedecen a una nueva re-
consideración de la citada economía política del castigo.
En este sentido, la transición operada desde las sociedades
disciplinarias hacia las que algLmos califican como «socieda-
des de control» (Deleuze, 1995, 277-286) ha estado mediada por
varios fenómenos: la transformación del sistema de producción
y acumulación capitalista, la generación de un tipo de sociedad
en la que el consumo es el principal mecanismo de integración
social, la expansión de la tecnología en todos los espacios socia-
les y la reconfiguración del aparato del Estado moderno, suce-
didas en el último tercio del siglo XX. Dentro de este contexto,
los espacios-tiempos, los objetivos y las estrategias de control
punitivo de las sociedades en la modernidad tardía han sido
redireccionados hacia los nuevos objetivos del Estado neolibe-
ral y del sistema de producción posfordista, entre los que se
cuentan el control de la pobreza y el mantenimiento de la diná-

223
 mica de inclusión-exclusión social (Bergalli, 2001; Young, 2001;
Baratta, 2001).
En esta reorganización actual de la economía del poder de
castigar, el consumo, la tecnología y el postrabajo —temas que
no fueron estudiados a fondo por Foucault— simbolizan el
anuncio de grandes transformaciones en unos sistemas puniti-
vos siempre resistentes al cambio. No obstante, esta reorganiza-
ción posee ya algunas manifestaciones actuales. A algtmas de
ellas se hará breve referencia a continuación.
Tal y como imaginó Foucault, el esquema panóptico ha lo-
grado difuminarse a lo largo del cuerpo social (1990, 211). El
desafío de una mirada omnipresente, representada actualmente
por el panoptismo electrónico y la datavigilancia, hace de ésta
una tecnología de control muy eficaz para la normalización y el
castigo —silenciosa, limpia y, sobre todo, alejada del control de
los afectados (Lyon, 1995; Whitaker, 1999).
La famosa «jaula transparente y circular», que simbolizaba
la vigilancia de la prisión panóptica (Foucault, 1990a, 212), se
ha dispersado por toda la geografía de las ciudades generando
zonas «vulnerables» —suburbios, lugares públicos calificados
de «alto riesgo»— (Foucault, 1991c, 165), espacios prohibidos
en donde el Estado, a través de las prácticas de cero tolerancia
(J.Q. Wilson y G.L. Kelling, 2001), focaliza la vigilancia y el con-
trol de grupos etiquetados como «potencialmente peligrosos»,
haciendo frente a los requerimientos privados/públicos de una
ciudadanía que se siente cada vez más «insegura» (Baratta,
2001). La vigilancia ultrarregulada de estos espacios hace que
se conviertan en verdaderas «cárceles sociales» (Davis, 2001),
transformando la desigualdad social en delito y en atentado
contra el pensamiento tínico que rige la actual economía plane-
taria (Bourdieu y Wacquant, 2001; Wacquant, 2001¿>).
Por otra parte, el «nuevo sentido común penal neoliberal»
(Wacquant, 2000) ha hecho necesaria la creación de una verda-
dera «industria» para el control del delito (Christie, 1993; Mat-
thews, 2003i>). El uso exponencial de la cárcel como punta de
lanza de la política penal ha tenido como efecto principal el
encarcelamiento masivo y sin precedentes de jóvenes sin traba-
jo, inmigrantes, negros, latinos y farmacodependientes en Nor-
teamérica y en Europa, lo mismo que un aumento desmesura-
do de la sobrepoblación penitenciaria existente en América La-

224
tina, haciendo necesaria la construcción de «complejos indus-
triales-carcelarios» (Davis, 2001; Matthews, 2003b; Wacquant,
2000, 2001a, 2001¿; Carranza, 2001). En esta nueva empresa, el
encierro carcelario ha abandonado el lastre del programa co-
rrector-disciplinario al que se encaminaban las ideologías «re-»
(reeducación, rehabilitación, resocialización) (Cohén, 1988), en-
focándose ahora —según la lógica actuarial— a la custodia de
las underclass y al umanagement de los desperdicios» sociales
(FeeleyySimon, 1995).
Paralelas a las opciones custodíales, la emergencia de nue-
vas formas de castigo dependientes de la prisión (campos de
entrenamiento o capacitación [boot camps], libertad condicio-
nal, libertad bajo palabra, control y trabajo comunitario, super-
visión y vigilancia electrónica) ha bifurcado el control punitivo,
expandiendo la red de la penalidad y limitando las alternativas
a la prisión (Matthews, 2003¿>). En estos sistemas punitivos de
la modernidad tardía, la libertad no es una opción posible.
Puede afirmarse, finalmente, que todas las manifestaciones
de esta quizás nueva economía política del castigo, no poseen
aún tm contrapeso ideológico fuerte. Las pocas voces de la cri-
minología crítica, que oscilan entre el estupor y el escepticismo,
sufren momentáneamente de una afonía frente al nuevo «pen-
samiento penal único» (Van Swaaningen, 2000).
La necesaria oposición de una resistencia ideológica a esta
reconfiguración del poder de castigar —que pasa por una de-
nuncia y una reinterpretación de la situación existente—,
debe partir de una recuperación de los fundamentos del pen-
samiento crítico de la cuestión criminal. Este «sentido» crítico
debe orientarse hacia la complejización de las estructuras y
de los esquemas a través de los cuales el delito, el control
social y el castigo han sido interpretados, lo mismo que hacia
una expansión de los horizontes comprehensivos de la disci-
plina criminológica. En definitiva, un proyecto contra-hege-
mónico como éste debe buscar una reconñguración de las es-
tructuras de saber-poder que gobiernan el entendimiento de
las reacciones sociales frente al delito. Tan sólo de esta mane-
ra, el trabajo de una criminología que se precie de ser crítica,
puede convertirse en un arma de defensa y de ataque contra
la nueva doxa planetaria (Bourdieu y Wacquant, 2001), para
todos aquellos que, al decir de Foucault, «no poseen otro títu-

225
lo q u e u n a cierta dificultad c o m ú n p a r a s o p o r t a r lo que está
pasando» (1990, 313).

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230
 EL CASTIGO COMO UNA COMPLEJA
INSTITUCIÓN SOCIAL:
EL PENSAMIENTO DE DAVID GARLAND

Ignacio F. Tedesco

Las normas de la civilización de un país pueden juz-

garse al abrir las puertas de sus prisiones.
F.M. DOSTOIEVSKI,
Recuerdos de la casa de los muertos

1. La delimitación del concepto castigo

En la actualidad, los sistemas penales (al menos de los paí-

ses más desarrollados) están experimentando profLindos cam-
bios estructurales, que si bien no parecen tener ni dirección ni
límites precisos, sí sugieren la aparición de un nuevo significa-
do del castigo estatal. Tal como lo señala David Garland, esta-
mos en presencia de un período de transición, en razón de que
el viejo paradigma correccionalista y el ideal de resocialización
se derrumbaron (Garland, 1999c; Cappuccio, 2000, 829). En
este sentido, su obra se encuadra dentro de las reflexiones res-
pecto de la sociología, la historia, la filosofía y la política penal
que indagan los fundamentos y las derivaciones sociales del
castigo en un momento de escepticismo fi-ente al proyecto pe-
nal de las sociedades modernas (Anitua, 2000, 368).
Esta búsqueda del significado del castigo estatal ha sido
una de las principales preocupaciones de este profesor británi-
co. Preocupación que en los últimos veinte años ha ido plas-
mando en numerosas publicaciones que reflejan tanto sus in-
vestigaciones como sus clases en las Universidades de Edim-
burgo y de Nueva York. Sus trabajos se han centrado, desde
una perspectiva sociológica, tanto en el estudio del castigo y
del control penal, como en la historia del pensamiento crimi-

231
nológico.' Uno de sus principales aportes es el desarrollo de
una sociología del castigo, en la cual las sensibilidades sociales
y las pautas culturales adquieren un papel vital en la confor-
mación de la reacción penal. Hacia estas cuestiones es que di-
rigimos la atención de estas palabras.^
Antes de avanzar específicamente sobre cuál es la concep-
ción del castigo qvie Garland desarrolla en sus estudios, se toma
necesario, en primer lugar, señalar a qué se refiere cuando se
ocupa de analizar el castigo. En este sentido, en el segundo de
sus libros. Castigo y sociedad moderna, que publicara originaria-
mente en 1990, considera por castigo a aquel «procedimiento
legal que sanciona y condena a los transgresores del Derecho
penal, de acuerdo con categorías y procedimientos legales espe-
cíficos». En este concepto de castigo (que luego ratificara en
todos sus trabajos) están involucrados no sólo la administra-
ción de las sanciones, sino también el proceso legislativo, y tam-
bién el de condena y sentencia. Concepto específico que se co-
rresponde y asimila con uno más amplio, en el que se identifica
la idea de castigo con la de penalidad, en tanto ambas se refie-
ren al complejo entramado de leyes, procedimientos, discursos,
representaciones e instituciones que integran el ámbito penal
(Garland, 1999a, 33).
Una de las razones que lo llevaron a entender el castigo en
términos exclusivamente legales se debe al hecho de considerar
que cuando se teorizó respecto de éste, parte de su objeto fue
dejado de lado o ignorado mientras que otros fueron sobredi-
mensionados en el análisis teórico. Así, entiende que el análisis
de aspectos particulares condujo a una generalización incorrec-

1. Conesponde señalar que sus estudios tienen por delimitación el ámbito anglo-
sajón (tanto el Reino Unido como los Estados Unidos de América).
2. Con el fin de no distraer al lector en el cueipo principal de este trabajp, cabe
aclarar que el marco teórico o conceptual que lo sustenta está basado, por razones
obvias, en la propia bibliogiafía de Gailand. En este sentido, la breve investigación que
precedió a la escritura de estas líneas, estuvo centrada tanto en sus textos como en
algunos comentarios aparecidos en ocasión de la publicación de sus trabajos. Un lista-
do completo de su bibliografía puede ser consultado en: wwvv.law.nyv\.edu/faculty/pix>
files/pubs/garlandd_pubs.pdf
De ella, fueron tenidos en cuenta aquellos que se consideraron más relevantes res-
pecto de la delimitación temática propuesta. Por último, en función de la naturaleza
del trabajo emprendido, esto es, analizar la idea de castigo en el pensamiento de David
Garland, ninguna hipótesis específica es planteada.

232
ta. Lo que encuentra que sucedió en gran parte de los análisis
efectuados sobre el castigo en general, al no tener en cuenta
una visión en conjunto de cada una de las instituciones que
conforman el castigo legal (Garland y Young, 1983, 9-10).
Es por ello que sostiene que el concepto de penalidad termi-
na siendo apropiado en cuanto es vm término menos tendencio-
so, al significar de por sí un complejo campo de instituciones,
prácticas y relaciones más que un singular y esencial tipo de
evento social (Garland y Young, 1983, 14). Así, considera que la
penalidad es el más claro y más extremo ejemplo de la rutina
del poder coercitivo estatal que permite su legitimación y que
representa una ilustración viva de una ideología que enérgica-
mente sanciona sus propias categorías y que simboliza uno de
los más poderosos tipos de ideología en la sociedad moderna
(Garland y Young, 1983, 22). Por otra parte, encuentra que la
idea de penalidad es útil ya que se aleja de las connotaciones
del concepto «sistema penal», en tanto éste tiende a subrayar
las prácticas institucionales y no sus representaciones, y a im-
plicar una sistemática generalmente ausente (Garland, 1985, x).
Por estas razones es que su concepción respecto a los conceptos
de castigo y penalidad se relacionan tan estrechamente.

1.1. Los tres niveles de la penalidad: la filosofía de la pena,

la penología y la sociología del castigo

En un sentido coincidente con lo dicho hasta aquí, en oca-

sión de establecer el alcance de la voz punishment (castigo) para
The Blackwell Dictionary of Twentieth Century Thought {Diccio-
nario del pensamiento del siglo XX), Garland señala que castigar
es la imposición de una penalidad en respuesta a una condena
por la violación de una ley. Así, en el caso central del castigo en
la sociedad moderna, éste se encuentra representado por el cas-
tigo judicial: el proceso legal a través del cual los infractores de
una ley penal son sancionados en concordancia con un procedi-
miento legal específico por el que recibe una pena que es admi-
nistrada por oficiales estatales. En este contexto, distingue tres
niveles en el que puede ser entendida la problemática del casti-
go: el punto de vista de la filosofía, el de la práctica (penología) y
el de la sociología del castigo (Garland, 1993, 531-533).

233
 De esta manera, por un lado, a su entender, la práctica so-
cial del castigo judicial es susceptible de crítica en tanto implica
la deliberada aflicción de un daño por agentes estatales sobre
ciudadanos individuales. De allí la necesidad de buscarle una
legitimación. En función de ello, una vasta literatura filosófica
se preocupó en desarrollar argumentos justificatorios de la ins-
titución, en la que se identifican las circunstancias por las que
el poder penal puede ser ejercido y se describen los fines que la
pena persigue (Garland, 1993, 532). Así, al castigo se lo presen-
tó como un fenómeno único, sobre el que prevaleció una mira-
da moral en la cual el problema era resuelto al establecerse las
condiciones por las cuales la pena tenía que ser aplicada (Gar-
land y Young, 1983, 11), de manera que en esta aplicación estu-
viera implicado un valor singular o un conjunto de valores no
conñictivos. Es que, en su concepción, la pena requiere una
justificación al ser moralmente problemática ya que a través de
ella se realizan determinados actos contra las personas que, si
no fuera por el hecho de ser precisamente una pena, serían
considerados negativamente en términos morales. Justificación
que constituye una teoría ideal (Garland y Duff, 1994, 2-5).
Por el otro lado, en el ámbito de la práctica del castigo (pro-
pia de la penología), los sistemas penales desarrollaron una va-
riedad de medidas de tratamiento propias de un Estado de Bien-
estar en función de la ideología rehabilitadora que se impuso.
De esta manera, los sistemas contemporáneos de punición utili-
zan un rango diverso de sanciones, a través de una jerarquía de
medidas que permite una escala de severidad conjuntamente
con una serie de alternativas horizontales adaptadas a los dife-
rentes tipos de delincuentes (Garland, 1993, 532-533). Esta mi-
rada sobre el castigo, a su entender, es propia de un concepto
de la penología que es objetable en cuanto tiende a observar la
problemática desde una mirada técnica y empírica la cual redu-
ce el campo de investigación y niega las conexiones e implican-
cias que las prácticas penales tienen sobre otras prácticas socia-
les (Garland y Young, 1983, 14). En definitiva, Garland distin-
gue la filosofía de la pena de la teoría penal, constitutiva de la
penología, la cual se dirige hacia la determinación de la senten-
cia, hacia la cárcel y hacia la administración de la probation
(Garland y Duff, 1994, 16).
Ni en uno ni en otro de estos niveles es en los que él preten-

234
 de desarrollar su concepto de penalidad o castigo. El enfoque
que él considera que sí se lo permite es el de la sociología del
castigo. Encuentra que muy pocos han sido los estudios que
intentaron abordar un análisis semejante, o sea, una visión del
castigo como un complejo institucional que se sustenta en un
análisis amplio de efectos e implicancias sociales (Garland y
Young, 1983, 13). En este sentido, para Garland la sociología
del castigo es «el corpus que explora las relaciones entre el cas-
tigo y la sociedad. Su intención es entender al castigo como
fenómeno social y, en consecuencia, establecer su papel en la
vida social». Contempla las instituciones desde afuera de ellas
con la intención de entender el papel de éstas como un conjun-
to distintivo de procesos sociales inmersos en una vasta red so-
cial (Garland, 1999a, 25).
Así, sugiere que un estudio correcto sobre el castigo requiere
una relación estrecha entre el plano elevado de la teoría norma-
tiva y el más llano propio de la práctica de la decisión penal; lo
cual sólo es posible gracias a la sociología del castigo. En otras
palabras, de una interacción entre cada uno de estos niveles de
la penalidad (Gariand y Duff, 1994, 21).

2. Su idea de penalidad respecto de la primera

modernidad

Antes de pasar a analizar las características generales que

Garland considera que debe tener esta sociología del castigo,
resulta útil analizar cuál es su visión sobre la penalidad que se
desarrolla en una primera modernidad, la que conducirá al Es-
tado de Bienestar británico y, de esta manera, reflejar el primer
estudio en el que intenta llevar adelante sus herramientas con-
ceptuales antes señaladas.
Garland, en su primer libro, Punishtnent and Welfare: A His-
tory of Penal Strategies, se aboca a establecer la relación entre el
castigo y la estructura social (esto es, entre las distintas formas
de penalidad y las formas de organización social en las que
éstas operan), a través del análisis histórico del surgimiento de
la política penal británica (la cual ubica entre 1895 y 1914). En
esta búsqueda, sostiene que las instituciones penales son fun-
cionales, histórica e ideológicamente condicionadas por nume-

235
rosas otras relaciones sociales y agencias, las cuales, a su vez,
están influidas por la actuación de las instituciones penales
(Garland, 1985, vii-viii).
Luego de describir cuatro programas ideológicos distintos
(el del positivismo criminológico, el del trabajo social, el de la
seguridad social y el de la eugenesia) gracias a los cuales se
construye una nueva ideología penal, pasa a señalar las caracte-
rísticas que encuentra en el nuevo tipo de penalidad surgida en
la modernidad.
Así, entiende que se asiste, a partir de 1914, a un nuevo com-
plejo socicJ el cual comparte una relación con un número de
técnicas comunes, imágenes y principios. De esta manera, Gar-
land observa que se estableció un nuevo sistema de disciplina
que se desarrolló a través de las instituciones de la penalidad. Es
decir, un nuevo sistema normativo que requirió un conocimien-
to cabal del caso a resolver, en donde el juez no sólo debía ser un
interlocutor entre las partes sino también de nuevos mecanis-
mos de procedimientos de investigación llevados adelante por la
policía. Además, gracias al aporte de varias agencias, como por
ejemplo las de los oficiales deprobation, se logró controlar tanto
al delincuente, a su historia, como a su familia y su hogar. Los
fines perseguidos eran la indagación y la normalización. Así, el
complejo penal operaba, de manera interrelacionada, a través de
tres modos distintos: el «normalizador», el «correccional» y el
«segregativo» (Garland, 1985, 233-238).
El sector normalizador se encontraba conformado, princi-
palmente, por las prácticas de probation promovidas estatal-
mente, las que indicaban cuáles eran los requerimientos para
ser considerado un buen ciudadano. Prácticas cercanas a otros
institutos de socialización como la familia, la escuela o el lugar
de trabajo. Uno de los mayores efectos de este sistema es su
«refinamiento» a la hora de controlar: era discreto, humano y
relajado, si se lo compara con prácticas anteriores (Garland,
1985,238-240).
Por su parte, el sector correccional estaba representado a
través de distintos tipos de escuelas e institutos reformatorios
que se correspondían con el ideal rehabilitador, y que tenían el
poder de rechazar a todos aquellos que aparecían ante su vista
como incorregibles. Este sector era funcionalmente adyacente
al normalizador y exhibía un número de lazos y continuidades

236
con él, en tanto era al que se pasaba luego de fi-acasar el prime-
ro (Garland, 1985, 240-241).
Finalmente, en el sector segregativo era donde se alojaba a
todos aquellos que, al no adaptarse a los anteriores sectores,
eran confinados tanto a instituciones psiquiátricas, como de de-
tención preventiva o a prisiones ordinarias. Constituía el fondo
del complejo social instaurado en el que se operaba en términos
coercitivos, claramente negativos, por más que las autoridades
los instituían de efectos positivos (Garland, 1985, 241-243).
A título de conclusión, Garland sostiene que la penalidad se
construyó alrededor de una serie de formas y lógicas diversas
que en general estuvieron relacionadas estratégicamente, mas
nunca de una manera singular o uniforme, y que el objetivo de
la práctica llevado adelante por los distintos institutos de la pe-
nalidad no es algo natural y umversalmente dado o recibido por
la investigación científica, sino que es una categoría construida
a través de las luchas políticas-discursivas (Garland, 1985, 262).
En función de ello, encuentra posible la construcción de una
nueva penalidad que no esté basada en una relación directa
fundada en el conocimiento y en el poder, entre el que castiga y
el castigado. Sin embargo, Garland no revela ninguna clave de
cómo una penalidad semejante podría llegar a tener lugar o
cuáles serían sus específicas características (Bernard, 1989,
190). No obstante ello, desde su concepción, esa construcción
de un concepto de penalidad superador sólo debería realizarse
a partir de las herramientas de la sociología del castigo.

3. La sociología del castigo en Garland

Para Garland, el principal objetivo de la sociología del casti-

go no es promover un funcionamiento eficiente de las institu-
ciones penales, sino explorar las relaciones entre el castigo y la
sociedad, comprender cómo el castigo funciona como una insti-
tución social y en trazar su rol en la vida social. Así, los sociólo-
gos del castigo tienen que preguntarse por qué determinadas
sociedades adoptan particulares modos de punición, e investi-
gar las condiciones que producen ciertas formas de sanción.
Para él, este estudio es, en parte, histórico: se investiga, por
citar algunos casos, la genealogía de la prisión moderna, o el

237
 desarrollo del moderno sistema penal de bienestar en el que se
combina el castigo con otras formas positivas de regulación so-
cial. Asimismo, el análisis comparativo también es utilizado
para explorar cómo las jurisdicciones particulares difieren en el
uso de las medidas penales, o los distintos índices de poblacio-
nes penitenciarias o de uso de la pena capital. De esta manera,
trabajar en sociología del castigo permite preguntarse sobre la
legitimidad de las actuales instituciones y de la racionalidad de
las prácticas corrientes, al igual que identificar las funciones
latentes que aparecen como reales determinantes de la práctica
penal (Gariand y Duff, 1994, 22, 31 y 34).
A su entender, un pensamiento social sobre el castigo, en
estos términos, se fue desarrollando a partir del estudio de la
penología. En sus palabras, gracias a que la criminología se
radicalizó es que emergió el deseo de proveer un análisis social
del ámbito penal. No obstante, considera que esta criminología
no llegó a brindar las respuestas esperadas. Sólo el desarrollo
de un nuevo marco teórico fue estimulado por un número de
tradiciones intelectuales (Gariand y Young, 1983, 6-7).
Más allá de que a lo largo de toda la obra de Gariand, éste
identifique cuatro tradiciones como trascendentes en la elabo-
ración de una sociología del castigo: la marxista, la durkheimi-
niana, la foucaultiana y la cultural, no todas deben ser tratadas
como si constituyeran cuatro pilares idénticos en la construc-
ción de su teoría social del castigo.
Si bien reconoce el papel de los estudios elaborados a partir
de un marco teórico marxista, su visión parte de dos pensamien-
tos principales: el de Durkheim y el de Foucault. Son estas elabo-
raciones teóricas las que se erigen en las columnas centrales de
su análisis. Tal como veremos, su concepción en cuanto que las
sensibilidades sociales y las mentalidades culturales son parte
trascendente de la moderna penalidad no es más que su intento
de delinear una tercera concepción que combine las calidades de
cada una de las otras dos tradiciones y descarte sus limitaciones.
Respecto del análisis marxista, Gariand reconoce que es una
de las formas más poderosas en el análisis social de que se pue-
den disponer en razón de que una serie de trabajos especialmen-
te utilizaron su marco teórico en el estudio del derecho, la legali-
dad y la penalidad. Así, de ellos, distingue tres vertientes. Por un
lado, la tradicional perspectiva económica, en la que rescata los

238
trabajos de Rusche y Kirchheimer y de Melossi, en la cual la
penalidad es vinculada directamente con una de las nociones de
la economía. En segundo lugar, una respuesta estructuralista al
economicísmo, de la mano de los trabajos de Althusser, Poulant-
zas y Pashukanis, en la que prevalece la importancia dada a una
nueva evaluación de la política y de la ideología como entidades
independientes y relativamente autónomas. Y, finalmente, una
visión humanista e historicista del marxismo, como la de
Thompson, que se contrapone tanto al economicismo como al
estructuralismo (Garland y Young, 1983, 23-29).
La razón que lleva a que el enfoque mar>dsta no sea uno de
los pilares en su concepción es su consideración en cuanto que
las conclusiones que se derivan de cada uno de estos trabajos
no se corresponden necesariamente con este tipo de pensa-
miento, sino que pueden también de derivarse, entre otros, de
Foucault. Esas conclusiones, las que rescata —aparte de los ya
citados— de autores como Hay e Ignatieff, se centran en varios
puntos. En primer lugar, en el hecho de que la penalidad (al
igual que el aparato ideológico y de represión controlado por el
Estado) desempeña una función en conflictos sociales para
controlar el delito; mientras que las pugnas ideológicas, políti-
cas y económicas moldean la definición del castigo y estructu-
ran sus categorías. Por otra parte, en que la penalidad está ínti-
mamente ligada a la esfera legal, por lo que el castigo contribu-
ye a legitimar sus fines y efectos. Y en que el castigo es un
elemento fundamental de las medidas de política social y vigi-
lancia para controlar a los pobres y manejar a los grupos pro-
blemáticos (Gariand, 1999, 158-159).
Tal vez, por esta comprensión de las consecuencias de los
estudios de naturaleza marxista en la racionalidad foucaultiana,
sea precisamente Foucault uno de los pilares centrales donde
descansa la construcción de la teoría social del castigo de Gar-
land. Circunstancia reflejada no sólo en la lectura de sus obras
principales, sino también en varios de sus artículos en los que
especialmente centró su mirada en el pensamiento del filósofo
francés, más allá de que en todos ellos haya una crítica seria-
mente meditada sobre sus conclusiones (Garland, 1986fl, 1990,
1992, 1997, 1999a). En palabras de Stanley Cohén, él no sólo
adopta su lenguaje, sino que lo traduce en una realidad históri-
ca y política (Cohén, 1986, 411). Su intención, al igual que con

239
 cada uno de los pensamientos en los cuales ftmda sus posicio-
nes, es superar las observaciones que le realiza valiéndose de los
aspectos positivos y así rescatarlos en pos de una visión más
global. En función de ello, Garland entiende que el castigo debe
requerir un marco de análisis más amplio, flexible y multidi-
mensional que el sugerido en Vigilar y castigar, ya que considera
que la sociología del castigo no es meramente una sociología
del control y de la dominación (Garland, 1990, 3).
Garland considera que el principal efecto del libro es presen-
tar una nueva perspectiva de la sociología del castigo que tienda
a desplazar las antiguas tradiciones de interpretación y a definir
un nuevo enfoque para el estudio de la penalidad. Considera
que la singularidad de Foucault se encuentra en que identifica
las relaciones de poder con los detalles íntimos de las medidas
penales y en las prácticas que éstas adquieren, lo que brinda
una mayor sensibilidad respecto a sus matices (Garland, 1999a,
184-6). De esta manera, la relación entre castigo y poder es la
base misma de la comprensión del castigo, el cual es descrito
como una técnica de poder-saber a la cual se la interpreta como
un concepto instrumental y funcionalista (Garland, 1999a, 194-
195). En definitiva, para él el castigo es más que un mero ins-
trumento político de control (Garland, 1999a, 207).
El otro pilar fundamental donde se asienta la concepción
social de Garland sobre el castigo es su estudio sobre Durk-
heim, el cual le permitirá poner un límite respecto de la concep-
ción foucaultiana, al sugerir por qué un análisis general del cas-
tigo tiene que explorar el complejo mundo de las sensibilidades
culturales y de las mentalidades al igLial que las estrategias ra-
cionales de las agencias de control (Garland, 1990, 3-4).
Varias fueron las oportunidades en que Garland se ocupó es-
pecíficamente en analizar la obra de Durkheim (Garland, 1983,
1990, 1999a y 1999¿>). Él considera relevante que en ésta, la pers-
pectiva del castigo durkheimniana, se descubren aspectos impor-
tantes del complejo penal y se revelan dimensiones y dinámiccis
que de otra manera pasarían inadvertidas (Garland, 1999a, 66).
Es que, tal como lo describe Garland, para Durkheim la esen-
cia del castigo no es la racionalidad ni el control instrumental,
sino una emoción irracional, irreflexiva, determinada por el sen-
tido de lo sagrado y su profanación. Es la expresión directa de la
conciencia colectiva lo que permite promover la solidaridad y la

240
cohesión social (Garland, 1990, 8-9). De esta manera, el castigo
se convierte en un fenómeno moral que es a la vez un asunto de
emoción psicológica individual y de moralidad social colectiva
que le permite comprender la vida moral de la sociedad y su
forma de operar. Castigo que debería ser considerado como un
intento ritualizado de reconstituir y reforzar las relaciones de
autoridad existentes (Garland, 1999a, 51, 65 y 103).
En otras palabras, la importancia de Durkheim radica en lo
que se podría llamar semiología del castigo. Ya que éste opera
en dos niveles: en el mundano de los comportamientos y de los
efectos físicos, pero también en el simbólico, al ser su trabajo
un análisis sobre el sistema de signos que están alrededor de él
(Garland, 1983, 59). Lo que permite descubrir una dimensión
importante de los procesos sociales del castigo: esto es, trasla-
dar la atención de los aspectos administrativos y gerenciales del
castigo hacia sus aspectos sociales y emotivos (Garland, 1999a,
103). Este nivel simbólico, junto a la racionalidad instrumental
foucaultiana, autorizará a Garland a establecer los límites de su
teoría social del castigo.
En este sentido, cabe señalar que, en sus palabras, son estos
dos niveles de análisis, el administrativo-gerencial y el social-
emotivo los que, a su vez, dieron lugar al proceso de racionali-
zación del castigo. En éste, aquellos profesionales en el área del
castigo fueron los que terminaron por redefinir su significado
(Garland, Í99lb, 98 y 103-5).

4. El castigo como una compleja institución social

A partir de estos dos pilares, el foucaultiano y el durkheim-

niano (uno racional e instrumental, y el otro emotivo y social),
es que Garland puede desarrollar una tercera concepción que
combina las cualidades de las anteriores y descarta sus limita-
ciones. Lo que le permite, entonces sí, señalar cuál es su posi-
ción sobre el castigo. De esta manera, él sugiere que el moderno
Ccistigo es tanto una cuestión cultureJ como estratégica; en otras
palabras, que es un ámbito de expresión de los valores y de las
emociones como también un proceso de control. Así, el arma-
zón a partir del cual arma su concepción sociológica del castigo
está basado en la interpretación de los valores y sentimientos

241
del conflicto social que están expresados e invocados en el casti-
go, al igual que en el diseño de las estrategias instrumentales
del control penal (Garland, 1990, 4).
En su concepción, el castigo es, para cualquier sociedad, un
tema simbólico, ya que se vincula directamente con las raíces
del orden social, al igual que posee un lugar prominente en la
formación física y desarrollo individual de las personas. El cas-
tigo opera como un signo de la autoridad y es la materializa-
ción final de su fuerza, de naturaleza universal e indispensable
(Garland, 1990, 11).
Garland logra su propósito de construir su idea sobre el casti-
go, que sintetiza lo simbólico y lo instrumental, gracias al resca-
te, en su análisis, de la dimensión cultural que se encuentra pre-
sente en el fenómeno de la penalidad. El desarrollo de esta pers-
pectiva es lo que le permitirá señalar, finalmente, que el castigo
es una compleja institución social. Esta es la idea central que
recorre su libro Castigo y sociedad moderna (Garland, 1999a).^

4.1. Las formas culturales y la penalidad

La idea central de Garland es que el castigo debe ser entendi-

do como un artefacto cultural, que encama y expresa las formas
culturales de la sociedad. De forma tal que las mentalidades y las
sensibilidades culturales en las instituciones penales influyen en
el castigo tanto como éste lo hace con aquéllas. Así, entiende que
para comprender la formación y el significado social de la pena-
lidad es necesario construir un análisis cultural en el que se se-
ñale cómo éste se expresa y actúa en el ámbito penal, en tanto es
la cultura la que determina los contomos y los límites extemos
de la penalidad (Garland, 1999a, 227-228 y 230).
En su definición de cultura, Garland parte del análisis efec-
tuado por el estudio antropológico de Geertz. Entiende por eUa
una dimensión de la vida social, en un contexto conformador
de la acción social y penal. En su esquema analítico, la cultura
abarca tanto los fenómenos de conocimiento denominados por
él «mentalidades», como aquellos relacionados con el afecto o

3. Cabe mencionar que una síntesis de este libro puede ser encontrada en su tra-
bajo monográfico Socioloffcal Perspectives on Punishmeut (Garland, 1991fl).

242
la emoción: las «sensibilidades». De esta manera, en la cultura
se distinguen dos aspectos: por un lado, el cognitivo, que se
refiere a todos aquellos conceptos y valores, categorías y distin-
ciones, marcos de ideas y sistemas de creencias (las mentalida-
des) que se usan para construir el mundo y su representación
ordenada y significativa; y, por el otro, el afectivo, esto es, las
distintas formas de sentimientos y sensibilidades. Unos y otros
se vuelven inseparables (Garland, 1999a, 328-329).
El marco teórico que le permitirá sustentar su tesis es el
llevado adelante por Norbert Elias, al definir éste cómo se fue
desarrollando el proceso de civilización, el cual implicó —en la
cultura popular— un aumento y diferenciación de los controles
impuestos por la sociedad sobre los individuos, y un refina-
miento de conducta y mayor nivel de inhibición psicológica en
la medida en que las normas de conducta adecuadas se vuelven
más exigentes. Parámetro psicológico que toma de Freud y que,
según Garland, no se aleja de lo estudiado por Foucault sobre la
disciplina y sus efectos (Garland, 1999a, 254-7). Marco concep-
tual que rescata del análisis llevado a cabo por Spierenburg, al
señalar éste cómo las condiciones de seguridad y el uso instru-
mental del castigo siempre estuvieron en tensión con las fuer-
zas culturales y psíquicas encargadas de poner límites claros en
los tipos y extensión del castigo que se consideraba aceptable,
de manera que la sensibilidad influyó claramente en la forma
en que se adoptaron los castigos (Garland, 1986fo, 316).
En este marco, Garland sostiene que el castigo se vuelve una
encamación práctica de algunos de los temas simbólicos, signi-
ficados y formas específicas de sentir que constituyen la cultu-
ra. De esta manera, el castigo está conformado por amplios pa-
trones culturales originados fuera de él, a la vez que genera sus
propios significados, valores y sensibilidades que contribuyen,
en cierta forma, a establecer el esquema de la cultura dominan-
te. Así, la cultura es tanto «causa» como «efecto» de las institu-
ciones penales (Garland, 1999a, 290-291).
En función de todo ello, para Garland el castigo es una insti-
tución comunicadora y didáctica, dado que por medio de sus
políticas y declaraciones pone en efecto algunas de las categorías
y distinciones con las cuales se da significado al mundo. Así, la
penalidad actúa como un mecanismo regulador social en dos
sentidos: regula la conducta directamente a través del medio fi'si-

243
co de la acción social, al igual que regula la conducta con un
método diferente de significación. Por lo que, la penalidad no
sólo comunica significados acerca del crimen y del castigo, sino
también acerca del poder, la autoridad, la legitimidad, la morali-
dad y muchas otras cuestiones (Garland, 1999a, 293-294).
En definitiva, para Garland, el castigo es un complejo artefac-
to cultural que codifica, en sus propias prácticas, signos y símbo-
los de una cultura más amplia. Mas, lo que es importante a tener
en cuenta es que esta visión es una propuesta metodológica: un
modo de mirar que ayuda a tener acceso a los significados socia-
les implícitos de la penalidad. Lo que no debe hacer olvidar el
hecho de que el castigo también es una red de prácticas materia-
les sociales y de formas simbólicas, de manera tal que las institu-
ciones penales son parte de una estructura de acción social y un
sistema de poder, al mismo tiempo que un elemento significante
dentro de un ámbito simbólico (Garland, 1999a, 233-234).

4.2. La institución social del castigo

Gracias a esta dimensión cultural del castigo, Garland logra

superar las limitaciones de los paradigmas foucaultiano y durk-
heimniano, que en definitiva sustentan la estructura de su aná-
lisis, y así construir un concepto multidimensional sobre lo que
debe ser el castigo.
De esa manera, en términos de Nietzsche, se logra un con-
cepto del castigo a partir de la exploración de sus diversas diná-
micas y fuerzas a fin de formar una imagen compleja de los
circuitos de significado y acción dentro de los que funciona
(Garland, 1999a, 32). Así, en palabras de Garland, la penalidad
debería verse como una institución social (y no como un tipo
especial de acontecimiento o relación) en el que se encuentra
involucrada una estructura compleja y una densidad de signifi-
cados. Mientras que, por institución social debe entenderse
aquel conjunto de prácticas sociales sumamente estructuradas
y organizadas. Es el medio estable por el cual una sociedad
maneja ciertas necesidades, relaciones, conflictos y problemas
recurrentes de manera ordenada y normativa para que las rela-
ciones sociales sean razonablemente estables y diferenciadas
(Garland, 1999a, 327-328).

244
 Su concepción no tiene por objeto ser una síntesis de tradi-
ciones, sino delinear un concepto de penalidad que se encuen-
tre fundado en la multiplicidad de interpretaciones que muestre
su interrelación (Garland, 1999a, 331). Esto es, una metodolo-
gía de estudio que logre condensar toda una trama de relacio-
nes sociales y significados culturales. En palabras de Garland,
«imaginar el castigo de esa manera significa cuestionar la auto-
descripción estrecha e instrumental que suelen adoptar las ins-
tituciones penales [...], y sugerir una percepción con mayor
conciencia social y carga moral respecto de los asuntos pena-
les» (Garland, 1999a, 336-337).

5. La penalidad de la modernidad tardía: la cultura

del control

Este concepto del castigo no nos dice con claridad cómo es

el castigo de hoy en día en nuestras sociedades. Una de las razo-
nes de ello es que esta idea de penalidad no es más que una
propuesta metodológica respecto a cómo debe entendérsela.
Este vacío Garland lo cubre con su reciente libro The Culture of
Control (Garland, 2001). En su análisis, la idea rectora respecto
de la penalidad contemporánea es que la actual modernidad
tardía es el producto de una transformación de una cultura
(que se traduce en un proyecto o estrategia) del cambio social, a
una cultura del (mero) control (Zysman Quirós, 2002, 3).
Su trabajo no es un estudio específico sobre cómo debe ser
estudiado el castigo legal, sino la explicación e interpretación a
través de la elaboración de una historia del presente de un con-
creto conjunto de instituciones e ideas que conforman la penali-
dad de los últimos treinta años, y de las herramientas de la
teoría social del castigo por él desarrollada, esto es, de las fuer-
zas sociales, culturales y políticas que la conforman. De esta
manera, Garland entiende que el control que caracteriza la pe-
nedidad de la modernidad tardía fue moldeado gracias a dos
fuerzas sociales producto de políticas conservadoras: la caracte-
rística organización social de estos años y el mercado libre
(Garland, 2001, vii-xi).
Así, una de las ideas centrales de su estudio es que el control
penal que se reconfiguró en estos años es el resultado de opcio-

245
 nes políticas y decisiones administrativas basadas en una nueva
estructura de relaciones sociales influidas por vmas nuevas sensi-
bilidades culturales. Considera que se asistió a una reemergencia
de sanciones punitivas y de una justicia expresiva una vez que
declinó el ideal rehabilítador: el castigo volvió a ser, una vez
más, un objetivo penal respetado y adoptado. A su vez, los aspec-
tos simbólicos, expresivos y comunicativos de la sanción penal
son abrazados por las nuevas filosofías normativas de la pena
que buscan explicaciones racionales retributivas que expresen de
la mejor manera las suposiciones culturales y los intereses políti-
cos que ahora dan forma a la práctica del castigo. En este esce-
nario, la prisión ha vuelto una vez más a transformarse. Ha pa-
sado de ser una institución correccional discreta y declinante a
un pilar del orden social contemporáneo masivo e indispensable
(Garland, 2001, 6-14).
En esta nueva cultura del control, Garland identifica dos es-
trategias que gobiernan la prevención del delito y su represión: el
«compañerismo preventivo» {preventative partnership) y la «segre-
gación punitiva». La primera engloba toda una infraestructura de
decisiones en las que el Estado y agencias no estatales coordinan
sus prácticas con miras a prevenir el crimen y hacer sentir segura
a la comunidad. Por su parte, la segregación punitiva opera tanto
de una manera expresiva, en la que la balanza punitiva utiliza los
símbolos de la condena y el sufrimiento para comunicar su men-
saje, como instrumental, atendiendo a la protección del público y
de los riesgos. Estrategia, esta última, populista y politizada en la
que se da un lugar privilegiado a la imagen de la víctima, mas no
a su punto de vista (Garland, 2001,140-143).
De esta manera, la penalidad creció como un tercer sector
gubernamental, como un nuevo aparato de prevención y seguri-
dad. Esta cultura del control penal se conformó, a entender de
Garland, alrededor de tres elementos centrales: una recodifica-
ción del penal-welfarism, de una criminología del control y de
un estilo económico de razonar (Garland, 2001, 170-175). Así,
se pasó a enfatizar el control en cada aspecto de la vida social,
con excepción del ámbito económico que asistió a su desregula-
ción, de forma que más y más controles fueron impuestos al
pobre mientras menos y menos controles afectaron a las liber-
tades del mercado. Los ideales de solidaridad terminaron sien-
do eclipsados por imperativos supuestamente más básicos: se-

246
guridad, economía y control, los que abandonaron las ideas de
justicia social; de forma tal que el encarcelamiento sirvió tan-
to para expresar la satisfacción de sentimientos retributivos, como
para constituir u n mecanismo instrumental para el manejo del
riesgo y el confinamiento del peligro (Garland, 2001, 195-199).

6. ¿Es posible otra penalidad?

A lo largo de toda la obra de Garland se puede apreciar la

aspiración a reflejar u n a esperanza: la de que otra penalidad es
posible, n o siendo necesario quedar determinado por u n a nue-
va «jaula de hierro» (Garland, 2001, 204). E s más, Uega incluso
a afirmar que «es posible aspirar a influir en las luchas morales
y culturales en el c a m p o penal» (Garland, 1999a, 289). Mas éste
es el interrogante que, en cada u n o de sus trabajos, se deja
abierto. En ninguna oportunidad profundiza ni señala qué es-
trategias o mecanismos en concreto debieran llevarse a cabo,
que n o sean u n a mera enunciación de que la lucha política y
cultural es factible. Y, m u c h o menos aún, señalar cuál es la otra
penalidad que considera que hay que buscar.
Tal vez la razón de ello sea que las investigaciones y el estu-
dio de Garland sobre la penalidad y el castigo legal hayan esta-
do siempre reservados a u n ámbito, el de su comprensión a
través de u n método: el entender que el castigo es u n a compleja
institución social, inevitable y trágica. Esto es, u n a expresión
moral n o meramente instrumental (Garland, 1999a, 338).

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249
 EL CASTIGO PENAL EN EE.UU.
TEORÍAS, DISCURSOS Y RACIONALIDADES
PUNITIVAS DEL PRESENTE

Diego Zysman Quirós

Gran parte de los estudios penales de hoy en día concuerdan

en que EE.UU. (y algunos dirán que a través de éste, los países
de Occidente en general) se está convirtiendo en una sociedad
cada vez más punitiva (Garland, 2001; Tonry, 1999; Matthews,
2002). Lo cierto es que mientras en el pasado el pensamiento
progresista pudo evaluar con satisfacción o esperanza novedo-
sas influencias penales que provenían desde aquellas tierras (re-
cordemos el impacto que en toda Europa tuvieron durante el
siglo XIX los sistemas penitenciarios de Filadelfía y Aubum, el
reformatorio para adultos de Elmira, la sentencia indetermina-
da, la probation y la libertad condicional o parole), en la actua-
lidad la experiencia norteamericana genera la visión aterradora
de un futuro penal posible.
Más allá de estas consideraciones resulta difícü explicar o si-
quiera describir en términos globales cuál es el panorama penal
de un país como EE.UU. y el grado de impacto que estas expe-
riencias podrían tener a la brevedad en el resto de Occidente.
Sin embargo, sí es factible intentar una exposición predo-
minantemente informativa de algunas de las teorías, propues-
tas, discursos o racionalidades' del castigo penal más influyen-
te hoy en día.^

1. Utilizamos la noción de racionalidad en forma aproximada a la que emplean los

últimos escritos foucaultianos (en este sentido, nos alejamos del uso monolítico del racio-
nalismo weberiano) para concebir distintas formas de pensar y actuarfiíenteal delito que
exceden las teorías y la simple práctica, dotadas de coherencia interna y pretensiones de
explicar y someter a su praxis toda experiencia que ingi^e a su campo de acción.
2. Una idea notablemente presente en la lectura política, económica y social de los

251
 Consideramos que un aporte de esta naturaleza será una he-
rramienta útil para comprender la historia penal norteamerica-
na y muchos de los debates del presente. Para ello, analizaremos
los orígenes y desarrollo del just desert, la Economía del delito y
de las penas, el renacimiento del pensamiento penal conservador
y los estudios sobre managerialismo y actuarialismo penal.
A esta altura, sin embargo, debemos aclarar un hecho que
aparece, casi, como un presupuesto. El abandono sustancial (o
marcado desplazamiento) del ideal resocializador (o mejor, en
terminología anglosajona: rehabilitador).
Referir la existencia del quiebre del paradigma rehabilitador
durante los años setenta, se ha convertido casi en un lugar co-
mún entre los escritos especializados. Una aproximación pro-
medio a la historia académica oficial, simplificada al extremo y
expuesta en muy breves líneas, contaría que a partir del primer
congreso penitenciario norteamericano realizado en Cincinnati,
en 1870, en el que intervinieron exponentes del progresismo
local como Z. Brockway, T. Dvdght y E. Wines, se consolida
una propuesta punitiva que pretende primordialmente corregir
(y no meramente castigar) a los condenados, individuos que,
por otra parte, se asocian a ciertas patologías. Esta línea, de la
mano de novedosos institutos como la pena indeterminada, la
probation y la parole o libertad condicional, irá difundiéndose
hasta llegar a consolidarse con el nombre de rehabilitación des-
pués de la posguerra.
De allí en más se inicia un período en el que EE.UU. se
ofrece al mundo como ejemplo de las nuevas tendencias pena-
les ligadas al progreso científico y el humanismo, y en el cual
las críticas emergentes se canalizan a través de propuestas de
mejoramiento del modelo. Ello hasta la llegada de los años se-

acontecimientos del 11 de septiembre del 2001 («Tonas gemelas»), señala esta fecha
como punto que demarca un «antes» y un «después» en la historia de Occidente. Esta
mirada sugiere pensar que los desarrollos teóricos e institucionales de variadas temáti-
cas, entre otras la del castigo penal, sufren entonces una abmpta ruptura que invalida
de allí en más los panoramas anteriores. En verdad, consideramos que más allá de las
especulaciones posibles, la cercanía con estos hechos impide por el momento afiíma-
ciones «científicas» de esta índole, las que, por otra parte, aún no se compadecen con
la apai^nte continuidad de ciertas prácticas e institutos. Más allá de la ansiedad teóri-
ca, nuestra afirmación se muestra aceitada si tomamos en consideración que recién
en los últimos años se hacen fuertes las lecturas generales sobre el impacto de la
década de los setenta en el campo de las políticas penales.

252
tenta, la crisis de la criminología etiológica o positivista y, junto
a ella, la crisis fiscal y la del Estado de Bienestar. En ese contex-
to se producen fortísimos embates de derecha e izquierda que a
mediados de aquella década promueven el fin del ideal rehabili-
tador (Alien, 1998; Rothman, 1980; Rotman, 1995; Garland,
2001; Friedman, 1993; Rivera Beiras, 2003).
Efectuada esta salvedad, podemos entrar de lleno en las
nuevas tendencias que ya desde hace algunos años intentan
ocupar el lugar que la lógica señalada dejara vacío.

1. Retribucionismo, pena simbólica y just desert

El just desert o justo merecimiento —algunas veces también

referido como conmensúrate desert, o simplemente como teoría
del merecimiento (desert)— intenta concentrarse en una idea bá-
sicamente muy simple: «La severidad del castigo debe ser con-
mensurada con la seriedad del daño» (Von Hirsch, 1986, 66).
Como sugerimos anteriormente, esta teoría nace (o renace)
en los años setenta, de la mano del emergente Justice Model,^
como una de las respuestas críticas más definidas frente a la
justificación preventivo-especial o rehabilitadora que brindaba
apoyo a la pena indeterminada.
Si bien podemos encontrar algunos precedentes, su obra pa-
radigmática es Doing Justice. The Choice of Punishments, de
1976 (1986): obra colectiva dirigida por Andrew Von Hirsch
(quien por ello también es considerado su representante más

3. Llegados a mediados de los años setenta las variadas propuestas críticas a la

rehabilitación penal se consolidaron y extendieron. Tomadas en conjunto, y en tanto
opuestas al «modelo médico» o modelo de «tratamiento» entonces reinante, conforma-
ron la agenda de lo que será conocido como «Modelo de justicia» o Justice Model. Un
influyente programa de refomia en el que confluyeixjn en forma tímida y tempoial
diversos intereses, y en el que resaltaron los juristas defensoi^es del debido pitxreso legal
(Hudson, 1987, 37; Cohén, 1988, 355; Pavarini, 1992, 20; 1994, 81). Esta experiencia se
consolidó exitosa y rfpidamente no sólo en Estados Unidos, sino también en el Reino
Unido y otros países (Cavadino y Dignan, 1997, 50; Duff y Garland, 1994, 9; Garland,
2001, 60; Matthews, 1999, 169). En gran medida, se entiende que ello fue así giTicias a su
capacidad de satisfacer los variados reclamos que nucleaba, esto es: restaurar la legiti-
midad y respeto del sistema legal reduciendo la in <icionalidad e injusticia; gai*antizar un
castigo seguro y eficaz; reducir el excesivo uso de la prisión reservándola para los delitos
más gi:aves o los delincuentes más peligrosos, y hacerlo eiTadicando los prejuicios con-
tra las clases o las minorías más desfavorecidas (Hudson, 1987, 38).

253
conspicuo) y presentada como el informe del Comitee for the
Study of Incarceration.
Como recuerda Garland:

A diferencia de la mayoría de los demás trabajos críticos, que

continuaron hablando en un marco utilitarista, surge uno que
ahora enfatiza el hacer menos daño en lugar de hacer más, el
bien. Doing justice explícitamente sustenta una filosofía retribu-
cionista del castigo. Remarca la superioridad moral de los casti-
gos proporcionales del pasado —«justo merecimiento»— y los
peligros inmorales y autoritarios de las medidas penales basadas
en las predicciones de criminalidad futura, o en la evolución del
carácter individual y el modo de vida. Por primera vez en déca-
das, y en total contraste con la ortodoxia prevaleciente, un traba-
jo prominente de penología argumentaba el castigo retributivo
como un fin en sí mismo [Garland, 2001, 59].''

Por supuesto, en este cuarto de siglo dicha propuesta tuvo

variadas formulaciones y exponentes, aun fuera de EE.UU. En
mayor o m e n o r medida se mencionan en esta corriente trabajos
de A.E. Bottoms, Andrew Ashworth, R.A. Duff; Martin Vasik y
Nils Jareborg. También se considera que Norval Morris y Michel
Tonry utilizan algunos de sus elementos.^ Sin embargo, aún hoy
en día, hablar de just desert sin mencionar a Von Hirsch se asi-
mila en nuestro medio a estudiar el garantismo penal sin referir
la obra de Luigi Ferrajoli (1997), o adentrarse en el fimcionalis-
m o punitivo obviando referir a Gunther Jakobs (1997).
Así pues, en pocos años de desarrollo esta teoría pasó a con-
siderarse u n a de las propuestas penales m á s influyentes de Es-
tados Unidos y los demás países de raíz anglosajona (Clarkson y
Morgan, 1995, 1; Bottoms, 1995, 21; Tonry, 1996, 13; Matt-
hews, 1999, 169). No ha sido casual entonces que muchas de
las reformas penales de los años posteriores, o bien h a n recono-
cido su tributo, o bien h a n sido interpretadas, a veces crítica-
mente, como sus herederas directas (así CuUen y Gilbert, 1989;
Tonry, 1996).

4. Salvo en los casos en los que se ha citado literatura en castellano, las traduccio-
nes nos pertenecen.
5. En verdad Morris ya en 1974 (1985) planteaba al retribucionismo como un
límite máximo de la imposición punitiva, de una manera similar a la propuesta por
C. Roxin el ámbito europeo con respecto a la culpabilidad.

254
 Como sus propios teóricos afirman, el «justo merecimiento»
se plantea como una teoría de la justicia aplicada al castigo
penal. Como ya hizo notar Pavarini (1994, 11) en nuestro ámbi-
to, sus críticas a la rehabilitación se enderezan a cuestionar que
la pena como instrumento preventivo (en términos del pensa-
miento en estudio: utilitarista) es imposible de conciliar con lí-
mites precisos. Para ello, esta teoría rescata el arsenal teórico
de las formulaciones kantianas y parte del penalismo clásico de
Beccaria y Bentham que liga a la idea de retribucionismo, pro-
porcionalidad y prevención general (deterrence). Estos elemen-
tos se remozan, sin embargo, con contribuciones más recientes
de la filosofía de la justicia, como las expuestas por autores
como Rawls, o Dworking, junto a influyentes ensayos pena-
les del mismo corte como los de H.L.A. Hart (Von Hirsch, 1986,
50; Duff y Garland, 1994, 10; Rabossi, 1976).
Lo cierto es que durante el apogeo de la rehabilitación, las
referencias a retribución y proporcionalidad aparecían como
las ideas más oscuras fi-ente al castigo. De hecho, en el mundo
anglosajón el término punishment o castigo tenía (y tal vez aún
tiene) un significado más emotiva que en el castellano. En cier-
ta forma, hace alusión a la idea del tallón y la venganza; el
sentimiento liberado pre-modemo en lugar de la propuesta
científica. Así pues, resulta ilustrativo que en 1963, un proyecto
de legislación publicitado por el National Council on Crime and
Deliquency (Model Sentencing Act) resaltaba expresamente que:
«las penas no deberán basarse en la venganza o la retribución»
(cit. Von Hirsch, 1998, 139-140).
Tomando en consideración estos antecedentes, a mediados
de los setenta Von Hirsch se esmeraba en diferenciar la retribu-
ción clásica de la venganza, tanto popular, como estatal. Propo-
nía utilizar el concepto de merecimiento —mucho más desliga-
do de esta clase de críticas— que poseía mayor capacidad para
expresar la idea central que su teoría proyectaba.* Pero además,
la imagen del merecimiento se relacionaba con los derechos
individuales; con la búsqueda de una pena que se dirige al cul-

6. Tal vez en inglés la referencia a «merecimiento» posee un contenido más neu-

tral que el que surge en castellano, en el contexto del castigo. Así por ejemplo, para
nosotros, pensar en «darle su merecido», o «lo que se merece», sigue sonando poco a
filosofía de la justicia, y mucho a castigo severo.

255
 pable por lo que ha hecho y n o u n a que utiliza su castigo como
beneficio de la comunidad; después de todo debía quedar en
claro que «nadie puede ser p e n a d o o sacrificado por el bien de
los otros» 7 Es p o r ello que el criminólogo inglés Anthony Bot-
toms ubica a esta propuesta en el movimiento de derechos hu-
m a n o s que despunta allí entre los años cincuenta y sesenta
(Bottoms, 1995, 23).
Sucede que Von Hirsch, siguiendo a Prolegomenon to the
Principies ofPunishment,^ la influyente obra de H.L.A. Hart, con-
sidera que el estudio de la justificación del castigo penal debe
deslindarse en dos aspectos: u n primer aspecto relacionado con
la justificación general de su existencia; pero también otro que
permita analizar la justificación de la determinación (concreta)
de la pena a imponer {allocation of piinishment). Es decir, que
pueda resolver cuánto castigo o cuánta severidad debe sufiir
quien ha cometido cierto delito (Von Hirsch, 1986, 59).
Como se advierte, esta arista conecta particularmente la
preocupación filosófica de tipo ahistórica con el problema la-
tente de la disparidad (arbitrariedad) punitiva que aquejaba a la
experiencia norteamericana del castigo rehabilitador. Por ello
también, el desert se presentó engrosado p o r u n a doble misión:
justificar filosóficamente la existencia y necesidad de las penas,
pero también guiar la imposición de los castigos en la práctica.
Dicha circunstancia fiíe especialmente remarcada por Von
Hirsch en u n a de sus últimas obras:

[...] lo que los políticos y jueces necesitan de una teoría de la pena

es que les ayude a graduar los castigos —a decidir si este tipo de
ofensa debiera ser castigada menos o más que esta oti-a, y cuánto
más o menos. La proporcionalidad por lo menos suministra res-
puestas parciales: la severidad de las penas debe ser graduada de
acuerdo con la gravedad de los delitos [Von Hirech, 1998, 24].

A pesar de lo expresado hasta aquí —^y a pesar de sus pro-

motores— el just desert n o puede considerarse u n a teoría abso-
luta, conforme la tradicional clasificación de tipo germano o

7. De hecho, Von Hirech no ha dejado de mencionar que "el merecimiento» fue un

ámbito extensamente inexplorado hasta la emei^encia de DoitigJusticc, que abrió una
nueva senda al respecto.
8. Integi-ada a Punishmem atid ResponsibÜüy, publicada en 1968.

256
 europeo continental entre teorías absolutas, relativas y mixtas.
Esta propuesta frecuentemente requiere, aun en un segundo
plano, de la ayuda de la prevención general negativa o pena
disuasoria (deteirence) (Von Hirsch, 1986, 54).
Esta mirada pretende erradicar la prevención (el utilitaris-
mo) de la justificación, y dar centralidad al argumento de justi-
cia, pero sin caer en la aporía de una deslegitimación de la
pena. Entiende que ya no es la época (ni el ámbito pragmático
norteamericano es lugar) de los imperativos categóricos.
En este sentido, sostiene que el merecimiento está enclava-
do en el sentido común, y que ello aporta un apreciable conteni-
do ético a la justificación (expresa que cualquier persona de la
calle diría que la gente debe ser castigada —o también premia-
da— sólo cuando lo merece). Afirma asimismo que se relaciona
con la comisión de un hecho incorrecto (yvrot^gdoing), un suce-
so pasado, tangible y de conocimiento certero. Ello la distingue
fundamentalmente de otro tipo de justificaciones como la pre-
vención general negativa, la rehabilitación y la incapacitación,
que obran en función de un hecho futuro y potencial: la preven-
ción de nuevos delitos.
Así pues, en sus expresiones está presente Kant cuando afir-
ma que los miembros de una sociedad tienen la obligación recí-
proca de no interferir con la libertad de los demás, y que el
castigo al infractor devuelve el equilibrio ya que cesa la ventaja
que posee sobre los otros. Pero a esto suma un elemento que
pretende explicar por qué la privación debe tomar necesaria-
mente la forma de castigo, por qué recibir lo merecido implica
la imposición de un sufrimiento (como también se lo pregunta-
ba N. Christie en Lo5 límites del dolor [1981] bajo una perspecti-
va muy distinta).
En orden a este punto, la versión del just desert que comenta-
mos introduce adicionalmente el concepto de desaprobación mo-
ral presente en la articulación de famosos filósofos anglosajones
como J. Feinberg (Rabossi, 1976). Von Hirsch considera que
quien infringe el derecho de los demás merece ser culpado por su
conducta, y por ello, puede ser sancionado a través de una res-
puesta como el castigo, única forma conducente de expresar re-
probación moral y cuantificar, con cierta exactitud, dicha repro-
bación (cosa que, aparentemente, Kant no podía hacer). Lo ha
expresado de este modo: «la sanción no sólo debe privar al infrac-

257
tor de la "ventaja" obtenida por su Mta de respeto a las reglas (la
explicación kantiana), sino hacerlo de manera que adscriba culpa
(la explicación reprobatoria)» (Von Hirsch, 1986,49).*
De esta forma, culpar a quienes cometen actos «incorrectos»
permite reafirmar los valores morales que se infringen, efectuar
una condena simbólica del hecho. Aquí es donde hace apari-
ción el componente comunicativo (preventivo general) que
mencionamos anteriormente, y que tiende puentes —creemos
que aún sin explorar— con las teorías funcionalistas alemanas
o españolas que se han desarrollado paralelamente en el tiem-
po. La línea argumental del merecimiento precisa su interven-
ción para equilibrar el dolor que se suma, e infringe, con la
aplicación de la pena.
De esta manera, Von Hirsch entiende que la prevención ge-
neral (negativa) no se sustenta per se como justificación, pues
da lugar a considerar al individuo como un medio (y de esta
forma vulnera sus derechos individuales). Pese a ello, admite su
valor residual porque afirma que si la disuasión no existiera en
absoluto, el número de delitos, sin duda, incrementaría. Conse-
cuentemente, en el just desert la amenaza penal también cum-
ple un papel relevante. Se considera que la prevención general
detiene más miserias de las que causa al infligir dolor, y así,
reafirma la necesidad de imponer la pena merecida: «mientras
la prevención general da cuenta de por qué el castigo es social-
mente útil, el merecimiento es necesario para explicar por qué
la utilidad puede ser perseguida, justamente, a expensas del in-
firactor» (Von Hirsch, 1986, 51).
También se considera que la severidad penal debe medirse en
virtud de la pena merecida, o sea, la reprobación por el hecho
realizado. Así pues, la reprobación depende de la gi-avedad del
hecho delictivo, y éste, del daño causado y la culpabilidad del au-
tor. Destaquemos que a diferencia del ámbito jurídico europeo
continental (y conforme con el desarrollo jurídico anglosajón), en
este último concepto se consideran comprendidos la intencionali-
dad, culpa o negligencia que se expresa en el delito, y los antece-
dentes del penado (Toniy, 1996, 18; Hendler, 1996, 52).
En consecuencia, se afirma que para que la justicia no se

9. Aún lo expresaba en forma más directa, en 1993, en su obra: Censurar y castigar

(1998,22).

258
desvirtúe, dos delitos iguales, cometidos en circunstancias simi-
lares, deberían llevar aparejadas la misma pena (principio de
paridad); de aquí la necesidad de establecer un sistema de pe-
nas fijas o determinadas (determínate sentencing).
Por supuesto, estas propuestas no desconocen la dificultad
de delimitar los criterios de proporcionalidad. Ya Bentham ha-
bía llegado a esta innegable conclusión, doscientos años antes.
De tal manera, en obras posteriores Von Hirsch ha ido preci-
sando los pasos necesarios para fijar dos clases o ejes de pro-
porcionalidad. Uno que llama «ordinal» (que expresa que a deli-
to semejante debe imponerse una gravedad punitiva semejante)
y otro «cardinal» (que entiende que los distintos delitos deben
ser jerarquizados en una escala global de penas). La conjunción
de ambos permitiría «anclar la escala de penas», es decir, fijar
la política penal que determine cuál debe ser la pena más leve, y
cuál la más severa (Von Hirsch, 1998, 71).

2. Prevención general, sujeto racional y el movimiento

Law & Econotnics

Si recordamos algunas de las ideas económico-penales de

utilitaristas como Beccaria o Bentham, tal vez nos llame la
atención su virtual descontinuidad en pensadores posteriores.
En verdad, durante la mayor parte del siglo XX el estudio del
delito y su castigo se mantuvo alejado del ámbito de las preocu-
paciones del análisis económico clásico. Esta disciplina, centra-
da en un individuo libre y racional que calcvilaba sus acciones,
parecía imposible de conciliar con una actividad de reputación
negativa como la delictiva (Taylor, 1998, xx).
Sucedió entonces que las únicas intervenciones de la econo-
mía en el área del delito provinieron de horizontes que cuestiona-
ban el individualismo metodológico, como fue el caso del marxis-
mo positivista con su mirada estructuralista y materialista. Segu-
ramente recordaremos como claros exponentes de esta línea a los
escritos del famoso criminólogo holandés, William Bonger (Tay-
lor eí a/., 1997,238, 299; Van Swaaningen, 1997, 50).
No obstante ello, en EE.UU. de fines de los sesenta se deli-
nea una nueva manera de pensar en el delito que se aparta
tajantemente de la ortodoxia existente.

259
 Si esta mirada comparada con el just desert presenta perfil
más bajo entre los estudios y textos penales, cuenta también
con un movimiento de mayor despliegue y empuje (Naciones
Unidas, 1975, 81; Feeley y Simón, 1994, 188).
En efecto, a principios de la década de los sesenta se desarro-
lla un cuerpo de estudios de metodología unitaria conocido lue-
go como Análisis económico del Derecho o Law and Economics.
En pocos años, liderado por la Escuela de Chicago (y gracias a
una multiplicación de sus adeptos), comienza a captar un consi-
derable espacio en el campo académico, teórico y práctico de
Estados Unidos, y luego también de otros países como Francia,
Alemania e incluso España. Expresión de lo primero es su inte-
gración en los planes de estudio de las más importantes universi-
dades norteamericanas; ejemplo de su expansión teórica, la con-
formación de un nuevo vocabulario económico-jurídico y la exis-
tencia de variadas publicaciones especializadas en la materia
(pueden mencionarse el Journal of Legal Studíes o el Journal of
Law and Economics, entre varios otros) junto a una apabullante
cobertura y difusión en Internet. Finalmente, a nivel práctico, el
esparcimiento de sus contribuciones en los tribunales, y el nom-
bramiento en la magistratura estadounidense (incluso en la Cor-
te Suprema nacional) de algunos de sus más caros representan-
tes (Mercado Pacheco, 1994, 30-32; Cootery Ulen, 1997, 2-3).'°
Ahora bien, entre los temas primeramente explorados por
este moxdmiento se encuentra «la economía de los delitos y de
las penas», aún hoy una de sus áreas más preciadas. Tras los
pasos de autores como Beccaria y Bentham, pero también bajo
las enseñanzas de F.A. Hayeck y de Milton Friedman, esta co-
rriente propone analizar la conducta delictiva y el castigo penal
con las herramientas de la economía neoliberal como lo haría
con cualquier otra conducta humana.
Nuevamente, de señalar a un fundador debería apuntarse al
profesor de la Escuela de Chicago Gaiy Becker, quien en 1968

10. El multifacético (por sus variados estudios sobre sexualidad, literatura, dere-
cho y economía) Richard Posner, considerado e! más genuino representante de este
movimiento —y de mayor interés paia nuestros estudios— fue nombrado juez de la
Corte de Apelaciones de Estados Unidos, junto a otixjs «colegas» como Frank Easter-
brok, Guido Calabresi, Douglas Ginskburg, Robert Bork o Alex Kozinski. Sephen Bre-
yer, luego de integrar la primer U.S. Federal Sentencing Comission, fue elegido en
1994 para la U.S. Supreme Court, cargo que ocupa en la actualidad.

260
publicaba el primer ensayo moderno sobre el tópico: Crime and
Punishment: an Economic Approach (Becker, 1974) convirtiéndose
en uno de los pioneros de la Law and Economics (Naciones Uni-
das, 1975; Mari, 1983,116; Rorbert, 1981; Posner, 1985,1.193)."
Después de una primera compilación importante encabeza-
da por el trabajo de Becker (Becker y Landes, 1974)'^ siguieron
nutridos ensayos de tipo teórico y empírico. Robert (1981) men-
ciona que estas últimas investigaciones sviperaban la centena al
finalizar la década de los setenta y hoy serían difi'cilmente cal-
culables. Ya a mediados de los ochenta, Richard Posner, con-
vertido luego de Becker en uno de sus representantes más cons-
picuos, refirió que desde entonces los trabajos sobre la ley penal
se reprodujeron notablemente, concentrados en cuatro áreas:

El comercio óptimo entre certeza y severidad del castigo, las pro-

piedades comparativas de las multas y la prisión, la economía de
law enforcernent^^ y el procedimiento penal, y sobre todo, los
efectos disuasivos y preventivos del castigo penal (incluyendo la
pena capital) [Posner, 1985, 1193].

Como puede advertirse, si bien el análisis económico plan-

tea un repaso completo del sistema de justicia penal, su objeto
preferido ha sido el estudio del castigo penal: su justificación, la
elección de la penas idóneas y la medida de aquéllas. En tomo a
este marco, repasaremos muy esquemáticamente algunas de
sus notas principales, obviando los análisis matemáticos y sus
gráficos. Acudiremos especialmente, para ello, al trabajo pione-
ro de Becker, tanto por su prioridad cronológica como por su
autoridad de fijndador.
En verdad, una primer observación de los variados escritos
realizados en este campo debe reconocer que a pesar de las apro-

11. En 1992 sus estudios lo llevaron a recibir de la Academia Sueca el premio

Nobel de Economía, en recompensa a la originalidad de sus esfueraos (Montero Soler
y Torres López, 1998, xi; Mercado Pacheco, 1994, 77; Taylor, 1998, xx).
12. Estos Essays in the Economics of Crime and Pwiishmení incluyen, junto a la
obra de Becker, «The Optimum Enfoirement of Laws», de George J. Stigler; «Partici-
pation in Ulegitimate Activities: An Economic Analysis», de Isaac Ehrlich; «Tlie Bail
System; An Economic Approach», de William Landes; «An Economic Analysis of the
Courts», de William M. Landes, y «The Behaviour of Administiative Agencies», de
Richard A. Posner.
13. Con el concepto de Law Enforcemenl se alude a la obsen'ación, cumplimiento,
ejecución y/o puesta en vigor de las leyes.

261
ximaciones similares, subsisten numerosas formulaciones y va-
riados modelos, por lo que incluso desembocan en conclusiones
distantes u opuestas entre ellas.''' Usualmente las críticas están
acompañadas de una creciente incorporación de variables y con-
secuente complicación de las fórmulas matemáticas que también
repercuten en las propuestas de selección de las penas (Montero
Soler y Torres López, 1998). De todas fonnas, tras la variedad de
estudios puede encontrarse una lógica general que caracteriza la
singularidad de este campo del pensamiento penal.'^
En primer lugar, coherentes con las aproximaciones de la
economía clásica y de penalistas como Beccaria o Bentham
—a quienes consideraron sus precursores— (Becker, 1974, 45;
Marí, 1983, 116) estos trabajos mezclan descripciones con
fórmulas prescriptivas. En verdad, si bien jvistifican ciertas de
las prácticas punitivas o el diseño del sistema penal en orden
a las lógicas económicas (así, por ejemplo, la mayor penalidad
de los delitos violentos por sobre los económicos [Posner,
1985, 1209]), también critican la irracionalidad de las políti-
cas y normas vigentes proponiendo guías y reformas legislati-
vas necesarias para una satisfacción jurídico-económica cons-
ciente (Stigler, 1974, 66).
Pueden destacarse asimismo sus fonnulaciones, nutridas
por el individualismo, el principio de escasez y el utilitarismo,
que se mueven en un terreno netamente instrumental. De este
enfoque surgen preguntas del estilo: ¿cómo obtener los mejores
beneficios con recursos limitados?, ¿cómo minimizar el coste
social del delito? Para ello plantean un acercamiento sistémico
que valora las repercusiones de cada instituto —^la pena, espe-

14. Así, por ejemplo. Montero Soler y Toires López (1997) distinguen y analizan
cuatro modelos económicos del comportamiento criminal. El modelo Becker, el mo-
delo de Ehrlich, el modelo de Block y Heineke y el modelo de Sah.
15. La intención de este trabajo no es tanto inglesar en el estudio crítico de la
teoría expuesta sino, más que ello, analizar sus presupuestos, direccionamientos, asi-
milaciones e implicancias. Sí se han ocupado de lo primero trabajos como los de
Robeit (1981) —en un sentido más amplio—, o Man' (1983) —basado en ia labor de
Becker. Ellos han cuestionado la metodología analizada, el reduceionismo de su apio-
ximación, el individualismo metodológico que las guía, el excesivo instiumentalismo,
la disidencia entre investigaciones del ramo, la confianza en los datos estadísticos
utilizados o las categorías aplicadas (Robeit), la negación del vínculo economía y polí-
tica, la desigualdad en el uso de las multas y la prisión o la carencia de una razón
moral que permita considerarla justificación del castigo (Marí), entre otios puntos.

262
cialmente— en relación con todo el sistema de justicia criminal,
y que conduce a objetar como irrazonable la ineficacia en la
reducción de la delincuencia (Robert, 1981, 204).
El análisis del costo social que conllevan los delitos resulta
sumamente ilustrativo de esta propuesta y su ruptura con el «sen-
tido común penal» de nuestros días. Bajo la influencia de esta
preocupación, Becker comenzaba su trabajo afincando que en
algún punto el costo social de erradicar el delito (elemento que
incorporaba u n cálculo complejo del perjuicio total de la acción
jimto al beneficio del inñnctor) sería superior al costo social gene-
rado por éste. Iluminando esta concepción en el inicio de su texto
pionero, Becker se preguntaba con aparente crudeza: ¿cuántos
delitos deberían ser pennitidos y cuántos delincuentes deberían
escapar impunes? (Becker, 1974,2; Mari, 1983, 120).
La distancia con el presupuesto positivista es notable, aun-
que u n a lectura de ciertos pasajes podría h a c e m o s pensar que
la diferencia no es tal. De hecho, el positivismo también era
consciente de que los delitos sólo podían detenerse dentro de
ciertos límites. El m i s m o Ferri había argumentado en Sociolo-
gía criminal que:

Enseñándonos la medicina, que para encontrar los remedios de

una enfermedad precisa comenzar por investigar y descubrir las
causas, de igual manera la ciencia aiminal, bajo esta nueva fonna
que toma, busca las causas naturales de este fenómeno de patolo-
gía social que llamamos delito, poniéndose en condiciones de des-
cubrir aquellos eficaces remedios que puedan, no suprimirlos (por-
que hay en la naturaleza anomalías que .sólo cabe atenuar, pero no
destruir), sino contenerlos en ciertos límites [Feni, s/d, 22].

N o obstante, resultaba claro que p a r a este pensamiento el

delito era enfermedad a ser erradicada, a u n c u a n d o era racio-
nal saber (y así lo d e m o s t r a b a la historia universal a través de
las patologías supervivientes) que n o siempre ello era posible,
que había límites externos, naturales, q u e al m e n o s e n este
estadio de progreso n o p o d í a n alcanzarse. E n el caso de la
teoría e c o n ó m i c a n o existe enfermedad sino libre opción,
y esos límites son internos, convencionales y p r o d u c t o del
cálculo; no se b a s a n e n la « h u m a n a resignación» sino en u n a
decisión de utilidad.

. 263
 En el análisis económico, la actividad delictiva se disocia de
las patologías y motivaciones a las que la explicación positivista
la había llevado (aunque ciertos de sus aportes puedan reingre-
sar como variables específicas), y se reubica en el mundo de las
acciones racionales, guiadas por las preferencias individuales,
las oportunidades, los costos y los beneficios. En palabras de
Posner: «una persona comete un delito porque los beneficios
que espera de éste exceden los costos previstos» (Posner, 1998,
242). Debe entenderse que los costos no necesariamente son
tangibles o pecuniarios, como en el caso de los delitos de pa-
sión. Por esta razón,

[...] una teoría útil del comportamiento criminal puede dispensar

a las teorías especiales de la anomia, las inadecuaciones psicológi-
cas, o la herencia, de cualidades especíales, y simplemente exten-
der el análisis económico usual de la elección [Becker, 1974. 2].

De esta manera, el enfoque económico muestra su rechazo a

la especificidad del campo penal en el terreno de la vida social
(Robert, 1981,203).
A partir de aquí se abre la justificación punitiva que aún
reina en los análisis económicos: la disuasión, prevención gene-
ral negativa o detenence, y la búsqueda de la sanción óptima, es
decir, la que permita minimizar los costos que acarrea su impo-
sición en el conjunto de la sociedad.
En las páginas de Vigilar y castigar, Foucault refería que las
propuestas del castigo iluminista alentaban una nueva econo-
mía del poder, un cambio cualitativo que no conllevase castigar
más, sino «castigar mejor» (Foucault, 1989, 86). Por supuesto,
la Economía del delito y de las penas no tiene a Foucault como
guía teórica. Sin embargo, sí recupera este postulado clásico
y lo profundiza, dotando de mayor complejidad su análisis.
Por esta razón divide en dos ejes la esencia de la pena preventi-
va general: la severidad penal y la certitud del castigo (deten-
ción y condena).
Ambos aspectos, actualizados al siglo XX con la incorpora-
ción de variables como la «cifra oscura» y las especiales carac-
terísticas de los delitos de «cuello blanco», se precisan cuantita-
tivamente a través de fórmulas económico-matemáticas y jue-
gan como contrapesos en el efecto punitivo-preventivo. Con la

264
 ayuda de ellos se intenta precisar una sanción óptima para cada
delito; es decir, la que otorgue mayor eficiencia económica
prescindiendo de consideraciones morales o éticas (Montero
Soler y Torres López, 1998, 128).
La sanción óptima se deriva tanto en ftmción de la clase de
pena como en el quantum. Así, para la Economía de las penas la
disuasión se satisface de la misma manera si se aumenta la
certeza de condena, como si se incrementa la magnitud puniti-
va. Ahora, a diferencia de los pensadores clásicos, ello no los
lleva necesariamente a cuestionar la severidad de las penas
como irracional (Robert, 1981, 221). De hecho, muchos de los
trabajos de los que hablamos justifican elevar los máximos pu-
nitivos argumentando que la modificación legislativa comporta
—en términos de costos sociales— mucho menos que lo que
implica un reforzamiento en las agencias de justicia que posibi-
lite la persecución penal (ej.: más y mejor policía, mejores servi-
cios de judicatura, etc.).
En algunos casos como el de Ehrlich y Posner, a la par de la
disuasión también se contempla el efecto incapacitador de la pri-
sión (Ehrlich, 1974, 83; Posner, 1998, 247), y se utilizan nocio-
nes de marginalismo^^ (Mari, 1983, 118) para cuestionar la irra-
cionalidad de toda severidad punitiva improductiva. Es el caso
de Stigler cuando plantea que: «si el infractor es ejecutado por
un delito menor y por homicidio, entonces el homicidio no tie-
ne disuasión marginal. Si al ladrón se le corta la mano por to-
mar cinco dólares, tomará igualmente 5.000» (1974, 57).
Con respecto a la selección de la pena más adecuada han sur-
gido varias propuestas. Becker se pronuncia decididamente por las
multas, pues por su carácter económico implican una treinsferen-
cia de renta pura a la sociedad, que reduce el costo social provoca-
do por el daño del delito, en lugar de incrementarlo.'^ Posner, sin

16. El término marginalismo se utiliza para describirla clase de análisis económi-

cos que a partir de 1870 sobrevinieron a las teorías económicas clásicas. En realidad
los conceptos de utilidad marginal y de costos marginales primero fueron destinados a
las cuestiones referidas a la imposición enciente de recursos por los individuos y las
empresas. Utilidad marginal, o costo marginal, es la adición a la utilidad total o el
costo total, de consumir o producir una nueva unidad de un bien (Outhwaite y Bot-
toms, 1995, 358).
17. De alguna forma, su propuesta teóiica parece revalidar una de las oiientacio-
nes del castigo que Rusche y Kircheimer (1984) imprimían a la pena en el desarrollo
capitalista, la voluntad de captar la mayor cantidad de fondos posibles.

265
embargo (uno de los «duros») considera que aun las multas eleva-
das pueden no proveer suficiente disuasión para delitos como el
homicidio, y en consecuencia estima que la prisión todavía posee
un «gran espacio» en el sistema de sanciones (1985, 1209).
La pena capital tampoco escapa a las argumentaciones cru-
zadcis sobre su eficacia.'* E n 1975 Ehrlich había realizado los
primeros estudios empíricos sobre aquella buscando revalidar su
efectividad preventiva (Robert, 1981, 217). También se ha soste-
nido que la necesidad de u n amplio marco punitivo que distin-
guiera entre los delitos más leves y los más gravosos, puede lle-
var a que la imposición fuese conveniente, para estos últimos. Se
señalan especialmente casos clave como el del prisionero que
cumpliendo una condena perpetua, sin posibilidad de reducción,
se vería incentivado (burdamente, «por el m i s m o precio») a ma-
tar en prisión, salvo que estos homicidios se penaran con la
muerte (Posner, 1985, 1211). No obstante ello, el mismo autor
también ilustra agudamente el razonamiento económico aplica-
do, al esbozar nuevas afirmaciones de sesgo contrario:

Por lo mismo, el argumento bosquejado amba, pai-a la pena ca-

pital, no es conclusivo. A causa de que la pena es tan severa, e
irreversible, el costo de una imposición errada es muy alto; de
esta forma, en un litigio de pena de muerte son invertidos gran-
des recursos [...] no es sorprendente que los recursos invertidos
en el litigio de un caso de pena capital puedan, como se observa,
exceder en gran forma aquellos invertidos en litigios de casos en
los que la pena máxima es la prisión perpetua, aun sin posibili-
dad de parole. Los recursos adicionales gastados en el litigio de
casos capitales pueden no estar justificados si el efecto disuaso-
rio agregado de la pena capital sobre largos períodos de prisión
es pequeño [Posner, 1985, L210].

Otros análisis han llevado a considerar que todas las clases

de pena podían compararse entre sí, a través de la monetariza-
ción de sus costes. De esta forma, la pena capital, la prisión o la
multa pueden ser matematizadas, cuantificadas y de esta mane-
ra «descualificadas». E n efecto, para Becker u n a condena a pri-

18. La temática de la pena de muerte, además de infame, constituye una unidad

por demás compleja. Nuestra referencia sobrevuela el concepto, sólo para apreciar el
desanxjllo de la lógica económica.

266
sión puede considerarse equivalente al total de los ingresos que
se deja de percibir, más el valor que el individuo otorga a las
restricciones sobre el consumo y la libertad personal. Como
bien señala Mari (1983, 123) al examinar el trabajo de aquél, de
esta forma, a pesar de rozarla, su comprensión pasaba de largo
frente a la tesis de Pashukanis que ya en 1924 vinculaba el valor
abstracto trabajo-tiempo con la pena de prisión y con la multa
(Garland, 1991,111).
También notaba Man su distanciamiento con Bentham,
cuando hace depender el cálculo de estas sanciones con el be-
neficio de la ofensa, el costo y daño marginales, y no con la
riqueza del ofensor. A decir verdad, tal vez la nota de mayor
trascendencia y flanco crítico de este enfoque sea su intento de
redefinir la noción de justicia (faimess), que utilizan los tribuna-
les, en términos económicos. Acorde con ello, Becker expresaba
que «si algunos infractores pueden pagar la multa por un delito
dado y otros no pueden, los primeros deben ser castigados sólo
con la multa y los otros parcialmente por otros métodos [en
referencia a la prisión]» (Becker, 1974, 31).
Conforme con esta visión, que la imposición de un castigo
frente a otro pudiera ser justa no depende de la pena en sí (ni
sobre quien recaiga ésta) sino de la comparación cuantitativa
entre el término de la prisión y el de la multa.

3. Incapacitacíón, conservadurismo ynewpenology

Otra de las propuestas punitivas que aflora en EE.UU. en el

último tercio del siglo xx es la incapacitacíón. A la luz de las
otras orientaciones mencionadas, su idea central se resuelve en
una afirmación por demás sencilla. La incapacitacíón busca res-
tringir la comisión de delitos, por tiempos más o menos prolon-
gados, a través de la imposición de impedimentos fí'sícos (entre
los cuales la prisión decanta como herramienta principal).
En cierta medida, esta idea ya estaba presente en las penas de
mutilación a los ladrones, y en la pena capital entendida como
medio de evitar la reincidencia (Cavadino y Dignan, 1997, 37). Su
propuesta pura, sin embargo, pretende diferenciarse netamente
del mensaje simbólico que acompañaba los casos anteriores.
En cuanto a su origen, reconocidos penólogos norteameri-

267
 canos como Zimring y Hawkins remontan sus primeras formu-
laciones a Bentham. Este autor definía la incapacitación como
«la prevención de delitos similares por parte del mismo indivi-
duo, por la privación del poder de hacer lo mismo». Zimring y
Hawkins cuentan que en Panopticon versus New South Wales,
escrito en 1802, el pensador utilitarista dedicaba una extensión
considerable a teorizar sobre la «incapacitación para delitos re-
cios (fresh offenses)» (Zimring y Hawkins, 1995, 19).
En verdad, sostienen que la referencia de Bentham a la inca-
pacitación surgía como una crítica al sistema de transportación
ultramarina por parte de un devoto de la prisión. Aun así, ésta
era situada como el último objetivo de la pena, luego de la pre-
vención general y la prevención especial.
En nuestro contexto, debemos mencionar, necesariamente,
un segundo momento histórico que se relaciona con la propuesta
de Von Liszt; casi un desconocido para la teoría penal anglosajo-
na. Recordemos que en su Programa de la Universidad de Marbur-
go, de 1882, Von Liszt sintetizaba el penalismo clásico y la dog-
mática con las nuevas influencias de la escuela positiva, elaboran-
do una clasificación impregnada hasta el día de hoy en el pensa-
miento europeo: «1) corrección del delincuente capaz de corregir-
se y necesitado de corrección; 2) intimidación del delincuente que
no requiere corrección; 3) inocuización del delincuente que care-
ce de capacidad de corrección» (Von Liszt, 1995, 83).
Sobre este último grupo, identificado explícitamente con los
delincuentes habituales, dirigía la atención principal, y alteran-
do el orden de su exposición expresaba: «La sociedad ha de pro-
tegerse frente a los sujetos incorregibles. Sin embargo, si nosotros
no queremos decapitar ni ahorcar, y no podemos deportar; úni-
camente nos queda la cadena perpetua (o, en su caso, por un
tiempo indeterminado)» (Von Lizt, 1995, 86).
Pese a esta manifestación y la generosa acogida del positi-
vismo criminológico (pensemos sólo en autores como Lombro-
so o Garófalo, críticos de la posibilidad de corrección indivi-
dual), Zimring y Hawkins afirman que en el ámbito norteame-
ricano su lugar fue marginal y acotado frente al dominio de la
rehabilitación; también que casi desapareció de los manuales
de Derecho penal y penología, y debió esperar hasta los años
setenta para afirmarse en uno de los primeros puestos. No obs-
tante aquello, agregan que a mediados de los noventa podía

268
afirmarse que la incapacitación se había convertido en la prin-
cipal justificación de la prisión en el sistema de justicia de
EE.UU. (Zimring y Hawkins, 1995, 3, 24).
Entre los ejemplos de este despegue podemos encontrar ma-
nifestaciones de teoría científica, pero también afirmaciones
político-criminales de más amplia divulgación. Este es el caso
del famoso discurso del presidente norteamericano Gerald
Ford, pronunciado en el año 1975 en la Escuela de Leyes de la
Universidad de Yale. Ford expresaba;

El índice del delito descenderá si las personas que habitualmente

cometen la mayona de los actos predatorios se mantienen en la
cárcel por un período razonable [...] porque de esta forma, no
estarán libres para cometer más [...] un efecto obvio de la prisión
es separar a los infractores de la sociedad que respeta la ley [cit.
CuUen y Gilbert, 1989, 101].

Junto a propuestas de corte teórico se desarrollaron también

algunas de índole estadística que pretendían el diseño de mode-
los hábiles para calcular los efectos y reorientar las políticas de
incapacitación. Como u n ejemplo de ello, el mismo año del dis-
curso citado, Reuel y Shlomo Shinnar analizaron los costos y
beneficios de la incapacitación general y proyectaron que la im-
po.sición de u n término fijo de cinco años de prisión en todos los
condenados a delitos violentos conllevaría u n a reducción del
80 % del índice delictual. También contribuyeron al estudio de la
incapacitación con la invención de la variable «Lambda». Esta
variable expresaba el n ú m e r o de delitos que u n individuo deter-
minado podía cometer durante todo u n año. Penólogos como
Blumstein y Cohén prosiguieron aquellos estudios cuatro años
más tarde, desarrollando u n modelo teórico de «carrera crimi-
nal»; este modelo era u n a especie de «vida útil delictiva» que
permitía Ccdcular la incidencia que la prisión imprimía en una
vida dedicada al delito (Blackmore y Welsh, 1983, 507-508).
La propuesta que hemos comentado hasta ahora, usualmen-
te conocida como «incapacitación general», planteaba sin em-
bargo u n nuevo problema al sistema de justicia criminal: con-
ducía a u n a inevitable sobrepoblación carcelaria —otro de los
temas álgidos del pensamiento norteamericano— tomándose
antieconómica, tanto en términos monetarios y fiscales como

269
en orden al ejercicio de poder. El modelo de los Shinnar, por
ejemplo, conllevaba un incremento de la población prisionizada
al triple o el cuádruple de los niveles existentes.
No obstante estos obstáculos, aquella justificación del casti-
go también puede ser analizada y sustentada a partir de una
segunda formulación que se propone maximizar racionalmen-
te la pena incapacitadora: la teoría de la «incapacitación selec-
tiva» (Blackmore y Welsh, 1983; O'Malley, 1998; Feeley y Si-
món, 1992; 1994).

3.1. Incapacitación selectiva y categorías de riesgo

Los orígenes de la incapacitación selectiva se remontan, al

menos, a comienzos de los ochenta. Puntualmente, en 1982,
Peter Greenwood, contratado por la Rand Corporation (una em-
presa portentosa y multifacética, preocupada además por la in-
vestigación delictiva) presentó ante un grupo de reconocidos
criminólogos, funcionarios de prisión y especialistas en políti-
ca criminal una nueva estrategia de castigo que denominó «in-
capacitación selectiva»." Su trabajo resumía siete años de estu-
dios sobre «carreras criminales», tiempo durante el cual había
desarrollado un esquema clasificatorio que pretendía identificar
ex-ante la condena a los delincuentes más peligrosos y persis-
tentes. Así pues, una vez identificados aquellos proponía que se
les impusieran extensas sentencias incapacitadoras. En su lu-
gar, a los demás infractores se les destinaban términos de priva-
ción de libertad más breves o sanciones comunitarias, es decir,
multas, probation u otras formas de libertad vigilada (Blackmo-
re y Welsh, 1983; Zimring y Hawkings, 1995, 47).
Greenwood afirmaba que si en ese momento se llevaba al
doble la extensión de las sentencias a prisión de todos los in-
fractores de alto riesgo que se encontraban encarcelados en la
prisión de California, y se reducía a la mitad el tiempo de deten-
ción a los de riesgo atenuado, el índice delictivo del estado po-
dría disminuir en un quince por ciento, y la población de las
prisiones en un cinco:

19. La obra se publica el mismo año como Selective lucapacilalion: Repon Prepared
for the National Imlilute ofJuslice, Santa Mónica, Rand Coip.

270
 Encarcelando un ladrón que supera el porcentaje de 90 [del índi-
ce de riesgo], por un año, se prevendrían más robos que encarce-
lando 18 infractores que están por debajo de la media, por el
mismo período de tiempo. La dificultad yace en identificar a
aquellos de alto riesgo [cit. Blackmore y Welsh, 1983, 509].

Junto a ello afirmaba que la incapacitación selectiva no era

una teoría abstracta de filosofía del castigo, sino una «política
administrativa». También era pragmática, efectiva a nivel de
costos, fácil de ser implementada y (muy importante en aque-
llos días) pasible de obtener un amplio apoyo por parte del
público. Tal vez, de manera más importante, compatibilizaba
uno de los dilemas más acuciantes de la época; solucionar la
crisis de sobrepoblación de las prisiones sin sacrificar el con-
trol del delito.
Esta teoría tenía como nervio central el desarrollo de un
modelo de predicción. Para ello se apoyaba en los avances de
formulaciones anteriores, la carrera criminal de Blumstein y
Cohén y la variable «Lambda» de los Shinnar. Con relación a su
método cabe apuntar que Greenwood condujo entrevistas con
2.190 hombres encerrados en cárceles de Texas, California y
Michigan, en las que preguntaba sobre sus vidas y actividades
delictivas. En la entrevista se registraba la edad, raza, historial
de empleo, educación, uso de drogas, arrestos anteriores y nú-
mero de condenas durante su juventud y adultez.
Con estos datos Greenwood seleccionó 13 factores de pre-
dicción, es decir, características que hacían posible una consi-
deración legal apropiada al momento de determinar la pena
correspondiente. Luego de categorizar a los internos de acuerdo
con su actividad delictiva, con arreglo al perfil exhibido en los
dos años anteriores al hecho que lo retenía al momento de las
entrevistas, Greenwood limitó su análisis a 781 de ellos que
cumplían sentencia por robo o hurto. A partir de allí tomó una
media de delitos cometidos (muy variada de California a Texas,
y que, aclaró, no podía explicar en ese momento) y dividió a los
prisioneros en tres rangos: alto, medio y bajo. Con esta informa-
ción entrecruzó las tablas de variables con las de los tres gru-
pos, y aisló las características significantemente relacionadas
con los que tenían alto índice delictivo, alineándolas en una
escala de siete puntos.

271
 Lo más importante de toda esta operación es que la tabla
sería utilizada como modelo de predicción; si un infractor po-
seía cuatro o más de estas características era clasificado como
infractor de alto riesgo y debía agravársele la pena de prisión
correspondiente, si poseía menos de dos, se lo consideraba de
bajo riesgo y podía penárselo con el mínimo establecido por la
ley (Blacmore y Welsh, 1983; Zimring y Hawldns, 1995, 34).
Ahora bien, las características que Greenwood había selec-
cionado para conformar su esquema de predicciones eran las
siguientes:

• tener una o más condenas previas por el mismo delito que

la condena actual;
• haber sido encarcelado más del 50 % de los dos años pre-
cedentes;
• haber sido condenado una o más veces antes de su cum-
pleaños número 16;
• haber cumplido condena en una institución juvenil del
Estado;
• haber frecuentado el uso de heroína o barbitúricos duran-
tes los dos años anteriores;
• haber frecuentado el uso de heroína o barbitúricos como
joven; y
• haber sido desempleado más del 50 % de los dos años
anteriores, excluido el tiempo pasado en instituciones.

Por supuesto, el trabajo sufrió enseguida fuertes estocadas

metodológicas y ético-jurídicas. Entre las prímeras se cuestionó
la fíabilidad de las declaraciones, la selección de los internos
encuestados, la atribución de su porcentajes, etc. Las segundas
apuntaron a la vulneración de derechos constitucionales, su
instrumentalismo exacerbado, los prejuicios raciales, económi-
cos y clasistas a los que conducía, lo caprichoso y temerario de
las variables analizadas, y la posibilidad de alentar mayor dis-
paridad en la determinación de las penas que las que se había
sufrido anteriormente, aumentando la sensación de injusticia
de los prisioneros (Zimring y Hawkins, 1995, 36; Blakmore y
Welsh, 1983).
Ya en 1974, un destacado penalista anglosajón como fue
Norval Morris había señalado en un libro por demás influyente

272
la existencia de tres tipos de pronósticos o predicciones. Las
intuitivas, las categóricas o estadísticas y las anamnésicas.
Mientras las primeras eran predicciones de baja certitud muy
ligadas al azar y desconfíables por ello, las segundas se relacio-
naban con el conocimiento de factores que en su conjunción
permitían suponer la acción futura (y que solían aparecer en las
tablas de expectativa de vida o mortalidad, e incluso se ensaya-
ban en la libertad condicional); las anamnésicas, ligadas al exa-
men individual, se basaban en el estudio de las acciones pasa-
das de la gente. A decir verdad, contrariamente a la incapacita-
ción selectiva, Morris consideró indudablemente cierto que con
el avance del estudio clínico se produciría un pasaje gradual de
lo estadístico a lo anamnésico (Morris, 1985, 59). Referencias
posteriores, sin embargo, afirmaron que la incapacitación selec-
tiva tuvo, al menos, especial influencia en los nuevos proyectos
de diseño político-criminal de algunos estados norteamericanos
(Feeley y Simón, 1994).

3.2. La incapacitación en el pensamiento conservador

y en la «new penology»

Ahora bien, veamos ahora cuales son las racionalidades o

corrientes de pensamiento que promueven la pena incapacita-
dora en EE.UU.
Existen dos orientaciones sustancialmente diferentes que no
sólo la aceptan sino que la promueven como justificación prin-
cipal. Por un lado se presenta en el neoconservadurismo penal
norteamericano; por otro, en el enfoque tecnócrata del manage-
rismo o actuarialismo.
El neoconservadurismo penal. El primero de ellos, represen-
tante del penalismo «duro», se relaciona con las propuestas po-
líticas de derecha que (re)nacen en los setenta con la crítica al
Estado de Bienestar y la rehabilitación, y se consolidan con el
ascenso del reaganismo y tatcherismo al poder (Rivera Beiras,
2003; Pegoraro, 2002). Sus expositores han sido alternativa-
mente identificados por los demás como «conservadores», «rea-
listas de derecha», exponentes de «la ley y el orden» y, más
recientemente, como representantes de una «criminología del
otro» (Garland, 2001, 137; Young, 1998).

273
 Para decirlo en pocas palabras, tal vez sería más preciso
identificar en ellos la exposición del pensamiento «tradicional»
frente al castigo penal, el orden social y las instituciones esta-
blecidas, la protección a la víctima y la sociedad y el desprecio
al delincuente (Cullen y Gilbert, 1989, 37). Estos autores reto-
man el discurso severo de los siglos xvín y XK que se vio desa-
creditado con la emergencia de la prevención especial positiva o
rehabilitación, aunque en algunos casos también aparece fuer-
temente aferrado a teorías biológicas. Esta últimas, renovadas
pero muy similares a las planteadas por la línea «dura» del po-
sitivismo peligrosista, recuerdan los trabajos de Lombroso en
Europa, y de Charles Caldwell, M.B. Samson, los hermanos
Fowler, Richard Dugdale, Robert Fletcher, Arthur Me Donald o
William Healy, en EE.UU. (Vold, 1958, 78-80; Bames y Teeters,
1963, 133; Platt, 1988,49-53).
Sin embargo, la característica más importante de aquéllas
es el sólido respaldo que han recibido de importantes centros y
universidades norteamericanas (por ejemplo, Harvard).
Pese a lo dicho más arriba, a mediados de los setenta esta
revitalización ya no sería sorprendente. En 1975, el futuro pre-
sidente norteamericano, Ronald Reagan, expresaba en su dis-
curso de campaña que la proliferación de los delitos no debía
buscarse en las estadísticas de ingresos ni en la riqueza: «El
primer problema es un sistema de justicia criminal que parece
haber perdido mucha de su capacidad para determinar la ver-
dad, perseguir y castigar al culpable y protegei' a la sociedad»
(cit. Cullen y Gilbert, 1989, 95). Un año más tarde, en una pre-
sentación ante la Facultad de Derecho de Yale, el presidente
Gerald Ford —destacando muchas de las falencias del sistema
de justicia— reproducía una arenga de tónica similar. Afirmaba
que el delito florecía a causa de un sistema de justicia criminal
que bajo la influencia del ideal de tratamiento era demasiado
indulgente con los infractores.
El punto central de estas críticas se dirigía a una justicia que
prefería beneficiar al delincuente que prevenir la victimización
de ciudadanos inocentes. Como expresaba el senador republica-
no William V. Roth, Jr.:

Por demasiado tiempo, la ley ha centrado su atención en los de-

rechos del delincuente defendido, no en la víctima o potencial

274
 víctima del delito. Es tiempo de que la ley se preocupe más de los
derechos de la gente para cuya protección ella existe [cit. CuUen
y Gilbert, 1989, asj.^"

Las críticas apuntaban que una de las razones fundamenta-

les por la cual los delincuentes se veían beneficiados, radicaba
en la noción rehabilitadora, empeñada en curar las dolencias de
los condenados en lugar de concentrarse en la imposición del
castigo que les correspondía. Debía admitirse un desconoci-
miento total frente a la rehabilitación y, como correlato de ello,
un marco más propicio para comenzar a pensar en las víctimas.
Además —se entendía—, bajo esta justificación curativa se pro-
pagaban displicentemente en manos de los jueces las concesio-
nes de probation y la suspensión de las sentencias. En muchos
de estos casos se sabía que el así favorecido volvía a cometer
delitos. Ahora, demostradas las fallas en que habían incurrido
los programas rehabilitadores, estos poderes perdían el susten-
to de su justificación. Por estas razones, afirmaban mediante
un cliché que el delito no debía ser rentable («críme notpays»).
Esta tónica general sería difundida y asociada académica-
mente a nombres como James Q. Wilson —^presente en nues-
tros días por su trabajo junto a George L. Kelling: Broken Win-
dows (2002), matriz conceptual de las políticas de «tolerancia
cero»— y Emest Van den Haag, que, mediante la publicación
del best-seller Thinking about Crime y del libro Pwiishing Crimi-
náis, respectivamente, hicieron apología de la eugenesia social
y la represión, respaldando la necesidad de reforzar la pena
de muerte y volver a penas fijas y severas, especialmente las
incapacitadoras (Platt y Takagi, 2002, 118; Garland, 2001, 59).
Cuenta Garland que:

20. Estas citas son muy interesantes, pues muestran que la recuperación de la
víctima, asociada a movimientos liberales o abolicionistas, también ha nacido, en pa-
ralelo, como preocupación de los sectores más conservadores. De esta forma, a media-
dos de los años setenta a la par que se popularizaba el magnífico tiabajo de Christie,
«Confiicts as property» (1992 [1977]) donde se redescubría a la M'ctima, expropiada de
su conflicto por el Estado —movimiento que tomaría verdadero cueipo en los ochenta
con la declaración de organismos internacionales como las Naciones Unidas, o el Con-
sejo de Europa— también se realzaba su figura para justificar un mayor ejercicio
punitivo. La expresión de una especie de «suma cero» en la cual reconocer su papel
significaba aumentar la dureza del sistema penal con los delincuentes; ha sido recono-
cida por Garland (2001,144).

275
 Como Emest Van den Haag, cuyo libro [...] apareció el año si-
guiente [1976], Wilson insistió en que los índices delictivos nortea-
mericanos eran altos porque las posibilidades de ser detenido,
condenado y severamente castigado se habían wielto muy bajas.
Argumentaba que las consideraciones intimidatorias debían ajus-
tar el nivel general de imposición de penas y que los delincuentes
peligrosos o reiterantes debían ser sujetos a penas extra, incapaci-
tadoras, y en algunos casos a la muerte [Garland, 2001, 59-60].

Más reciente en el tiempo, los estudios sobre la inteligencia

y la estructura social norteamericana se orientan sobre esta
misma lógica. Es el caso del renombrado The Bell Curve..., de
Charles Murray y Richard J. Hermstein, aparecido por primera
vez en 1994. Este libro marca el retomo del coeficiente intelec-
tual {I.Q. o C.I. en castellano) como variable explicativa apta
para avalar la desigualdad social y, dentro de ella, la predisposi-
ción al delito. En este último caso, ello los lleva a recuperar los
estudios anteriores a la década de los sesenta con el fín de en-
contrar la combinación de causas que lleva a delinquir, dentro
de las cuales el coeficiente intelectual juega un papel preponde-
rante (Fridman, 2002, 211 -216).
Riesgo, managerismo/actuarialismo y Newpenology. Una mira-
da muy distinta a la comentada y que se asocia particularmente
con la incapacitación selectiva, es la de la New penology?^ Lejos
de expresar pasiones vindicativas y afirmaciones fuertes, se desa-
rrolla en una atmósfera de pragmatismo consciente de las limita-
ciones del poder penal; en lugar de seducirse por los combates
contra el delito, pretende manejar o gerenciar diversas situacio-
nes con lógicas propias de emprendimientos empresarios.
Para comprender mejor estas formulaciones debe tenerse
presente que desde hace algunos años la palabra «riesgo» ha
pasado a ocupar un lugar de mérito en la teoría social y, de Eillí,
en el estudio del sistema penal.
En breve, se presenta a la sociedad de riesgo como una so-
ciedad que se organiza en forma significante alrededor del con-

21. Recordemos que la nueva penología o New Penology originaria era la identifi-
cación con la que se conocía al movimiento correccionalista nacido en el siglo XIX y
examinado en el capítulo I de este trabajo. En verdad —como veremos— en esta
última expresión se pretende mancar la idea de una nueva «iiiplura» punitiva con
tanta trascendencia como la que en su oportunidad tuvo aquella.

276
 cepto de riesgo y que crecientemente gobierna sus problemas
en términos de discursos y tecnologías de riesgo (O'Malley,
1998, xi; Ericson y Garriere, 2001, 178-182).
A decir verdad, esta temática reconoce dos escuelas de pen-
samiento diferentes que, pese a ello, parecen compartir algunos
puntos de atención (como la referencia a las estadísticas, la ac-
titud o mentalidad social ante el riesgo, el abandono de la no-
ción de culpa individual, etc.). Siguiendo a O'Malley (1998;
1999) y Ericson y Garriere (2001) podemos considerar que tal
vez la más conocida es la que proviene de los trabajos de An-
thony Giddens, Ulrich Beck y Mary Douglas. Ella se concentra
en los cambios sociales producidos por la emergencia de los
riesgos masivos y globales que se desarrollan en el siglo XX (y
que pueden ser ejemplificados con la radiación nuclear y la pro-
blemática ambiental). Se afirma que estos riesgos afectan a
todos; más allá de la clase, raza o género, generan formas de
conciencia y organización social (sociedad de riesgo) muy dis-
tintas a las que caracterizaban la sociedad de clases de princi-
pio de siglo. Así por ejemplo, la información se hace crucial, los
científicos deben responder sobre los riesgos asumidos, la gente
piensa en términos de riesgo, etc. (Beck, 1998; Giddens, 1994,
106; Beriain, 1996).
La otra línea —de mayor influencia en criminología— es la
representada por los últimos estudios foucaultianos de la guber-
namentalidad, desarrollados con posterioridad a Vigilar y casti-
gar (1989). Esta aproximación no se preocupa (como la prime-
ra) por los riesgos sociales «reales» y tangibles, sino que, en
forma más «agnóstica», lo hace por la fonna en que las nocio-
nes de riesgo —entendido en un sentido probabilístico— se uti-
lizan en momentos históricos determinados para ejercicios de
poder distintos del disciplinario (Foucault, 1991; Gastel, 1986;
De Marinis, 1998, 1999).
Sobre este material se desarrollan los estudios sobre manage-
rialismo y actuarialismo, ampliamente difxmdidos en los últimos
tiempos.^2 A pesar de que no siempre se identifican en sustancia.

22. Las primeras referencias a esta idea parecen arrancar a mediados de los
ochenta, cuando Cohén (1988) destacaba un énfasis creciente en las políticas penales
en orden a los comportamientos extemos de los penados que definía como un neo-
conductismo (Neo-behaviourism).

277
orígenes y extensión, y de acuerdo con los autores exhiben dis-
tintas implicancias y reconocimiento práctico (Feeley y Simón,
1992, 1994; Young, 1999; Bottoms, 1995; O'Malley, 1992; Gar-
land, 2001; Matthews, 2002; Rivera Beiras, 2002), podemos in-
tentar definir una idea aproximada para esta exposición.
Bottoms, por ejemplo, entiende al managerialismo como
un enfoque desarrollado en el ámbito de la justicia criminal y
los sistemas penales, que caracteriza a través de las dimensio-
nes sistémica, consumista y actuarial.
Sucintamente, la dimensión sistémica es fimdamental en
este concepto e implica un énfasis en el sistema de justicia cri-
minal entendido verdaderamente como un sistema y no como
una suma de partes. Existe un énfasis en la cooperación entre
agencias para arribar a fines comunes, conciencia de la necesi-
dad de diseñar un plan estratégico conjunto, y la creación de
indicadores clave que ayudan a medir en porcentuales la efi-
ciencia y eficacia de las agencias penales. También se destaca
un constante monitoreo de información agregada sobre el siste-
ma y su funcionamiento, llevando todo ello a dar primacía al
control de objetivos internos más que extemos (ej.: condenas
impuestas en lugar de individuos resocializados).
En la segunda dimensión destaca el interés en la mirada de
aquellos a quien está dirigido el servicio (consumidor) para che-
quear si se desarrolla satisfactoriamente, lo que define una nue-
va imagen de persona.
Finalmente el aspecto actuarial reemplaza la descripción
moral o clínica con un lenguaje de cálculos probabilísticos y
estadísticas aplicadas a poblaciones peligrosas en lugar de indi-
viduos (Bottoms, 1995, 24-34).
Garland, a su vez, acercando más estas lógicas a la del análi-
sis económico del delito ya estudiado, destaca el desarrollo de
técnicas gerenciales en la industria privada, que luego pasan al
sector público y, a través de un razonamiento económico de
costos y beneficios, modifican un razonamiento que antes estu-
vo sustentado en consideraciones sociales implicando un verda-
dero cambio en la forma penal de pensar, y logra que el perso-
nal del sistema de justicia criminal utilice para controlar a los
delincuentes las mismas técnicas que utiliza para controlarse a
sí mismo (Garland, 2001, 188-190).
En este orden de ideas, Malcom Feeley y Jonathan Simón

278
 han venido planteando una mirada mucho más sustancial fren-
te a estas nuevas lógicas que denominan actuariales, ya que
consideran que lejos de expresiones aisladas o pasajeras, son
producto de la emergencia de una «nueva penología» o forma
de entender y practicar la prevención de delitos y el castigo pe-
nal. También manifiestan que tendría su punto de irradiación
en EE.UU. y que probablemente en breve dominaría todo el
sistema de justicia criminal (Feeley y Simón 1992; 1994).
En este sentido consideran que a partir de los años setenta se
despliega una lógica novedosa que se extiende al sistema penal y
modifica varios de los presupuestos sobre los que se había des-
plegado durante gran parte del siglo XX, constituyendo un nuevo
paradigma penal. Consideran que la «antigua penología» tenía
enraizado su interés y su unidad de medida en los individiios y
por ello estaba basada en nociones como culpa, responsabilidad
y obligación, al igual que diagnosis, intervención y tratamiento
individualizado del delincuente. Juzgaba al delito como un acto
desviado o antisocial que merecía respuesta, que requería ser
normalizado. Por ello su intención principal estaba enderezada a
clarificar la naturaleza de su responsabilidad, comprender las
motivaciones y atribuir culpabilidades. Una clara descripción del
norte del correccionalismo penal y los propósitos de lo que desde
mediados de los setenta había dado en llamar la «sociedad disci-
plinaria» (Foucault, 1989; O'Malley, 1998).
Por el contrario, advierten que la «nueva penología» es ac-
tuarial: su preocupación está orientada a las técnicas de identi-
ficación, clasificación y manejo (managerism) de grupos pobla-
cionales, segiin niveles asignados de peligrosidad. Lejos de la
patología, considera la existencia del delito como algo que debe
darse por sentado, y supone la desviación como un acto nor-
mal. Sus intervenciones no se dirigen a la vida individual, no la
cuestionan moralmente, ni pretenden explicarla causalmente ni
normalizarla (no es etiológica); tan sólo procuran regular gru-
pos humanos peligrosos (compuestos de agregados de indivi-
duos) para optimizar el manejo o gerencia de los riesgos. Por
todo ello, el actuarialismo se presenta como el modelo de ejerci-
cio de poder que desborda, obstruye o reemplaza al de las disci-
plinas. De esta forma, la nueva penología exhibe un discurso
que se distancia de la retórica de la rehabilitación; redefine los
objetivos de institutos ya existentes, como la parole, los exáme-

279
nes de drogas o probation, en vistas al control del riesgo, y des-
pliega nuevas técnicas estadísticas, clasificatorias y de custodia
(ej.: sistemas de monitoreo electrónico). La describen de la si-
guiente forma:

La justicia actuarial es nebulosa, pero significante. La justicia

actuarial envuelve el cómo concebimos y hablamos sobre políti-
ca criminal, pero no es una ideología en el sentido estrecho de un
conjunto de creencias e ideas que restringen la acción. Envuelve
prácticas, pero no es reductible a una tecnología específica o
conjunto de comportamientos. En verdad, es poderosa y signifi-
cante precisamente porque carece de una ideología bien articula-
da y de una identificación con una tecnología específica. Su
amorfía contribuye a su poder [Feeley y Simón, 1994, 174].

Además de esta descripción, c o m e n t a n los autores que el

actuarialismo encuentra sus orígenes o condiciones de posibili-
dad en tecnologías desarrolladas fuera del sistema penal y que
pueden hallarse (en el marco estrictamente jurídico) en el dere-
cho de daños, las investigaciones sobre análisis de sistemas y el
auge del movimiento de Law and Economics que vimos exten-
didamente en el punto anterior (Feeley y Simón, 1994, 185-
190). Consideran que fue el derecho de daños el primero que
desarrolló u n lenguaje de utilidad social y gerenciamiento fren-
te al tradicional de la responsabilidad individual. El análisis de
sistemas se desarrolló en las prácticas de las matemáticas, la
física y la ingeniería eléctrica y desde allí —concebido como
u n a nueva forma de racionalizar las decisiones— saltó a las
prácticas de la Secretaría de Defensa de Estados Unidos en la
década de los sesenta, desde donde su paso al sistema de justi-
cia criminal fue obligado.
Finalmente, Feeley y Simón destacan algunas de sus prácti-
cas m á s significativas; entre ellas aparecen los criterios judicia-
les para implantar la prisión preventiva y la detección en los
aeropuertos a los correos de drogas en base a «perfiles» prede-
terminados; junto a ello —en lo que aquí m á s nos importa—
resaltan como expresiones m á s conspicuas las técnicas de inca-
pacitación selectiva de las que hemos hablado.

280
4. Epílogo

Tanto la naturaleza infonTiativa c o m o la extensión del texto

hacen que sea inconveniente detenerse m u c h o m á s en unas pa-
labras finales.
Dejamos supeditado a u n análisis futuro el estudio de las
claves de encuentro, puntos de contacto y de resistencia de es-
tas visiones del castigo, que a pesar de ello en muchos casos
podrán derivarse de u n a simple lectura.
Contar las líneas ftmdamentales de u n p a n o r a m a penal
como el de EE.UU. n o es tarea sencilla. Siempre parece haber
m u c h o más en el tintero de lo que se ilustra. Siempre está laten-
te el riesgo de multiplicar ideas conceptualmente idénticas o de
negar aquellas que tienen cuerpo propio. Sin embargo, enten-
demos que las páginas recorridas h a n acercado los nombres
más importantes de este escenario penal, y que podrán servir
como grilla de lectura y entendimiento de otros textos.
Pero también aspiramos a que permitan comprender, criti-
car y comparar el desarrollo penal de u n ámbito jurídico de a
ratos tan distante como el anglosajón, con ciertas ideas gesta-
das en el marco europeo-continental. Algunas breves referen-
cias que hemos deslizado h a n apuntado a ello.

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285
 FORMA-ESTADO, MERCADO
DE TRABAJO Y SISTEMA PENAL
(«NUEVAS» RACIONALIDADES PUNITIVAS
Y POSIBLES ESCENARIOS PENALES)

Iñaki Rivera Beiras

En el período que va desde fin del siglo XIX a los

inicios del XX, Vincent van Gogh pintaba —^y el
mundo conocía— su famoso cuadro La Ronda de
Prisioneros. La imagen es muy conocida: una rueda
presos completa espacialmente todo el perímetro
del patio de una cárcel. Retrato circular compuesto
por personas que parecen efectivamente estar en
movimiento, pintadas por una mano mágica.
Un siglo más tarde, podemos pensar en otra imagen
circular, bastante menos artística. El nuevo milenio
presenta una cifra escalofriante: de acuerdo con los
más rigurosos y oficiales datos (de la ONU) en la
actualidad hay, aproximadamente, 8.700.000 presos
en el mundo entero. Este contingente humano hoy
puede conformar otra «nanda», otra imagen circu-
lar semejante número puede dar, por dos veces, la
vuelta al planeta Tierra.' Sombría y dura imagen
para un artista sensible...
¿Qué ha pasado?, ¿qué está pasando?

1. Teoría del Estado, política criminal y cambios

de paradigmas

Recuerda Ferrajoli (2001), a propósito de abordar el proble-

ma de los ñindamentos del derecho a castigar, que fue en el
terreno del Derecho penal donde, en los siglos xvn y xvín, la
filosofía del jusnaturalismo racionalista libró sus batallas contra
el despotismo represivo e inquisitivo del Antiguo Régimen y fue

1. Aproximadamente, estas palabras reflejan unareflexiónde Massimo Pavarini

desarrollada recientemente en un encuentro internacional (en la ciudad de Pisa, Italia,
abril 2002).

287
 definiendo los valores de la civilización jurídica moderna y las
líneas maestras del Estado de Derecho: el respeto a la persona
humana, los valores de la vida y de la libertad personal, el nexo
entre legalidad y libertad, la tolerancia y la libertad de concien-
cia y de expresión y la primera función del Estado protector de
unos derechos. Posteriormente, diversos factores contribuyeron
a intentar desmoronar aquel edificio de la Modernidad. El au-
tor italiano menciona, entre los más relevantes, el repliegue re-
accionario del pensamiento liberal de fin del siglo XIX; una bur-
da epistemología positivista basada exclusivamente en la apro-
ximación acrítica al solo «derecho que es»; una suerte de para-
dójica «naturcdización» del Derecho penal como fenómeno ex-
temo e independiente de la obra de los juristas, susceptible de
conocimiento o a lo sumo de explicación, pero no de justifica-
ción o de deslegitimación; y por ello la reducción de su legiti-
mación extema o política a la interna o jurídica o la confiísión
de su justicia con su mera existencia.
En el terreno político-criminal, el siglo XK, en su segunda
mitad, presentó un panorama novedoso en distintos escenarios.
Desde la Scuola Positiva italiana (Garofalo, 1912), a la Escuela
de Marburgo alemana (Von Liszt, 1882) o desde el Correcciona-
lismo español (Cuello Calón, 1958) a la New Penology de EE.UU.
(Rothman, 1980), tras las experiencias del reformatorio de Elmi-
ra, una nueva racionalidad punitiva se iba imponiendo, como
traducción penal del paradigma etiológico de la criminalidad.
Los congresos penitenciarios —tanto los primeros europeos y
norteamericanos, cuanto, posteriormente, los de carácter inter-
nacional— constituyeron el escenario más emblemático de re-
presentación del nuevo saber «científico, criminológico y peno-
lógico». En efecto, las cuestiones allí debatidas no sólo revelaron
la nueva fe en la corrección de las patologías individuales a tra-
vés del sistema penal, sino que aquellos debates (y aquellas
creencias) fundaron el nuevo saber científico. Sus debates sobre
arquitectura penitenciaria, régimen y primeras formas de trata-
miento de la criminalidad, o los problemas derivados del alcoho-
lismo, la pornografía y prostitución (como «nuevas» causas del
comportamiento desviado), el tratamiento de los enfermos men-
tales y la organización de los manicomios, los problemas deriva-
dos de la juventud y la creación de los primeros refomiatorios, o
las discusiones sobre la justificación de penas y de medidas de

288
 seguridad (tanto en el ámbito adulto cuanto en el minoril que se
estaba por entonces edificando), llevaron incluso a la defensa
político-criminal de las condenas (más o menos) indetermina-
das, en unos ámbitos geográficos más que en otros.^ El modelo
correccionalista vivía su momento de esplendor que se extende-
ría hasta el surgimiento —en Europa— de los totalitarismos nazi
y fascista,^ los cuales edificarían los sistemas penales de signo
más autoritario del siglo XX (Jiménez de Asúa, 1965).''
Los desastres bélicos de la Segunda Guerra Mundial, el Holo-
causto judío y la tarea de reconstrucción europea iniciada a partir
de 1945 marcarían —al menos para la Europa continental— el
inicio de una nueva forma-Estado con un modelo constitucional
heredero de la Resistenza (en el particular caso italiano) de quie-
nes habían sufrido en sus entrañas los efectos del Derecho penal
autoritario mencionado. En efecto, la Constitución italiana inau-
guraba el movimiento del llamado «constitucionalismo social»
que acogería una tradición propia del welfare en una reinterpreta-
ción adaptada a la cultura jurídica continental europea, todo lo
cual tuvo decisivas implicancias en las formas de legitimar la in-
tervención jurídico penal. Esto requiere una explicación.
Para hablar de los orígenes de la cultura del welfare, habría
que remontarse a la importancia que desde la segtmda mitad
del siglo XDC fue adquiriendo la llamada «cuestión social» (naci-
miento del «movimiento» obrero, primeras luchas colectivas,
nacimiento del sindicalismo, etc.). En la Inglaterra del año 1900
empieza a aparecer una primera e importante legislación so-
cial/fabril. También en la Alemania de fin del XIX —Bismarck—
se crean los primeros programas de segLiros obligatorios contra
la enfermedad e invalidez. En este rápido bosquejo, puede seña-
larse que a esa tendencia por atender la «cuestión social», le
seguirían las legislaciones de Dinamarca y Suiza de los prime-
ros años del siglo XX. Nacía así una primera forma de welfare

2. En EE.UU. la adopción de divei'sos modelos de indetemiinación de la pena —des-

definalesdel siglo XIX hasta hace pocos años— revela, con mucha más fLici-iía que en el
mundo jurídico continental europeo, la profimda fe en el modelo rehabilitador.
3. E inmediatamente seguidos por los modelos autoritarios do la Francia ocupada
y las dictaduras imperantes por décadas en Portugal y en España.
4. Como ha señalado Jiménez de Asúa, mientias aquel Movimiento Reformista
continuaba con su evolución en los EE.UU. bajo un signo político liberal, Europa, en
las primeras décadas del siglo XX, conoció una involución política y, por ende, políti-
co-criminal. El autoritarismo, comenzaba a despuntar {op. cit.).

289
que, para desarrollar ese «asistencialismo», debía acudir a un
recurso principal: la recaudación fiscal de impuestos. En tal
sentido, puede afirmarse que asistencia social moderna y recau-
dación impositiva, nacen en una relación contemporánea. Em-
pieza a concebirse la idea de que el Estado debía asumir la
responsabilidad de mantener unos mínimos vitales para el con-
junto de la población mediante una concentración de «recur-
sos» y una dispersión de los «riesgos». La «seguridad social» en
sentido amplio, trata de cubrir el conjunto de la población del
país redistribuyendo parte de los excedentes mediante una fis-
calidad directa y progresiva.
Ahora bien, las primeras teorizaciones sobre el sostén finan-
ciero del modelo welfare, vendrían de la mano del concepto de
«Estado fiscal», gracias a dos autores decisivos. En efecto,
como ha revelado Gough (1979), Goldscheid en 1917 y Schum-
peter en 1918 destacarán la importancia de los estudios de so-
ciología fiscal al reconocer que la historia fiscal de un pueblo es
parte esencial de su historia general (la idea del «presupuesto
como esqueleto del Estado»). Schumpeter afirmará que el espí-
ritu de un pueblo, su nivel cultural, su estructura social, los
hechos que pueden determinar su política, todo esto y más, está
escrito con claridad en su historia fiscal y sin retórica de ningún
tipo (cfi-. Gozzi, 1990, 1106). Como consecuencia de estos enfo-
ques surgió la expresión «Estado fiscal» (nexo indudable entre
Estado e impuestos). Con estas contribuciones, las primeras
formas del welfare presentarían ciertas características: el Estado
empieza a ser más intervencionista en la regulación del merca-
do; las huelgas, los sindicatos y la primera legislación social em-
piezan a ser entendidos como parte de la «cuestión social» que
el Estado debe regular y «proteger»; la regulación del trabajo,
horarios, descanso, vacaciones, derechos sociales incipientes,
etc., marcaron así una primera forma de «asistencialismo».
Sus manifestaciones en la cultura política y económica de
EE.UU. e Inglaterra de fines del XK y primeras décadas del XX
se orientaron en esa dirección. En cambio, el asistencialismo
europeo continental (nacido con Bismarck en Alemania a fin
del XDC) sufrió, como ya se mencionó, una abrupta ruptura con
el surgimiento de los totalitarismos europeos (URSS, Alemania,
Italia, España, Portugal, la Francia de Pétain...) que desemboca-
rían en el Holocausto y en la Segunda Guerra Mundial, además

290
de la proliferación dictatorial. Como es sabido, al término de la
Segtmda Guerra Mundial Europa quedó devastada. Debía co-
menzar entonces, la tarea de la reconstrucción europea, la cual
se basó en dos grandes presupuestos: la cooperación internacio-
nal (que debía servir para reconstruir el continente y mejorar la
calidad de vida de los habitantes) y el inicio de un derecho in-
ternacional de los derechos humanos (como tarea inseparable
de la reconstrucción, que evitase para siempre la repetición de
los desmanes).^ La recuperación «modernizada» del Estado de
Bienestar sería retomada y se entendería por éste como «el con-
junto de servicios sociales provistos por el Estado, en dinero o
en especie, así como la regulación de actividades privadas de
individuos o empresas» (Gough, 1979, 22).
En el terreno político-criminal, y en relación al constitucio-
nalismo social de posguerra (que consagra la fómiula del Estado
social y democrático de derecho), Ferrajoli defiende la tesis de
que en la segunda mitad del siglo XX ha tenido lugar un auténti-
co cambio de paradigma en el derecho positivo de las democra-
cias avanzadas, el cual impone una revolución epistemológica en
las ciencias penaJes y, en general, en la ciencia jurídica en su
conjunto. Tal cambio de paradigma, en la estructura del derecho
positivo se ha producido, en Europa, sobre todo después de la
Segunda Guerra Mundial, gracias a las garantías de rigidez de las
Constituciones introducidas con la previsión de procedimientos

5, Como afirma Morenilla Rodríguez, la intemacionalización de la protección de

los derechos humanos es un hecho histórico reciente que suele situaree generalmente
en las postrimerías de la Segunda Guerra Mundial, como efecto de las masivas viola-
ciones de derechos y libertades fundamentales realizadas por el nazismo antes y du-
rante la gueixa. Resultó entonces manifiesta la estrecha relación entre el Estado demo-
crático de derecho y el respeto a los derechos del individuo, entie el reconocimiento y
protección de esos derechos y la estabilidad interna de un país, así como que la protec-
ción de los derechos humanos no era exclusivamente un problema interno —como
desde el siglo XIX se venía creyendo—, sino que afectaba directamente a las relaciones
internacionales y, a la postre, a la paz mundial (1988). En este contexto, las potencias
Aliadas se reunieron en la Conferencia de San Francisco en 1945 —cuando se vislum-
braba el final de la Segunda Guerra Mundial— y elaboraron la Carta de las Naciones
Unidas (que se firmó el 26 de junio de 1945) estableciéndose la Oi-ganización de las
Naciones Unidas para asegurar la paz internacional. En desan^oUo de esta finalidad, el
10 de diciembre de 1948, fue proclamada la Declaración Univereal de los Derechos
Humanos para que, tal y como dijo el presidente de la Asamblea General de las Nacio-
nes Unidas ese mismo día, «millones de hombres, mujeres y niños de todo el mundo, a
muchos kilómetros de París y de Nueva York, puedan recunir a este documento en
busca de ayuda, gu{a e iiispiraciónn (Amnistía Internacional 1988).

291
especiales para su revisión, además del control de legitimidad de
las leyes por parte de tribunales constitucionales {ibídem, li-
li)).^ Y no es casual que todo ello haya tenido lugar tras la derro-
ta del fascismo y del nazismo. Como indica el autor italiano, en
el clima cultural y político que acompañó el nacimiento del
constitucionalismo actual —la Carta de la ONU de 1945, la
DUDH de 1948, la Constitución italiana de 1948 y la alemana de
1949— se tomó consciencia de que el consenso de las masas en
el cual también se habían fundado las dictaduras fascistas no
bastaba para garantizar la calidad de un sistema político y, en
consecuencia, se volvió a descubrir el significado y el valor de la
Constitución como límite y vínculo de cualquier poder, incluso
mayoritario. En consecuencia, se construía de ese modo una es-
tructura del ordenamiento jurídico mucho más compleja y con
una doble artificialidad: 1) no sólo por el carácter positivo de las
normas producidas (que es el rasgo específico del positivismo
jurídico); 2) sino también por su sujeción al derecho (que es pre-
cisamente el rasgo típico del Estado constitucional de derecho).
Y, en este último, la producción jurídica misma se halla discipli-
nada por normas de derecho positivo no sólo en lo que hace a su
procedimiento de formación, sino también a sus contenidos.
A este sistema de legalidad, Ferrajoli le denomina como mo-
delo o sistema garantista {ibídem, 25): «gracias a él, el derecho
contemporáneo no sólo programa sus formas de producción (a
través de procedimientos sobre fomiación de las leyes) sino que,
además, programa sus contenidos sustanciales» {ibídem), vincu-
lándolos normativamente a los principios, valores y derechos
inscritos en sus Constituciones mediante técnicas de garantía
que la cultura jurídica tiene el deber de elaborar.'' Ferrajoli con-

6. Si bien, las garantías de ligidez habían sido conocidas en dii'eiíos ejemplos,

antes, no fue hasta después de la Segvinda GueiTa Mundial, cuando la idea de un
sólido techo constitucional —siempi'e por encima de la legalidad oidinaria— penetit5
en la cultura jurídica y en el sentido común.
7. FeíTajoli recuerda así las clásicas preguntas relativas a la legitimación del dere-
cho penal: «¿Cuándo y cómo prohibir, juzgar y castigar?» Tales intenogantes que se
vinculan con el problema de la legitimación de ese «teirible derecho» (en alusión al ius
puniendi), se resuelven ahoi"a por los principios gai*antistas de las Constituciones; lesi-
vidad y materialidad de los delitos; garantías del juicio; carga acusatoria de la piueba;
derechos de la defensa. Todos los cuales han dejado de ser piincipios teóiicos paia
convertirse en normas jurídicas vinculantes para el legislador (auténtica política crimi-
nal del garantismo penal).

292
sidera que aún no somos plenamente conscientes del alcance
revolucionario del aludido cambio de paradigma que es, «sin
duda, la mayor conquista jurídica del siglo: una suerte de segun-
da revolución que cambia, junto con la estn.ictura del derecho, el
papel de la Ciencia jurídica, el de la Jurisdicción, la naturaleza
de la Política y la propia calidad de la Democracia.* Como conse-
cuencia de ello, en el Estado constitucional de derecho el legisla-
dor ya no es omnipotente: las leyes no sólo serán válidas por su
procedimiento de creación, sino por ser coherentes con los prin-
cipios constitucionales. Y también dejaría de ser omnipotente la
Política: también ella y la legislación («que es su producto») que-
darán subordinadas al derecho. El cambio es total: «ya no será el
Derecho el que pueda ser concebido como instuimento de la
política, sino que la política ha de ser asumida como instrumen-
to para la actuación del Derecho» (ibídem, 27).
En un marco semejante, el sistema penal —garantista— y las
penas, seguirán siendo justificados en aras del cumplimiento de
viejas (y nuevas) utilidades. En efecto, frente a la aspiración re-
socializadora y rehabilitadora de viejo cuño, Ferrajoli le adjudi-
cará a la pena la función de ser útil para evitar que el infractor
penal reciba un castigo informal (espontáneo, salvaje) y, en todo
caso, superior al daño que le ocasione la pena legal. En esa ftm-
ción de minimización de daños —que revela, en el ámbito puni-
tivo, la aspiración garantista de velar por los derechos flmda-
mentales— reside la nueva fuente de legitimación. Junto a ello,
la necesidad de superar las opciones custodíales y de limitar
temporalmente a las existentes, completa el cuadro señalado.
Mas, todo ello, como es bien sabido, requeriría de apoyos, inver-
siones y gasto del Estado social. Como se verá a continuación,
ese cimiento sería justamente el que empezaría a flaquear.

8. ha primera revolución, en el campo de la constixtcción de la Modernidad, fuie la

idea de la consti'ucción de la mera legalidad. Consecuencia de ello fue la omnipotencia del
legislador. Así, en oposición a las viejas consideraciones jusnaturalistas, se logió la identi-
ficación de la validez de las leyes con su positividad, es decir, con su producción según las
formas previstas en el oixienamiento con la consiguiente gaiíintía de la ceiteza del Dere-
cho y de la sujeción a la ley del poder judicial. La ciencia jurídica se hacía dogmática, o
vinculada a los dogmas de la ley. La segundarevolución,tías el fin de la Segunda Guerra
Mundial, tuvo lugar con las instituciones rígidas que completaban el paiadigma del Esta-
do de Derecho, o sea, la sujeción a la ley de todos los poderes públicos, incluso de la
mayoría, que se subordina, también ella, al Derecho, más precisamente a la Constitución.
Y no sólo en cuanto a las formas sino enrelacióncon los contenidos.

293
2. Crisis (fiscal) del Estado y paulatina construcción
del business penitenciario en Estados Unidos
de Norteamérica

James O'Connor señalaba en EE.UU. —en los inicios de la

década de los años setenta— que «cada clase y grupo económi-
co y social, quiere que el Gobierno gaste mayores sumas de
dinero en un número creciente de cosas. Pero ninguno quiere
pagar nuevos impuestos o mayores índices sobre los viejos im-
puestos. En realidad, casi todo el mundo quiere impuestos más
bajos y muchos grupos han llevado a cabo, con éxito, campañas
en pro de una reducción de los mismos. Las demandas de la
sociedad sobre los presupuestos locales y estatales parecen ili-
mitadas, pero la voluntad y la capacidad de los ciudadanos de
pagar los gastos que éstas conllevan resultan estrechamente li-
mitadas. Y a nivel federal, los gastos se han incrementado con
más rapidez que la producción total» (1981, 20). Lo cual corro-
boraba el diagnóstico del entonces director del Sistema de la
Reserva Federal, cuando anunciaba que EE.UU. se encontraba
en una encrucijada respecto a sus planes fiscales. «Muchos de
nuestros conciudadanos están alarmados por la creciente pro-
{jorción en que los impuestos federales, estatales y locales redu-
cen sus ingresos. La tendencia a gastar más de lo que se está
dispuesto a financiar a través de los impuestos está llegando a
arraigar y a convertirse en profundamente amenazadora. Por el
momento no se vislumbra un fin próximo del déficit federal.
Numerosos programas federales conllevan un enorme aumento
del gasto y actualmente hay propuestas para ser discutidas en el
Congreso cuyo efecto sería incrementar enormemente el gasto
en los próximos años.»
O'Connor definió bien la situación: «hemos denominado "cri-
sis fiscal del Estado" a esta tendencia del gasto gubernativo a
aumentar más rápidamente que los ingresos. No es que haya una
ley inflexible por la que el gasto tenga que crecer siempre con
mayor rapidez que los ingresos, pero es un hecho que las necesi-
dades crecientes a las que sólo el Estado puede hacer frente pro-
ducen mayores demandas sobre el presupuesto estatal» {op. cit,
26). Eso sí, se reconoció que diversos factores, en forma indivi-
dual o combinada, pueden contrarrestar la crisis. Por ejemplo: se
pueden desatender las necesidades de las personas que dependen

294
de los servicios públicos;^ puede ocurrir que las grandes compa-
ñías que desean préstamos y subvenciones gubemamenteJes no
los obtengan;'° puede llegar el Gobierno a congelar los salarios y
los sueldos en un intento por paliar la crisis fiscal; o, también, se
puede obligar a los ciudadanos a pagar impuestos más elevados.
Como se ve, el welfare State empieza a quebrarse, y la quiebra es
de carácter económico-presupuestciria. ¿Qué consecuencias aca-
rrearía ello para el sistema penal norteamericano?

2.1. La caída del mito de la rehabilitación

La «crisis fiscal» del Estado descrita, provocó la necesidad

de que se replantease el «complejo penal» que se había desarro-
llado bajo el amparo del modelo welfare. En efecto, el ideal re-
habilitador sólo podía ñancionar si poseía el soporte de numero-
sas agencias de justicia (oficinas de clasificación, comisiones de
paróle, psicólogos, psiquiatras, educadores, criminólogos, traba-
jadores sociales en las community sanctions...), todo lo cual,
además, se debía sumar a los abultados costos del sistema peni-
tenciario. Como se vio, la expansión económica tocaba a su fin,
venían tiempos de recortes presupuestarios y la economía nor-
teamericana ya no podía seguir destinando tantísimos recursos
para el manejo de ciertos problemas sociales. Debían empezar a
reducirse las agencias y los operadores del amplísimo sistema
penal de corte rehabilitador.
Por otra parte, en un marco semejante, el descrédito de la
sentencia indeterminada —de tradición centenaria en EE.UU.—
había ya alcanzado sus niveles más altos. En el informe Doing
Justice de 1976, se señaló al respecto que donde la sentencia es
indeterminada los males se componen por la agonía de la incer-
teza. Los internos están encerrados por años, con el suspenso
insoportable de lo más importante de sus vidas —el tiempo de su
liberación. En forma no sorprendente, muchos prisioneros con-
templan la sentencia indeterminada, quizás, como el peor rasgo

9. Como ocunió en Nueva York con la reducción de la asistencia social durante la

recesíón de 1970-1971.
10. Como sucedió en el Congreso con la propuesta de subvencionar el desarrollo
del avión supersónico civil.

295
de la existencia en prisión. Comenzaba la desconfianza en las
predicciones médicas, psiquiátricas o psicológicas o la terapéuti-
ca en general, porque «nada funciona» (nothing works). Y, como
indica Zysman (2001), las críticas comenzaron a provenir desde
dos frentes diversos: uno de carácter conservador y otro de signo
liberal-radical. El primero ligó el aumento del índice delictivo de
la ultima década con el fracaso preventivo de la reforma indivi-
dual, su benevolencia injustificada y la elevada discrecioníilidad
judicial para lograrlo, señalando que se ha olvidado a las vícti-
mas y se ha puesto demasiado el acento en los infractores." El
segundo frente de críticas desveló el deplorable efecto que las
cárceles provocan en los internos, subrayó su carácter selectivo-
racista, criticó la ideología del tratamiento como encubridora de
manipulación, discriminación, violencia, vulneración de dere-
chos fundamentales y que ante todo ha servido como puro ins-
trumento de control de las autoridades penitenciarias para man-
tener a una población reclusa dócil, disciplinada y laboriosa. En
suma: se señaló que el horizonte rehabilitador no ha cumpli-
do con las funciones declaradas de rehabilitar, sino con las ma-
teriales de servir de instrumento de gobierno disciplinario de la
institución carcelaria.' ^

11. Ejemplos de ello son el discurso en 1975 del futuro presidente Ronald Reagan
prometiendo acabar con esa situación y, un año más tarde, del presidente Gerald Ford
en la misma dirección. Para prevenir disfunciones tan senas, se debía poner coto a la
«discreción judicial» y, en consecuencia, se debía volver a ía noción de pena determi-
nada. Así se recuperaría la noción preventivo general de la pena (la deteneuce o disua-
ción) y se logizaría que los infractores potenciales entendieran que crinte iiot pays (cfr.
Zysman, op. cit.).
12. En efecto, desde estas posiciones se comienza a plantear una giTxn desconfian-
za en los poderes punitivos del Estado. Se va a poner especialmente de relieve la
situación de vulnerabilidad de los presos. Un ejemplo de ello es el trabajo, en 1968, de
Karl Menninger, «The Crime of Punishment», donde sospecha que todos los delitos
cometidos por los delincuentes encarcelados no igualan en daño total, a todos los
delitos cometidos contra ellos (cfr. Yon Hirsch, 1986). Comenzaba la mirada sobre la
suspensión de la construcción de nuevas cárceles (moratorias edilicias) y algunas vo-
ces radicales comparan la prisión con la esclavitud y empiezan a proponer su aboli-
ción. Aquella idea del «crimen de castigar» pasa a redefínirse como el «crimen del
tratamiento» y comienza a proneise la idea de que más vale la pena «hacer justicia»
(doingjustice) que «hacer el bien» (.dobiagood).
Es preciso señalar, para entender en su plenitud esta época de profundos cambios,
que a todo ello le acompañó en los años sesenta y setenta los morimientos por los
dei^echos civiles. Todavía existía la segiegación racial, el racismo institucional y la consi-
deración legal de los negiüs como ciudadanos de segunda categon'a. Emergían líderes
como Martin Luther King y otixjs quienes tomaron la bandera de la igualdad de los

296
 En el orden penitenciario, todo ello contribuyó a poner en
cuestión los fiandamentos mismos de una intervención rehabili-
tadora como encubridora de vina realidad muy distinta, al tiem-
po que se cuestionó duramente la supuesta «cientifícidad» de
los diagnósticos y pronósticos sobre futuros comportamien-
tos.'^ Los sangrientos sucesos de Attica de 9 de septiembre de
1971, en los que morirían más personas durante la toma poli-
cial de la cárcel que en toda la historia carcelaria norteamerica-
na, junto a su difusión televisiva, contribuyeron también a la
demolición del edificio de la rehabilitación.

2.2. La construcción del «business» penitenciario

La desaparición de la sentencia indetenninada y del mito de

la rehabilitación en EE.UU. en la década de los setenta, dio paso
a diversos modelos de sentencing que, salvo algunos intentos del
justice ntodel}'^ iban a estar dominados por racionalidades de
corte económico/tecnocrático. Las nociones de costes-beneficios,
cálculo, análisis estadístico, unidas al intento por anclar las esca-
las penales de manera fija y determinada, explican el surgimiento
de un tipo de sentencing norteamericano que acabará, mayorita-
riamente, empleeindo dos instrumentos de la nueva cultura penal:
las mandatory penalties^^ (de las que, luego, se conocería la ver-

derechos con importantísimas campañas de desobediencia civil, boicots económicos y

muy diversas luchas jurídicas en pos de aquella igualdad, Y muchos de ellos sufrieron
personalmente persecusiones, piücesos, encarcelamientos, despidos laboi'ales, en fin,
todo el aparato represivo del Estado al que desafiaron abiertamente para lograr la equi-
paración de sus derechos. Tal vez, sin pretenderlo explícitamente, acabalen por ilumi-
narlas disparidades del sistema de justicia, cuestionaron la legitimidad misma del Esta-
do para castigar y revelaron los efectos del racismo, sexismo y desigualdad sociales. En
fin, crearon una fuerte contra-cultui:a frente a un sistema establecido que contribuyó a
hacerlo tambalear o a que se resquebrajara (cfi". Zysman, op. cit.)
13. Autoi«s como Donald Clemmer (1958) y Erving Goffman (1970) hacía ya tiem-
po que habían comenzado a desvelar ciudamente los efectos de la piivación de liber-
tad y, en especial, de las terapias a las que eran sometidos los internados. Acuñaron así
—sobre todo el primero— el concepto de prisiotnzücián que desmontó definitivamente
la supuesta pretensión de cientificidad del tratamiento penitenciario.
14. El cual, pese a sus ideas sobre «merecimiento punitivo», «deteiminación pe-
nal» y «crítica a la discrecionalidad judicial», abogó por una importante reducción
temporal de los períodos de encairelamiento (cfi'. Von Hirsch, 1986).
15. Tipo de legislación —obligatoiia— para los jueces de sentencia por la cual se
establece que un condenado habrá de pasar «un mínimo» de algunos años privado de
libertad. También han sido conocidas con la denominación de mandatory núnimums.

297
sión de las leyes de los three strikes andyou're owí)'* y las guideli-
nes sentences}'^ El «retomo a Beccaria» a través de la teorización
de ion sujeto que racionalmente decide su comportamiento (ratio-
nal choice), prepara el terreno para la remozada racionalidad
«ilustrada/postmodemista» (De Giorgi, 2000, 30 ss.).
Como hace años indicara Christie, lo más sorprendente es que
el nuevo sentencing requirió que la legislatura federal norteameri-
cana (y las estatales) crearan las primeras Sentencing Comission
para la elaboración de los «manuales para decidir sobre el dolor»
(1993, 137),'^ los cuales prohibieron expresamente que los tribu-
nales considerasen las cualidades personales de los infractores.
En efecto, a partir de estas nuevas orientaciones político-crimina-
les ya no pueden ser considerados: la edad, la educación o forma-
ción profesional, las condiciones psíquicas o emocionales, el esta-
do físico (incluyendo toxicomanías, abuso de alcohol, etc.), los
antecedentes laborales, los lazos o responsabilidades familiares.
Para lograr esta «justicia purificada [...] las legislaciones hacen
que sea ilegal que se tomen en cuenta los factores que precisa-
mente se hallan presentes en el entorno de la mayoría de la po-
blación carcelaria: pobreza y privaciones, pEirticipación nula en la
buena vida, en fin: todos esos atributos claves de la "clase peligro-
sa" que no produce nada» (Christie, 1993, 140). Sobre estas nue-
vas racionalidades es que, entonces ahora, puede tratarse la cues-
tión del surgimiento del llamado business penitenciario.
En efecto, esa es la denominación de la traducción italiana
de la famosa obra de Nils Christie, Crime Control as Industry.
Towards Gulags, Western Style?, publicada originalmente en

16. Con estas leyes se pretende encarcelar de por vida a quienes hayan incuriido en
cierta reincidencia delictiva. La contabilización de los tres strikes (en algunos Estados
puede ser incluso suficiente con un segundo strike) es diversa, pudiendo incluir delitos
graves y violentos, como en algún caso infracciones no violentas como ixjbos en vivien-
das deshabiJitadas. En todo caso, su ideal punitivo es claixi a tiavés de sus dos modelos:
condena a perpetuidad sin posibilidad alguna de obtener parole; o encarcelamientos de
25,30 o 40 años, tras los cuales se puede salir (si se está con vida) con parole.
17. Se trata de «guias penales» de determinación aiitmética de la penalidad a
imponer en el caso concreto. A través de unas operaciones que de manera vertical y
horizontal se verifican sobre una tabla que indica en sus casillas los meses a prisión a
imponer, el juez va «subiendo» o «bajando» —de manera obligatoria— por las casillas
hasta que encuadre el caso según dos variables: el historial delictivo del infractor y la
gravedad del delito. El resultado le indicará la pena a imponer,
18. En 1984, el Congreso aprobó la Ley de Reforma del Sistema de Determinación
de la Pena.

298
 1993. Como narra este autor, «en comparación con la mayoría
de las industrias, la industria del control del delito se encuentra
en una situación más que privilegiada. No hay escasez de mate-
ria prima: la oferta de delito parece ser infinita. También son
infinitas la demanda de servicio y la voluntad de pagar por lo
que se considera seguridad [...]. Se estima que esta industria
cumple con tareas de limpieza, al extraer del sistema social ele-
mentos no deseados» (Christie, 1993, 21). Tomando como refe-
rencia la obra de Zygmunt Bauman, Modernidad y Holocausto
(1989), el autor noruego va explicando cómo fue naciendo el
negocio de la gestión punitiva de la pobreza en EE.UU. En efec-
to, el paulatino convencimiento de que valía la pena «invertir
dinero para tener esclavos» demostró que ello sólo sería renta-
ble si, de verdad, se apostaba por la construcción de un «gran
encierro» que posibilitara la aparición de un nuevo «sector»
empresarial. De este modo, EE.UU. recuperó dos de sus gran-
des tradiciones: la privatización y la esclavitud de viejo cuño,
ahora remozadas para ser adaptadas a la nueva empresa.
Por supuesto, es preciso recordar aún que Christie escribía
estas reflexiones hace diez años cuando la población encarcela-
da en EE.UU. era, aproximadamente, la mitad de la actucil. La
superación —actual— de la cifra de dos millones de personas
privadas de libertad, debe ser la demostración de que «la indus-
tria ha prosperado». Veamos los resultados de esta prosperidad.
Wacquant (2000) es tal vez uno de los autores que en los
últimos años ha descrito con notable claridad las transformacio-
nes del sistema penal norteamericano. Como él señala, la políti-
ca de expansión del sector penal no es patrimonio exclusivo de
los republicanos: «durante los últimos cinco años, mientras Bill
Clinton proclamaba su orgullo por haber puesto fin a la era del
Big govemment, la comisión de reforma del Estado federal se
esforzaba por podar programas y empleos públicos, se cons-
truían 213 cárceles nuevas cárceles, cifra que excluye los estable-
cimientos privados que proliferaron con la apertura del lucrativo
mercado del encarcelamiento privado. Al mismo tiempo la canti-
dad de empleados, sólo en las prisiones federales y estatales, pa-
saba de 264.000 a 347.000, entre ellos 221.000 vigilantes. En to-
tal, el "mundo perútenciario" contaba con más de 600.000 em-
pleados en 1993, lo que hace de él el tercer empleador del país,
apenas por debajo de General Motors, primera empresa mundial

299
por el volumen de sus negocios y la cadena de supermercados
internacionales Wal-Mart. De hecho, y de acuerdo con la Oficina
de Censos, la formación y contratación de vigilantes es, entre
todas las actividades gubernamentales, la que creció con mayor
rapidez durante el decenio pasado» (Wacquant, 2000, 86-87).'^
Tal vez todo ello explique por qué, desde que Corrections
Corporation of America, Correctional Services Corporation, Se-
curicor y Wackenhut comenzaron a cotizar en Bolsa, la indus-
tria carcelaria es uno de los niños mimados de Wall Street. En
uno de los últimos «grandes salones de la prisión» (exposición
anualmente convocada por la American Correctional Associa-
tion), fueron exhibidos los siguientes «productos» en Orlando:
esposas con protección para las muñecas y armas de asalto,
cerrojos y rejas irrompibles, muebles para celdas con literas ig-
nífugas, retretes de una sola pieza, elementos cosméticos y ali-
mentarios, sillas de inmovilización, uniformes de extracción
(para sacar de las celdas a los presos más resistentes), cinturo-
nes electrificados de descarga mortal, programas de desintoxi-
cación para toxicómanos, sistemas de vigilancia electrónica y
de telefonía de última generación, tecnologías de detección o
identificación, programas informáticos para el tratamiento de
datos administrativos, sistemas de purificación de aire anti-tu-
berculosis, celdas desmontables (que se puede instalar en un
día en un área de estacionamiento para absorber una masiva
llegada de detenidos), cárceles «llave en mano» y hasta un ca-
mión quirófano para operaciones de urgencia en el patio del
penal (cfr. Wacquant, op. cit., 91).^°

19. Claro que, en un período de escasezfiscaldebida a la fueite baja de los impuestos

pagados por las empresas y clases altas, el aumento de los pi^esupuestos y el personal de
las cárceles sólo fue posible gracias al recorte de aplicaciones destinadas a la ayuda social,
la salud y la educación. «Así, en tanto que los créditos penitenciarios del país aumentaban
un 95 % en dólares constantes entre 1979 y 1989, el presupuesto de los hospitales se
estancaba, el de los colegios secundaiios disminuía un 2 % y el de la asistencia social un
41 %. Para sus pobres. Estado Unidos eligió construir centix)s de detención y penales en
vez de dispensarios, guanterías y escuelas. Un ejemplo: a lo Im-go de una década (1988-
1998), el Estado de Nueva York incrementó sus gastos caicelaiios en un 76 % y i-ecoitó los
fondos de la enseñanza universitaria en un 29 %»(o/j. cit., 87-88).
20. Por supuesto, este crecimiento empresarial, no se refiere sólo al «sector peni-
tenciario». En el «sector seguridad», por ejemplo, una empresa de Tampa (Florida)
acaba de estrenar (de instalar) un sofisticado sistema de video-vigilancia en toda la
ciudad para el combate contra la delincuencia. Como ha podido explicar uno de los
técnicos de la empresa fabricante (Visiotncs Coqjomiiou, de New Jei'sey), se trata de

300
 No parecen existir muchas dudas en torno a que, en efecto,
la industria ha prosperado. Ahora bien, para entender esta
prosperidad hay que volver al plano de las nuevas racionalida-
des que permitieron estos despliegues punitivos y que, en el epí-
grafe anterior, habían sido apuntadas.

2.3. La consolidación de la «criminología de la intolerancia»

Como venimos viendo, hace tiempo ya que EE.UU. consa-

gró el «Estado penal» y liquidó toda forma de asistencialismo.
Christie llamaba seriamente la atención sobre ello en 1993;^'
Young lo denunciaba en 1996^-^ y Wacquant lo ha descrito años
más tarde^^ con una escalofriante precisión, tal y como acaba
de señalarse. En efecto, hace algo más de dos décadas, EE.UU.
presentó el diseño de lo que daría en llamarse la «política de la
tolerancia cero». En 1982, la confluencia de determinados
acontecimientos, propició el inicio de un tipo de orientación
policial que empleó la conocida estrategia de las broken Win-
dows, por la cual se estableció que hasta las más mínimas in-
fracciones o incluso meras sospechas, deben ser drásticamente
perseguidas —^y detenidas— para evitar que «el delito vaya a
más» (cfr. Wilson y Kelling, 2001).
Cuando en 1993 asumió como alcalde de Nueva York, Ru-
dolph Giuliani enarboló la bandera de la Z£ro Tollerance enten-
dida como la intolerancia frente a la ebriedad, grafittis, peque-
ños hurtos, prostitución, vandalismo, mendicidad, etc. Comen-
zaba la «guerra contra la pobreza» que pretendía proteger a las
clases más acomodadas y temerosas de la inseguridad ciudada-

un sistema de cámaras de reconocimiento de rasgos faciales que envía continuamente

imágenes a las comisarías, donde sus computadoras las contrastan con las que tienen
almacenadas en el banco de datos de delincuentes (sistema Faceit). De poco pare-
cen estar sirviendo las protestas de organizaciones defensoras de los derechos civiles,
en especial de la Unión Americana de Libertades Civiles (ACLU), las cuales se quejan
de la vulneración del derecho a la intimidad y privacidad y de la paulatina «implanta-
ción de un Estado policial» (cfr. El País [17-7-2001]).
21. Cuando publicó su obra titulada Crime control as hiclustry. Towars gula^ wes-
tem style.
22. En su trabajo titulado The crimuwlogy ofiíitolerance: zero-toleratice poUciug and
the American prison experiment.
23. Cfi'. Las cárceles de la miseria, op. cit.

301
na reinante (y previamente explotada mediáticamente). El cre-
cimiento del sistema penal, que había comenzado en la década
anterior, experimentó un notable ascenso. Además de lo ya
mencionado en tomo a la cárcel, algo similar ocurrió con los
Cuerpos de policía (ordinarias, especiales y de élite), a través de
una organización «ganancial» en las comisarías, o con el au-
mento de las estructuras judiciales (y del Ministerio Fiscal).
El recorte del Estado social, la paulatina liquidación de la
cultura del welfare, la consagración de políticas criminales alta-
mente represivas, la paulatina construcción de la criminología de
la intolerancia (Young, op. cit.), la preparación de todo ello en las
think tanks norteamericanas (para su posterior exportación a
Europa a través de Gran Bretaña, como se verá después), consti-
tuyen algunos ejemplos de la penalidad fabricada y exportada
por y desde aquellos ámbitos. La gestión de la «nueva pobreza»
ya no es, pues, asistencia!. El management ahora adquiere rasgos
policiales, jjenales y carcelarios; el sistema penal, cada vez más
alejado de sus bases fundacionales, debe gestionar dosis cada
vez más altas de conflictividad social. Como indican Burton
Rose, Pens y Wright (y ya había señalado Christie cinco años
antes), la industria carcelaria norteamericana ha edificado uno
de los mayores gulags del presente que, por la vía de reproducir
la miseria que dice gestionsir, asegura su propia supervivencia.^''

3. Crisis del welfare y exportación de la industria penal

al continente europeo

La descrita «industria del control del delito» ¿pertenece, ex-

clusivamente, al ámbito cultural-punitivo norteamericano, o se
ha extendido por otras áreas geográficas? Para responder a este
interrogante puede continuarse con la citada obra de Wac-
quant. Como indica el profesor de Berkeley, desde Nueva York,
la doctrina de la «tolerancia cero» —«instrumento de legitima-
ción de la gestión policial y judicial de la pobreza que moles-

24. Afirmaciones que pueden hallarse tanto en su obra colectiva Tfie ceüing of
America. An inside look at the U.S. prison itidustry (de 1998), como en los boletines
Prisoii. Legal News, que varios de ellos editan desde el inteiior de algunas cárceles
norteamericanas.

302
 ta»— se propagó a través del planeta a una velocidad fulminan-
te {op. cit., 26). En efecto, la experiencia de Giuliani creó ému-
los a ambos lados del Atlántico.^^ Por lo que respecta a Europa,
Wacquant va señalando Ja difusión de las políticas securitarias
norteamericanas gracias al rol desempeñado por los think tanks
de EE.UU. e Inglaterra, primero, y su posterior asentamiento
continental. Concebidas como auténticas «usinas de elabora-
ción de pensamiento» o «fábricas de ideas», los think tanks neo-
conservadores más nombrados en este ámbito político-penal
son el Manhattan Institute y la Heritage Foundation, lugares
que se convertirán en habituales para recibir a los «forjadores
de la nueva razón penal», tales como el citado Rudolph Giuliani
o el ex jefe de seguridad del Metro de Nueva York, William
Bratton, ascendido luego a Jefe de la Policía Municipal. Por el
lado británico, el Adam Smith Institute, el Centre for Policy
Studies y el Institute of Economic Affairs, son los principales
think tanks que empiezan a difundir las concepciones neolibe-
rales en materia económica y social y, posteriormente, las tesis
punitivas elaboradas en Estado Unidos e introducidas en el go-
bierno de John Mayor y ampliamente retomadas después por
Tony Blair. Inglaterra se convierte, así, en avanzadilla europea
de la nueva racionalidad penal norteamericana. Pronto, la pe-
netración continental daría sus frutos, al menos en tres de los
principales Estados europeos (Francia, Alemania e Italia): Jos-
pin en Francia con la «tolerancia cero a la fi"ancesa»; la Unión
Cristiano Demócrata alemana (CDU) con el inicio de la campa-
ña de nuil tolemnz en Frankíiurt; Ñapóles como bandera de pun-
ta en Italia al enarbolar su tolkmnza zero a la pequeña y media-
na delincuencia. Los cimientos de aquel «constitucionalismo
social», descrito por Ferrajoli, empiezan a resquebrajarse.

25. «En agosto de 1998, el presidente de México lanza una "cruzada nacional con-
tra el crimen" por medio de una batería de medidas presentadas como las más ambi-
ciosas de la historia del país a través de los programas de "tolerancia cero" neoyorki-
nos. En septiembre del mismo año le toca al ministro de Seguridad y Justicia de
Buenos Aires, León Arslanian, señalar que esa provincia argentina también aplicará la
doctrina elaborada por Giuliani, reconviritíendo galpones en penitenciarías. En enero
de i999, tras la visita de dos altos responsables de la policía de Nueva York, el nuevo
gobernador del estado de Brasilia, Joaquim Roriz, anímela la aplicación de la toleran-
cia cero gracias a la contratación inmediata de ochocientos policías civiles y militares
adicionales en respuesta a una ola de delitos de sangre como las que experimenta
periódicamente la capital brasileña» {op. cit., Zl-lS).

303
 Mas, en el ámbito europeo, el desembarco de las estrategias
penales norteamericanas, se encontraría con otra línea político-
criminal particularmente preocupante. En efecto, desde la dé-
cada de los años setenta, Europa había comenzado a experi-
mentar su particular crisis del Estado social que, en el terreno
penal, se corporizó en la articulación de la llamada «cultura de
la emergencia y de la excepcionalidad penal». Esta mención re-
quiere cierta explicación.
Como ya se mencionó antes (en el primer epígrafe), es sabi-
do que tras la Segunda Guerra Mundial, Europa inaugi.iró el
movimiento del llamado constitucionalismo social. Emblemáti-
cas en tal sentido fueron las Constituciones alemana e italiana.
Poco tiempo después, la mayoría de los países europeos em-
prendían sus procesos de reformas penitenciarias bajo aquel
firmamento constitucional indicado. La resocializacíón —la
prevención especial positiva— se erigía en finalidad suprema de
las «nuevas» penas privativas de libertad. Mas, contemporánea-
mente a ello, el fenómeno de la violencia política y el terrorismo
también irrumpían en Europa y, para atajarlo, los Estados re-
currieron a unas legislaciones y a unas prácticas antiterroristas
que fueron después conocidas con el nombre de la «cultura de
la emergencia y/o excepcionalidad penal». No hay espacio aquí
para desarrollar en plenitud semejante política criminal.^^ Tan
sólo señalar al respecto, para cuanto aquí interesa, que está su-
ficientemente acreditado que la misma terminó por subvertir
los fundamentos mismos de un Derecho penal anclado y fimda-
do en otras bases liberales. Desde el punto de vista carcelario, la
mencionada política inauguró la época de los regímenes y de
las cárceles de máxima seguridad, las prácticas del aislamiento
penitenciario, la dispersión de colectivos de reclusos, los más
modernos sistemas de control y vigilancia telemática, etc. En
fin, se subvirtieron así, también, las bases de aquella reforma
penitenciaria que bajo el signo del constitucionalismo social in-
cardinó las penas en clave preventivo-especial positiva: ahora se
pasó abiertamente a la llamada prevención especial negativa; la
neutralización e inocuización —por no emplear peores denomi-
naciones— pasaron a dar contenido a la nueva penalidad de los

26. Al iiespecto, pueden consultai-se los trabajos de Bergalli (1988), Olaiieta (1996),
Rivera Beiras (1998), Seirano Piedecasas (1988), Silveira Goi-ski (1998).

304
últimos años del milenio. Esta penalidad segregativa ha provo-
cado, por citar sólo algunos acontecimientos, no pocos escán-
dalos por el carácter (cada vez más) «corporal» que ha ido asu-
miendo a medida que la difusión del sida se propagó en el inte-
rior de las cárceles europeas.^^ Los infectados son millares, los
muertos se acumulan y engrosan las estadísticas; las operacio-
nes reformistas de los años setenta se revelan en todo su fracaso
y la cárcel reaparece con toda la crudeza que aquellas operacio-
nes habrían pretendido maquillar.
El entrecruzamiento de las dos citadas tendencias político-
criminales (Tolerancia Cero, de un lado, y Emergencia / excep-
cionalidad penal, de otro lado) comienzan a dibujar un preocu-
pante panorama que desarma el carácter garantista de un siste-
ma penal propio de Estados sociales y democráticos de derecho.
Ya hace tiempo que se ha esbozado la idea de la «legislación
penal de emergencia como hipótesis derogatoria de los princi-
pios fundamentales del sistema penal» (v. por todos, Troncone,
2001). Y ello ya se está evidenciando últimamente con la forma
en la cual son «blindadas» (arquitectónica y militarmente) las
ciudades y reprimidas (policialmente) las manifestaciones llama-
das anti-globalización en algunas ciudades europeas.^**

27. Se alude con ello a la reciente revelación de algunos datos sobre la situación
penitenciaria de España, Italia o Francia. En el primer caso, el pasado año se conocía
que en la última década —entre 1990 y 1999— habían muerto en las cárceles de
Cataluña (única Comunidad Autónoma que en España tiene transferidas las compe-
tencias de ejecución de la legislación penitenciaiia) más de mil presos, es decir, uno
cada tres días y medio (cfr. El País [25-6-2000]). En el segundo ejemplo, Italia estudia-
ba a mediados del año 2000 la posibilidad de producir una amplia excarcelación ante
el colapso de sus cárceles que presentan un déficit de miles de plazas (cfr. // Manifestó
[28-6-2000]). En el tercer caso, Francia tuvo que crear una comisión parlamentaria
permanente sobre la situación de las prisiones francesas, compuesta por treinta dipu-
tados, quienes visitaron 187 cárceles. Ello debió hacerse después de las revelaciones
del médico de la cárcel de La Santé, absolutamente espeluznantes sobre la situación
sanitaria en su interior (cfr. Le Mo^yie [26-6-2000]).
28. Baste citar, a mero título de ejemplo, la bmtal represión desatada por las fuer-
zas de seguridad en la ciudad de Genova fruto de la cual fue asesinado el joven Caiio
Giufliani y detenidas y torturadas centenares de personas que protestaban contra la
Cumbre allí celebrada en el pasado verano de 2001.

305
4. Las «nuevas» racionalidades punitivas
(globalización y post-fordismo)

Ahora bien, más allá de acontecimientos puntuales, junto a

estos profundos cambios político-criminales es necesario ahora
retomar el análisis de las transformaciones socioeconómicas
que están en la base —en la estructura— de los cambios apun-
tados, para entenderlos en su auténtica complejidad.
Como destaca Silveira Gorski (1998), diversas lecturas pue-
den hacerse sobre la crisis del Estado social que aquí se está
delineando. Al menos, dos: una primera lectura de tipo «institu-
cionalista» (Huntington). Esta explicaría que la crisis se provo-
có al darse una «situación ingobernable» provocada por las de-
mandas sociales y las demandas salariales (en definitiva, una
«sobrecarga de demandas»). En consecuencia, debería reforzar-
se la disciplina y restringirse las demandas todo lo cual, ade-
más, muestra precisamente los «límites fiscales del Estado».
Sin embargo, una interpretación semejante no penetra en la
complejidad del problema y, en consecuencia, deviene necesario
ahondar en la lectura que pone en relación la crisis con la quiebra
del modelo «fordista» de sociedad. En efecto, semejante modelo
se basó en determinadas características: en el trabajo en serie, en
la cadena de montaje de Heniy Ford —donde se preveía que el
crecimiento de los salarios estaría en directa relación con el au-
mento de la productividad— y, además, se procedería a una dis-
tribución de los recursos económicos contándose, también, con
un generalizado sistema de Seguridad Social. Todo ello redun-
daría, en definitiva, en la extensión del bienestar a la mayoría de
la población. Es decir, la «vida segura», el trabajo hasta la jubila-
ción, la aspiración por «colocar en la fábrica» a los hijos y seres
queridos, todo ello iba construyendo una particular «ética del
trabajo» y un auténtico «estilo de vida» que coadyuvaba al naci-
miento de una verdadera «conciencia de clase».^^

29. A este respecto, Silveira indica que en la postguerra europea, los poderes eco-
nómicos y políticos respondieron a la crisis económica, social y política de los años
treinta y cuarenta con el modelo fordista de sociedad. Este se caracterizó a grandes
rasgos por. la organización taylorista del trabajo, el crecimiento de los salarios en
función de la productividad, una distribución pública dereculaseseconómicos, el esta-
blecimiento de un sistema generalizado de seguridad social, el desarrollo del consumo
de masas y la extensión del bienestar a la mayoría de la población. La extensión de

306
 En efecto, el eje del sistema fordista de sociedad fue el Esta-
do social. En la base de esta forma de Estado estaba la denomi-
nada «ecuación keynesiana»: la idea de que era posible com-
binar crecimiento ilimitado con una mejor distribución de la
riqueza y una mayor equidad social. El Estado social de la pos-
guerra significó la institucionalización de una forma de media-
ción —^un verdadero pacto— entre las necesidades sociales y la
lógica de valorización del capital. En ese «marco de segviridad»,
partidos políticos y sindicatos participaban en el intercambio,
en la negociación de conflictos. Pero el modelo fordista de so-
ciedad entró en quiebra con la crisis del Estado social y las
transformaciones económico-políticas del contexto internacio-
nal de los años setenta y ochenta. Esto nos sitiía ya en las puer-
tas del llamado proceso de globalización económica y en el mo-
delo social del post-fordismo.^°
Ello ha provocado importantes transformaciones en la con-
cepción del tiempo y del espacio. En efecto, como señala Silvei-

este modelo de sociedad, que Galbiaith llamó «sociedad opulenta», no hubiera sido
posible sin el sistema de equilibrios internacionales surgido de la Segunda Guerra
Mundial y sin la creación de organizaciones económicas internacionales —GATT,
Bretton Woods, FMI, BM— dedicadas a favorecer la expansión del conjunto de las
economías capitalistas occidentales.
30. Como señala Silveira Gorski (op. cit.), la crisis del Estado social no se puede
aislar de la ofensiva neoconservadora iniciada por Reagan y Thatcher en los años ochen-
ta y continuada después por los gobiernos europeos occidentales. El remedio sugerido
en el Informe a la Trilateral encontró respuesta en casi todos los países capitalistas
occidentales con un cambio en las formas de gobierno. Las políticas neoconservadoiíis
lograron autonomizar el sistema político de las demandas sociales y dieron un vuelco
autoritario a las relaciones entre el Estado y la sociedad civil. Se pusieion en práctica
medidas de reducción o de contención del gasto público, legitimadas muchas veces
como medidas urgentes y temporales (eliminación de la escala móvil y de la seguridad
en el empleo, privatización de las empresas estatalizadas, etc.). Con estas medidas el
capital materializó su ruptura con el compromiso socio-político del Estado social.
«Como es conocido, la crisis económico-energétíca internacional de 1973 fue una crisis
de oferta. Pero los costes crecieron no sólo poixjue aumentó el precio del peüxSleo sino
porque el capital se negó a continuar produciendo y, en consecuencia, a invertir, mien-
tras no cambiaran las políticas social, económica y laboral del Estado social. Para el
capital, las políticas de pleno empleo, seguridad y bienestar social habían actuado como
caldo de cultivo para el surgimiento de movimientos sociales con nuevas demandas.
El capital quería volver a establecer mecanismo reguladores del trabajo y a disciplinar a
los trabajadores. La crisis del Estado social surgió, por tanto, de la niptura del "compro-
miso político" establecido entre los trabajadores y el capital» (137-138).
También dentro de todo este proceso es muy importante considerar la importancia
de las nuevas tecnologías y de la informática, que permitieron que las empresas pue-
dan actuar en diversas partes del mundo derrumbándose la «cadena de montaje».

307
ra, «el modo de producción fordista implicaba una determinada
forma de organizar el tiempo y el espacio de trabajo. Esto per-
mitía a su vez que los trabajadores establecieran comunicacio-
nes personales y vínculos comunes y que se formara una cons-
ciencia de clase colectiva. Entre los trabajadores, los empresa-
rios y los sindicatos existía una praxis concreta. Pues bien: el
post-fordismo ha transformado estos vínculos y esta praxis sepa-
rando los lugares donde se forman las necesidades sociales y se
realiza la reproducción social de aquellos donde se lleva a cabo
la producción de bienes. El nuevo paradigma productivo ha res-
tablecido el trabajo fragmentario, precario, flexible e inestable»
(140). En efecto, los trabajadores de antes han perdido su pro-
pia identidad como colectivo, ahora están aislados y sin víncu-
los y han pasado de ser ciudadanos a ser consumidores —si
tienen medios para consumir—, pues si no los tienen quedarán
reducidos a habitar en los espacios de la exclusión social. En-
tramos poco a poco en una nueva sociedad que algunos han
definido como «la sociedad del riesgo».
Ulrich Beck (1986) definió hace más de quince años la «so-
ciedad del riesgo» como aquella que, junto a los progresos de la
civilización, presentaba la contrapartida de la producción de
nuevos riesgos estrechamente vinculados a aquellos progresos.
Por ejemplo: peligros nucleares y ambientales. Hoy en día, como
él mismo ha destacado (2000a y 2000fe), la lista de «riesgos»
podría ser ampliada: riesgos laborales (precariedad, flexibilidad
laboral y del despido), los de tipo sanitario-cJimenticio (contami-
naciones, adulteraciones, transgénicos, pestes vacunas y porci-
nas...), los derivados de la alta accidentalidad (muertes en acci-
dentes de vehículos, accidentabilidad laboral muy alta...), los
propios de los desajustes psíquico-emocionales, los derivados de
las «patologías del consumo» (anorexias, bulimias...). Es la mis-
ma «sociedad de la incerteza» de Bauman (1999) cuando enu-
mera los pánicos de las sociedades post-modemas, o la «socie-
dad insegura» de Giddens (1999) cuando hace un inventario, y
una historiografía, del concepto de «riesgo».
Para cuanto aquí interesa, en el ámbito de la cultura penal
anglosajona, y como una de las diversas respuestas para «go-
bernar las crisis» (management), las propuestas político-crimi-
nales consistieron en el desarrollo de una línea conocida como
criminología administrativa o actviariaí, que presenta ciertas ca-

308
racterísticas: se impone una «gestión» de los riesgos que queda-
rá, sobre todo, en manos estrictamente administrativas y en la
que importará, fundamentalmente, «regular comportamientos
para evitar riesgos» (y ya no, como antaño, cambiar mentalida-
des). Por ello, debe hacerse un verdadero «inventario» de los
riesgos a controlar/evitar. Ya existen ejemplos muy claros de
ello: instalación de cámaras de «vídeo-vigilancia en las calles;
regulaciones de las prohibiciones de salir por la noche a los
jóvenes de ciertas edades» (ya sea con «toques de queda» y/o
«controles nocturnos») para «evitar el contacto de los jóvenes
con el riesgo de la noche, con el riesgo del delito, a esas horzís»;
prohibiciones de venta de alcohol para «evitar riesgos». Todas
tienen ciertos rasgos en común: se actúa cuando no se ha come-
tido todavía un delito (¿suerte de medida de seguridad pre-de-
lictiva?); pero no es aplicada a una persona en concreto; sino a
un grupo o categoría de personas; lo cual se hace para «evitar
riesgos» que son «imaginables», es decir, predecibles; esta tarea
no está desarrollada por jueces (para casos concretos), sino por
administraciones públicas (Ministerio del Interior, gobernado-
res, alcaldes de ciudades) para grupos enteros de la población.
Además, todo eUo puede verse reforzado con sistemas nuevos
de seguridad urbana, videovigilancias, monitoreos electrónicos
(todo lo cual se instala con carácter general para la prevención
de posibles delitos/riesgos. Lo cual, claro está, abre la puerta a
las empresas privadas para que instalen sus máquinas, sus sis-
temas de identificación, sus videocámaras (y muchísima tecno-
logía punitiva que va surgiendo para aumentar la «industria»).
Obviamente, ya no se trata de rehabilitar, sino de monitorear.
Rogar Matthews (1996 y 1999) explica la experiencia británi-
ca al respecto cuando señala que el creciente énfasis en la vigi-
lancia y el monitoreo, o seguimiento de los delincuentes, se hizo
evidente con la creación de tratamientos «intensivos» interme-
dios. En tanto que éstos se habían preocupado esencialmente,
durante los años setenta, por el asesoramiento, el trabajo «cara a
cara» y en grupo, en la década siguiente se dirigió cada vez más
al seguimiento de la gente joven «en riesgo». El objetivo de la
estrategia era monitorear estrechamente las actividades diarias
de los jóvenes y aportar formas de supervisión «más intensas».
El creciente interés en la supervisión y el seguimiento ha sido
caracterizado por Stanley Cohén (1988) como el nuevo «conduc-

309
tismo». Este autor cree que esta estrategia se ha desarrollado
más allá de la creencia de que «solucionar los problemas sólo
cambiando a la gente resulta improductivo» y que, antes que
comprometerle en formas de tratamiento, asesoría o supervi-
sión, «tenemos que aceptarlas tal como son, modificar sus cir-
cunstancias y lidiar con su hurañería». El reciente movimiento
encaminado a imponer toques de queda y órdenes de restricción
nocturna se puede apreciar como una extensión de la estrategia
que se preocupa por regular la conducta, más que por cambiar
las mentalidades (Audit Commission, 1996). Veamos aún un
poco más en tomo a la nueva «racionalidad punitiva» que se
esconde tras estos velos, a través de dos autores centrales en esta
temática, como son Malcom Feeley y Jonathan Simón (1995).
Lejos de la patología, consideran la existencia del deli-
to como algo que debe darse por sentado, suponen la desviación
como un acto normal. Sus intervenciones no deben dirigirse a
la vida individual, no la cuestionan moralmente, ni pretenden
explicarla causalmente, ni normalizarla. Sólo procuran regular
grupos humanos peligrosos para optimizar el manejo o geren-
cia de los riesgos. Para ello será decisivo el empleo de las esta-
dísticas —no como un camino para descubrir causas o patolo-
gías— sino como un medio de conocimiento directo de factores
y distribución de los riesgos, un mapa de probabilidades a redu-
cir o redistribuir. Se trata de lograr una eficacia sistémica.
Los propios autores mencionados definen lo que entienden
por «justicia actuarial», caracterizándola como nebulosa, pero
significante envolviendo una particular concepción poKtico-cri-
minal, aunque aclaran que no se trata de una ideología en el
sentido estrecho de un conjunto de creencias e ideas que restrin-
gen la acción. Resumen perfectamente esta concepción cuando
destacan que la justicia actuarial envuelve prácticas, pero no es
reductible a una tecnología específica o conjunto de comporta-
mientos: «en verdad, es poderosa y significante precisamente por-
que carece de una ideología bien articulada e identificación con
una tecnología específica. Su amorfia contribuye a su poder».3'

31. Conviene recordar que la voz «actuaiio» es definida como «pei-sona vereada en
los cálculos matemáticos y en los conocimientos estadísticos, jurídicos y financieros
concernientes a los seguros y a su régimen, la cual asesora a las entidades asegurado-
ras y siive como perito en las operaciones de éstas» (Drale). De Gioi-gi, indica que la

310
 Es importante señalar también que el llamado «actuarialis-
mo» va a desarrollar con mucha fuerza una nueva justificación
punitiva que brindaría una nueva funcionalidad a la prisión,
cuando todas las «medidas preventivas» anteriormente señala-
das no fuesen suficientes. Se trata de la llamada «incapacitación
punitiva» que busca que —a través de impedimentos fi'sicos— se
restrinja la comisión de delitos mientras duren tales limitacio-
nes. En efecto, empieza a afirmarse la idea de que lo que verda-
deramente logra hacer la cárcel es substraer a los detenidos de la
sociedad, alejarlos de la calle; lo único comprobable es que la
restricción espacial, a través del encierro, reduce muchísimo las
posibilidades y oportunidades para delinquir. Como veremos,
esta simple reflexión del «sentido común», se irá erigiendo en
nuevo fundamento «científico» de la pena privativa de libertad.

5. Restricción de garantías y militarización del sistema penal

Con todos los antecedentes que se han mencionado, no pa-

recen existir demasiadas dudas en tomo a las consecuencias
que para el sistema penal había producido la crisis de la cultura
del welfare (en el ámbito británico y norteamericano) y del Es-
tado social (en el área de Europa continental). Por ello, no pue-
den causar demasiada extrañeza los caminos iniciados tras el
ataque a Estados Unidos ocurridos el 11 de septiembre de 2001;
los cimientos ya estaban colocados. En una vista panorámica
de las consecuencias que en el horizonte político criminal se
vislumbran, pueden mencionarse los siguientes ejemplos (entre
los que, el caso de España, se tratará con mayor amplitud).

expresión «control actuaríal» pone de relieve que las nuevas estiategias de contiol se
basan en pnx;edimientos típicos de la matemática de los seguros (2000, 17). Comple-
tando todos estos datos, señala Zysman que el «actuarialismo» halla sus orígenes en
tecnologías desarrolladas fuera del sistema penal:
a) en el derecho de daños: siempre consideraron que fue el «derecho de daños» el
primero que desarrolló un lenguaje de utilidad social y gerencialismo frente al tradi-
cional de la responsabilidad individual;
b) en el análisis de sistemas: que se desanoUó en las prácticas de las matemáticas,
la física y la ingeniería eléctrica y desde allí (concebido como un medio para racionali-
zar las decisiones) saltó a las prácticas de la Secretaría de Defensa de los EE.UU. (en
los sesenta) desde donde terminaría por descender al ámbito del sistema penal;
c) en el movimiento Law and Economics,

311
 5.1. Estados Unidos: como se ha comentado, lo anterior-
mente referido conformaba ya el panorama punitivo de Estados
Unidos de Norteamérica anterior al 11 de septiembre de 2001.
Nada se comentará aquí en relación a la respuesta norteameri-
cana de carácter estrictamente bélico con el inicio de los bom-
bardeos en Afganistán o la guerra de Irak. EUo no constituye el
objeto de estudio de este trabajo, aunque, lógicamente, no puede
dejar de mencionarse, al menos, por lo que tiene de emblemáti-
co en la adopción de una cultura y de unas estrategias de gue-
rra.^^ Pero es que, junto a semejante opción bélica, le van acom-
pañadas toda una serie de medidas que sí se relacionan con el
ámbito del sistema penal y que, en consecuencia, serán sinteti-
zadas del modo siguiente (y son tantas esas medidas, que se ha
optado aquí por mencionar tan sólo las más relevantes que ilus-
tran el rumbo que se ha tomado). Se trata de las siguientes:

— En primer lugar, debe decirse que el Senado de EE.UU.

acepta la nueva legislación antiterrorista, por un período
de vigencia de cuatro años, aun cuando debe aceptar que
las nuevas medidas «pueden provocar una erosión irre-
cuperable en el grado de libertades civiles de la socie-
dad» (cfr. El País [19-10-2001]).
— Una de las medidas más controvertidas, pero sobre la
que parece que ya hay acuerdo entre los dos principales
partidos políticos, reside en la posibilidad de detener a
un extranjero durante siete días como medida preventiva
sin tener que presentar cargos contra él si existe una mí-
nima sospecha de su vinculación terrorista.
— También se permitirá a las fuerzas de seguridad interve-
nir teléfonos o cuentas de Internet asociadas a un su-
puesto terrorista sin tener que lograr una orden judicial
para cada uno de los números.
— Un solo permiso judicial permitirá intervenir todos los
teléfonos que el terrorista pudiera utilizar (generaliza-
ción que capacitará a la Policía para interceptar conver-
saciones de ciudadanos íntegramente inocentes).

32. Véase al respecto, El espíritu del terrorismo de Jean Baudiillard (2001). En

tomo a las consecuencias y al nuevo orden mundial de la globalización, véase Imperio,
de Michael Hardt y Toni Negri (2002).

312
 — Se prevé, asimismo, el agravamiento de penas por activi-
dades terroristas o por lavado de dinero vinculado a es-
tas organizaciones.
— Se debate, finalmente, sobre la necesidad de «legalizar
ciertas formas atenuadas de tortura» para evitar la comi-
sión de ciertos delitos terroristas (por lo que a nadie pue-
de extrañar, verdaderamente, la aparición de prácticas
de torturas a presos de cárceles iraquíes).
— Para acabar, la emblemática imagen de los «presos de la
base de Guantánamo», lanzados a un limbo jurídico en
el que ni siquiera se les acusa de nada (pese a mante-
nerlos privados de libertad), pese a reclamar la acusa-
ción los propios presos (algo insólito) para poder defen-
derse de algo, tener abogados y garantías procesa-
les, constituye el ejemplo paradigmático del back to the
future hacia la construcción de auténticas «zonas de no-
derecho», en las que el Estado puede actuar arbitraria-
mente, al margen de la legalidad y con absoluto despre-
cio a los derechos fundamentales que cimentaron la cul-
tura jurídica de los últimos cincuenta años.

5.2. Reino Unido: el gobierno laborista inglés —y se lé cita

por lo emblemático de su posición geoestratégica en Europa,
puente de importación y difusión de otras producciones— ha
anunciado no hace mucho el despliegue de una legislación antite-
rrorista, ya aprobada, que efectúa una gran ampliación del con-
cepto de «terrorista», ahora extendida peligrosamente a quienes
puedan militar en grupos y organizaciones de derechos huma-
nos que planteen estrategias de lucha y resistencia radicciles, in-
cluso en el extranjero (cfr. El País [20-2-2001]). El ministro britá-
nico de Interior, Jack Straw, justificó la medida por las presiones
del contexto internacional a las que accede a dar una respuesta
satisfactoria con esta nueva legislación penal. La misma viene a
suplantar a la legislación emtiterrorista de los años setenta.
Tras el ataque del 11 de septiembre de 2001 a Estados Uni-
dos de Norteamérica, el gobierno británico anunció el «recorte
de libertades en su nueva Ley contra el terrorismo», lo cual obli-
gará a dejar en suspenso parte del Convenio Europeo de Dere-
chos Humanos y Libertades Fundamentales (cfr. El País [17-10-
2001]). En efecto, dos son las medidas que se anuncian: la pri-

313
 mera, se vincula con serias restricciones a la libertad de expre-
sión (en el ámbito de la crítica que pueda verterse en terrenos
religiosos y raciales). La segunda, se relaciona directamente con
la propuesta del gobierno para poder detener por tiempo indefi-
nido a cualquier nacional de países terceros sospechoso de estar
relacionado con actividades terroristas mientras no pueda ser
deportado o, alternativamente, poder deportarlo de manera pro-
visional a un país tercero si su seguridad puede garantizarse.-'^
Esta última medida ya ha iniciado una tormenta política.
Diversos sectores recuerdan —en lo que constituye una prueba
fehaciente de la «expansión de la emergencia»— que esta nueva
ley es innecesaria y cierta prensa recuerda los excesos cometi-
dos para combatir el terrorismo del IRA con la Ley antiterroris-
ta de 1974 y cómo la Ley de orden público de 1937, aprobada
Inicialmente para combatir a los «camisas negras» del fascis-
mo, se aplicó luego para perseguir a los homosexuales.
Asimismo, y en la línea apuntada, fueron anunciadas por el
gobierno inglés, las medidas del nuevo «paquete» anti-terroris-
ta, en lo que ya se ha dado en llamar el «retomo al pasado» (cfr.
El País [19-10-2001]): a) la posibilidad de internar a los sospe-
chosos de manera indefinida y sin respaldo judicial; b) se pro-
pondrán leyes para impedir que personas residentes en el Reino
Unido puedan contactar con grupos terroristas en el exterior o
proveerles de fondos, bienes y servicios; c) se requerirá a las
compañías aéreas y de navegación que entreguen toda la infor-
mación disponible sobre los pasajeros y la carga; d) las adminis-
traciones fiscal y policial podrán intercambiar información
para ser más efectivas; e) los sistemas de extradición de sospe-
chosos serán más sencillos y rápidos, mientras que se rechazará
el derecho de asilo para los demandantes que sean considera-
dos una amenaza; /) la Policía podrá congelar fondos y forzar a
las instituciones financieras a hacer públicas ciertas transaccio-
nes; g) se creará una unidad financiera antiterrorista en el mar-
co del Servicio Nacional de Inteligencia Criminal.

33. El ministro del Interior, David Blunkett, admitió que para poder aplicar esa
norma debería dejarse en suspenso el artículo 5 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos que establece que nadie puede ser detenido sin estar acusado ante un Tribu-
nal. Pero también es verdad que el art. 15 del mismo convenio faculta a los Estados
miembros a derogar alguna de sus disposiciones en tiempos de gueira o en caso de
emergencias que amenacen la vida de la nación.

314
 5.3. Francia: aquí se produjo un doble debate que parece
inaugurar políticas criminales restrictivas en diversos ámbitos.
De un lado, el intento de decretar una especie de «estado de
alarma juvenil» anuncia la posible prohibición de salidas noctur-
nas para menores de diecisiete años (como ya pasara, por cierto,
en Estados Unidos con menores de diez y en Inglaterra con quie-
nes no superen los trece años). De otro lado, la publicación del
Informe sobre el espionaje efectuado por los servicios de infor-
mación de la Policía a movimientos sociales de signo contestata-
rio, e incluso a intelectuales críticos, con el argumento de que
hay que atajar un nuevo tipo de «subversión» (cfr. La Vanguar-
dia [10-6-2001]), parece indicar que nuevas «emergencias» son
las que orientan las actuales prácticas policial-penales.^''
Después de los ataques a Estados Unidos de Norteamérica,
el presidente francés Jacques Chirac, tras mostrar al presidente
norteamericano todo su apoyo, anunció la creación de la «inter-
nacional antiterrorista», coalición que empieza a ser creada
para combatir la «nueva emergencia» (cfr. El País [19-9-2001]).
Asimismo, el gobierno ñ-ancés, con el total consenso de la
derecha política, anunció una serie de medidas anti-terroristas
que permitirán desarrollar la siguientes acciones, tanto a los
servicios policiales públicos como a las agencias privadas de
seguridad: a) proceder al registro de vehículos sin permiso judi-
cial; b) posibilidad de realizar «cacheos» personales en lugares
públicos; c) conservar los datos de los proveedores de Internet.

5.4. Italia: con ocasión de celebrarse en la ciudad de Genova

la «cumbre» del llamado G-8,^^ por motivos de seguridad y para
eludir las protestas, manifestaciones y «contra-cumbres» de los

34. Informaba La Vanguardia el 10 de junio de 2001 lo siguiente: «Un total de 254

organizaciones de signo diverso y hasta 155 personalidades públicas aparecen censa-
das en las 118 páginas del informe "Extrema Izquierda 2000" realizado por los Rein-
segnements Gétiéraux (RS) siendo ministro del Interior Jean-Piene Chevénement. Éste
niega haber solicitado el polémico estudio. El renacimiento de la extrema izquierda
política y sindical francesa y el fuerte activismo de los giupos antimundialización
conceden peso intencional al informe. En él conviven grupos tan hetcixigéneos como
ETA, Attac, SOSRacismo y figuras públicas tan variadas como el obispo Gaillot, el
historiador Fierre Vidal-Naquet, el cineasta Bemard Tavemier, el sociólogo Pierrer
Bourdieau, el líder campesino José Bové, el eurodiputado verde Daniel Cohn-Bendit y
el diputado socialista Julien Dray» (cfr. p. 15).
35. Nombre con el que se conoce al grupo de los siete países más ricos del mundo,
al cual .se añade en esta ocasión la invitación a Rusia para participar en la «cumbre».

315
movimientos «antí-globalización», las autoridades decretaron el
cierre y blindaje de importantes puntos de la ciudad y accesos a
la misma. El Ministerio del Interior anunció el cierre del aero-
puerto durante los días en que se celebraría la «cumbre». Asi-
mismo, la llamada «zona roja» de la ciudad (que engloba el cen-
tro histórico en tomo al Palacio Ducal donde tendría lugar la
«cumbre») fue materialmente blindada con bloques de cemento
que se completaron, a su vez, con alambradas de más de cuatro
metros de altura. Se anunciaron, también, cierres de comercios
y cortes policiales de tráfico para completar el estado de «emer-
gencia» y el control del territorio espacial y de los flujos migrato-
rios decretado por las autoridades^* (cfr. El País [17-7-2001]).
Como es de dominio público, pese a la elaboración de seme-
jante «dispositivo de control espacial», las protestas se realizaron
igualmente (a las que acudieron centenares de miles de personas
de muchos países europeos), pero se saldaron con una inusitada
actitud represiva de las fuerzas de seguridad italianeis. La entrada
en campamentos donde se alojaban los manifestantes para prac-
ticar detenciones indiscriminadas, las torturas a las que fueron
sometidos en las comisarías de policía y el asesinato perpetrado
por los carabinieri del joven manifestante Cario Giulliani, consti-
tuyen tan sólo alguna muestra de la reacción policial. Pese a ini-
ciales quejas de algún gobierno de la Unión Europea, no tardó en
manifestarse la «comprensión» de muchos de sus socios.
Tras los sucesos del 11 de septiembre de 2001, el gobierno de
Silvio Berlusconi, tras sumarse a la «coalición internacional anti-
terrorista», anunció una serie de medidas policiales y de procedi-
miento judicial-penal que «han colocado al terrorismo al mismo

36. Es interesante comparar esta medidas de control espacial y demográfico, con

las narraciones de Foucault cuando describía las decisiones para decretar el «cieiTe de
las ciudades» por la «declaración de la peste» a finales del siglo XVIII, en lo que
suponía la articulación de verdaderos «dispositivos disciplinarios». Señala, por ejem-
plo, que una vez declarada la peste, la piimera decisión que se adoptaba era precisa-
mente la de «cerrar la ciudad» (división espacial); cada calle pasaba a ser controlada
por «el Síndico»; comenzaba la inspección de las casas y de las personas; se adoptaban
medidas de «profilaxis social». El «dispositivo disciplinaiio» quedaba entonces confor-
mado: «en un espacio cerrado, recortado, vigilado en todos sus puntos, en el que los
individuos están insertos en un lugar fijo, en el que los menores movimientos se en-
cuentran controlados, los acontecimientos registrados [...], en el que el poderse ejerce
por entero, en el que cada individuo está siempre localizado y examinado» (1988).
Conviene recordar que a este tipo de conformaciones aludía Foucault cuando hablaba
de la paulatina construcción del «panoptismo social».

316
nivel que la delincuencia mañosa, principal enemigo de la socie-
dad italiana» (cfr. El País [19-10-2001]). El Decreto-ley que fue
aprobado en este sentido por el Consejo de Ministros a) permite
reprimir las actividades preparatorias de actos de terrorismo
contra el Estado, organismos extranjeros o internacionales que
hasta ahora no estuvieran tipificados como delitos en el Código
Penal italiano; b) autoriza las escuchas telefónicas preventivas y
las judiciales en el ámbito de la investigación que tenga por. obje-
to el desmantelamiento de un grupo dedicado al terrorismo in-
ternacional; c) permite también las operaciones policiale.« encu-
biertas; d) amplía los plazos de los arrestos; e) también de los
registros de edificios; /) como en el caso del delito de asociación
mafiosa, la nueva legislación permite aplicar <ú. terrorismo inter-
nacional las medidas de control patrimonial que se emplean ya
en la lucha contra la criminalidad mafiosa.

5.5. España: también los acontecimientos ijltimos, por citar

sólo los más recientes, parecen incardinarse en las direcciones
apuntadas. El primero, se vincula con la reforma del Código Pe-
nal (el «Código de la Democracia», estrenado hace ocho años),
con el fin de «erradicar físicamente de las calles a los más graves
infractores» (tcil y como anunció el entonces ministro del Inte-
rior, Mariano Rajoy; cfr. LM. Vanguardia [5-7-2001]), a través de
drásticos agravamientos de penas en casos de multirreinciden-
cia, imitando el debate estadounidense de la Ley de los three
strikes and yon are out, pese a los reclamos de inconstitucionali-
dad en que semejantes medidas puedan incurrir. Tal vez, ello
constituya una demostración de la «importación» de políticas
penales de raíz norteamericana de las mencionadas antes.
El segundo acontecimiento, se vincula con las diversas re-
presiones de las llamadas manifestaciones anti-globalización
(en la ciudad de Barcelona, por ejemplo), pese a existir serias
sospechas de provocaciones policiales, agentes infiltrados y
disfrazados que habrían comenzado destrozos al final de una
manifestación de miles de personas. La pretensión guber-
namental de comparar semejantes acciones colectivas con la
llamada kale borroka (lucha callejera) que se desarrolla en Eus-
kadi (vinculada a la problemática terrorista), constituye otro
(burdo, pero serio) intento por criminalizar a los movimientos
sociales que, aún pacíficamente, se oponen cada vez más en

317
grandes ciudades a los dictados de los grupos económicos y
financieros de la actualidad.
En cuanto a las estrategias empleadas para abordar estos fe-
nómenos, señala el profesor Joan Subirats que «la circularidad de
interacciones entre el sentido común de los ciudadanos que ex-
presan su inquietud ante las escenas de violencia, la multiplica-
ción de imágenes en la difusión de la noticia y la lectura que de
todo ello hacen las empresas o las administraciones responsables
de la seguridad acaba generando un buen escenario para lo que
se ha dado en Uamar "estrategia de la tolerancia cero": guerra al
delito, guerra al inadaptado, reconquista del espacio público, pa-
cificación urbana y apeirtamiento de los desviados. De esta mane-
ra, toda disidencia acabará entendiéndose en clave de seguridad y
por lo tanto se criminalizará y se colocará en el negociado de la
policía o de la justicia. La incertidumbre de la sociedad aumenta,
la sensación de riesgo prolifera y entonces el propio concepto de
seguridad se amplía y sirve para todo» (cfr. El País [21-10-2001]).
Después de los sucesos del 11 de septiembre de 2001, diver-
sas son las medidas que se anunciaron desde el gobierno espa-
ñol. Pueden ser sintetizadas como se indica a continuación.
Una semana después de los ataques a EE.UU., España anun-
cia que «impulsará leyes antiterroristas en su presidencia de la
Unión Europea» (cfr. El País [18-9-2001]). Ello ha sido anunciado
con la plena aceptación del principal partido de la oposición, con
lo que se alcanzaría un importante consenso en esta materia.
Un día más tarde, el entonces ministro de Asuntos Exteriores
del gobierno español, Josep Piqué, tras indicar las posibles cone-
xiones del «fundamentalismo islámico extremista» en España, in-
dicó que era esencial estrechar la vigilancia de las fronteras en la
lucha contra el terrorismo. En directa relación con ello, el presi-
dente del gobierno catalán, Jordi Pujol, expresó textualmente «que
el refuerzo de la lucha contra la inmigración ilegal es también un
refuerzo de la lucha antiterrorista» (cfr. El País [19-9-2001]).
A la semana siguiente, el gobierno español anunció que «el
futuro Centro Nacional de Inteligencia (CNI) podrá intervenir co-
municaciones y entrar en domicilios sin permiso judicial previo,
siempre que se trate de casos urgentes e investigaciones sobre te-
rrorismo. Se trataría de tm procedimiento excepcional que ya apa-
rece recogido en el borrador del anteproyecto de ley que el enton-
ces presidente del gobierno, José María Aznar, aprobó y que el

318
Ejecutivo consensuó con los grupos parlamentarios. Para solicitar
permisos para determinadas operaciones, el CNI contará con un
juez exclusivo, que será un magistrado del Supremo nombrado
por el Consejo General del Poder Judicial» (El País [4-10-2001]).^''
Unos días más teirde, se firmó el pacto entre Francia y España
que contiene los siguientes puntos principales: 1) la entrega tem-
poral de terroristas encarcelados en Francia para ser interrogados
en España por el tiempo que se considere pertinente; 2) se crean
equipos de investigación conjuntos, hispano-fi-anceses, lo cual
permitirá, según ha dicho el entonces ministro español de Justi-
cia, Ángel Acebes, «a policías y fiscales españoles estar presentes
en operaciones antiterroristas en Francia e interrogar a etanras en
caliente» (cfr. El País [19-10-2001]); 3) también se procederá a la
entrega inmediata de copias de la documentación incautada.
Más allá de estos ejemplos puntuales que por países se han
reseñado, la Unión Europea ha comenzado a trabajar en la
«euro-orden». La misma supone que cualquier Estado debe ad-
mitir una resolución judicial de otro miembro sin más trámites,
es decir, se trata de crear im formulario único, aceptado jx)r to-
dos los Estados de la Unión, que incluya la orden de detención y
entrega y datos básicos sobre el delito y el delincuente. Al detener-
se al presunto terrorista, el mismo podrá ser entregado al juez del
país emisor de la orden en un plazo mínimo de diez días.
También en el marco de las citadas medidas, se anunció el
nacimiento de Eurojust, nuevo organismo que empezaría a fun-
cionar el 1 de enero de 2002, en el cual, cada Estado tendrá dos
representantes y un «corresponsal de terrorismo», de forma que
puedan centralizarse las investigaciones y las informaciones re-
cabadas por las policías de la Unión Europea sobre bandas cri-
minales y terroristas.
El entonces ministro de Justicia del gobierno español, Ángel

37. Proyecto que hasta ahora ha recibido críticas de algunas asociaciones de jue-
ces. Así, la Asociación Jueces para la Democracia, señaló que «la lucha contra cual-
quier tipo de delito debe hacerse en el marco de la Constitución y del sistema de
libertades y no sería coherente llevarse por delante principios básicos del Estado de
Derecho para defender la democracia». Por su parte, la Asociación Francisco de Vito-
ria calificó de preocupante que se pueda producir una «quiebra de los derechos funda-
mentales». Finalmente, la Asociación Profesional de la Magistratura, indicó que los
derechos fundamentales vienen definidos en la Constitución y merecen el respeto que
el ordenamiento jurídico debe dispensarles, «aunque puedan quedar en suspenso en
circunstancias excepcionales» (cfr. El País [5-10-2001]).

319
Acebes, ha llamado la atención advirtiendo que para que lo an-
terior funcione como se espera, es imprescindible llegar a un
concepto tínico de terrorismo en la Unión Europea, debido a
que algunos Estados no incluyen ese tipo penal en sus legisla-
ciones nacionales. En tal sentido, avanzó una definición: «Es
terrorismo el alterar gravemente, y particularmente aterrorizan-
do o intimidando a la población, para destn.iir las estructuras
políticas, económicas o sociales de un país o de una organiza-
ción internacional» (cfi:. El País [19-10-2001]).
Cabe destacar que también la prensa no ha cesado de reve-
lar el espectacular aumento de la población encarcelada en Es-
paña, la cual está creciendo al ritmo de «mil nuevos presos cada
mes» (cfi-. El País [3-3-2002]), tínica institución que sigue cre-
ciendo demográficamente, ante la ñierte caída de la natalidad
en España. España sigue disputándose, con Portugal y Gran
Bretaña, el primer puesto en el índice de hacinamiento carcela-
rio de países de la Unión Europea (que ronda entre los 120 y
130 reclusos por cada 100.000 habitantes).^^
Pero si pensábamos que ello sería bastante, la impresión era
errónea. El gobierno del Partido Popular anunció en 2003 una
auténtica batería de nuevas medidas penales, policiales, judicia-
les, penitenciarias y procesales para «barrer de las calles a la
delincuencia» (Aznar dixit), como se barre a la basura. Tales
medidas de aumento punitivo y restricción de garantías son, en
extrema síntesis, las siguientes:

a) Elevación de las penas privativas de libertad hasta los 40

años, reforma anunciada a través de la modificación del Código
penal de 1995. Esta medida supone una forma encubierta de
consagrar una penalidad perpetua o cadena perpetua, no acep-
tada constitucionalmente en España, asimismo pone en entre-
dicho el principio resocializador de las penas privativas de liber-
tad, única finalidad de la pena admitida por el artículo 25.2 de
la Constitución española. Con la pretendida refonna queda así
afectada la ley sustantiva.

38. Y semejante crecimiento se verifica junto a un importante índice de muertes

en la cárcel. Sólo un dato al respecto: entre 1990 y 2000, sólo en Cataluiia (la única
Comunidad Autónoma del Estado español con competencias penitenciadas que cuen-
ta con una Administración penitenciaria propia) han muerto más de 1.000 reclusos, lo
que evidencia una media de una muerte cada tres días.

320
 b) Recorte en la aplicación de beneficios penitenciarios
para ciertas categorías de delitos, medida que se opone frontal-
mente al principio de «individualización científica», consagrado
en la Ley Penitenciaria que obliga a que el tratamiento peniten-
ciario sea personal, caso por caso, prohibiéndose toda conside-
ración que utilice «categorías» o «tipologías» de personas o de
delitos. A través de esta reforma queda así afectada la legisla-
ción penitenciaria.
c) Creación de Juzgados de Vigilancia Penitenciaria en la
Audiencia Nacional, con la finalidad de que estos se encarguen
del seguimiento de las condenas impuestas a los condenados
por aquélla.^' La reforma anunciada afecta así a la Ley Orgáni-
ca del Poder Judicial.
d) Endurecimiento en la previsión legal y en la aplicación
de la prisión preventiva, tal medida supone una oposición fron-
tal con la doctrina sentada jurisprudencialmente por el Tribu-
nal Constitucional en materia de prisión preventiva, pasando de
ser una medida excepcional a convertirse en regla general. La
reforma supondrá un importante aumento de las poblaciones
carcelarias. La aplicación de una medida tan drástica supone
un atentado a principios y derechos fundamentales consagra-
das en la Constitución de 1978, el derecho a la libertad, artícu-
lo 17, y el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.
Queda así afectada sustancialmente la legislación procesal.
e) Expulsión del territorio español de todos aquellos extranje-
ros que cometan delitos; tal medida supone ahondaí' en la crimi-
nalización de la inmigración extra-comunitaria, contribuye a la
creación de la «Europa fortaleza» y supone una vulneración del
principio de igUcildad y la prohibición de discriminación por ra-
zón de origen, consagrados en la Constitución de 1978. Queda así
afectada con la reforma la legislación en materia de extranjería.

39. Refoima que plantea graves y específicos problemas: significa una clara ides-
confíanza» hacia una pieza clave del Poder Judicial, hacia los Jueces de Vigilancia Peni-
tenciaiia. Asimismo, plantea una imposibilidad de aplicación de la Ley General Peniten-
ciaria infringiéndose el «principio de inmediación» que preside sus actuaciones, ¿cómo
podrá cumplir un Juez de Vigilancia de la Audiencia Nacional este piincipio, si desde
Madrid tiene que vigilai' el cumplimiento de una pena en cárceles muy alejadas de su
sede judicial? También pi-ovoca la imposibilidad de cumplir las obligaciones impuestas
tanto por la Ley de Enjuciamiento Criminal como por la Ley General Penitenciaria,
concretamente la obligación de visitar semanalmente los centros penitenciarios.

321
 No puede finalizarse este trabajo sin una mención al nuevo
escenario mundial en el que España fue situado por el anterior
gobierno del Partido Popular. Como es sabido, el rol de lacayo del
Imperio que desempeñó José M." Aznar en su relación con Geor-
ge Bush y Tony Blair al vincularse a la üegítima guerra de Irak,
no reportó los resultados seguramente esperados. Los atentados
del 11 de marzo de 2004 en Madrid, con un saldo de casi doscien-
tas personas muertas y más de mil quinientas heridas, sitúan a
ese gobierno y a sus burócratas urente a su propio espejo.
El cambio de gobierno operado tras las elecciones del 14 de
marzo de 2004 abrió un cierto espacio esperanzador con la retira-
da de las tropas españolas de Irak, lo cual constituía una promesa
electoral del nuevo presidente José L. Rodríguez Zapatero, de un
lado, y un clamor ciudadano, de otro. Este episodio ha traído una
cierta recuperación de la razón que había sido extraviada.
Sin embargo, es tanta la involución sufrida, son tan complejos
sus mecanismos, tan vastos en su dimensión geográfica internacio-
nal (como ha podido verse panorámicamente), que habrá que ver
hasta dónde existen voluntades auténticamente transformadoras.
En fin, más ejemplos de todos los que se han mencionado
podrían citarse pero los que se han consignado son ya suficiente-
mente elocuentes. ¿Qué está sucediendo?, ¿es ésta una herencia
de la tolerancia cero o una versión renovada de la cultura de la
emergencia y/o excepción?, o, tal vez, ¿es éste, precisamente, el
resviltado de la conjunción de aquellas dos Kneas? Veremos cuán-
to tarda en verificarse la difusión de esta «nueva» política penal
en los países europeos. La tendencia parece clara: gestión puniti-
va de la pobreza, mercado económico de total flexibUización, cri-
minalización cada vez mayor de la disidencia y reducción del
Estado. El espacio de «lo público» parece caminar en esa direc-
ción. El escenario punitivo no parece así que se pueda contraer.
Pero como seguramente, una vez más, fracasará en sus funciones
declaradas, quien pueda deberá prepararse para comprar seguri-
dad privada de acuerdo a su estatuto de consumidor. Sistema
«público» y sistema «privado» —también en el ámbito de la ad-
ministración de justicia— constituyen una «dualidad» (y no es en
absoluto la única) que ya anuncia el perfil de la Modernidad tardía
en el campo del sistema penal, como contracara de los cimientos
de una Modernidad que pretendía gobernar disciplinadamente.
La quiebra del modelo welfare, aquella suerte de pacto entre capi-

322
tal y trabajo para gobernar la cuestión social, anuncia nuevos
tiempos y consecuencias. Ya hemos pasado definitivamente de la
sociedad que aspiraba a disciplinar, ahora estamos en la sociedad
(Negri, 2000) o en la cultura (Garland, 2001) del mero y puro
control. Vivimos realmente u n a época de nihilismo en la que las
políticas públicas se reducen al cero, la nada (tolerancia cero, dé-
ficit cero...), parece que se estrechan los márgenes.
Deviene, en consecuencia, más necesaria que nunca la profun-
dización y análisis crítico sobre estas cuestiones. EUo puede prepa-
rar (nos) para ofrecer una resistencia al panpenalismo —o expan-
sión de «lo penal» como insti\imento de consenso y de gobierno
de la opinión pública (Anastasia y Palma, 2001)— que, por u n
lado, impida la total demolición de los fundamentos garantistas
del orden social y, por otro, desarrolle una imaginación creativa y
atenta a la canalización de los reclamos de los portadores de nece-
sidades (Negri, op. cit., 11). Ojalá que esta pintura pesimista (que
ha perdido toda la magia del artista citado al inicio de estas líneas)
pueda ser u n revulsivo movilizador y, en absoluto, paralizante.

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pa y sus consecuencias en las políticas penitenciarias», en Cathedra,
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— (1999): La cárcel en España en el fin del milenio (a propósito del vigési-

325
 mo aniversario de la Ley orgánica general penitenciaria), Barcelona,
MJ. Bosch.
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RoTHMAN, David (1980): Conscience and Convenience. The Asyluní and
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SERRANO PIEDECASAS, José Ramón (1988): Emergencia y crisis del Estado
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Universidad de Marburgo de 1882 (Introducción y Nota Biográfica de
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la Modernidad tardía (trad. R. Bergalli / R. Sagarduy), Barcelona,
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ZYSMAN, Diego (2001); El papel de la determinación de la pena (sentencing)
en la justificación del castigo penal de Estados Unidos, en el último tercio
del siglo XX (tesis presentada en la Universidad de Barcelona para la
obtención del Máster en Sistema Penal y Problemas Sociales).

326
 AUTORES

GABRIEL IGNACIO ANITUA es abogado y licenciado en Sociología por la

Universidad de Buenos Aires; máster en Sistema Penal y Problemas So-
ciales por la Universidad de Barcelona; Diploma de Estudios Avanzados
en Derecho p)enal en la Universidad del País Vasco (esta Universidad,
junto al gobierno vasco, le concedió una beca de dos años para realizar
los cursos de doctorado); y doctor en Derecho por la Universidad de
Barcelona. Ha sido profesor adjunto de Derecho penal y procesal penal
en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y actual-
mente es profesor del Graduat en Criminología i Política Criminal de la
Universidad de Barcelona. Ha publicado diecisiete artículos en revistas y
libros de Argentina y España y es miembro de la redacción de diversas
revistas especializadas en Derecho penal y Criminología en las que ha
publicado quince reseñas bibliográficas y cinco traducciones.
MARTÍN POULASTROU es abogado por la Universidad de Buenos Aires;
máster en Sistema Penal y Problemas Sociales por la Universidad de
Barcelona, en el que presentó una tesina sobre el sesgo autoritario del
tratamiento de la inmigración. Ejerce la abogacía y colabora en tareas
docentes en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
FRANCISCA CANO LÓPEZ es licenciada en Geografía e Historia, opción An-
trofxjlogía Social y Cultural por la Universidad de Barcelona, y máster en
Sistema Penal y Problemas Sociales por la Facultad de Derecho de la
Universidad de Barcelona. Es autora de varios artículos y trabajos de
investigación.
MóNiCA ARANDA OCAÑA es licenciada en Derecho por la Universidad de
Barcelona, máster en Sistema Penal y Problemas Sociales, profesora del
Graduat en Criminología i Política Criminal de la Universidad de Barce-
lona, miembro fundador del Comité Científico Nacional del Observatori
del Sistema Penal i els Drets Humans de la Universidad de Barcelona y

327
miembro fundador del European Group for Prison Reseai-ch. Es autora
de varios artículos sobre la cuestión penitenciaria.
CAROLINA PRADO es licenciada en Derecho por la Universidad Nacional de
Córdoba, Argentina. Es adscripta, en esa Universidad, en las cátedras de
Derecho penal y Sociología Jurídica de la Facultad de Derecho. Una ex-
cedencia en los Tribunales Federales de Córdoba, donde se desempeña
profesionalmente, le ha peiTnitido cursar el máster en Sistema Penal y
Problemas Sociales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Bar-
celona, y realizar actualmente el doctorado en Derecho, especialidad So-
ciología jurídico-penal, de esta misma Universidad.
MARTA MONCLOS MASÓ es licenciada en Derecho por la Universidad de
Barcelona (1998); máster en Sistema Penal y Problemas Sociales (2000);
Diploma de Estudios Avanzados (2002) del programa de Doctorado en
Derecho, especialidad Sociología jurídico-penal. Universidad de Barcelo-
na. Actualmente realiza su tesis doctoral, con el soporte de una beca de
formación de personal investigador concedida por la Generalitat de Ca-
talunya (desde 2001). Da clases de criminología en la Facultad de Dere-
cho de la Universidad de Barcelona, ha participado en tiBs proyectos de
investigación financiados y es autora de varios artículos sobre el funcio-
namiento del Sistema Penal.
BRUNO AMARAL MACHADO es fiscal en Brasilia, especialista en Derecho
penal económico por la Unb (Universidad de Brasilia) y doctorando en
Sociología jurídico-penal por la UB (Universidad de Barcelona). Es autor
de artículos publicados en revistas especializadas en ciencias criminales
(IBCCrim, Instituto Brasileño de Ciencias Criminales / Informe mensual,
revistas de las Escuelas Superiores del Ministerio Fiscal de la Unión, del
Ministerio Fiscal de Brasilia, y por la revista Justiga Especial, TJDF, Tri-
bunal de Justicia del Distrito Federal) y en periódicos {Direito e Justiga,
Córrelo Braziliense). Estos artículos han sido parcialmente publicados
también por la Editora Plenum, CD-ROOM JUÍTÍUIOS Cíveis e Crimináis y
Cóletánea Doutrinária, coordinado por Günther Spode {Rio Grande do
SMZ, 1999 y 2000).
GABRIELA RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ es abogada por, y docente de, la Facul-
tad de Derecho de la Universidad de Buenos Aiiies en la esjsecialidad
Derecho penal y procesal penal. Ejerce la abogacía en el ámbito penal y
administrativo. Es especialista en Mediación penal. Es doctoranda de la
especialidad Sociología jurídico-penal de la Facultad de Dei-echo de la
Universidad de Barcelona. Compiladora y coautora del libro Resolución
Alternativa de Conflictos Penales: Mediación de conflictos, pena y consenso
(Del I\ierto, Buenos Aires, 2000).

328
FELIPE MARTÍNEZ es licenciado en Sociología por la Univereidad de Bue-
nos Aires (1999) y realizó el máster Sistema Penal y Problemas Sociales
en la Universidad de Barcelona (2002) donde escribe una tesina sobre la
población penitenciaria de la Argentina.
CAMILO ERNESTO BERNAL SARMIENTO es abogado por la Universidad Na-
cional de Colombia, y máster en Sistema Penal y Pi'oblemas Sociales por
la Universidad de Barcelona. Actualmente, se desempeña como consul-
tor nacional en temas penitenciarios y carcelarios para la Oficina en Co-
lombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos y para la Defensoría del Pueblo de Colombia. Ha realizado
trabajos de investigación y artículos sobre el sistema penal.
IGNACIO FRANCISCO TEDESCO es abogado por la Universidad de Buenos
Aires, y Diploma de Estudios Avanzados en Derecho (especialidad de
Sociología jurídico penal) por la Universidad de Barcelona, en la que es
doctorando. Es profesor adjunto (int.) de Dei^echo penal y pixx;esal penal
en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Profesor
de posgrado de la asignatura Sistemas procesales penales comparados
(UMSA y UBA), y secretario de la Cámara de Apelaciones en lo Penal
Económico de Argentina. Tiene publicados varios artículos en revistas
especializadas y en obras conjuntas.
DIEGO ZYSMAN QUIRÓS es abogado por la Universidad de Buenos Aires,
máster en Sistema Penal y Problemas Sociales por la Universidad de
Barcelona, y doctorando en derecho (especialización en Sociología jurí-
dica) por la misma Universidad. Actualmente se desempeña como fun-
cionario en la justicia penal argentina, y como profesor de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires, donde enseña Derecho pe-
nal, procesal penal y Sociología del castigo. Ha publicado distintos artí-
culos y comentarios sobre el proceso penal y la pena, en las revistas La
Ley (Bs. As.), Nueva Doctrina Penal, Delito y Sociedad, etc.
IÑAKI RIVERA BEIRAS es licenciado en Derecho por la Universidad de Bar-
celona (1985). Es máster (1989) por el Common Study Programme on
Criminal Justice and Critical Criminology, del Programa Erasmtis de Coo-
peración ínter-Universitaria Europea (formado por seis Centros Universi-
tarios de la UE) y doctor en Derecho por la UB (1993). Es autor de trece
libros (como único autor o como co-autor y/o compilador) dedicados al
Derecho penitenciario, la historia y sociología de la cárcel y la Criminolo-
gía y política criminal; y de más de sesenta y cinco trabajos, aitículos y
ensayos publicados en diversas obras académicas en España, Europa y
América Latina. Es profesor invitado por diversas universidades de Italia,
Reino Unido, Grecia, Portugal y Alemania (en Europa), Argentina, México
y Perú (en América Latina). Es dii^ector del Observatorio del Sistema Pe-
nal y los Derechos Humanos de la Univei-sidad de Barcelona.

329
 ÍNDICE

Presentación

Contradicciones y dificultades de las teorías del castigo en

el pensamiento de la Ilustración, por Gabriel Ignacio Anitua
1. Complejidad del pensamiento de la Ilustración. Necesidades
de justificar el poder y teorías de la pena
2. La limitación del poder punitivo
3. El contractualismo de Beccaria. Retribucionismo versus
utilitarismo. Otras manifestaciones del jjenalismo ilustrado
4. La legitimación del poder punitivo
5. La pena de prisión y las teorizaciones sobre el castigo . . .
Bibliografi'a

Desigualdad social y castigo. Aportes del Iluminismo para

una criminología radical, por Martín Poulaslroii
1. Las desigualdades sociales en Francia antes
de la Revolución
2. Marat: el delito como derecho natural del pobre
3. William Godwin: sin propiedad privada no hay castigo . . .
4. Thomas Paine: la redistribución de la riqueza como política
para la paz social
5. Reflexiones finales
Bibliografía

La influencia del Positivismo en la Criminología y Penología

españolas: orígenes y primeros pasos de la prevención
especial como fin de la punición, por Francisca Cano . . . .
1. Prefacio
2. Introducción. Krausismo y correccionalismo

331
3. La Escuela positiva italiana y las reacciones eclécticas:
el positivismo crítico 67
4. De la teoría a la práctica 74
Bibliografía 79

Movimientos anarquistas y el tus puniendi estatal,

por Montea Aranda Ocaña 81
1. Introducción 81
2. Conceptualización terminológica 83
3. Anales de la filosofía anarquista 86
4. Criminalización del ideal anarquista 101
5. Conclusiones 109
Bibliograñ'a 111

Dos concepciones del castigo en tomo a Marx,

por Carolina Prado 113
1. Elocuencia de la ironía 113
2. Sociedad, Estado y Derecho en Marx-Engels 116
3. Dos enfoques del castigo 118
4. Vigencia de Marx, a propósito del discurso neoliberal
hegemónico 127
Bibliografía 129

La sociología del castigo en Emile Durkheim y la influencia

del funcionalismo en las ciencias penales, por Marta
Monclús Masó 131
1. El funcionalismo y las ciencias sociales 131
2. La teoría funcionalista del delito y de la pena en Durkheim . . 133
3. La función del Derecho según Émile Durkheim
y su increíble complejización fxjr Niklas Luhmann 136
4. La aplicación del funcionalismo en las ciencias penales . . . . 139
Bibliografía 144

Weber y la racionalidad del poder punitivo contemporáneo,

por Bruno Amaral Machado 147
1. Max Weber y la peculiaridad del desarrollo occidental . . . . 149
2. Algunas categorías sociológicas weberianas 151
3. La racionalidad del derecho en la consolidación del Estado
moderno 153
4. La racionalidad del control punitivo contemporáneo 156
5. Conclusión 162
Bibliografi'a 164

332
Alfred Schutz: Herramientas comprensivas en el análisis
de un sistema que renuncia a comprender, por Gabriela
Rodríguez Fernández 167
1. Los intentos «comprensivos» que hemos abandonado . . . . 167
2. La sociología comprensiva, o revisitando a Weber 169
3. Los «motivos-para» y los «motivos-porqué» (nuestra
primera crítica de Schutz a Weber) 172
4. Schutz y la diferencia entre significado auto-atribuido
y significado hetero-atribuido (nuestra segunda crítica
de Schutz a Weber) 176
5. La mirada del burócrata 180
6. A modo de conclusión: la mirada del semejante
y la privatización de los conflictos 191
Bibliografi'a 193

Otro enfoque sobre el castigo: análisis de las «instituciones

totales» encargadas de la ejecución de la pena privativa
de libertad desde la perspectiva de Ei^ving Goffman,
por Felipe Martínez 197
1. Análisis de la problemática del castigo desde la perspectiva
teórica de Erving Goffman 197
2. Las instituciones totales y la des-estructuración
de la personalidad y creación de una nueva identidad . . . . 199
3. La jjcrspectiva dramatúrgica en la lógica interna
de las prisiones 202
4. El estigma de la «población carcelaria»: los desviados
sociales 204
5. Conclusiones o comentarios finales 206
Bibliografi'a 207

Michel Foucault: desenmascarando las tecnologías del castigo,

por Camilo Ernesto Bemal Sarmiento 209
1. Introducción 209
2. ¿Por qué Foucault? 210
3. Las tecnologías del poder y el castigo 212
4. ¿Hacia una nueva economía —^postfordista— del poder
punitivo? 223
Bibliografi'a 226

El castigo como una compleja institución social:

el pensamiento de David Garland, por/gnac/o F. Jeífesco . . 231
1. La delimitación del concepto casíigo 231
2. Su idea de penalidad respecto de la primera modernidad . . . 235
3. La sociología del castigo en Garland 237

333
4. El castigo como una compleja institución social 241
5. La penalidad de la modernidad tardía: la cultura del control . 245
6. ¿Es posible otra penalidad? 247
Bibliografía 247

El castigo penal en Estados Unidos. Teorías discursos

y racionalidades punitivas del presente, por Diego
Zysman Quirós 251
1. Retribucionismo, pena simbólica y/Msít/esert 253
2. Prevención general, sujeto racional y el movimiento
Law & Economics 259
3. Incapacitación, conservadurismo y nevv pe)ío/ogy 267
4. Epílogo 281
Bibliografía 281

Forma-Estado, Mercado de Trabajo y Sistema Penal («nuevas»

racionalidades punitivas y posibles escenarios penales),
por Iñaki Rivera Beiras 287
1. Teoría del Estado, política criminal y cambios
de paradigmas 287
2. Crisis (fiscal) del Estado y paulatina construcción
del business penitenciario, en Estados Unidos
de Norteamérica 294
3. Crisis del welfare y exportación de la industria penal al
continente europeo 302
4. Las «nuevas» racionalidades punitivas (globalización
y post-fordismo) 306
5. Restricción de garantías y militarización del sistema penal . . 311
Bibliografi'a 323

Autores 327

334