Nmero 10 janeiro de 2002 Salvador Bahia Brasil

O ENDIVIDAMENTO PBLICO NA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL

Prof. Csar A. Guimares Pereira

Mestre e Doutorando em Direito do Estado pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Advogado em Curitiba

EQUILBRIO FISCAL E CONTROLE DO ENDIVIDAMENTO PBLICO a) Controle da dvida pblica e estabilidade econmica

1. O art. 1o da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) indica que seus dispositivos dirigem-se responsabilidade na gesto fiscal. Estabelece conjunto de regras para condicionar a ao estatal de modo a prevenir riscos e corrigir desvios capazes de afetar o equilbrio das contas pblicas (art. 1o, 1o)1. Atravs de uma variedade de mecanismos, que abrangem proibies aos agentes pblicos e estmulo s formas de controle institucional e social, a LRF pretende atingir situao de equilbrio. Busca evitar que a ao estatal conduza realizao de despesas em montante superior receita e capacidade de endividamento. H uma investigao prvia til plena compreenso do significado institucional da LRF. Devem-se identificar as razes pelas quais seria (ou no) necessrio atingir pleno equilbrio fiscal ou seja, determinar se razovel que se imponham limites drsticos ao estatal em funo da busca de equilbrio nas contas pblicas. Isso exige breve incurso sobre os pressupostos econmicos da lei. 2. FABIO GIAMBIAGI e ANA CLUDIA ALM identificam trs restries bsicas a um hipottico endividamento pblico ilimitado.
Exceto indicao em contrrio, os dispositivos legais citados neste estudo so os da Lei Complementar n 101, de 4 de maio de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal).
1

A primeira o mercado, uma vez que a ampliao da dvida conduz, no caso limite, ao esgotamento das fontes disponveis de financiamento. A segunda restrio a inflao, provocada pela emisso de moeda como forma de financiamento da dvida pblica. A terceira tem carter institucional, uma vez que sociedades mais desenvolvidas tendem a exigir polticas fiscais mais rgidas as quais, gerando maior confiabilidade das estruturas governamentais, permitem at mesmo uma ampliao (segura e sustentvel) do endividamento pblico. 2 Na mesma linha, alertam para o risco de o Estado tornar-se um devedor Ponzi3, obtendo recursos atravs de endividamento (por exemplo, emisso de ttulos pblicos) que apenas gera novos aumentos de dvida. Segundo GIAMBIAGI e ALM, no limite, em algum momento, ou a) o governo se ajusta e aumenta os impostos e/ou reduz o gasto, de modo a poder conter o crescimento da dvida ou, b) alternativamente, o processo conduz a alguma forma de moratria da dvida pblica. 4 Demonstram, ainda, que a ocorrncia de dficit nas contas pblicas, sem que se promovam ajustes necessrios obteno do equilbrio, tem efeito danoso sobre o endividamento: a postergao das medidas destinadas a obter esse ajuste implica a persistncia de dficits, que por sua vez geram um aumento da dvida pblica, que tende a realimentar atravs da conta de juros os dficits em perodos subseqentes, tornando o ajustamento requerido progressivamente maior. 5 Nessa perspectiva, a manuteno do equilbrio das contas pblicas e a preveno de aes governamentais deficitrias seriam indispensveis para o controle do endividamento pblico e representariam pressupostos para o desenvolvimento. 3. Com outra viso do tema, RICARDO LOBO TORRES anota que O problema da necessidade do equilbrio oramentrio profundamente ideolgico e sujeito s vicissitudes da realidade econmica. 6 Esclarece que a busca do equilbrio oramentrio no objetivo unnime: a teoria keynesiana, por exemplo, postula oramentos deficitrios em pocas de recesso. Bem por isso, afirma que o princpio do equilbrio oramentrio, ainda quando inscrito no texto constitucional, meramente formal, aberto e destitudo de eficcia vinculante: ser respeitado pelo

2 3

Finanas Pblicas, 2 ed. , Rio de Janeiro, Ed. Campus, 2000, p. 210.

Os autores descrevem o caso do financista Charles Ponzi, que em Boston, na dcada de 1920, tomava emprstimos pagando juros elevados e os pagava com novos emprstimos similares, chegando a um ponto limite em que no mais obteve os emprstimos necessrios e todo o sistema veio abaixo (ob. cit. , p. 211).
4 5 6

Ob. cit. , p. 211. Ob. cit. , p. 222. V, 2 ed. , Rio de

a

Tratado de Direito Constitucional, Financeiro e Tributrio, v. Janeiro, Renovar, 2000, p. 283.

legislador se e enquanto o permitir a conjuntura econmica, mas no est sujeito ao controle jurisdicional. 7 Isso no significa defender atuao governamental deficitria nem rejeitar mecanismos que induzam o equilbrio oramentrio. Conduz apenas concluso de que o rgido equilbrio oramentrio no dogma indisputvel nem mesmo em face das teorias econmicas. Menos ainda pode ser extrado como valor consagrado de modo intangvel pela Constituio Federal (CF). A interpretao da LRF no deve deixar de tomar em conta que, alm de regras que materializam o princpio do equilbrio oramentrio, a CF contm um sistema de outros princpios e valores que pautam a atuao do Estado. No ser cabvel interpretar a LRF exclusivamente luz do seu objetivo central de equilbrio fiscal. Esse objetivo deve ser buscado sem que se descure de outras determinantes constitucionais p. ex. , solidariedade, erradicao da pobreza e das desigualdades regionais que afetam as escolhas econmicas do Estado. 4. ainda de RICARDO LOBO TORRES a afirmao de que A CF 88 fez a opo pelo princpio do equilbrio econmico, sob a reserva do possvel. Aderiu, induvidosamente, idia da necessidade do equilbrio oramentrio, a se viabilizar pela legislao ordinria; mas no lhe pretendeu atribuir eficcia vinculante, pois permitiu o endividamento, ainda que limitado. 8 Com isso, a Constituio assegurou a possibilidade de endividamento pblico sustentvel como instrumento de desenvolvimento. JOS AFONSO DA SILVA vai mais adiante, apontando que A Constituio no contempla o princpio do equilbrio oramentrio, pelo que se pode dizer, hoje, que ele desapareceu. A justificativa a mesma teoria keynesiana j exposta acima: no seria cabvel pensar-se em oramento equilibrado ano a ano, j que os ciclos da economia poderiam exigir atuaes deficitrias do Poder Pblico em determinados perodos. 9 GIAMBIAGI e ALM esclarecem que o problema do endividamento, em termos de finanas pblicas, no est na prpria existncia nem a dimenso da dvida mas na sua relao com o Produto Interno Bruto (PIB). Na medida em que o PIB aumenta, suportvel elevao proporcional da dvida pblica. Insustentvel a existncia de dvida pblica em economias estagnadas ou de crescimento insuficiente. 10

Ob. cit. , p. 282. Nesse ponto, afirma ainda que No pode a Constituio determinar obrigatoriamente o equilbrio oramentrio, posto que este depende de circunstncias econmicas aleatrias. Demais disso, implicaria subverter o princpio da neutralidade ideolgica da Constituio, pela adoo de ponto de vista neoliberal e pela proibio de eventual retorno poltica deficitria que viesse a ser recomendada pelos keynesianos. Ob. cit. , p. 286. TORRES produz uma importante e detalhada resenha das disposies constitucionais acerca do equilbrio oramentrio nas pp. 286/290 de sua obra.
9 8

Curso de direito constitucional positivo, 16 ed. , So Paulo, Malheiros, 1999, p. 715.

Ob. cit. , p. 212. GIAMBIAGI e ALM apontam que outros pontos relevantes so a composio e o custo da dvida pblica. Uma dvida longa e de baixos juros, ainda que mais

10

H uma funo de interesse pblico no endividamento. Trata-se de mecanismo de ampliao das capacidades de financiamento da atuao do Estado. Em lugar de obrig-lo a um equilbrio imediato de contas, limitando suas despesas s receitas, permite-se ao Estado assumir (controladamente) dvidas que o capacitem a elevar seu potencial de investimento. A CF assume o papel de impor limites a esse endividamento, evitando a escolha pelo caminho fcil da ampliao do dficit mas no impedindo por completo a adoo de mecanismos de endividamento pelo Estado. A exacerbao do endividamento com o conseqente desequilbrio acentuado das contas pblicas hoje combatida de modo generalizado. A superao do Estado intervencionista, cujo sucesso na prestao de utilidades conduziu precisamente crise fiscal que o inviabiliza (ao menos em suas feies clssicas), reacende as preocupaes com o equilbrio oramentrio. 11 Aps examinar a evoluo do perfil do Estado, RICARDO LOBO TORRES afirma que O Estado Democrtico de Direito da Constituio de 1988 (art. 1o), por conseguinte, afirma-se sobretudo na via do oramento, com o controle dos gastos pblicos, o redirecionamento das despesas vinculadas s polticas sociais e certa regulao do social e do econmico, configurando-se como Estado Democrtico e Social Fiscal. 12 b) As formas de endividamento pblico e o papel institucional da Unio em face das dvidas dos Estados, Distrito Federal e Municpios 5. Nem sempre o endividamento pblico ocorre de modo direto e transparente. O endividamento deriva necessariamente da circunstncia de o ente pblico realizar despesas superiores s suas receitas. Esse descompasso entre receitas e despesas possvel apenas em face de uma de duas condies: ou, no caso da Unio, h a emisso de dinheiro para fazer frente s despesas, ou, no caso de qualquer dos entes, h a concesso de crdito por algum. O endividamento uma das formas de financiamento desse descompasso. Para os Estados, Distrito Federal e Municpios, que no emitem moeda, o nico mecanismo para esse financiamento. GIAMBIAGI e ALM formulam, a esse respeito, raciocnio interessante: se, em termos simplificados, a despesa supera a receita, porque algum concedeu crdito ao Poder Pblico, voluntria ou involuntariamente. Dentre as fontes de crdito que citam esto (a) emprstimos da Unio, atravs de instituies financeiras oficiais, (b) emprstimos do mercado financeiro mediante a aquisio de ttulos da dvida pblica, (c) emprstimos externos, (d) fornecedores de bens ou servios, que deixam de receber tempestivamente e (e) servidores ou empregados pblicos, cujas remuneraes so atrasadas. 13
elevada em relao ao PIB, obviamente mais inofensiva que outra menor mas com perfil mais curto e custoso.
11 12 13

Sobre o tema, cf. RICARDO LOBO TORRES, ob. cit. , esp. pp. 56/57. Ob. cit. , p. 19. Ob. cit. , pp. 333/334.

Bem por isso, a LRF no se ocupa apenas das fontes formais de financiamento. Contm regras acerca da inscrio de valores em Restos a Pagar (art. 42) e sobre o atraso no pagamento de precatrios (art. 30, 7o). Equipara a operaes de crdito (e as probe) certas avenas entre o Poder Pblico e fornecedores (art. 37, III e IV). 6. Ainda em termos de pressupostos econmicos, h um ltimo ponto a destacar, relacionado com a importncia e os efeitos da dvida pblica dos Estados, Distrito Federal e Municpios. Em 1999, a dvida lquida do setor pblico no Brasil era de 42,6% do PIB. Desse total, 32,7% do PIB correspondiam dvida interna (a dvida externa, de 9,9% do PIB, era quase integralmente titularizada pela Unio). A dvida estadual e municipal correspondia a 14,7% do PIB, ou quase metade da dvida interna. Esse valor correspondia a mais de 2,5 vezes o valor proporcional da dvida estadual e municipal sobre o total da dvida pblica em 1990. 14 GIAMBIAGI e ALM anotam que a dificuldade endividamento estadual e municipal relaciona-se com comprometimento desses entes polticos com objetivos econmica geral tarefa que institucional e juridicamente
15

de controle do a ausncia de de estabilizao atribuda Unio.

A Unio vale-se de uma variedade de mecanismos para interferir direta ou indiretamente na capacidade de endividamento dos Estados, Distrito Federal e Municpios. O financiamento de dficit desses entes depende fundamentalmente de crdito. O acesso de tais entes s fontes formais de crdito em especial, s instituies financeiras e s agncias externas de crdito sujeito a regras, condicionamentos e limites postos pela Unio. o que se passa com a regulao federal do mercado financeiro ou na submisso ao Senado Federal dos pedidos de autorizao para as operaes de crdito externo. 16 Esses mecanismos dirigem-se basicamente ao controle da dvida fundada (relacionada com investimentos e de prazo mais longo). A dvida nofundada (flutuante), como a que se refere ao atraso do pagamento de fornecedores ou servidores, dificilmente controlvel pela Unio. Seu controle feito de modo indireto, atravs da conteno das fontes de receita que do
14 15

GIAMBIAGI e ALM, ob. cit. , pp. 220/221.

Ob. cit. , p. 331. GIAMBIAGI e ALM anotam, ainda, que, por mais que atuem de modo deficitrio, os Estados e os Municpios no quebram. Segundo os autores, situaes de desequilbrio agudo das finanas estaduais ou locais sempre tenderam a ter como desfecho uma das duas seguintes situaes. Ou, em algum momento, o estado ou a prefeitura se ajustaram cortando despesas e/ou aumentando os impostos sob a sua alada -; ou, alternativamente, a conta foi transferida para o governo federal, que reequilibrou a situao financeira da unidade subnacional, (a) assumindo parte do passivo desta, isto , federalizando sua dvida com credores privados; ou (b) perdoando, total ou parcialmente, dvidas assumidas com o governo federal ou instituies federais (ob. cit. , p. 334).
16

Cf. GIAMBIAGI e ALM, ob. cit. , pp. 335/336.

base a esse endividamento informal17. A LRF segue nesse sentido, reforando as limitaes de acesso a operaes de antecipao de receita oramentria (ARO) art. 38. c) Os pilares da Lei de Responsabilidade Fiscal

7. Os itens anteriores destinaram-se a fornecer noes fundamentais do contexto econmico em que foi concebida a LRF. A edio da Lei resultou de um programa de estipulao de critrios para o equilbrio fiscal, a partir da experincia (considerada bem sucedida pelo governo federal) da Nova Zelndia, de 199418. RICARDO LOBO TORRES ressalta especialmente os defeitos da proposta original do Poder Executivo, que considera haver sido muito aprimorada pela interveno do Congresso Nacional. Aponta haver, fundamentalmente, dois sistemas de controle do equilbrio oramentrio. Pelo sistema americano, o controle se faz por metas, com cortes de certas despesas por frustrao da receita ou excesso de outras despesas. O sistema neozelands controla os meios (critrios de credibilidade, integridade e transparncia), no as metas quantitativas. 19 8. Conquanto vinculada, na origem, experincia neozelandesa, a LRF no se restringe apenas a esse sistema de controle. De fato, consagra a transparncia com deveres explcitos de registro e divulgao de informaes e o estmulo ao controle social e participao popular como um de seus postulados de gesto fiscal responsvel. Exige o planejamento e a previsibilidade da gesto de recursos pblicos. Porm, o art. 1o, 1o, estipula expressamente que a ao planejada e transparente do Poder Pblico dar-se- mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obedincia a limites e condies no que tange a renncia de receita, gerao de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dvidas consolidada e mobiliria, operaes de crdito, inclusive por antecipao de receita, concesso de garantia e inscrio em Restos a Pagar. Os mecanismos adotados pela LRF vo alm do modelo neozelands referido por RICARDO LOBO TORRES. Aproveitando-se da experincia tradicional brasileira na fixao de limites e condies de endividamento pblico pelo Senado Federal, a LRF aproxima-se do sistema americano de controle de metas. H regras rgidas sobre os efeitos dos limites nas vrias
GIAMBIAGI e ALM explicam que os fornecedores no concedero crdito (ou seja, suportaro a demora no pagamento) se reputarem que os Estados, Distrito Federal e Municpios no tero acesso a outras fontes de receita (impostos, emprstimos, emisso de ttulos etc. ) para o pagamento eventual de tais crditos (ob. cit. , p. 336). A origem da LRF na Fiscal Responsibility Act da Nova Zelndia anotada por GIAMBIAGI e ALM (ob. cit. , pp. 192/193) e por RICARDO LOBO TORRES (ob. cit. , pp. 72, 309/310 e 324/325).
19 18 17

Ob. cit. , pp. 324/325.

espcies de despesas e operaes inclusive com conseqncias graves (cuja validade e amplitude sero investigadas mais frente) para os particulares que contratam com o Poder Pblico. 9. Portanto, a transparncia na gesto fiscal um dos pilares em que se assenta o sistema institudo pela LRF. Pressupe-se que o planejamento e a divulgao de informaes, a partir de relatrios minuciosos que os entes pblicos devem remeter aos rgos de controle, consista em fator de estmulo ao controle social das finanas pblicas. Alm disso, h reforo ao papel desses rgos de controle (especialmente os Tribunais de Contas), dos quais se exige participao ativa e atenta e acompanhamento minucioso da conduta dos entes controlados. 20 Outro pilar diz respeito ao controle das receitas. H regras rigorosas sobre as renncias fiscais e mecanismos de desestmulo aos incentivos fiscais baseados em reduo ou supresso de tributos. H, ainda, pilar consistente em um sistema detalhado de limitao de despesas. Prevem-se regras atinentes s despesas com pessoal inclusive com a ampliao do prprio conceito tradicional de pessoal, ao menos para os efeitos da LRF e a outros dispndios (como transferncias voluntrias e emprego de recursos pblicos em atividades de fomento de entes privados). Por fim, h um conjunto sistemtico de regras (que constituem o quarto pilar) relacionadas com o endividamento pblico. Nesse campo esto a disciplina das operaes de crdito, das operaes de ARO, as limitaes quantitativas das dvidas consolidada e mobiliria, as regras sobre a concesso de garantias e os critrios para inscrio de dbitos em restos a pagar. 10. O presente estudo dirige-se fundamentalmente ao exame da disciplina do endividamento pblico segundo as disposies da LRF. De modo preliminar, tratar de dois tpicos atinentes ao controle de despesas (transferncias voluntrias e destinao de recursos ao setor privado), cujo regime interfere no tratamento do endividamento pblico.

II

QUADRO CONSTITUCIONAL DO ENDIVIDAMENTO FISCAL

a) A partilha de competncias constitucionais em face do endividamento pblico 11. O art. 163 da CF atribui Unio competncia para a edio de lei complementar que veicule normas gerais sobre, entre outros pontos, finanas pblicas (inciso I), dvida pblica externa e interna, includa a das autarquias, fundaes e demais entidades controladas pelo Poder Pblico (inciso II),
20

Embora a LRF no tenha essa preocupao imediata, a transparncia, com planejamento e fiscalizao, podem ser igualmente instrumentos para o controle da realizao de metas sociais do Poder Pblico, tais como dispndios e resultados nas reas de educao, sade pblica e assistncia social.

concesso de garantias pelas entidades pblicas (inciso III) e emisso e resgate de ttulos da dvida pblica (inciso IV). O art. 165, 9o, II, tambm atribui lei complementar a matria de normas de gesto financeira e patrimonial da administrao direta e indireta, bem como condies para a instituio e funcionamento de fundos. 21 Conquanto editada pelo Poder Legislativo da Unio, essa lei complementar prevista no art. 163 da CF no tem carter federal, mas nacional. 22 Dirige-se a todos os entes polticos (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios). irrelevante que tais normas gerais venham postas em um ou mais diplomas legislativos. O art. 163 produz uma reserva material de lei complementar formal sobre esses temas. Qualquer norma geral nesse campo deve ser veiculada por lei complementar. E apenas pode ser revogada por lei formalmente complementar. O conceito de normas gerais tormentoso. Reportamo-nos noo exposta por MARAL JUSTEN FILHO, para quem se trata de conceito jurdico indeterminado, em que se pode identificar zonas de certeza (positiva e negativa) e zona de penumbra. 23 Somente em face de uma determinada norma que se pode aferir a extrapolao ou no da competncia da Unio nos termos do art. 163 da CF. O que se pode identificar, em abstrato, que as normas gerais (a) vocacionam-se a vincular todos os entes polticos, (b) pautam-se por critrios de razoabilidade e proporcionalidade na estipulao de regras sobre a ao de tais entes polticos e (c) no podem violar princpios ou regras da CF, como o princpio federativo, o princpio da autonomia dos Municpios ou o da isonomia entre os entes polticos. 12. Portanto, h uma competncia normativa da Unio nesse campo. Essa competncia justificada (extrajuridicamente) pelo papel da Unio como gestora global da economia nacional e pela relevncia do endividamento pblico na administrao da economia. Traduz-se constitucionalmente na centralizao, na Unio, de competncias relacionadas com essa atuao em face da economia (art. 21, VII, VIII, IX e art. 22, VI, VII, da CF) e para a edio de normas gerais sobre direito financeiro (art. 24, I, e 2o, da CF). Essa competncia normativa no exclui a dos demais entes polticos at mesmo por fora do art. 24, 2o, e do art. 30, II, da CF. O endividamento relaciona-se, em ltima anlise, com a administrao do patrimnio prprio dos entes polticos. No cabvel que as normas gerais da Unio cheguem ao ponto de suprimir a autonomia de Estados, Distrito Federal e Municpios. Se o que justifica a edio de normas gerais sobre endividamento a relevncia global da dvida pblica sobre a economia, esta deve ser um limite ao contedo
21

Como ser visto adiante, o art. 165 alude edio de normas destinadas apenas Administrao federal. Porm, por se tratar de matria relativa a finanas pblicas, insere-se na competncia do art. 163, I, no que se refere a normas gerais. Sobre a distino, cf. JOS SOUTO MAIOR BORGES, Lei complementar tributria, So Paulo, RT, 1975, p. 68. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, 8 ed. , So Paulo, Dialtica, pp. 17/18.
23 a 22

de tais normas. No se trata de submeter os entes polticos s determinaes da Unio mas de reconhecer que, em certos campos, o interesse protegido pelas normas de direito financeiro transcende os limites locais. 13. Porm, a CF foi cuidadosa ao atribuir em grande parte ao Senado Federal que representa politicamente e de forma eqitativa os Estados diversas competncias que afetam de modo mais direto a ao dos entes polticos em relao ao endividamento pblico. Com isso, conquanto o Senado Federal seja rgo legislativo da Unio, os prprios representantes dos Estados que minudenciariam as regras atinentes dvida pblica. Nos termos do art. 52 da CF, competncia privativa do Senado Federal autorizar operaes externas de natureza financeira, de interesse da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios (inciso V), fixar, por proposta do Presidente da Repblica, limites globais para o montante da dvida consolidada da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios (inciso VI), dispor sobre limites globais e condies para as operaes de crdito externo e interno da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Pblico federal (inciso VII), dispor sobre limites e condies para a concesso de garantia da Unio em operaes de crdito externo e interno (inciso VIII) e estabelecer limites globais e condies para o montante da dvida mobiliria dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios (inciso IX). Cabe tambm ao Senado Federal autorizar a emisso de ttulos da dvida pblica no caso especfico do art. 182, 4o, III, da CF. As normas gerais do art. 163 da CF no podem suprimir as competncias privativas do Senado Federal. Porm, o art. 52 da CF no impede que sejam editadas normas gerais, atravs de lei complementar, sobre as matrias objeto de apreciao exclusiva do Senado24. As competncias do art. 52 e do art. 163 devem ser interpretadas de modo conjugado. Por outro lado, com exceo do inciso V, as competncias do Senado Federal so eminentemente normativas. Apenas em relao s operaes externas que o Senado detm competncia para praticar atos concretos de autorizao (que , por definio, prvia)25, sempre luz de interesses de transcendncia nacional26. Nos outros campos, no se concebe que o Senado pretenda formular juzo de oportunidade ou convenincia sobre as operaes de crdito de interesse dos Estados, Distrito Federal e Municpios. Nessa linha, o art. 21 da Resoluo n 78/98 submete autorizao especfica do Senado Federal quatro categorias de operaes. Duas delas (incisos I e II) relacionam-se com operaes financeiras externas e enquadramse na competncia do art. 52, V, da CF. Porm, as operaes de emisso de
Em sentido contrrio, GERALDO ATALIBA, Emprstimos pblicos e seu regime jurdico, So Paulo, RT, 1973, p. 206. GERALDO ATALIBA ressalta, sob o regime constitucional anterior, que esse ato tem a natureza de aprovao, ato controlador que faculta a prtica de outro (ob. cit. , p. 185).
26 25 24

Cf. ATALIBA, ob. cit. , p. 205.

ttulos da dvida pblica (inciso III) e de emisso de debntures ou assuno de obrigaes por entidades controladas e dependentes (inciso IV) no tm nenhuma relao com competncias autorizativas do Senado Federal. Quanto a elas, a competncia do Senado (art. 52, VII e IX) meramente normativa. E no inerente competncia normativa a de aplicao das normas produzidas atravs dela. A Resoluo n 78/98 inconstitucional nesse ponto. Tais competncias so indelegveis. Nem o prprio Senado Federal pode deleg-las a outrem (como fez, em certos casos, atravs da RSF n 78/98), nem a lei pode faz-lo (como fez a LRF, ao atribuir, de modo invlido, certas competncias privativas do Senado Federal ao Presidente da Repblica ou ao Ministrio da Fazenda). 27 12. Outro ponto relevante da partilha constitucional de competncias o que diz com a interao entre Senado Federal e Presidncia da Repblica no exerccio da competncia do art. 52, VI, da CF. A fixao de limites para a dvida consolidada pelo Senado pressupe proposta do Presidente da Repblica. A questo saber quais os efeitos da omisso de um ou de outro. A formulao de proposta originria no mais problema real, uma vez que, atravs da Mensagem MSF n 154, de 8 de agosto de 2000, o Presidente da Repblica submeteu ao Senado Federal a proposta em questo (prevista no art. 30, I, da LRF). Alis, nesse ponto, a LRF foi alm da competncia inserta no art. 52 da CF: determinou que houvesse proposta do Presidente da Repblica tambm quanto aos incisos VII, VIII e IX do art. 52, em relao aos quais a competncia do Senado Federal plena e incondicionada. Surgem, a partir da, dois problemas concretos. O primeiro relaciona-se com a omisso do Senado Federal na apreciao da proposta do Poder Executivo. Na pendncia do exame da MSF n 154/2000, vem-se aplicando a Resoluo do Senado Federal n 78/199828. Porm, a demora injustificada na apreciao da proposta no pode converter-se em burla partilha de competncias prevista no art. 52, VI, da CF, e afirmada no art. 30, I, da LRF. A omisso do Senado Federal enseja a interveno do Poder Judicirio na forma do art. 103, 2o, da CF (ao direta de inconstitucionalidade por omisso). O outro problema diz respeito s alteraes necessrias nos limites da dvida consolidada. No que diz respeito especificamente ao inciso V do art. 52 da CF, as propostas de alterao referidas no art. 30, 5o e 6o, da LRF,
Em texto produzido luz do regime constitucional anterior, ATALIBA alertava para a invalidade dessa delegao, apontando que o Senado no desempenho dessa faculdade j cometeu excessos e j burlou as exigncias sistemticas da Constituio, ao atribuir faculdades regulamentares a terceiros (. . . ) Por outro lado, o Banco Central tem praticado graves usurpaes, nessa rea, com flagrante infrao do texto constitucional (ob. cit. , p. 193). Alterada pelas RSF n 93/1998, 19/1999, 22/1999, 28/1999, 40/1999, 74/1999, 58/2000, 62/2000, 63/2000, 64/2000 e 65/2000.
28 27

10

condicionam a atuao do Senado Federal, que no pode alterar os limites sem prvia proposta do Poder Executivo. O Senado Federal no est restrito a apenas aprovar ou rejeitar a proposta, podendo modific-la em face de razes de interesse pblico. Porm, a competncia do Senado Federal exaure-se na fixao dos limites a partir de cada proposta especfica. Caso contrrio, frustrar-se-ia o contedo da competncia atribuda ao Poder Executivo pelo art. 52, VI, da CF. Portanto, a omisso do Poder Executivo em formular propostas de reviso dos limites tambm enseja a interveno do Poder Judicirio na forma do art. 103, 2o, da CF. Cabe Mesa do Senado Federal a propositura de medida com esse fim (art. 103, II, da CF). Note-se que, quanto aos incisos VII, VIII e IX do art. 52, a competncia do Senado Federal no depende de proposta do Poder Executivo. Bem por isso, a ausncia de cumprimento dos arts. 30, 5o e 6o, da LRF, no impede qualquer alterao de limites e condies para as operaes referidas nesses incisos. 13. A apreciao das regras da LRF deve ser realizada luz dessa partilha constitucional de competncias. Devem ser interpretadas conforme Constituio ou, eventualmente, rejeitadas por inconstitucionalidade as regras que consagrem ou pressuponham competncias diversas. b) As condicionantes constitucionais do endividamento pblico (arts. 163, 165 e 167 da CF) 14. A CF contm normas de contedo material sobre o endividamento pblico. No apenas distribui competncias para a produo normativa mas tambm condiciona o teor dessas normas derivadas. O art. 163 fundamentalmente norma de atribuio formal de competncia. Dela no se extraem determinaes detalhadas sobre o contedo das normas a ser produzidas pelos rgos para tanto legitimados. O inciso I do art. 163 veicula norma de estrutura de grande generalidade. Alude a finanas pblicas como objeto da lei complementar. Rigorosamente, os incisos II a IV e VI reconduzem-se quele. Deve-se considerar que esses incisos tm carter exemplificativo. Indicam alguns dos temas passveis de tratamento pelas normas gerais sobre finanas pblicas mas no os exaurem. possvel que, nos limites j traados, a lei complementar trate de matrias no expostas nos incisos II a IV e VI do art. 163 da CF. 15. H outra norma de atribuio de competncia no art. 165, 9o, II, da CF. Essa norma alude edio de lei complementar para dispor sobre a gesto financeira e patrimonial da Administrao Pblica, inclusive sobre o funcionamento de fundos. Do mesmo modo, trata-se de matria afeta s finanas pblicas. A funo desse dispositivo constitucional apenas reafirmar a competncia j 11

prevista no art. 163, I, da CF. No permite lei complementar ir alm da edio de normas gerais, tambm sobre gesto financeira e patrimonial. Esse dispositivo especfico pretende dirigir-se apenas Unio, permitindo a estipulao de normas que vinculem somente a Administrao federal. Insere-se em dispositivo atinente exclusivamente Unio, nada indicando sua aplicabilidade aos demais entes polticos. A mera referncia a lei complementar no converte o dispositivo em regra legitimadora da edio de normas nacionais, j que lei complementar no se confunde com lei nacional. Porm, como se apontou, a matria referida no art. 165, 9o, II, abrangida pelo art. 163, I, da CF, pelo que os limites especficos daquele dispositivo perdem relevncia prtica. 16. As regras de contedo material mais relevantes para o tema do endividamento pblico esto no art. 167 da CF. O inciso II do art. 167 veda a assuno de obrigaes diretas que excedam os crditos oramentrios ou adicionais. Esse um primeiro limite dirigido ao equilbrio oramentrio. O inciso III do art. 167 contm regra fundamental para o equilbrio do endividamento pblico. Dispe ser vedada a realizao de operaes de crditos que excedam o montante das despesas de capital, ressalvadas as autorizadas mediante crditos suplementares ou especiais com finalidade precisa, aprovados pelo Poder Legislativo por maioria absoluta. Segundo RICARDO LOBO TORRES, esse dispositivo, que se prope a limitar o endividamento pblico um dos focos do desequilbrio oramentrio inspirouse no art. 115 da Constituio da Alemanha, que tambm probe os crditos superiores aos gastos de investimento. 29 O sentido da regra o de vedar operaes de crdito para o financiamento de despesas correntes. Ao limitar o montante das operaes de crdito ao valor das despesas de capital, a regra estabelece que apenas estas podem ser assim financiadas. Evita-se, com isso, que haja endividamento excessivo, que gera carga a ser suportada por geraes futuras. 30 A dificuldade na distino entre despesas de capital e correntes31 pode ser reduzida pela adoo de um critrio formal (classificao oramentria das despesas), o que no dispensa o controle de desvios na classificao. A indeterminao dos critrios de classificao no impede a sua concretizao em cada caso. O art. 167, IV, e 4o, contm excees ao princpio da no-afetao de receitas tributrias, consistente na prestao de garantia em operaes de antecipao de receita (ARO), na prestao de garantia ou contragarantia em favor da Unio e para o pagamento de dbitos para com esta. O art. 40, II, da LRF materializou essa exceo, prevendo a vinculao de receitas tributrias
29 30

Ob. cit. , p. 287.

O raciocnio, que se aproxima das concepes acerca de desenvolvimento sustentvel produzidas no direito ambiental, exposto por RICARDO LOBO TORRES (ob. cit. , p. 242).
31

Essas definies constam do art. 12 da Lei n 4. 320, de 17 de maro de 1964.

12

diretamente arrecadadas ou objeto de transferncias constitucionais para a prestao de contragarantia pelos Estados, Distrito Federal ou Municpios em favor da Unio. A regra do art. 167, X, , por um lado, a outra face do disposto no art. 167, III, da CF. As despesas com pessoal ativo, inativo e pensionista configuram inequivocamente despesas correntes. Se no cabvel a realizao de operaes de crdito para o financiamento dessas despesas, est implicitamente proibido Unio, aos Estados e s suas respectivas instituies financeiras conceder emprstimos (inclusive ARO) para esse fim. Porm, a regra vai alm. Probe tambm as transferncias voluntrias (art. 25 da LRF) que tenham essa finalidade. Essas transferncias so entregas definitivas de recursos, que no configuram operaes de crdito. Ainda assim, so proibidas para o custeio de despesas com pessoal ativo, inativo e pensionista.

III

AS TRANSFERNCIAS VOLUNTRIAS (ART. 25) a) A distino entre transferncias voluntrias e compulsrias

17. O art. 25 define as transferncias voluntrias como a entrega de recursos correntes ou de capital por um ente poltico a outro, a ttulo de cooperao, auxlio ou assistncia financeira. No se confundem com as transferncias compulsrias, sobre as quais o ente poltico no tem poder de disposio. So compulsrias as transferncias constitucionais (arts. 157 a 159 da CF), que nem mesmo integram a receita corrente lquida do ente poltico arrecadador, nos termos do art. 2o, IV, da LRF, as destinadas ao Sistema nico de Sade SUS e outras que derivem de disposio legal. Por se tratar de exerccio de funo administrativa, a realizao de transferncias voluntrias sujeita-se aos princpios do art. 37, caput, da CF, inclusive ao princpio da legalidade. No h, tambm neste campo, liberdade para a Administrao. Porm, no h dever legal de promover a transferncia voluntria. Deve haver apenas dotao oramentria e autorizao legislativa, que pode consistir em legitimao genrica para a adoo de iniciativas de cooperao, fomento ou auxlio por parte da Administrao. Ademais, embora haja opinies dissonantes, predomina o entendimento de que a previso oramentria no gera, por si s, dever de realizao da despesa nem direito subjetivo ao beneficirio em potencial. 32 b) A definio da natureza dos recursos transferidos

32

Sobre o tema, ampliar em RICARDO LOBO TORRES, ob. cit. , p. 76.

13

18. A definio da natureza dos recursos transferidos baseia-se na finalidade da transferncia33. Nos termos do 2o do art. 25, a finalidade da transferncia deve ser declarada e vinculante para o ente beneficirio. Essa finalidade determinante para a fixao da natureza dos recursos. Os recursos sero classificados conforme as despesas a ser enfrentadas. Essa classificao depende, portanto, do beneficirio, no de condies prprias do ente que promove a transferncia. Para este, sero transferncias correntes ou de capital conforme o destino que lhes deva dar o beneficirio (art. 12, 2o e 6o, da Lei n 4. 320/64). c) Requisitos para a realizao de transferncias voluntrias

19. A LRF relaciona requisitos para que seja cabvel a transferncia voluntria (art. 25, 1o). So requisitos diretamente relacionados com o princpio da legalidade (existncia de dotao oramentria), com vedaes constitucionais (proibio de destinao para despesas com pessoal art. 167, X, da CF) e com o exerccio de um poder de controle34 por parte do ente que promove a transferncia (inciso IV, alneas a a c). Esses ltimos requisitos (inciso IV) no so diretamente relacionados com as transferncias voluntrias, que nem mesmo se caracterizam como operaes de crdito. Porm, correspondem a oportunidades de controle adicional sobre o cumprimento de disposies atinentes limitao de despesas e endividamento e destinao constitucional de recursos. Sob certo ngulo, tm uma funo de sano premial: representam estmulo ao cumprimento dessas disposies por parte dos entes que pretendem obter transferncias voluntrias. questionvel que se possam estipular requisitos com essa finalidade. Porm, podem ser reputados legtimos na medida em que no inovam em relao aos deveres jurdicos do ente beneficirio e valemse do dito poder de controle para realizar tarefa de competncia comum dos entes polticos (art. 23, I, da CF). O item d do inciso IV prev, ainda, a existncia de contrapartida do ente beneficirio. No h limite mnimo para a contrapartida, que dever ser aferida em face da condio especfica de cada caso. Vedam-se, porm, as transferncias voluntrias sem nus para o ente beneficirio. Foi vetado o inciso II do art. 25, que previa a existncia de convnio como requisito para a transferncia. Reputou-se que essa formalidade afetaria programas j existentes que operam adequadamente sem ela. d) A questo do atendimento ao art. 167, X, da CF (conceito de despesas com pessoal e o art. 18, 1o, da LRF)

CARLOS PINTO COELHO MOTTA, JAIR EDUARDO SANTANA, JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES e LO DA SILVA ALVES, Responsabilidade Fiscal, Belo Horizonte, Del Rey, 2000, p. 176. A noo se aproxima da exposta por MARAL JUSTEN FILHO em Sujeio Passiva Tributria, Belm, Cejup, 1986, p. 284, acerca da posio jurdica do responsvel tributrio.
34

33

14

20. A nica vedao constitucional explcita relacionada com as transferncias correntes diz respeito utilizao dos recursos para o pagamento de despesas com pessoal. So vedadas transferncias voluntrias para esse fim. A questo assume novo contorno em face do art. 18, 1o, da LRF. Esse dispositivo prev que so despesas com pessoal (contabilizadas como outras despesas de pessoal) os valores dos contratos de terceirizao de mo-de-obra que se referem substituio de servidores e empregados pblicos. Passam a ser reputadas despesas com pessoal e, portanto, inserem-se na vedao do art. 167, X, da CF as destinadas a prestadores de servios, organizaes sociais e organizaes da sociedade civil de interesse pblico, sempre que verificada a hiptese do art. 18, 1o, da LRF. 35 e) A comprovao e a verificao dos requisitos para as transferncias 21. A comprovao dos requisitos deve ser realizada perante o prprio ente que pretende promover a transferncia. No se trata de operao sujeita a autorizao prvia pelo Senado Federal. Ao contrrio: insere-se na esfera de autonomia dos entes polticos, que apenas se submetem s normas gerais da LRF. O cumprimento de limites e determinaes constitucionais deve ser comprovado por meio de documentao apropriada. O art. 13 da RSF n 78/98 contm regras detalhadas sobre o tema e pode ser adotado como parmetro. Quanto ao cumprimento dos limites referidos do item c do inciso IV do art. 25, uma soluo possvel prevista na RSF n 62/2000. A norma prev que os pleitos de autorizao para operaes de crdito sero instrudos com certido, emitida pelo respectivo Tribunal de Contas, de que o pleiteante cumpre o disposto na Lei Complementar n 101, de 4 de maio de 2000. Caber aos Tribunais de Contas organizar-se para o fornecimento de certides atualizadas e consistentes para esse fim. f) Vedao da tredestinao: efeitos de sua apurao

22. O 2o do art. 25 veda a utilizao dos recursos em finalidade diversa da pactuada. A referncia a um pacto resulta da previso (vetada) de convnio entre os entes. No havendo convnio, desaparece a necessidade de atuao consensual dos entes polticos. Pode haver mera adeso do ente beneficirio a um programa de transferncias sujeito a regulamento prprio. De qualquer modo, indispensvel a definio de uma finalidade para as transferncias. A LRF probe a tredestinao mas no lhe comina explicitamente as sanes. A primeira, que se extrai do contexto da lei, a proibio de novas transferncias, tendo em vista a impossibilidade de
35

Sobre o tema, cf. MARIA CRISTINA CESAR DE OLIVEIRA DOURADO, Despesa com Pessoal na Emenda Constitucional n 19/98 e na Lei de Responsabilidade Fiscal, que integra este volume.

15

atendimento do 1, inciso IV, a, do art. 25. A outra conseqncia a resciso da transferncia, com a reposio do estado anterior. Caber ao ente beneficirio restituir os recursos recebidos. Cada ente poltico competente, no mbito de suas atribuies, para regular as conseqncias da tredestinao em relao s transferncias voluntrias que efetua. g) A suspenso das transferncias voluntrias como sano: excees legais e seus efeitos prticos 23. O art. 23, 3o, probe transferncias voluntrias em favor de entes polticos que descumprirem as normas sobre limites de despesas com pessoal, em certos casos. O art. 31, 2o, probe o recebimento de transferncias voluntrias pelo ente poltico que descumprir as regras acerca da reconduo da dvida aos limites fixados pelo Senado Federal. O 3o do art. 33 estende essa sano tambm ao ente poltico que deixar de promover o cancelamento de operao de crdito indevidamente contratada com instituio financeira. Nos termos do art. 25, 3o, essas sanes no atingem as transferncias voluntrias relativas a aes de educao, sade e assistncia social. Embora essa exceo possa impedir a efetividade prtica da sano em muitos casos, trata-se de materializao de princpios e objetivos fundamentais da Repblica consagrados nos arts. 1o, III, e 3o, I e III, da CF. Baseia-se na constatao de que os beneficiados por tais programas de assistncia no podem ser penalizados por defeitos na administrao do ente beneficirio da transferncia. A incluso dessa regra frustra, de certo modo, a aplicao do requisito do 1, inciso IV, c, do art. 25, no que se refere s transferncias voluntrias com essas finalidades especficas. que o descumprimento dos limites e demais determinaes da LRF no pode conduzir ao impedimento de tais transferncias. No cabvel, portanto, que um ente poltico recuse-se a promover a transferncia voluntria nessas reas sob o fundamento de que o ente beneficirio teria descumprido o item c do 1, inciso IV do art. 25. O requisito somente inteiramente aplicvel s transferncias que tenham por finalidade o financiamento de despesas em outras reas. h) A questo da irrazoabilidade de sanes tendo por objeto as transferncias voluntrias (sufocamento do ente poltico beneficirio) 24. Ope-se a essas sanes o argumento de que confundiriam a populao do ente beneficirio com seus governantes, punindo aqueles pela m conduta destes. Rigorosamente, isso nada teria de indevido. O princpio da soberania popular (art. 1o, pargrafo nico, da CF) opera tambm nesse sentido. Se o povo representado por seus governantes eleitos, no haveria porque devessem ser protegidos por outro ente poltico em relao a esses mesmos governantes. De qualquer modo, a LRF adotou soluo razovel e eqitativa. Permitiu sanes relacionadas com a suspenso de transferncias voluntrias 16

mas, por outro lado, retirou de sua hiptese de incidncia as transferncias destinadas a despesas em reas especialmente sensveis. A soluo no parece passvel de qualquer objeo. MARIA CRISTINA CESAR DE OLIVEIRA DOURADO, examinando o art. 23, 3o e 4o, da LRF, arguta e procedentemente aponta que a regra desarrazoada por impor a todo o ente poltico a sano de suspenso de transferncias voluntrias em razo de qualquer dos Poderes ou rgos referidos no art. 20 haver ultrapassado os limites com despesas de pessoal36. A crtica se aplica tambm s hipteses do art. 31, 2o, e do art. 33, 3o, da LRF. Embora os defeitos de conduta possam referir-se a Poderes, rgos ou pessoas jurdicas especficos, a vedao de transferncias voluntrias ampla e atinge todo o ente poltico a que esses se vinculam. Em soluo legislativa de extremo rigor, cria-se uma solidariedade entre tais Poderes, rgos e pessoas no controle do atendimento s condies para despesas e endividamento.

IV

A DESTINAO DE RECURSOS AO SETOR PRIVADO

a) A LRF e a funo pblica de fomento (aspecto da funo administrativa) 25. A LRF contm regras especficas sobre o endividamento pblico relacionado com a destinao de recursos pblicos ao setor privado. O art. 26 submete a condies estritas a entrega de recursos a pessoas fsicas que no integrem a Administrao pblica direta ou indireta. A regra no diz respeito propriamente (ou, pelo menos, no exclusivamente) funo pblica de fomento. FERNANDO GARRIDO FALLA define a atividade de fomento como aquela atividade administrativa que se dirige a satisfazer indiretamente certas necessidades consideradas de carter pblico protegendo ou promovendo, sem empregar a coao, as atividades dos particulares ou de outros entes pblicos que diretamente as satisfazem37. GARRIDO FALLA identifica as vantagens de carter financeiro como uma das formas de manifestao da atividade administrativa de fomento. Nessa categoria estariam as subvenes, gnero de transferncias financeiras definitivas ou temporrias (emprstimos)38. O art. 26 no se ocupa sistematicamente da funo administrativa de fomento. Dirige-se a certos supostos especficos relacionados com a cobertura, direta ou indireta, de necessidades de pessoas fsicas ou de dficits de pessoas jurdicas.

36 37

Ob. cit. , neste volume. II, 10 ed. , Madrid, Tecnos, 1992, pp.
a

Tratado de Derecho Administrativo, v. 300/301 (original em espanhol).

38

Ob. cit. , pp. 308/309.

17

26. evidente que essa destinao, conquanto dirigida a pessoas privadas, somente pode ter por fundamento razes de interesse coletivo. No se trata de destinar recursos pblicos a pessoas privadas apenas em face de suas necessidades ou dficits. Qualquer atuao do Poder Pblico nesse campo pressupe o emprego de recursos pblicos em atividades de interesse pblico. possvel que, em certos casos, a utilizao desses recursos produza efeitos correspondentes aos das atividade de fomento. Porm, isso no est no ncleo do art. 26. O dispositivo no estabelece um regime geral dos aspectos financeiros da atividade administrativa de fomento, apenas estipula regras sobre o socorro financeiro de pessoas privadas e a destinao de recursos para o setor privado em ainda outros casos. b) Os casos de destinao de recursos: interpretao restritiva ou ampliativa 27. O caput do art. 26 alude expressamente a dois casos de destinao de recursos a pessoas privadas: a cobertura de necessidades de pessoas fsicas e dficits de pessoas jurdicas. Isso no significa a proibio de destinao de recursos pblicos a pessoas privadas em outros casos. Essa concluso seria extrada do art. 26 por um raciocnio a contrario, que somente aplicvel nos campos normativos caracterizados por tipicidade fechada, como o direito penal ou o direito tributrio, e deve ser manejado com cautela39. Esse raciocnio no aplicvel LRF, que no tem a vocao de estabelecer um catlogo exaustivo das formas de emprego de recursos pblicos. O art. 26 apenas estabelece que, nos casos nele previstos, devem ser adotadas as providncias que estipula. 28. Os casos de aplicao do art. 26 esto suficientemente descritos no caput. Trata-se de situaes de dificuldade financeira de pessoas privadas, em que o Poder Pblico intervm em seu socorro. Essa forma de destinao de recursos pblicos sujeita-se aos limites e s condies do Captulo VI da LRF, inclusive prvia estipulao de condies pela lei de diretrizes oramentrias (LDO) e constar de previso oramentria. Outras formas de destinao de recursos s pessoas privadas como os auxlios indiretos mediante isenes ou benefcios tributrios submetem-se a controles diversos ou so ignoradas pela LRF. c) contedo da lei especfica prevista no art. 26, caput

29. O socorro previsto no art. 26 depende da verificao de uma condio peculiar: deve haver autorizao por lei especfica. A LRF no estipula os limites dessa lei especfica. No estabelece se deve haver autorizao legislativa para cada caso concreto ou para uma generalidade de casos. Tal como se d quanto ao conceito de normas gerais, tambm o de lei especfica contm certo carter de indeterminao. possvel
39

MARIA HELENA DINIZ, As lacunas no direito, 2 ed. , So Paulo, Saraiva, 1989, pp.

177/178.

18

saber que no seria especfica uma lei que meramente reproduzisse a redao do caput do art. 26, autorizando genericamente o socorro a pessoas privadas nas situaes de dificuldade. Por outro lado, a exigncia de autorizao legislativa caso a caso pode ser excessiva e, de todo o modo, poderia frustrar a aplicao da isonomia na destinao de tais recursos pblicos. Pode-se cogitar de uma soluo intermediria, consistente na definio, por lei especfica (ou seja, editada precisamente para esse fim), de determinadas categorias de situaes concretas em que a atuao do Poder Pblico pudesse vir a ocorrer. Isso no impede que, diante de uma situao concreta (p. ex. , uma calamidade que venha a atingir a populao de determinada regio), uma autorizao legal com maior grau de especificidade venha a ser editada. d) Abrangncia do art. 26: Administrao direta e (ou) indireta

30. O 1o do art. 26 determina que o caput aplica-se a toda a Administrao indireta. Isso significa que se aplica tambm a esta, alm de aplicar-se prpria Administrao direta. No haveria sentido em que as regras de limitao de destinao de recursos pblicos ficassem restritas Administrao indireta. No mbito da Administrao indireta, o 1o exclui da aplicao do dispositivo as instituies financeiras e o Banco Central do Brasil, desde que no exerccio de suas atribuies especficas. Assim, as instituies financeiras oficiais no se submetem regra na medida em que atuem de modo coerente com o mercado financeiro, operando tal como qualquer outra instituio financeira. Porm, uma atividade de mero auxlio (no de emprstimo ou financiamento) por parte de uma instituio financeira oficial pode submeter-se ao art. 26. que no se estaria diante de uma atribuio precpua da instituio financeira. O mesmo se d quanto ao Banco Central do Brasil, que se submete ao art. 26 sempre que o auxlio que pretender prestar a entidades privadas ultrapassar os limites de sua atribuio especfica. e) O teor exemplificativo do art. 26, 2o

31. A regra destina-se a cobrir qualquer forma de destinao de recursos. Quanto a esse aspecto, o dispositivo abrangente. Nenhuma forma de destinao de recursos, direta ou indireta, desde que para as finalidades indicadas no art. 26, est excluda das previses desse dispositivo. Assim, compreende-se que o 2o do art. 26 tem carter exemplificativo. Alude a certas formas de destinao (emprstimos, financiamentos, refinanciamentos, prorrogaes, composio de dvidas, concesso de subvenes e participao societria), sem excluir outras. O relevante que se trate de destinao de recursos pblicos a pessoas privadas, em face dos motivos determinados legalmente previstos. Diante dessa hiptese, incidem as determinaes do dispositivo quanto aos controles prvios transferncia de recursos. f) A conjugao dos arts. 26 e 27: as hipteses de concesso de crdito por entes da Federao e a questo do controle das pessoas jurdicas 19

32. O art. 27 tem abrangncia material maior que a do art. 26. No se aplica apenas aos casos de socorro, mas a qualquer caso de concesso de crdito por parte de ente poltico (Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpios, incluindo as pessoas referidas no art. 1o, 3o, I) a pessoa fsica ou a pessoa jurdica que no integre a Administrao como entidade controlada. No basta que a pessoa jurdica apenas no seja controlada pelo ente que concede o crdito. Se se tratar de pessoa controlada por outro ente, o art. 35 da LRF40 veda qualquer operao de crdito por parte de qualquer ente poltico. A pessoa jurdica deve ser, portanto, entidade privada, alheia Administrao Pblica. O art. 27 diz respeito mais proximamente destinao de recursos com a finalidade de fomento. Aponta que haver a cobrana de encargos financeiros, comisses e outras despesas, que no sero inferiores aos definidos na lei ou, no mnimo, ao custo de captao. As operaes sujeitas a essa regra no se confundem com as previstas no art. 26. Neste, trata-se de operaes de socorro, autorizadas por lei especfica e que nem mesmo envolvem, necessariamente, a destinao de recursos sob a forma de concesso de crdito. No art. 27, trata-se de crditos pblicos em favor de pessoas privadas (sempre por razes de interesse pblico), que no devem gerar prejuzo ao Poder Pblico, assegurando remunerao no mnimo equivalente ao custo de captao. g) contedo e a finalidade da lei especfica exigida no art. 27, pargrafo nico 33. Tambm o art. 27, pargrafo nico, prev a edio de uma lei especfica, desta feita para autorizar prorrogaes ou composies de dvidas ou operaes de crdito sem a cobrana plena dos encargos previstos no art. 27, caput. A regra geral consiste na outorga de crdito mediante as condies financeiras previstas no caput, ou seja, sem prejuzo para o Poder Pblico. Porm, a LRF abre caminho para que a lei prpria do ente concedente do crdito estipule condies distintas. No se trata de, atravs da lei, ampliar a hiptese do art. 27 para incluir entidades controladas pelo ente que concede o crdito. Estas j esto fora da aplicao da regra e se submetem apenas s regras gerais de limites de endividamento. A lei especfica ( qual se aplicam os comentrios a propsito do art. 26) tem por finalidade autorizar (a) a alterao das condies de prazo da operao original, prorrogando-a ou compondo diferentemente a dvida dela decorrente ou (b) a concesso originria de crdito em condies financeiras mais favorveis para o beneficirio do crdito que as previstas no caput do art. 27. Como, em qualquer desses casos, h ganho para o beneficirio do crdito e, conseqentemente, perda para o Poder Pblico, essa diferena deve

40

O contedo e a validade da regra sero discutidos abaixo.

20

ser considerada como subsdio e assim ser consignado na lei oramentria. Ou seja, deve haver previso oramentria desse benefcio para os particulares. Embora a LRF no o diga expressamente, o benefcio pode vir previsto na Lei Oramentria Anual (LOA) ou em lei especfica de crdito adicional. h) Novamente o problema da lei especfica (socorro de instituies financeiras) 34. O art. 28 dirige-se s operaes de socorro de instituies financeiras. Veda de modo expresso a utilizao de recursos pblicos para o auxlio a instituies do Sistema Financeiro Nacional, aludindo a emprstimos de recuperao ou financiamentos para mudana de controle acionrio. A regra tem em vista a experincia da segunda metade da dcada de 1990, com o socorro, pelo Banco Central do Brasil, em condies sigilosas e sujeitas a intenso questionamento perante o Poder Judicirio, de diversas instituies com dificuldades. O dispositivo aponta que tais operaes somente sero possveis na medida em que exista lei especfica. Tambm aqui, esse conceito no pode significar apenas a existncia de um diploma legal que autorize genericamente as ditas operaes (p. ex. , estabelecendo que fica o Poder Executivo autorizado a fazer especificamente o que o art. 28 veda). Como evidente, o art. 28 consagra uma regra de transparncia na gesto fiscal. Exige-se, em face da experincia recente dos sucessivos e vultosos casos de socorro de instituies financeiras, um controle social e parlamentar efetivo. A lei especfica exigida neste caso ou deve-se referir a cada operao concreta (ou seja, lei meramente autorizativa) ou deve-se dirigir a uma categoria de operaes com grande grau de concreo, possibilitando a realizao efetiva dos objetivos da regra. i) A determinao do art. 28, 1o, e a limitao de contedo da lei especfica (impossibilidade de socorro para correo dos riscos a ser cobertos pelos fundos do SFN) 35. H, desde logo, um limite para a referida lei especfica. No pode ultrapassar o disposto no art. 28, 1o, da LRF. Esse dispositivo estabelece que a preveno de insolvncia e outros riscos ficar a cargo de fundos ou outros mecanismos prprios do Sistema Financeiro Nacional. Ou seja: proibido que o Poder Pblico, mesmo mediante a lei especfica do art. 28, caput, venha a proteger diretamente as instituies financeiras desses riscos. Essa tarefa reservada pela LRF para outros mecanismos, alis em cumprimento do art. 192, VI, da CF. A lei especfica que vier a autorizar o socorro a instituies financeiras no pode frustrar esse comando. j) Efeitos da LRF sobre as operaes j contratadas e em andamento

21

36. As determinaes da LRF no se aplicam s operaes de crdito ou de transferncia de recursos ao setor privado j contratadas antes do incio de sua vigncia. Trata-se de atos jurdicos perfeitos, protegidos pelo art. 5o, XXXVI, da CF, da incidncia da nova lei. Aplica-se, porm, a tais operaes anteriores a regra do pargrafo nico do art. 27. Somente podero ser prorrogadas ou compostas dvidas preexistentes na medida em que haja autorizao legal especfica. Caso contrrio, os dbitos devem ser liquidados em seus vencimentos.

AS DETERMINANTES RELATIVAS AO ENDIVIDAMENTO PBLICO

a) A partilha de competncias no estabelecimento de limites (competncias privativas do Senado Federal e os efeitos da proposta do Poder Executivo) art. 30, I, e o art. 52, VII, VIII e IX da CF 37. Os termos da partilha de competncias entre o Poder Executivo e o Senado Federal j fora objeto de exame em tpico anterior. Na ocasio, ressaltou-se que apenas a competncia do art. 52, VI, da CF, pressupe uma proposta do Poder Executivo. Nos outros casos, os limites so estabelecidos originariamente pelo Senado Federal, que no est constrangido por qualquer iniciativa do Poder Executivo. A proposta prevista no art. 30, I, da LRF tem apenas um sentido de colaborao entre os Poderes tendo em vista a suposta maior especializao do Poder Executivo. No h qualquer impedimento jurdico a que o Senado Federal estipule os limites que julgar adequados, com base em critrios razoveis e consistentes, sem qualquer ateno proposta do Poder Executivo. No fosse assim, a regra seria invlida por ofensa ao art. 52 da CF, que define tais competncias como privativas do Senado Federal. b) O projeto previsto no art. 30, II

38. O inciso II do art. 30 prev projeto de lei destinado a regular os limites da dvida mobiliria federal, nos termos do art. 48, XIV, da CF. Esse projeto j foi enviado pelo Poder Executivo e hoje tramita na Cmara dos Deputados sob o cdigo PL n 3431/2000. O art. 2o do PL n 3431/2000 dispe que a dvida mobiliria federal no poder exceder 650% (seiscentos e cinqenta por cento) da receita corrente lquida (definida tal como o faz o art. 2o, IV, da LRF). c) A competncia prevista no art. 30, 5o

39. O dispositivo prev a remessa anual de uma proposta do Poder Executivo para manuteno ou alterao dos limites e condies previstos nos incisos I e II do art. 30.

22

A regra remete ao prazo previsto no art. 5o da LRF. Esse dispositivo, rigorosamente, no contempla nenhum prazo. Deve-se compreender, porm, que o art. 30, 5o, deve ser cumprido juntamente com o envio do projeto de lei oramentria anual. O dispositivo til na medida em que, ao menos em relao s competncias dos arts. 48, XIV, e 52, V, o Senado Federal e o Congresso Nacional dependem da iniciativa do Poder Executivo para o exerccio de suas competncias. A partir de tais proposta e projeto anuais do Poder Executivo, o Senado Federal e o Congresso podem exercitar plenamente suas competncias na fixao de limites de endividamento. d) Interpretao das definies do art. 29: dvida pblica consolidada ou fundada (art. 29, 2o e 3o; art. 30, 7o); dvida pblica mobiliria 40. O art. 29 contm definies fundamentais para a compreenso e aplicao das demais regras sobre endividamento pblico. Adota um conceito prprio de dvida consolidada ou fundada, que corresponde basicamente a obrigaes financeiras com prazo de realizao superior a 12 (doze) meses. A estas se acrescentam as obrigaes derivadas de ttulos de responsabilidade do Banco Central do Brasil (art. 29, 2o), as operaes de crdito de prazo inferior a 12 (doze) meses cujas receitas tenham constado do oramento e os precatrios judiciais no pagos durante a execuo do oramento em que tiverem sido includos (art. 30, 7o). Esse conceito no tem aplicao generalizada e no pretende substituir o conceito mais restrito constante do art. 98 da Lei n 4. 320/64 que, alis, foi submetido a crticas severas de GERALDO ATALIBA41, inteiramente aplicveis ao art. 29, I, da LRF. 41. O conceito de dvida pblica mobiliria exige uma interpretao corretiva, reputando-se includo o Distrito Federal na redao do art. 29, II, da LRF (que o omitiu na referncia aos entes polticos) alis, em atendimento ao art. 1o, 3o, II, da LRF. O Distrito Federal pode igualmente emitir ttulos pblicos, como se infere do art. 52, IX, da CF. e) A questo dos precatrios em face da Emenda Constitucional n 30, de 13 de setembro de 2000

Ob. cit. , pp. 138/142. ATALIBA explica que A designao de consolidada ou fundada atribuda a este tipo de dvida pblica se deve unificao em um fundo nico designado consolidated ou funded das dvidas antes vinculadas a fundos diversos, com administraes autnomas (ob. cit. , p. 87). Formula o que aponta ser um conceito estritamente jurdico de dvida consolidada ou fundada nos seguintes termos: aquela que corresponde a um investimento de capital, a um incremento do patrimnio pblico ou a uma inverso de qualquer forma duradoura, que apresente um saldo positivo ou financeiro, ou patrimonial para o Estado, ou, pelo menos, equilbrio entre a quantia que fica o Estado devendo e o benefcio que ela produz ou propicia (ob. cit. , p. 99).

41

23

42. Questo interessante, na definio dos limites da dvida consolidada ou fundada, surgiu com a edio da EC n 30, de 13 de setembro de 2000 (posterior, portanto, vigncia da LRF). O art. 30, 7o, da LRF dispe que os precatrios judiciais no pagos durante a execuo do oramento em que houverem sido includos integram a dvida consolidada, para fins de aplicao dos limites. Na generalidade dos casos, a aplicao da regra simples. Se no pago o precatrio at o final do exerccio a que se refere o oramento, deve ser considerado como fonte de endividamento e, assim, includo na dvida consolidada que, desse modo, retrata mais fielmente a realidade do endividamento do ente pblico. Porm, a EC n 30 introduziu nova regra no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias ADCT, dispondo que, ressalvados certos casos, os precatrios pendentes na data de promulgao desta Emenda e os que decorram de aes iniciais ajuizadas at 31 de dezembro de 1999 sero liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestaes anuais, iguais e sucessivas, no prazo mximo de dez anos, permitida a cesso dos crditos (art. 78, caput, do ADCT, na redao do art. 2o da EC n 30). Portanto, deve-se determinar se tais precatrios devem ser includos integralmente na dvida consolidada ou se o art. 30, 7o, deve ser aplicado em relao a cada parcela anual. 43. Essa segunda alternativa parece-nos destituda de sentido. A regra do art. 30, 7o, pressupunha o dever de pagar o precatrio no curso do exerccio, ou seja, em prazo inferior a 12 (doze) meses. O dbito nem mesmo se enquadraria no conceito de dvida fundada constante do art. 29, I. Somente passaria a ter prazo de amortizao superior a 12 (doze) meses por fora do inadimplemento do Poder Pblico. A questo agora outra. Os precatrios referidos no art. 78 do ADCT tm, por definio, prazo de pagamento de 120 (cento e vinte) meses. No h nenhuma razo para que no se incluam integralmente na dvida consolidada. Alm disso, a regra do art. 30, 7o, no configura uma sano pelo inadimplemento do Poder Pblico, mas uma norma de direito financeiro, destinada a permitir a aferio precisa do endividamento pblico. Se h endividamento de longo prazo, no h fundamento para que seja excludo do clculo da dvida consolidada para os efeitos de aplicao dos limites. f) Interpretao ampliativa do art. 29, III e IV

44. Os incisos III e IV do art. 29 contemplam os conceitos de operao de crdito e concesso de garantia. Esses conceitos no devem ser interpretados de modo restritivo. A LRF repousa sobre valores de boa-f, transparncia e rigor nas contas pblicas. No seria cabvel que a manipulao de formas jurdicas pudesse conduzir no-aplicao de dispositivos destinados a realizar esses valores. 24

Assim, a interpretao deve ser ampliativa e flexvel. Devem-se considerar as enumeraes desses dispositivos como meramente exemplificativas, fazendo recair nesses conceitos todas as operaes que envolvam a outorga de crdito ou a assuno de dever de garantia de terceiros. o que deriva j do 1o do art. 29, que busca esclarecer a amplitude do conceito de operao de crdito. Toda e qualquer operao de crdito ou garantia, esteja ou no explicitamente referida no art. 29, III e IV, deve ser reputada como sujeita s regras da LRF. g) Ausncia de determinantes abrangentes acerca da dvida flutuante (previso do art. 42) 45. A preocupao fundamental da LRF diz respeito dvida consolidada ou fundada. No h um sistema de regras sobre a dvida flutuante, que definida por ATALIBA como aquela levantada a curto prazo e que se destina a aplicar em servios transitrios ou eventuais, no socorro de necessidades passageiras ou no pagamento das chamadas despesas correntes, comuns, consumindo-se, desta forma e como que desaparecendo economicamente42. Como destacado no excelente Manual da Lei de Responsabilidade Fiscal produzido pelo Tribunal de Contas do Rio Grande do Sul, a nica regra acerca de obrigaes integrantes da dvida flutuante o art. 42 da LRF, atinente aos Restos a Pagar e ao seu controle estrito no final do mandato do titular do Poder43. h) A aplicao dos arts. 15 e 16 a todos os mecanismos de endividamento ou apenas aos casos do art. 29, 1o 46. O art. 29, 1o, remete aos arts. 15 e 16 ao equiparar a operao de crdito a assuno, o reconhecimento ou a confisso de dvidas pelo ente poltico. O art. 16 diz respeito criao, expanso ou aperfeioamento de ao governamental que acarrete aumento de despesa, estipulando condies para que se concretize essa ao44. Trata-se, portanto, de regra de controle de despesas especficas derivadas de aes pontuais do Poder Pblico. Alm
42

Ob. cit. , p. 99. Note-se que, com as regras da LRF acerca da definio de dvida consolidada (que amplia o conceito anterior, fazendo integrar a dvida consolidada dvidas com prazo inferior a 12 meses desde que previstas no oramento), poder-se-ia postular que a dvida flutuante passou a ser composta apenas pelas dvidas no includas no oramento. Manual da Lei de Responsabilidade Fiscal. Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul. Revista Interesse Pblico, n 8-2000, p. 170. Conforme MARIA CRISTINA CESAR DE OLIVEIRA DOURADO, ob. cit. , neste volume, a regra no alude a aes continuadas de governo, objeto do art. 17. Acrescenta-se que o art. 16 dirige-se a aes especficas, caracterizveis como projetos ou como operaes especiais (sobre esses conceitos, cf. LINO MARINS DA SILVA. Contabilidade a Governamental: um enfoque administrativo. 4 ed. , So Paulo, Atlas, 2000.
44 43

25

disso, o art. 15 determina ser no autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimnio pblico a gerao de despesa ou assuno de obrigao que no atendam o disposto nos arts. 16 e 17. Portanto, em termos gerais, a assuno de obrigaes derivadas de operaes de crdito ou de concesso de garantias enquadrar-se-iam na hiptese do art. 15. Geram obrigaes financeiras efetivas (operaes de crdito) ou potenciais (concesso de garantias), relativas amortizao das operaes de crdito ou ao dever de honrar a garantia. Tais obrigaes devem materializar-se em perodos variados, que podem ser inferiores ou superiores a dois exerccios. No momento da contratao da operao de crdito, dela deriva para o Poder Pblico uma receita (normalmente de capital), no uma despesa. Esta ocorrer no momento do pagamento da dvida ou de ser honrada a garantia. Desse modo, a despeito de a redao do art. 15 induzir a idia de que se deveria aplicar a regra (e, portanto, os arts. 16 ou 17) a todas as operaes de crdito, essa concluso seria incompatvel com o sistema de organizao das contas pblicas. Ademais, no teria nenhum ou limitadssimo efeito prtico. Afinal, por no gerar despesa imediata, as operaes de crdito ou de concesso de garantia no gerariam impacto oramentrio no momento de sua constituio o que tornaria simples e, ao mesmo tempo, intil o atendimento de regras como os incisos I e II do art. 16. Conclui-se que os arts. 15 e 16 so aplicveis apenas aos casos estipulados no 1o do art. 29, em que no h receita para o Poder Pblico mas mera assuno ou reconhecimento de dvida.

VI

OS EFEITOS DO ENDIVIDAMENTO a)

DESCUMPRIMENTO

DOS

LIMITES

DE

Os limites atualmente vigentes (RSF n 78/98 e alteraes)

47. Como se apontou, est ainda em tramitao a MSF n 154/2000, em que o Poder Executivo prope novos limites para a dvida consolidada da Unio e dos demais entes polticos. At a apreciao da proposta, permanecem em vigor os limites e condies estipulados pela RSF n 78/98, com as alteraes produzidas por resolues posteriores45 (exceto no que for incompatvel com a LRF, que prevalece sobre a RSF n 78/98 em seu mbito de validade). Tais resolues dispem sobre as operaes de crdito e de garantia dos Estados, Distrito Federal, Municpios e respectivas autarquias e fundaes. No dispem sobre a dvida consolidada da Unio. Nos arts. 6o e 8o, respectivamente, estipulam limites para as operaes de crdito e de garantia em termos de percentual sobre a receita lquida real.

45

As alteraes foram indicadas em nota anterior.

26

b)

Critrios para reconduo da dvida aos limites

48. O art. 31 estipula prazos para que a dvida consolidada seja reconduzida aos limites. O prazo final para a reconduo de um ano (trs quadrimestres), cabendo ao ente poltico reduzir o excedente em pelo menos 25% j no primeiro quadrimestre. c) Conseqncias preventivas (art. 31, 1o, I e II) e repressivas o (art. 31, 2 ) 49. Durante o prazo para a correo do excesso, ficam proibidas novas operaes de crdito, com exceo do refinanciamento do principal atualizado da dvida mobiliria. Alm disso, determina-se ao ente poltico que obtenha supervit em suas contas. Para tanto, cabe-lhe promover, entre outras medidas, a limitao de empenhos. A regra de limitao de empenhos e movimentao financeira (art. 9o da LRF) prope dificuldades frente aos particulares contratados, potenciais credores de pagamentos ainda no empenhados e credores de empenhos submetidos limitao de movimentao financeira (vale dizer, ao nopagamento). Segundo o dispositivo, em determinados casos, h a suspenso de pagamentos (uma vez que o empenho pressuposto para a ocorrncia de desembolsos pela Administrao, pelo que s haver movimentao financeira se j tiver ocorrido o empenho). A recomposio dos empenhos deve ocorrer de modo proporcional ao restabelecimento do equilbrio. Essa seqncia de suspenses e recomposies afeta diretamente os beneficirios dos pagamentos. No caso de contratos administrativos (o que corresponder generalidade das situaes), deve-se observar a regra de intangibilidade da equao econmico-financeira. Em certos casos, a suspenso de empenhos tornar invivel a prestao do contratado. Em outros, pode haver a necessidade de reequilbrio contratual. De um modo ou de outro, no se pode imputar ao credor privado os nus do excesso de endividamento estatal. A regra de suspenso de empenhos deve ser aplicada com cautela, em face das derivaes patrimoniais desfavorveis que a violao de direitos dos credores privados pode acarretar. Ademais, a existncia, a validade e a vigncia do empenho so pressupostos para o cumprimento do contrato administrativo. No possvel que o contrato subsista sem este instrumento de direito financeiro. 50. Expirado o prazo e no reconduzida integralmente a dvida aos limites, aplica-se sano adicional consistente no impedimento de transferncias voluntrias em favor do ente que ultrapassou os limites de endividamento o que, se efetivado, agravar ainda mais a situao de desequilbrio. Trata-se de sano eficaz apenas na medida em que no aplicada.

27

Sobre esse tpico, houve referncia em ponto anterior deste estudo, atinente s prprias transferncias voluntrias. 51. H regras especficas sobre suspenso ou ampliao dos prazos em caso de calamidade ou de baixo crescimento do PIB (arts. 65 e 66 da LRF). d) Compatibilizao entre os 1o e 3o do art. 31

52. Tendo em vista o risco de transferncia de endividamento para o mandato seguinte, o 3o do art. 31 estabelece que as restries do 1o aplicam-se de imediato se o endividamento exceder o limite no primeiro quadrimestre do ltimo ano de mandato do Chefe do Poder Executivo. Em princpio, a regra pareceria incua, uma vez que tais restries, ao contrrio do 2o, j se aplicam imediatamente aps a verificao do excesso, que se d ao final de um quadrimestre. O seu nico sentido o de que a verificao, no caso do 3o do art. 31, pode ser realizada a qualquer tempo durante o primeiro quadrimestre do ltimo ano de mandato. Apurando-se o excesso, a incidncia das restries imediata. Como se trata de regra excepcional, no se aplica essa ausncia de prazo para correo sano prevista no 2o do art. 31. e) Competncia do Ministrio da Fazenda para registrar e divulgar informaes sobre o descumprimento dos limites de endividamento 53. A competncia atribuda ao Ministrio da Fazenda pelo 4o do art. 31 meramente de centralizao e divulgao de informaes objetivas. No lhe compete seria inconstitucional o contrrio apurar o descumprimento e aplicar sanes. Essa tarefa compete aos rgos de controle. Deve ser assegurada defesa prvia aos entes polticos indicados como tendo ultrapassado os limites da dvida. Os procedimentos adotados pelo Ministrio da Fazenda devem prever a ouvida do ente interessado, em prazo razovel. As conseqncias do descumprimento dos limites so graves. Embora no derivem imediatamente do ato do Ministrio da Fazenda (que tem carter apenas declaratrio), so vinculadas de modo prximo a este ato, que pode operar como referncia para os mais diversos fins (inclusive, p. ex. , a contratao de operaes de crdito na forma do art. 33 da LRF). Tais procedimentos no podem conduzir inviabilizao das formas de divulgao pblica de informaes ou demora excessiva na disponibilizao desses dados. A proteo do insuprimvel direito de defesa que, neste caso, no seno um reflexo da proteo do interesse pblico titularizado por esses entes no pode frustrar por completo os objetivos de gesto fiscal responsvel e transparente buscados pela LRF. f) Natureza e efeitos do ato de alerta do art. 59, 1o Ausncia de efeitos correlatos aos do art. 22, pargrafo nico (relativo a despesas com pessoal) 28

54. Ao dispor acerca da fiscalizao da gesto fiscal, o art. 59, 1o, prev a prtica, pelos Tribunais de Contas, de um ato preventivo, com o contedo de alerta aos Poderes Executivo, Legislativo ou Judicirio ou aos rgos referidos no art. 20, 2o, da LRF, acerca da iminncia de se ultrapassar os limites legais. H a previso desse ato de alerta tambm em relao ao endividamento. Segundo o art. 59, 1o, III, deve ser expedido o ato de alerta quando constatado que os montantes das dvidas consolidada e mobiliria, das operaes de crdito e da concesso de garantia se encontram acima de 90% dos respectivos limites. Embora a LRF no seja clara a respeito, como h limites especficos para cada categoria de endividamento, devem ser expedidos atos de alerta parciais, relativos a cada categoria. O ato de alerta, especialmente no caso do endividamento pblico, tem a natureza de ato administrativo praticado no exerccio de competncia meramente verificadora46. No cria nenhuma situao jurdica nova, apenas constata uma situao de fato preexistente. Porm, da prtica (ou no) desse ato derivam conseqncias relevantes. Havendo o alerta, elide-se qualquer presuno favorvel ao administrador do ente que tiver incorrido em excesso de despesa. Sustenta-se que a omisso do ato de alerta poderia operar como atenuante da responsabilidade do administrador (fazendo surgir, porm, responsabilidade por omisso do prprio Tribunal de Contas). 47 Parece-nos, com LUCIANO FERRAZ, que a omisso do alerta no deva ser tomada como atenuante, uma vez que o dever legal a que se subordina o administrador independe desse ato. Bem ao contrrio, poder-se-ia reputar agravada a infrao do administrador que no promove a imediata correo de sua conduta apesar de praticado o ato de alerta. 48

VII A CONTRATAO DAS OPERAES DE CRDITO a) Os efeitos dos arts. 15 e 16 sobre as operaes de crdito

55. O art. 29, III, conceitua operao de crdito como compromisso financeiro assumido em razo de mtuo, abertura de crdito, emisso e aceite de ttulo, aquisio financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e servios, arrendamento mercantil e outras operaes assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros. O art. 29, 1o, inclui nessa categoria a assuno, o

Sobre a classificao dos atos administrativos, cf. CELSO ANTNIO BANDEIRA a DE MELLO, Curso de Direito Administrativo, 13 ed. , So Paulo, Malheiros, 2001, p. 377. Nesse sentido, cf. CARLOS PINTO COELHO MOTTA, JAIR EDUARDO SANTANA, JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES e LO DA SILVA ALVES, ob. cit. , pp. 209/218. Nesse sentido, CARLOS PINTO COELHO MOTTA, JAIR EDUARDO SANTANA e LUCIANO FERRAZ, Lei de Responsabilidade Fiscal, Belo Horizonte, Del Rey, 2001, pp. 192/193.
48 47

46

29

reconhecimento ou a confisso de dvidas pelo ente da Federao. O art. 37 indica outras operaes de crdito j implicitamente abrangidas no conceito geral , que so expressamente vedadas. O art. 38 trata de uma categoria especfica de operaes de crdito, relacionada com a antecipao de receita oramentria (ARO). Na RSF n 78/98, o conceito de operaes de crdito abrange tambm a concesso de garantias. A LRF distinguiu as hipteses, tratando separadamente a concesso de garantias no art. 40. Porm, h proximidade entre as categorias na medida em que ambas geram assuno de obrigaes financeiras (no caso das garantias, meramente potenciais mas ainda assim efetivas). Como se apontou acima, os arts. 15 e 16 aplicam-se apenas s operaes de crdito referidas no 1o do art. 29. No so aplicveis genericamente a todas as operaes de crdito ou de concesso de garantias. 56. Desse modo, a contratao de operaes de crdito no depende apenas do cumprimento do art. 32 da LRF. H tambm, nos casos especficos do art. 29, 1o, que, no processo interno que conduz realizao da operao, dar atendimento aos requisitos dos incisos I e II do art. 16. nula e gera responsabilizao do agente pblico a contratao dessas modalidades de operao de crdito sem o atendimento a esses dispositivos. b) A abrangncia da sujeio ao art. 32: o sentido de ente da Federao e empresas por ele controladas 57. A definio da amplitude do art. 32 remete aos arts. 1o e 2o da LRF. Ao aludir a ente da Federao, o art. 32 pretende significar os entes polticos (art. 2o, I). Por sua vez, nos termos do art. 1o, 3o, I, a, essa aluso estende a abrangncia da regra ao Poder Executivo, Poder Legislativo (neste abrangido o Tribunal de Contas), Poder Judicirio e o Ministrio Pblico. Segundo o item b do mesmo inciso, estariam tambm abrangidas a Administrao direta (que j se supe includa no item a), os fundos, as autarquias, as fundaes e as empresas estatais dependentes. O conceito de empresa estatal dependente dado pelo art. 2o, III: a empresa controlada (portanto, empresa pblica ou sociedade de economia mista) que receba do controlador recursos para o pagamento de despesas com pessoal, de custeio em geral ou de capital (excludos, neste ltimo caso, os derivados de aumento de capital). O art. 32 vai alm e inclui em seu mbito de aplicao todas as empresas controladas pelo ente poltico, direta ou indiretamente. O conceito de empresa controlada extrado do art. 2o, II, formal e deriva da titularidade da maioria do capital social com direito de voto. Quando alude titularidade direta ou indireta, o dispositivo faz referncia a controles sucessivos (o ente poltico controla a empresa A que, por sua vez, controladora de B).

30

O art. 32 pretende agregar a esse conceito uma nova noo de controle direto ou indireto. Dificilmente se poderia caracterizar uma hiptese de controle indireto pelo Poder Pblico que no fosse o formal, j previsto no art. 2o, II, da LRF. Poder-se-ia cogitar, p. ex. , de controle indireto derivado da dependncia de recursos pblicos por parte do ente controlado ou resultante de acordos de acionistas ou outros instrumentos que assegurem ao Poder Pblico o exerccio de fato do controle. 49 As hipteses so de complexa verificao prtica, especialmente porque podem acarretar ofensa a dispositivos de outra natureza, atinentes prpria organizao administrativa. A aluso do art. 32 a controle direto ou indireto deve ser tomado como um vetor de interpretao da regra, para sua aplicao a casos concretos. c) A natureza da competncia do Ministrio da Fazenda e o princpio federativo: interpretao conforme Constituio e limites da atuao em face dos Estados, Distrito Federal e Municpios 58. O art. 32 estabelece que cabe ao Ministrio da Fazenda verificar o cumprimento dos limites e condies relativos realizao das operaes de crdito. No 1o, estabelece os requisitos para o pleito do ente interessado. A regra parece indicar que o ente ou rgo interessado deve submeter ao Ministrio da Fazenda pedido de autorizao para a realizao da operao, cabendo a esse rgo a deciso acerca do seu deferimento. RGIS FERNANDES DE OLIVEIRA aponta que Poder-se-ia questionar se constitucional a submisso de Estados e Municpios ao atendimento de exigncias perante o Ministrio da Fazenda. Nada h de inconstitucional, uma vez que funcionar ele como mero rgo encarregado do processamento do pedido. Evidentemente que cabe a ele o exame do atendimento das exigncias legais, podendo exigir os documentos legais. 50 59. Essa interpretao resulta de uma acomodao do texto do art. 32 aos dispositivos constitucionais. Seria invlida a submisso das operaes de crdito dos Estados, Distrito Federal e Municpios a uma autorizao prvia de rgo federal. A competncia da Unio normativa e se relaciona com a edio de normas gerais (por lei complementar) ou certos limites e condies das operaes (pelo Senado). Com exceo do disposto no art. 52, V, no detm competncia decisria nesse campo. Desse modo, o Ministrio da Fazenda apenas pode operar como rgo centralizador de informaes e verificador de requisitos formais das operaes. Alis, assim que vem operando o Banco Central do Brasil em relao s operaes previstas no art. 24 da RSF n 78/98 (que a resoluo considera no dependerem de autorizao especfica do Senado Federal): cabe-lhe verificar os requisitos e, se presentes, deferir o pleito no prazo de dez dias

Sobre o tema de controle, ampliar em FBIO KONDER COMPARATO, O poder de controle na sociedade annima, Rio de Janeiro, Forense, 1983.
50

49

Responsabilidade fiscal, So Paulo, RT, 2001, p. 67.

31

teis. Trata-se de competncia estritamente vinculada quanto ao objeto e ao momento da prtica do ato. Tambm no caso do art. 32, o Ministrio da Fazenda apenas pode praticar atos estritamente vinculados, que tenham por objeto apenas a verificao de requisitos. Uma vez atendidas as exigncias da LRF (arts. 16, quando cabvel, e 32), deve ser obrigatoriamente autorizada a operao de crdito. No cabe ao Ministrio da Fazenda realizar nenhum juzo acerca da relao custo-benefcio e do interesse econmico e social da operao (art. 32, caput). Esse exame competir exclusivamente aos rgos de controle. A grande finalidade da tramitao prvia da operao de crdito perante o Ministrio da Fazenda o atendimento do 4o do art. 32, que determina a esse rgo a centralizao e a disponibilizao pblica de informaes sobre o endividamento pblico. No pode ir alm disso, sob pena de inconstitucionalidade por ofensa autonomia dos Estados, Distrito Federal e Municpios. 60. Ao contrrio da RSF n 78/98, a LRF restringe a exigncia de autorizao especfica do Senado Federal s operaes de crdito externo (art. 32, 1o, IV). Nos termos do art. 21 da RSF n 78/98, seriam sujeitas a essa autorizao especfica tambm operaes que no configuram crdito externo (itens III e IV do art. 21). Apenas as previstas nos incisos I e II do art. 21 da RST n 78/98 enquadram-se no conceito de crdito externo e sujeitam-se ao art. 32, 1o, IV. A exigncia de autorizao especfica do Senado Federal materializa a competncia prevista no art. 52, V, da CF. d) O processo administrativo para a manifestao do Ministrio da Fazenda (o pleito do ente interessado) 61. O processo administrativo de confirmao dos requisitos pelo Ministrio da Fazenda deve ser sumrio e expedito, sob pena de violao da autonomia dos Estados, Distrito Federal e Municpios para realizar suas operaes de crdito dentro do quadro das normas gerais postas por lei complementar e nos limites e condies fixados pelo Senado Federal. Deve-se assegurar a possibilidade de reviso, atravs de recurso, de ato do Ministrio da Fazenda que repute ausentes determinados requisitos. A demora na apreciao do pleito enseja reclamao judicial pelo ente interessado. A omisso do Ministrio da Fazenda pode ser suprida pela comprovao, perante o Poder Judicirio, do atendimento dos requisitos previstos no art. 32. Ao contrrio do que prev a RSF n 78/98, no caso de autorizao especfica do Senado Federal (art. 32, 1o, IV), o pleito deve ser encaminhado ao Ministrio da Fazenda j com a autorizao do Senado. No regime anterior, o Banco Central do Brasil exercitava competncia instrutria, remetendo posteriormente o processo administrativo para deciso do Senado Federal.

32

O processo culminar com a prtica de ato administrativo de mera verificao pelo Ministrio da Fazenda. No se trata, ao menos em relao aos entes estaduais, distritais e municipais, de ato da administrao ativa nem de ato de administrao controladora51, uma vez que no cabe ao Ministrio da Fazenda conceder autorizao ou realizar controle sobre tais entes. A competncia do Ministrio da Fazenda delegvel na forma do art. 12 da Lei n 9. 784/99. e) Os requisitos para a realizao das operaes de crdito

62. Tendo em vista a natureza da atuao do Ministrio da Fazenda, os requisitos do art. 32 devem ser interpretados de modo formal. Seu atendimento deve ser documental e basear-se em pareceres tcnicos e jurdicos, assim como em certides dos rgos de controle. As justificativas materiais da operao interessam exclusivamente aos rgos de controle de cada ente poltico. No se trata de questo a ser verificada pelo Ministrio da Fazenda no mbito das atribuies do art. 32. Quanto ao Senado Federal, a amplitude do seu exame maior, em face da competncia autorizatria que lhe defere o art. 52, V, da CF. f) O sentido do art. 167, III, da CF

63. Em tpico anterior, j se apontou que o art. 167, III, da CF, veda operaes de crdito destinadas ao financiamento de despesas correntes. O pleito relativo a operaes de crdito deve conter declarao da finalidade da operao, demonstrando-se o atendimento desse dispositivo. A apurao efetiva da veracidade da declarao no compete ao Ministrio da Fazenda mas aos rgos de controle. g) O tratamento privilegiado das operaes da dvida mobiliria federal (art. 32, 2o) 64. O art. 32, 2o, estabelece regime simplificado para as operaes da dvida mobiliria federal. A discriminao injustificvel. As operaes de todos os entes polticos devem receber tratamento idntico. Nem mesmo se poderia dizer que o regime simplificado seria incompatvel com as operaes dos Estados, Distrito Federal e Municpios em face da necessidade de autorizao especfica do Senado Federal. Como j foi ressaltado, a competncia do inciso IX do art. 52 da CF, ao contrrio da do inciso V, meramente normativa e no contempla a exigncia de autorizao especfica prvia operao.

51

Sobre esses conceitos, consultar CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, ob. cit.

, p. 377.

33

Portanto, o regime simplificado deve ser estendido a todas as operaes que se enquadrem na hiptese do dispositivo legal. h) Os efeitos do art. 32, 3o, I e II: obstculo concesso de incentivos fiscais como forma de fomento 65. Os incisos I e II do 3o do art. 32 excluem do conceito de despesas de capital, para a aplicao do art. 167, III, da CF, as realizadas para o fim de incentivo fiscal mediante reduo de carga tributria de contribuinte. A finalidade da norma tornar mais difcil, para o Poder Pblico, a concesso de incentivos fiscais dessa natureza. Ao excluir essas despesas do conceito de despesas de capital, a regra impede o seu financiamento mediante operaes de crdito. A regra coerente com a do art. 14, que exige a compensao da renncia fiscal com aumento de receita. Assim, para conceder incentivo fiscal com reduo de carga tributria, o Poder Pblico deve obter fonte de receita compensatria. Esse novo regime torna financeiramente mais difcil a concesso dessa ordem de incentivos. Nos termos do inciso II do 3o do art. 32, a regra se estende aos casos em que o incentivo for realizado atravs de emprstimo ou financiamento de instituio financeira controlada pelo Poder Pblico. i) A proibio de clusula de compensao automtica em operaes de crdito externo (art. 32, 5o): extenso a qualquer contratao 66. O dispositivo impede que haja clusula de compensao automtica de crditos e dbitos em operaes de crdito externo. A regra coerente com a indisponibilidade do interesse pblico, que impede o desapossamento de patrimnio pblico (no caso, os dbitos compensveis pelo credor externo) sem prvio acertamento administrativo ou jurisdicional. Nada justifica, porm, que seja aplicada apenas aos crditos externos. A redao do 5o do art. 32 no impede e, ao contrrio, reafirma que essa vedao deve ser estendida tambm s operaes de crdito realizadas no Brasil. j) O nus de exigir comprovao de regularidade do ente da Federao (art. 33): abrangncia da regra 67. O art. 33, caput, imputa instituio financeira que pretender contratar operao de crdito com o Poder Pblico o nus de exigir comprovao de que a operao atende s condies e limites estabelecidos. questionvel que se possa atribuir a um particular esse nus. O dever de cumprimento dos limites e condies estabelecidos estritamente administrativo e deriva imediatamente do princpio da legalidade. assente que o particular de boa-f no deve ser prejudicado pela atuao ilegal da Administrao (assegurando-se, inclusive, a remunerao relativa a prestaes executadas com base em contratos invlidos). O sentido da regra

34

exclusivamente o de presumir elidida a boa-f da instituio financeira em relao a certas operaes celebradas com ofensa aos limites e condies legais. A comprovao deve ser documental e singela, baseada em certido de rgo de controle. Como se apontou no exame do art. 25, a RSF n 62/2000 prev que os pleitos de autorizao para operaes de crdito, com base na RSF n 78/98, sero instrudos com certido, emitida pelo respectivo Tribunal de Contas, de que o pleiteante cumpre o disposto na Lei Complementar n 101, de 4 de maio de 2000. Certido similar deve ser exigida pelas instituies financeiras em atendimento ao art. 33 da LRF. A comprovao deve ter por referncia uma data razoavelmente prxima da contratao da operao. possvel aos rgos de controle regular o prazo de validade de certido dessa natureza. k) O sentido da excluso da dvida mobiliria e da dvida externa

68. O art. 33 exclui de sua abrangncia as operaes com a dvida mobiliria e com a dvida externa. A justificativa para a regra, nesse ltimo caso, parece ser meramente pragmtica, em face da dificuldade de aplicao prtica da exigncia. No caso da dvida mobiliria, a possibilidade de circulao dos ttulos e a noo de que se trata de instrumentos que corporificam um crdito abstrato so incompatveis, em princpio, com a aferio de boa-f de seus detentores em relao capacidade do ente para a sua emisso. Esses detentores podem legitimamente supor vlidos os ttulos que so postos em circulao no mercado. A eventual m-f (inclusive de particulares) em sua emisso, com as conseqncias pertinentes, deve ser objeto de comprovao especfica. l) A responsabilidade objetiva do Estado e os limites na aplicao do art. 33, 1o, em face dos particulares financiadores 69. Como se frisou, a regra do art. 33 relaciona-se com os efeitos da boa-f dos particulares frente Administrao. Exigindo a comprovao de regularidade, a instituio financeira coloca-se em situao de absoluta boa-f, no se lhe podendo objetar o descumprimento de limites ou condies da LRF. Ao contrrio, realizando a operao de crdito sem a dita exigncia, impedese-lhe a invocao de boa-f na contratao. Isso impe limites na interpretao do 1o do art. 33 da LRF. Segundo o dispositivo, a operao realizada com infrao do disposto nesta Lei Complementar nula e deve ser cancelada, com a devoluo do principal, sem que a instituio financeira tenha o direito de receber juros ou encargos financeiros. 70. A anulao da operao cabvel em qualquer caso de ofensa ao disposto na LRF. Porm, a conseqncia desfavorvel instituio financeira somente poder ocorrer na hiptese de ausncia de boa-f. Tendo sido

35

exigida (e fornecida) a certido de regularidade, a eventual anulao da operao no pode acarretar prejuzos instituio financeira, que tem direito remunerao de seu capital. Imagine-se a situao em que, aps apresentada a certido e antes de ultimada a contratao, o ente pblico venha a incorrer em excesso dos limites estabelecidos. Ou, ainda, um caso em que se constatou deficincia nas informaes prestadas pelo ente pblico ao rgo de controle. Ou o de mero erro na expedio da certido desse rgo. Em nenhum desses casos o defeito pode ser imputado ao particular. O art. 37, 6o, da CF exige que a responsabilidade nessas situaes seja exclusiva e objetiva do Poder Pblico. A instituio financeira no pode ser penalizada com a perda da remunerao pactuada. H que se fazer outra distino. No caso de mero descumprimento da formalidade de exigncia da comprovao, sem que haja materialmente a violao dos limites de endividamento, a operao de crdito anulvel, no nula. Nesse caso, pode (e deve) ser convalidada. Haver nulidade apenas se houver ofensa material aos limites, ou seja, se, de fato, a operao no pudesse haver sido realizada. 71. Ademais, a aplicao do art. 33, 1o, encontra limites na vedao ao enriquecimento sem causa da Administrao. Se a operao de crdito tiver gerado receita para a Administrao, apesar da ofensa ao art. 33 da LRF, no cabvel que esta mantenha essa receita sem remunerar o particular concedente do crdito. O art. 33, 1o, no contm regra de confisco mas de partilha de responsabilidade em face de presuno de ausncia de boa-f derivada da no-exigncia da certido de regularidade. m) Processo administrativo para aplicao do art. 33, 1o

72. O processo administrativo de aplicao do art. 33, 1o, que deve ser promovido pelos rgos de controle, exige a participao da instituio financeira como parte legitimada a formular defesa. A presuno de ausncia de boa-f que pode resultar do art. 33, caput, no absoluta. A instituio financeira pode demonstrar, no caso concreto, a existncia de boa-f, impedindo a aplicao das conseqncias negativas previstas no 1o do art. 33. Cabe-lhe, porm, o nus da prova. Como se apontou, nada impede que o processo resulte na anulao da operao sem a aplicao dos efeitos de perda dos juros e encargos financeiros. A invalidade da operao objetiva e independe da verificao da boa-f da instituio. Esta verificao pressuposto apenas para a aplicao de tais efeitos negativos para o particular. A anulao da operao e a aplicao do art. 33, 1o, podem igualmente ser objeto de processo judicial (p. ex. , ao popular ou ao civil pblica). 36

n) Limites na aplicao da LRF s operaes de crdito j contratadas 73. A aplicao do art. 33 se d apenas para o futuro, atentando-se para o art. 5o, XXXVI, da CF. Os atos jurdicos j aperfeioados esto protegidos inclusive da aplicao dos efeitos negativos do 1o do art. 33. O princpio da irretroatividade da lei no impede que os atos sejam anulados por ilegalidade, inclusive por ofensa aos limites de endividamento, com as conseqncias cabveis (que no afetam os interesses dos particulares de boa-f). Porm, aplicam-se os limites e condies vigentes na data de contratao.

VIII AS VEDAES RELATIVAS AO ENDIVIDAMENTO a) (art. 34) A vedao de emisso de ttulos pelo Banco Central do Brasil

74. A LRF estabeleceu limite temporal para a competncia do Banco Central do Brasil para a emisso de ttulos pblicos. A regra vlida, uma vez que o art. 164, 2o, da CF, no assegura ao Banco Central do Brasil essa competncia, apenas aludindo compra e venda de ttulos de emisso do Tesouro Nacional como instrumento de regulao da oferta de moeda e da taxa de juros. b) A proibio de operaes de crdito entre entes polticos (art. 35) abrangncia subjetiva e amplitude objetiva 75. O art. 35 um dos pontos mais polmicos e debatidos da LRF. Estabelece vedao explcita a operaes de crdito entre um ente poltico (diretamente ou por intermdio de fundo, autarquia, fundao ou empresa estatal dependente) e outro (inclusive suas entidades da administrao indireta). Pretende estender ainda mais o conceito de operao de crdito, aludindo a novao, refinanciamento ou postergao de dvida contrada anteriormente. A razo da polmica que a regra atinge diretamente a capacidade de financiamento de Municpios por parte dos Estados. So comuns os fundos estaduais de auxlio e de desenvolvimento de Municpios, atravs dos quais os Estados atuam (indiretamente) nas atividades locais e em matrias de competncia municipal. O art. 35 veda expressamente, entre outras, as operaes dessa natureza. O dispositivo no se valeu apenas da remisso ao conceito do art. 1o, I, a e b, e do art. 2o, I, da LRF. Reafirmou que so vedados os crditos concedidos por um ente da Federao (conceito que abrange a Administrao direta, os fundos, as autarquias, as fundaes e as empresas estatais dependentes), diretamente ou atravs desses entes e rgos. Quanto

37

aos destinatrios do crdito, aludiu a esses mesmos entes e toda a Administrao indireta, que abrange as empresas controladas (sociedades de economia mista e empresas pblicas) no dependentes. 76. Portanto, o dispositivo no veda a concesso de crdito por empresas controladas no dependentes. As sociedades de economia mista e as empresas pblicas, desde que no se enquadrem no conceito de empresas estatais dependentes (art. 2o, III), no esto abrangidas pela proibio do art. 35. evidente que a proibio de recebimento de crditos por parte de toda a Administrao direta e indireta do outro ente poltico no impede a operao. Afinal, essa proibio vinculada s entidades concedentes de crdito referidas no art. 35. Se a origem outra, no se aplica a proibio. Note-se, de todo o modo, que so vedados tambm os crditos concedidos por fundo (arts. 71 a 73 da Lei n 4. 320/64), que se caracteriza pela possibilidade de ser gerido por setor da administrao pblica direta ou indireta. 52 Assim, no ser cabvel a operao de crdito por empresa pblica ou sociedade de economia mista que opere como gestora de fundo especial. c) A exceo do art. 35, 1o: impossibilidade de a instituio financeira agir como mero repassador de recursos pblicos 77. O 1o do art. 35 permite operaes de crdito entre instituio financeira estatal vinculada a um ente poltico e a Administrao direta ou indireta de outro. Aplica-se tambm aqui a vedao referida acima acerca das sociedades de economia mista e empresas pblicas: a instituio financeira, neste caso, no pode ser mera repassadora de recursos pblicos. O 1o refere-se a operaes realizadas com recursos prprios da instituio financeira, que fornecer crdito para a Administrao Pblica tal como o faria em relao a qualquer outro cliente. Note-se que a contratao de tais operaes de crdito, em relao Administrao Pblica tomadora, submete-se aos arts. 32 e 33 da LRF. Isso impe instituio financeira o nus de dar cumprimento ao art. 33 e exigir a comprovao de regularidade da operao. d) Vedaes adicionais do art. 35, 1o, I e II

78. Mesmo na hiptese do 1o, h restries adicionais relacionadas com a finalidade da operao de crdito. No so cabveis operaes de

FLVIO DA CRUZ, ADAUTO VICCARI JUNIOR, JOS OSVALDO GLOCK, NLIO HERZMANN, RUI ROGRIO NASCHEWENG BARBOSA, Comentrios Lei n 4. 320, So Paulo, Atlas, 1999, p. 110. Note-se que h debates sobre a possibilidade de administrao de fundos por pessoas jurdicas de direito privado, como as sociedades de economia mista ou as empresas pblicas.

52

38

crdito para financiar despesas correntes (o que j vedado pelo art. 167, III, da CF) e para refinanciar dbitos assumidos frente a outras instituies. Essa ltima restrio pode acarretar efeitos danosos. Uma vez realizada uma operao de crdito com uma instituio financeira estatal, a Administrao apenas poder refinanci-la perante a mesma instituio ou junto a instituio privada. Isso poderia produzir um efeito danoso, consistente na elevao dos encargos para a renovao, uma vez que seria proibido refinanciamento atravs de outra instituio oficial. Essa conseqncia no deve ocorrer de fato, uma vez que o mercado financeiro privado, a que continuar tendo acesso a Administrao, servir de limitador de uma eventual ampliao dos encargos. e) O art. 35 e a ADIN n 2. princpio federativo) 250-4 (alegao de ofensa ao

77. A invalidade do art. 35 foi argida em ao direta de inconstitucionalidade proposta pelo Governador do Estado de Minas Gerais, autuada perante o Supremo Tribunal Federal sob o n 2250-453. O fundamento central da impugnao consiste na violao do princpio federativo. Segundo se argumenta, o dispositivo interfere diretamente na forma de gesto dos recursos pblicos pelos Estados. No se trata apenas de controlar o endividamento mas de impedir aos Estados que empreguem seus recursos, dentro dos limites estipulados para a dvida pblica, nas polticas de desenvolvimento que melhor atendam (na sua viso) as necessidades locais. A questo foi examinada por RGIS FERNANDES DE OLIVEIRA, para quem, se o Estado-membro entende que pode e deve operar seus recursos financeiros para desenvolver determinada regio, no pode a lei federal, ainda que de mbito nacional como a lei complementar, restringir sua esfera de incidncia (. . . ) O que se passa na entranha do Estado de competncia local deste, descabendo Unio expedir normas especficas, que possam violentar polticas locais54. 78. No exame da constitucionalidade do art. 35 da LRF, deve-se notar que o princpio federativo e o da autonomia dos Municpios sofre, tambm neste caso, o influxo das regras (tambm constitucionais) atinentes s competncias da Unio para a edio de normas gerais de finanas pblicas. No h dvida de que o art. 35 da LRF restringe uma autonomia (terica) dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Porm, a questo no apenas essa. Deve-se determinar em que grau essa autonomia corresponde que foi consagrada na CF. Ou seja: no se est diante de uma questo terica mas de um problema jurdico-positivo: a CF d autonomia de

ADIN 2250-4, Rel. Min. Ilmar Galvo. A ADIN impugna os arts. 35 e 51 da LRF. At 30. 3. 2000, aguardava-se pronunciamento acerca do pedido de suspenso liminar dos dispositivos impugnados.
54

53

Ob. cit. , p. 71.

39

Estados, Distrito Federal e Municpios certa conformao prpria, que corresponde resultante de normas afirmativas e restritivas dessa autonomia. A competncia outorgada Unio pelos arts. 52, VII, e 163, I e II, da CF, corresponde a um conjunto dessas normas restritivas. No se pode considerar a autonomia dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios em relao realizao de operaes de crdito sem que se tome em conta a competncia da Unio para a edio de normas gerais nesse campo. E isso assim justamente em face das derivaes globais do endividamento pblico, cujos efeitos extrapolam os limites dos interesses locais. 79. No h, porm, um limite objetivo para o contedo das normas gerais. Como se apontou, trata-se de conceito nitidamente indeterminado. Somente se pode razoavelmente aferir a extrapolao ou no da competncia da Unio diante de normas especficas. Portanto, a questo da constitucionalidade do art. 35 no se resolve de modo formal mas apenas mediante a ponderao de princpios e valores constitucionais. De um lado esto os valores traduzidos nos princpios federativo e da autonomia dos Municpios. De outro os valores que inspiram a competncia da Unio para a edio de normas gerais de finanas pblicas. No se pode atingir uma soluo aceitvel exceto se ambos forem sopesados e aplicados na mxima extenso cabvel diante da situao concreta. 80. No h vedao absoluta a que uma norma geral de finanas pblicas proba aos Estados, Distrito Federal e Municpios determinada operao de crdito. Tais normas no devem necessariamente restringir-se a estipular limites quantitativos dentro dos quais os entes polticos operam com liberdade. possvel que se identifiquem mecanismos especialmente danosos, cuja utilizao ponha em risco o equilbrio oramentrio e afete o interesse geral tutelado pela Unio. Contudo, essa proibio deve ser ponderada. Somente pode vir em atendimento a uma razo efetiva e relevante de interesse pblico. Alm disso, o objeto da proibio deve ser compatvel e proporcional ao interesse que pretende proteger. No h indicao precisa, na LRF, do objetivo que o art. 35 visa atingir. Sua repercusso material aponta para a tentativa, pela lei complementar, de supresso de operaes de crdito supostamente danosas para os Estados, atravs das quais disponibilizar-se-iam recursos em operaes de impossvel ou improvvel liquidao, segundo critrios no-objetivos de distribuio. Se assim, h ntida desproporcionalidade entre o motivo visado e o contedo da regra posta. plausvel que a lei complementar estabelea regras acerca das operaes de crdito entre entes polticos, evitando operaes danosas e que agravem o desequilbrio nas contas pblicas. No razovel, porm, que, com esse objetivo, as proba por completo. No exame da norma especfica, constata-se que a LRF desbordou dos limites da mera norma geral, restringindo de modo desarrazoado a autonomia dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. 40

A invalidade do art. 35 deriva da ponderao dos valores envolvidos. A lei complementar foi alm do que lhe cabia, proibindo de modo absoluto e generalizado operaes para as quais apenas lhe competia estabelecer condies ainda que tais condies pudessem, como inevitvel e at desejvel, resultar na vedao de determinadas operaes especficas. f) Regras aplicveis na invalidade do art. 35 hiptese de reconhecimento da

81. O eventual reconhecimento da invalidade do art. 35 pelo Supremo Tribunal Federal no eximir de controle as operaes entre as Administraes de entes polticos diversos. Sero aplicveis os arts. 16 (no caso do art. 29, 1o) e 32 da LRF, exigindo-se a comprovao da regularidade das operaes de crdito segundo o regramento geral. O art. 32 tem aplicao ampla a qualquer operao de crdito. Nos termos do art. 1o, 3o, I, b, ao aludir a ente da Federao o art. 32 abrange tambm as administraes diretas, fundos, autarquias, fundaes e empresas estatais dependentes. Apenas estaro excludas as operaes de crdito realizadas em favor de entes da Administrao indireta que no se configurem como empresas estatais dependentes. g) A reserva de mecanismos de auxlio estadual aos Municpios mediante transferncias voluntrias e emprego da Administrao indireta 82. Mesmo se fosse vlido o art. 35, os Estados permaneceriam com a faculdade de promover auxlio aos Municpios atravs de transferncias voluntrias (art. 25) ou da utilizao de empresas pblicas ou sociedades de economia mista no dependentes. Como j se apontou, sendo aplicado o art. 35, tais empresas pblicas ou sociedades de economia mista no podero funcionar, nessas operaes de crdito, como gestoras de fundos, estes abrangidos pela redao do art. 35. h) Privilgios injustificados para os ttulos da Unio em face dos arts. 35, 2o, e 36, pargrafo nico 83. So injustificveis e, portanto, invlidas as vantagens atribudas aos ttulos da dvida pblica da Unio por fora dos arts. 35, 2o, e 36, pargrafo nico. O regime dos ttulos pblicos deve ser o mesmo para todos os entes polticos. No h fundamento para que se permitam operaes envolvendo apenas ttulos de emisso da Unio. i) Vedao controladas de emprstimos por instituies financeiras

41

84. O art. 36 produz uma restrio adicional s instituies financeiras oficiais, vedando a operao de crdito entre uma instituio financeira estatal e o ente poltico que a controle. Nos termos do art. 1o, 3o, I, a e b, a vedao apenas no se aplica a operaes realizadas em benefcio de empresas pblicas ou sociedades de economia mista no dependentes. Toda a Administrao direta e indireta abrangida pela regra. j) O sentido do art. 37, caput: vedao, no mera equiparao

85. O art. 37 alude equiparao de certas transaes a operaes de crdito, bem como sua vedao. Tais ajustes j se encontravam, de todo o modo, abrangidos pela definio geral do art. 29, III, com as demais especificaes da LRF. O sentido do art. 37 outro: trata-se de operaes vedadas. No possvel realiz-las, nem mesmo com atendimento das regras atinentes s operaes de crdito. 86. O inciso I do art. 37 refere-se a operaes de antecipao de receita oramentria (ARO) relativas a tributo cujo fato imponvel ainda no tenha ocorrido. A vedao no constava da RSF n 78/98. A nova regra pretende estabelecer um limite objetivo para as receitas tributrias passveis de operao de ARO. Rigorosamente, a mera ocorrncia do fato imponvel, sem o correspondente ato de lanamento, representa evento alheio ao conhecimento do Poder Pblico. Antes de haver o ato de lanamento, ignora-se tanto a existncia do fato imponvel quanto a dimenso do dever tributrio dele derivado. meramente estimada a receita tributria de um determinado tributo ainda no lanado, haja ou no ocorrido o seu fato imponvel. Porm, com esse critrio temporal, veda-se que o Poder Pblico promova a antecipao de receita tributria relativa a um perodo futuro indeterminado. Apenas os tributos cujos fatos imponveis j tiverem ocorrido, ainda que no tenham sido objeto de acertamento pela Administrao tributria, que podem ser objeto de operaes de ARO. A ressalva do art. 37, I, relaciona-se com a chamada substituio tributria para a frente, em que algum chamado a recolher tributo relativo a capacidade contributiva alheia, com base em presuno de ocorrncia futura do fato imponvel. Nesses casos, h uma hiptese de incidncia da norma de substituio, que elege um dado fato (por exemplo, sada da fbrica, no caso do ICMS devido pelo industrial em substituio dos demais participantes da cadeia econmica) como critrio temporal da hiptese de incidncia do tributo em substituio. Para que seja possvel a operao de ARO relativa a esses tributos, tambm o fato descrito nesse critrio temporal da regra de substituio deve haver j ocorrido.

42

87. A vedao do inciso II do art. 37 refere-se a recebimentos provisrios, que possam ser objeto de posterior restituio empresa controlada. Caso contrrio, no haveria (nem mesmo em tese) qualquer operao de crdito. Assim, caso a empresa controlada promova resgate ou amortizao de aes (art. 44 da Lei n 6. 404/76), p. ex. , o recebimento dos valores ser definitivo. No haver operao de crdito nem ser aplicvel a vedao. 88. O inciso III refere-se emisso, aceite ou aval de ttulo de crdito, pela Administrao direta, autarquias e fundaes, como instrumentalizao de composio com fornecedor. Essa operao no proibida para as empresas controladas, mesmo as dependentes. O inciso IV diz respeito assuno de obrigaes frente a fornecedor sem a correspondente autorizao oramentria. Na medida em que haja autorizao oramentria, no se aplica essa vedao especfica, submetendose o caso s regras gerais.

IX

REQUISITOS PARA ORAMENTRIA (ARO)

AS

ANTECIPAES

DE

RECEITA

a) O motivo legal das operaes de crdito por antecipao de receita (art. 38) 89. O art. 38 introduziu condio inexistente no regime da RSF n 78/98. H um motivo legal especfico para as operaes de ARO. Apenas possvel a antecipao para atender insuficincia de caixa durante o exerccio financeiro. A promoo da operao depende de motivao explcita que evidencie estar presente o motivo legalmente exigido. Na redao do art. 38, 1o, as operaes de ARO no se submetem ao art. 167, III, da CF, se liquidadas no prazo legal (at 10 de dezembro do ano em que foram realizadas). Nesse caso, seriam admissveis tais operaes mesmo para fazer frente a despesas correntes. Parece haver conflito com o dispositivo constitucional. Ao aludir a operaes de crdito, o art. 167, III, da CF, no exclui as ARO. Ao contrrio, o art. 167, IV, da CF, menciona expressamente operaes de crdito por antecipao de receita, deixando ntido que se trata de uma espcie daquela categoria. A literalidade da CF no autoriza que qualquer operao de crdito seja realizada para o financiamento de despesas correntes. Porm, essa interpretao poderia tornar incua a prpria existncia (que constitucionalmente reconhecida) de operaes de ARO. Deriva claramente da LRF que, obedecidos os critrios do art. 38, as operaes de ARO possam configurar mecanismo seguro de antecipao de receitas que, em ltima anlise, seriam utilizveis inclusive para o pagamento dessas despesas correntes. A conjugao entre os incisos III e IV do art. 167 parece apontar a excluso das operaes de ARO da proibio de operaes de 43

crdito para financiar despesas correntes. Quando menos, seria o caso de se admitir operaes de ARO baseadas em uma estimativa de supervit no oramento em relao s despesas correntes (o que permitiria s receitas correntes financiar despesas de capital art. 11, 2o e 3o da Lei n 4. 320/64). A questo ainda est aberta a debate. b) As condies gerais e especficas de contratao das operaes de ARO 90. Tratando-se de operaes de crdito, aplica-se s ARO o art. 32 da LRF (por expressa determinao do art. 38). Sua contratao deve ser submetida ao registro do Ministrio da Fazenda, nos termos do art. 32. H limites temporais. No pode ocorrer antes do 10o dia do exerccio e deve ser liquidada at o dia 10 de dezembro de cada ano. Tal como no regime da RSF n 78/98, vedada no ltimo ano do mandato. proibida se houver operao de ARO anterior ainda no extinta ou paga. H controle dos encargos cobrados. Apenas possvel a cobrana de taxa de juros, ainda assim de acordo com determinadas condies legais. c) Competncia do Banco Central do Brasil para a seleo da instituio financeira (art. 38, 2o): ausncia de previso legal do procedimento licitatrio correspondente 91. Tal como previsto no art. 33 da RSF n 78/98, a contratao de instituio financeira para a realizao de operao de ARO no livre. Depende de processo seletivo promovido pelo Banco Central do Brasil, desencadeado a partir de proposta firme que deve ser exibida pelo ente interessado quando da formulao do pleito correspondente. No regime anterior, o pleito era dirigido ao Banco Central do Brasil, que promovia a seleo eletrnica da instituio financeira e a indicava ao ente interessado. Aplicando-se o art. 32 da LRF, o pleito passa a ser dirigido ao Ministrio da Fazenda. Dever-se-ia regular o acesso do ente interessado ao Banco Central do Brasil como pressuposto para o atendimento dos 2o e 3o do art. 38. Por outro lado, no h justificativa para que a LRF subordine os Estados, o Distrito Federal e os Municpios competncia do Banco Central do Brasil para a realizao desse processo seletivo que, alis, no passvel de disciplina por resoluo do Senado Federal ou ato infralegal do prprio Poder Executivo federal. A seleo de contratados pela Administrao Pblica subordina-se s normas gerais previstas no art. 22, XXVII, da CF (atualmente veiculadas pela Lei n 8. 666/93). No quadro de tais normas gerais, cabe a cada ente poltico editar suas leis prprias. No possvel que a seleo de contratado (instituio financeira) para conceder crdito a um Estado ou

44

Municpio seja feita por rgo da Unio, com base em regras no previstas em lei55.

OPERAES DE CONTRAGARANTIA a)

CONCESSO

DE

GARANTIA

OU

Novamente a remisso s regras do art. 32

92. Tambm neste caso aplica-se o art. 32 como parmetro para a contratao da garantia. So idnticas as formalidades de contratao, inclusive os registros frente ao Ministrio da Fazenda. b) Abrangncia subjetiva do art. 40, caput

93. A regra alude a que os entes podero conceder garantia. A despeito da redao pouco clara, a referncia aos entes da Federao. Assim, a regra se aplica a todas as pessoas referidas no art. 1o, 3o, I, da LRF. Quanto Administrao indireta, h proibio explcita de concesso de garantias no 6o do art. 40 tambm sujeita a ressalvas constantes do 7o do mesmo artigo. c) Requisitos para a concesso da garantia

94. O 1o exige a prestao de contragarantia em favor do ente garantidor. A exigncia j constava do art. 19, I, da RSF n 78/98. O art. 19, II, da RSF n 78/98, exigia que o garantido estivesse em situao de adimplncia perante o garantidor e as entidades por este controladas. A regra tambm foi reproduzida no 1o do art. 40. O inciso I do 1o prev que no ser exigida contragarantia de rgos e entidades do prprio ente. A redao ampla e atcnica conduz a interpretao abrangente: quaisquer entidades da Administrao direta ou indireta, quaisquer rgos ou Poderes, vinculados ao ente poltico em questo, esto dispensados da prestao de contragarantia em favor do prestador da garantia. A exigncia de contragarantia se aplica, portanto, apenas nas garantias prestadas por um ente poltico (por sua Administrao direta ou indireta) para outro (tambm por sua Administrao direta ou indireta). d) A contragarantia consistente em vinculao de receitas tributrias prprias ou resultantes de transferncia (art. 40, 1o, II)

55

Em sentido similar, LUCIANO FERRAZ, ob. cit. , pp. 172/173.

45

95. A regra do art. 40, 1o, II, coerente com o art. 167, IV e 4o, da CF, e constava j (com alguma diferena de redao) do art. 44 da RSF n 78/98. Permite a vinculao de receitas tributrias prprias ou resultantes de transferncias constitucionais para a contragarantia em favor da Unio ou dos Estados. A regra vai alm da previso anterior no que se refere parte final do inciso II: com outorga de poderes ao garantidor para ret-las e empregar o respectivo valor na liquidao da dvida vencida. O dispositivo contraria o art. 160 da CF, segundo o qual vedada a reteno ou qualquer restrio entrega e ao emprego dos recursos atribudos, nesta seo, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, neles compreendidos adicionais e acrscimos relativos a impostos. Mesmo o pargrafo nico do dispositivo ressalva apenas que esta vedao no impede a Unio e os Estados de condicionarem a entrega de recursos ao pagamento de seus crditos, inclusive de suas autarquias. Ou seja: quando muito, cabvel a suspenso das transferncias constitucionais at que haja o adimplemento do dever de restituio do montante garantido (como, alis, prev o 9o do art. 40). Jamais, porm, seria admissvel que a Unio ou os Estados promovessem, eles prprios, o ajuste de contas, com o pagamento a si prprios com os recursos devidos a outros entes. Tratar-se-ia de instrumento autoritrio incompatvel com a ausncia de subordinao entre os entes polticos. A restituio do montante da garantia honrada pelo ente garantidor deve envolver necessariamente a participao do ente garantido. 96. Resta a questo da reteno de receitas tributrias diretamente arrecadadas. Esta situao de difcil (ou impossvel) verificao prtica, exceto se se reputar que o dispositivo contm autorizao para que o ente garantido outorgue, atravs da constituio da garantia, capacidade tributria ativa para que o ente garantidor arrecade, ele prprio, os tributos devidos ao ente garantido e vinculados em contragarantia. Esse procedimento dependeria de lei prpria do ente garantido, em face do art. 150, I, da CF, e do art. 142 do CTN (segundo o qual o lanamento ato administrativo plenamente vinculado, o que pressupe a definio legal exaustiva da competncia para a sua prtica). Fora dessa situao, os tributos seriam arrecadados diretamente pelo ente garantido. No passariam pelas mos do ente garantidor, pelo que seria impossvel sua reteno. e) 9o 97. Conclui-se, portanto, que a nica situao prtica e juridicamente vivel a do 9o do art. 40. No existindo a devoluo espontnea do Os limites para a suspenso de repasses prevista no art. 40,

46

montante da garantia honrada pelo garantidor, este pode promover a suspenso das transferncias constitucionais at que ocorra o adimplemento. Essa suspenso tem como limite quantitativo o montante da garantia a ser restituda. No cabvel que se interprete literalmente o 9o do art. 40, permitindo-se suspenso generalizada das transferncias. Tratar-se-ia de soluo desproporcional e destituda de razoabilidade. f) O sentido do art. 40, 2o: requisitos aplicveis prestao de garantia 98. A remisso do 2o do art. 40 aos requisitos para as transferncias voluntrias deve ser compreendida em termos. Nem todos os requisitos so aplicveis. A exigncia de contrapartida, p. ex. , incompatvel com a prestao de garantia. Quanto aos demais requisitos, trata-se tambm aqui (como no art. 25 da LRF) de mera oportunidade para que a Unio valha-se de seu poder de fato para estimular o cumprimento de deveres por parte dos outros entes. g) Efeitos da nulidade da garantia em face dos interesses de terceiros (art. 40, 5o) 99. O 5o do art. 40 no vem acompanhado de providncias similares s do art. 33. No se exige qualquer cautela especfica por parte dos envolvidos na operao. Em especial, no se exige do credor beneficiado pela garantia que promova qualquer investigao acerca da subsistncia da garantia. Em vista disso, na generalidade dos casos, a nulidade da garantia no afasta o direito do credor de ver protegidos os seus interesses patrimoniais. Em face da regra do art. 37, 6o, da CF, cabe ao Poder Pblico responder pelos efeitos da nulidade da garantia. Imagine-se situao em que a Unio conceda garantia a um Estado em operao de crdito frente a particular e, no momento de honr-la, recuse-se a entregar os recursos correspondentes com amparo no 5o do art. 40. Haveria conduta contrria ao Direito. O particular credor exceto comprovada m-f teria assegurado o direito ao montante garantido, sem prejuzo da eventual anulao da garantia, com o ressarcimento da Unio pelo Estado e a responsabilizao dos envolvidos. h) A vedao do art. 40, 6o, e as excees correspondentes

100. O 6o do art. 40 contm uma vedao genrica prestao de garantias por entes da Administrao indireta, inclusive suas empresas controladas e subsidirias, ainda que atravs de fundos. A redao excessiva, uma vez que tais controladas e subsidirias (p. ex. , as subsidirias integrais do art. 251 da Lei n 6. 404/76) j integram igualmente a Administrao indireta por se tratar de empresas controladas por entes da Administrao indireta.

47

Apenas se pode cogitar da inteno de estender a proibio a empresas em que um ente da Administrao indireta detivesse participao minoritria (que configurariam, ento, as subsidirias, na redao legal56). Essa soluo no parece compatvel com o art. 173, 1o, II, da CF, que submete as empresas pblicas e sociedades de economia mista (e, a fortiori, tais subsidirias onde a Administrao apenas minoritria), quando exercem atividade econmica, ao regime das empresas privadas. A vedao do 6o no se aplica prestao de garantia ou contragarantia por sociedade de economia mista ou empresa pblica a uma controlada ou subsidiria sua (inciso I do 7o). Segundo o inciso II do 7o, tambm no se aplica concesso de garantia por instituio financeira oficial a empresa nacional, nos termos da lei. Essa exceo no faz nenhum sentido. Primeiro, invlida a restrio da operao a empresa nacional, conceito extirpado da CF com a revogao do art. 171 pela EC n 6, de 15 de agosto de 1995. Depois, desarrazoado (e representa ofensa ao art. 173, 1o, II, da CF) exigir que haja lei autorizando uma instituio financeira (mesmo oficial) a praticar ato inerente sua atividade econmica. i) A compatibilizao entre o art. 40, 7o, II, e 8o, I

101. A perplexidade gerada pelo inciso II do 7o ainda maior se tomado em conta o inciso I do 8o do art. 40. Este dispositivo prev que est excluda do mbito de aplicao do art. 40 a garantia prestada por instituies financeiras estatais, que se submetem s normas aplicveis s instituies financeiras privadas, de acordo com a legislao pertinente. Essa ressalva exclui completamente a aplicao do inciso II do 7o, que se deve reputar como no-escrito.

XI

ENDIVIDAMENTO ATRAVS DE RESTOS A PAGAR a) Inscrio de despesas em restos a pagar como forma de endividamento

102. O art. 42 regula a efetivao de despesas no ltimo ano de mandato do titular de Poder ou rgo integrante de um ente poltico. Pretende evitar que, desse modo, transfiram-se ao prximo mandatrio dvidas constitudas sob a administrao anterior. A questo relaciona-se com os Restos a Pagar, definidos pelo art. 36 da Lei n 4. 320/64 como as despesas empenhadas mas no pagas at o dia 31 de dezembro, distinguindo-se as processadas das no processadas. As processadas referem-se a empenhos executados e liquidados, prontos para
Note-se que este no o conceito atual de subsidiria em face da Lei n 6. 404/76, que apenas alude a subsidirias integrais. Tratar-se-ia de conceito novo, estipulado pela LRF.
56

48

pagamento (ou, dito de outro modo, so as despesas empenhadas e liquidadas). As no processadas dizem respeito aos empenhos de contratos ainda em execuo, em que ainda no houve a respectiva liquidao. 57 A LRF continha um art. 41, com disciplina abrangente sobre o tema, que foi vetado sob o argumento de que no asseguraria a existncia de recursos em caixa para o pagamento dos valores inscritos em Restos a Pagar, ocasionando o crescimento da dvida pblica. O veto manteve a vigncia dos critrios da Lei n 4. 320/64 nesse tema. 103. No caso das despesas processadas, a inscrio em Restos a Pagar corresponde precisamente a uma modalidade de endividamento. Tratase da postergao do pagamento de prestao j executada pela contraparte, que financia, pelo no-recebimento dos valores devidos, a atividade do Poder Pblico. Da vem a necessidade de se manter sob controle estrito a utilizao desse mecanismo de assuno de dvida. Vedou-se, atravs do art. 42, que nos ltimos oito meses de mandato sejam contradas obrigaes de despesa58 de impossvel cumprimento no mesmo exerccio. Se houver parcelas a ser pagas no exerccio seguinte, somente possvel a assuno da obrigao na medida em que haja suficiente disponibilidade de caixa. b) O sentido da exigncia de disponibilidade de caixa

104. A apurao da disponibilidade de caixa pressupe estimativa da receita a ser produzida at o final do exerccio, assim como a considerao dos encargos e despesas relativos ao mesmo perodo. Deve haver planejamento, baseado em fluxo de caixa. As despesas no perodo devem limitar-se quelas para as quais exista disponibilidade total de caixa ao final do mandato, sem exceo mesmo a investimentos j includos no Plano Plurianual59. 105. O Manual da Lei de Responsabilidade Fiscal produzido pelo TCRS examinou a questo sob o ngulo da ordem cronolgica dos pagamentos aos fornecedores, imposta pelo art. 1o, XII, do Decreto-Lei n 201/67 e pelo art. 5o da Lei n 8. 666/9360. O problema existe na medida em que, ao final do primeiro quadrimestre do ltimo ano de mandato, houvesse dvidas

57 58

FLVIO DA CRUZ e outros, ob. cit. , p. 77.

Segundo o Manual da Lei de Responsabilidade Fiscal do TCRS, a expresso tem o objetivo de atingir no somente o empenho de despesa, mas, tambm todo aquele compromisso assumido e que efetivamente ainda no esteja materializado na fase do empenho (ob. cit. , p. 171). FLVIO DA CRUZ, ADAUTO VICCARI JUNIOR, JOS OSVALDO GLOCK, NLIO HERZMANN, RUI ROGRIO NASCHEWENG BARBOSA, Lei de responsabilidade fiscal comentada, So Paulo, Atlas, 2001, p. 131. Outras derivaes do art. 42 em relao s contrataes pblicas so extradas por LUCIANO FERRAZ, ob. cit. , p. 168/171.
60 59

49

acumuladas de exerccios anteriores, sem que houvesse disponibilidade suficiente de caixa para enfrent-las. A partir da constatao de que o art. 42 da LRF buscou impedir que o titular comprometesse, ao final do seu mandato, as contas da instituio de forma a impor dificuldades ao prximo administrador, o Manual conclui que o dispositivo exige que, ao final do mandato, haja equilbrio ou, no mnimo, situao equiparvel verificada em 30 de abril. Esclarece, com razo, que No se poderia conceber, na interpretao, ao menos nesse primeiro exerccio de vigncia da LRF, que teria o atual administrador pblico a responsabilidade pela tarefa do equilbrio entre os recursos de caixa e os Restos a Pagar que, historicamente, acumulam-se por vrios exerccios. 61

XII CONCLUSO 105. O presente estudo pretendeu examinar, de modo sistemtico e abrangente, as determinantes constitucionais e legais acerca do endividamento pblico, especialmente em face da LRF. Procurou apontar os pontos em que, nesse campo especfico, a LRF ofendeu dispositivos constitucionais expressos ou ultrapassou os limites que lhe cabiam como lei nacional veiculadora de algumas das normas gerais de finanas pblicas. Buscou ressaltar tpicos de maior relevncia prtica, assim como antecipar problemas que podero derivar da aplicao concreta da lei.

Referncia Bibliogrfica deste Artigo (ABNT: NBR-6023/2000):

PEREIRA, Csar A. Guimares. O endividamento pblico na lei de responsabilidade fiscal. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, n. 10, janeiro, 2002. Disponvel na Internet: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: xx de xxxxxxxx de xxxx (substituir x por dados da data de acesso ao site).

Publicao Impressa:
Informao no disponvel.

Ob. cit. , p. 173/175. Sobre os inmeros problemas concretos na aplicao das regras acerca de Restos a Pagar, com referncia a exemplos de grande utilidade, cf. ob. cit. , pp. 170/177, e FLVIO CRUZ e Outros, Lei . . . , cit. , pp. 129/132.

61

50

Interatividade
Participe do aperfeioamento da Revista Dilogo Jurdico

Opine sobre o assunto enfocado neste artigo: clique aqui

Sugira novos temas para a revista eletrnica Dilogo Jurdico: clique aqui

Imprima o artigo: tecle Ctrl+P

Cadastre-se e receba diretamente por e-mail informaes sobre novos artigos publicados na revista: clique aqui

51