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LA DISPOSICIN AL HECHO o LA FUNGIBILIDAD DEL EJECUTOR EN LA TEORA DEL AUTOR DETRS DEL AUTOR. Daniel Meza Hurtado1

SUMARIO : I. Introduccin. II. El dominio de la organizacin. III. La Jurisprudencia de la Corte Suprema. IV. La disposicin del hecho del ejecutor. V. La posicin de Meini. VI. Nuevas formas de criminalidad. 1. Introduccin. Cuando Claus Roxin publica en el ao en 1963 formula la tesis de la autora mediata a travs de los aparatos organizados de poder (que ha sido adopta por la Corte Suprema), ampla el concepto de autor en el Derecho penal y atribuye responsabilidad cuando la realizacin del tipo se efecta a travs de otro sujeto el instrumento-, y en una variante de su teora, postula que el autor tras el autor puede utilizar para realizar el delito a un sujeto que es autor doloso del hecho que ejecuta, es decir el hombre de atrs utiliza para realizar el delito a un sujeto que tambin, es autor doloso del hecho que ejecuta. Uno de los componentes fundamentales de la teora de Roxin, lo constituye la fungibilidad del ejecutor (su posibilidad de reemplazo), pero mismo tiempo que Roxin, SCHROEDER tambin formulaba una teora de autora mediata por dominio de la organizacin pero sin considerar que la fungibilidad tenga relevancia y elaborando la tesis de la disposicin al hecho del ejecutor que es seguida en el Per por Ivn Meini. 2. La autora mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder o dominio de la organizacin. Por la que se atribuye responsabilidad penal a los delitos cometidos en el marco de aparatos organizados de poder, de imputar autora al denominado hombre de atrs que realiza el hecho punible utilizando un aparato de poder organizado, con la caracterstica principal que los miembros ejecutores son fungibles o sustituibles, las caractersticas de esta modalidad
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Juez Superior integrante de la Segunda Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Piura.

2 segn ROXIN son i. a existencia de un poder organizado, con estructura jerrquica y gran cantidad de miembros, funcionamiento casi automtico, donde no es decisivo el aporte de la persona individual; ii. el hombre de atrs, que controla a los ejecutores de la organizacin, en esta forma de autora, el hombre de atrs y el de adelante el ejecutor- son responsables penalmente; iii. el ejecutor es una pieza intercambiable dentro del engranaje del aparato de poder y el hombre de atrs es la figura central del suceso a pesar de su lejana de la vctima y iv. que se trate de un aparato desvinculado del derecho ( ROXIN : 261). 3. La Posicin de la Jurisprudencia de la Corte Suprema. Mediante R.N. N 5385-2006 del 14 de diciembre del ao 2007 en la sentencia contra Abimael Guzmn Reinoso, se adopta por la Jurisprudencia Suprema la tesis del autor detrs del autor, se atribuye responsabilidad a Guzmn Reynoso como autor mediato mediante dominio de la organizacin terrorista Sendero Luminoso, como integrante del Comit Central de esta organizacin criminal haba dado la orden para dar muerte a 69 comuneros de la localidad de Lucanamarca (PARIONA, Ral Autora Mediata por organizacin passim). Sin embargo an la Corte Suprema no ha delineado con precisin los componentes modernos de dicha teora, que han sido introducidos en la doctrina alemana. 4. La doctrina de la disposicin al hecho. Esta posicin fue planteada en la doctrina alemana por SCHROEDER en 1965 como independiente a la planteada en la misma poca por ROXIN, pero sostena que para determinar la responsabilidad del hombre de atrs no debe acudirse a la fungibilidad del ejecutor directo sino que su dominio se debera ms bien a que el autor mediato (el hombre de detrs) se aprovechara y utilizara para sus objetivos lo que denomina la resolucin al hecho del ejecutor inmediato, que por lo dems exista antes de la actuacin criminal. Es decir lo decisivo para la ejecucin del delito sera la resolucin del ejecutor inmediato para cometer el hecho punible. Afirma SCHROEDER que la fungibilidad del ejecutor inmediato no es decisiva para fundamentar la autora mediata, ya que slo es un medio para lograr el dominio pero no su fundamento decisivo (PARIONA : 54-56). 5. La disposicin al hecho en el planteamiento de Ivn Meini.

3 En la doctrina nacional, MEINI, sostiene que el criterio de la fungibilidad es til, pero para poder graficar la posicin de superioridad que tiene el hombre de atrs dentro de la estructura del aparato de poder, pero insuficiente para fundar dominio en el delito cometido, ya que (i) no sirve como criterio para precisar si el hombre de atrs realiza o no un comportamiento tpico; (ii) no se condice con la forma cmo los grupos criminales funcionan y con la especializacin que se requiere; (iii) hace referencia a un momento anterior o posterior de la comisin del delito pero no al momento en que este se perpetra; (iv) es un simple dato estadstico sobre expectativas de comportamiento criminal; (v) en el fondo esconde la disposicin del ejecutor para realizar las rdenes ilcitas que reemitan y (vi) su admisin colisiona con el principio de la responsabilidad penal por el hecho propio (MEINI, Ivn, El dominio de la organizacin en Derecho Penal, pp. 18-47). 6. Las nuevas formas de criminalidad . La nueva sociedad globalizada ha propiciado la aparicin de nuevos riesgos, producidos principalmente por el desmesurado crecimiento de las grandes ciudades, los movimientos migratorios, los avances tecnolgicos, la ausencia de fronteras aldea global- la versatilidad del flujo de creacin y aparicin de lo que hoy se denomina el crimen organizado, de las organizaciones criminales, de la criminalidad de empresa, que han transformado el ilcito empresarial gerenciado internacionalmente, la expansin internacional de las actividades econmicas y la apertura o globalizacin de los mercados son acompaados justamente con la expansin o globalizacin de la criminalidad que adems presenta el carcter de transnacional (CALLEGARI : 2009, 16) es una criminalidad de la globalizacin. Los operadores jurdicos deben comprender adecuadamente las profundas transformaciones que se vienen efectuando en el campo del Derecho penal, mas an si como se ha anotado la referida tesis del dominio de la organizacin ha sido ya adoptado por la Jurisprudencia de la Corte Suprema, sin expresar sus contornos, por lo que corresponde a los especialistas penales ahondar en su estudio. Las estructuras del Derecho Penal levantadas en base al injusto personal se han derribado dando paso al injusto de organizacin (CANCIO MELI : El Injusto de los delito de Organizacin : passim) y una de las tesis dominantes en el moderno Derecho Penal pretende demostrar como las caractersticas de la teora del dominio de la organizacin

4 pueden ser aplicadas a todas las formas de la criminalidad organizada, importancia de su estudio y divulgacin. por ello la