LA POSTURA DE ERNESTO GARZN VALDS*

Ren G. de la Vega**

PROBLEMAS CONCEPTUALES EN ALGUNOS MODELOS DE VALIDEZ NORMATIVA

Resumen Como casi todos los conceptos loscos, el de validez normativa tiene altos grados de ambigedad y de vaguedad. En este trabajo me encargo de analizar la postura de distintos autores que han tratado de dar respuesta a la pregunta qu signica que una norma sea vlida? Para ello, tomo como hilo conductor la obra de Ernesto Garzn Valds. Esto se debe a que los trabajos de Ernesto Garzn dedicados a este tema, le ofrecen al lector un anlisis crtico y comprensivo de algunas de las posturas tericas ms relevantes sobre el concepto de validez normativa. Asimismo, trabajar a travs de su obra tiene un doble benecio: por un lado, no slo nos permite conocer a fondo la postura terica de autores que pertenecen a distintas corrientes del pensamiento, como Hans Kelsen, H.L.A. Hart, Francisco Surez o von Wright por ejemplo, sino que, por el otro, nos permite conocer la postura del mismo Garzn y sus crticas a los diferentes modelos conceptuales. Palabras clave: Validez, normas, sistemas normativos, anlisis conceptual, iuspositivismo, iusnaturalismo. Abstract Similarly to other philosophical concepts, the concept of normative validity is charged with a high degree of vagueness and ambiguity. In this paper I analyze the theoretical positions of various authors attempting to answer the question: What makes a norm valid? As a cornerstone for my analysis I take the works of Ernesto Garzn Valds since nowadays they have come to offer the most comprehensive critical analysis of the major theoretical positions about the concept of normative validity. Moreover, his contributions do not only allow for the understanding of different theoretical perspectives about normative validity, such as those of Hans Kelsen, H. L. A. Hart, Francisco Surez and von Wright, but also offer an ample critique to the different models of validity. Key words: Validity, norms, normative systems, conceptual analysis, iuspositivism, iusnaturalism.
* Este trabajo se realizo gracias a una beca otorgada por el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnologa (CONACYT) para realizar estudios de doctorado. ** Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM.
ISONOMA No. 29 / Octubre 2008

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0. Introduccin os conceptos loscos rara vez cuentan con un signicado univoco. Por lo general adolecen de ciertos grados de ambigedad y de vaguedad que los sumergen en un entramado de problemas loscos difciles de percibir a simple vista. El concepto de validez, junto con la expresin validez normativa, no son una excepcin a la regla. Bajo este concepto se han aceptado diferentes tipos de signicado y, tambin, se han agrupado distintas clases de problemas. Todos ellos, a su vez, se han atendido desde muy diversas perspectivas tericas y loscas. Dada la complejidad de este concepto, me parece que una buena manera de internarnos en l es siguiendo las tesis de un autor que ya haya profundizado en algunas de sus distintas perspectivas tericas. Proceder de esta manera nos abre, al menos, dos posibilidades: (1) analizar con mayor seguridad algunas de las distintas posturas tericas que se han dado sobre este concepto y, (2) de paso, nos permite conocer la postura del autor elegido frente a esta problemtica y frente a los distintos modelos tericos que l haya escogido para su estudio. Para cumplir con estos dos propsitos he elegido un conjunto de trabajos que Ernesto Garzn Valds public durante las dcadas de los setenta y de los ochenta. La importancia de analizar estos trabajos es doble: pues, por un lado, Ernesto Garzn se ocupa de analizar y de criticar los modelos de validez normativa ms representativos de la segunda mitad del siglo XX; es decir, de aquellos autores que han sentado las bases de la teora contempornea del derecho. Y, por el otro, me parecen un buen ejemplo de lo que a grandes rasgos podra ser un mapa de los problemas que se han inscrito bajo la expresin validez normativa.

1. Los problemas que le interesa resolver a Ernesto Garzn Valds Ahora bien, para no perdernos en discusiones que nos llevaran fuera de las fronteras de este trabajo, es necesario iniciar con una primera clasicacin y sealar qu clase de problemas son los que ocupan la atencin de Ernesto Garzn con relacin al problema de la validez normativa.

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Podemos decir que l se aproxima a este problema desde un punto de vista conceptual. Es decir, lo que le interesa analizar es cmo los tericos del derecho han entendido enunciados del tipo: la regla X es una regla vlida, la regla X es vlida porque pertenece al sistema jurdico Y, la regla X por ser vlida debe ser obedecida, la regla X es vlida porque regularmente es observada por las autoridades competentes, etc. Es fcil apreciar que todos estos enunciados se reeren a distintas acepciones del trmino validez: validez como existencia, como ecacia, como pertenencia, como valor obligante.1 Lo que no resulta tan claro es cul de estos trminos dene con mayor precisin el signicado de validez. La vinculacin conceptual del trmino validez con otra clase de predicados, como existencia, ecacia o deber de obediencia, es un recurso bastante usual dentro de muchas teoras del derecho. En Algunos modelos de validez normativa,2 Ernesto Garzn nos hace ver que algunos de los problemas que se inscriben bajo este rtulo se deben, precisamente, a la inmensa diversicacin de signicados de la expresin validez jurdica. Tras la lectura de este trabajo podemos darnos cuenta, por ejemplo, de que en la teora del derecho se han entendido cosas tan diversas que incluso modelos propuestos por autores que pertenecen a la misma corriente losca dieren entre s. En otros casos, ciertos modelos de validez que se presumen caractersticos de una corriente losca coinciden en muchas de sus tesis de fondo con modelos de otra corriente losca distinta e incluso antagnica de aqulla. Esta situacin nos permite armar que gran parte de la discusin se consume en la determinacin del concepto de validez. Ahora bien, dejemos por un momento de lado los problemas de denicin y pasemos a otro problema que se inscribe bajo el mismo rtulo y del que tambin se ocupa Ernesto Garzn. Me reero al fundamento de validez de la norma ltima (o primera) de los sistemas jurdicos. Es
1 Bajo mi apreciacin es Nino quien mejor explica, en lengua castellana, los distintos focos de signicado con los que se ha utilizado el trmino validez, Cfr., Carlos S. Nino (1973), Introduccin al anlisis del derecho, 2 ed, 13 reimpresin, Astrea, Buenos Aires, Argentina, 2005, especialmente pgs. 132-39. cfr., Para un anlisis de esta clasicacin de Nino, vase, Victoria Roca (2005), Razonamiento prctico en Carlos S. Nino, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, especialmente a partir de la pg. 143. 2 Ernesto Garzn Valds (1977), Algunos modelos de validez normativa, en Derecho, tica y Poltica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, Espaa, 1993, pgs. 73-105. En adelante D.E.P.

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decir, al fundamento que da validez a esa norma maestra 3 que es, a su vez, la encargada de validar al resto de normas que pertenecen a un sistema jurdico. Como sabemos, en la tradicin positivista de la teora del derecho el problema del fundamento de validez de las normas no derivadas, o primitivas, de los sistemas jurdicos, ha orillado a muchos tericos del derecho a sostener por razones lgicas la existencia de una norma de la que no puede predicarse su validez.4 Como es el caso de la norma bsica kelseniana, de la regla de reconocimiento hartiana y de la norma soberana de von Wright. Este problema de la norma maestra nos enlaza con otro gran nmero de problemas que resultan de suma importancia para identicar e individualizar los sistemas jurdicos. Me reero, especcamente, a los problemas de recursividad y a la cuestin de la membresa de las normas. Sin embargo, como se podr apreciar ms adelante, este grupo de problemas, nos llevan a la misma cuestin de inicio, es decir, qu se quiere decir cuando se habla de validez jurdica. Como ya he dicho antes, Ernesto Garzn trata con algn detalle todos los problemas a los que aqu me he referido brevemente. En lo que sigue, me ocupar descriptivamente de la exposicin de cada uno de estos temas y crticamente del anlisis y de las propuestas de solucin ofrecidas por Ernesto Garzn. En el punto 2 har una breve exposicin de los distintos modelos de validez jurdica que Garzn Valds analiza y mostrar las razones por las que l se decanta por alguno(s) de ellos. Esta exposicin servir, ms que nada, para introducirnos en los problemas que veremos en los puntos 3 y 4. En el punto 3, expondr y explicar los argumentos que Garzn ofrece para distinguir conceptualmente entre los trminos validez, existencia y ecacia y de los problemas conceptuales en los que podemos incurrir si equiparamos o si distinguimos estos trminos. En el punto 4 analizar lo que Garzn ha llamado la cuestin de membresa de las normas derivadas y no derivadas de los sistemas jurdicos. En el quinto epgrafe, me detendr en la denicin de validez que Ernesto Garzn sostiene y en algunas crticas que se les pueden dirigir a su postura.
Cfr., Ronald Dworkin (1977), Los derechos en serio, trad. Marta Guastavino, Ariel, Barcelona, Espaa, 2002. 4 Cfr., Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero (1996), Las piezas del Derecho. Teora de los enunciados jurdicos, 1 ed., Ariel, Barcelona, Espaa, pg. 143.
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2. Algunos modelos de validez normativa Como vena diciendo, Ernesto Garzn en su trabajo Algunos modelos de validez normativa 5 compara seis modelos distintos de validez. Estos modelos estn representados, principalmente, por las teoras de Hans Kelsen, Francisco Surez, John Austin, los autores de la naturaleza de las cosas, H.L.A. Hart y Georg H. von Wright. La eleccin de estos modelos y no de otros se debe al doble inters de Ernesto Garzn: por un lado, le interesa analizar modelos de validez que no nieguen el uso normativo del trmino por lo tanto, quedan excluidos todos aquellos que consideran a la validez como sinnimo de ecacia, es decir, las tendencias realistas en sus dos versiones: americana y escandinava por el otro, le interesa mostrar modelos que se puedan aplicar al derecho positivo legislado por lo tanto, quedan excluidas las cuestiones de validez del derecho consuetudinario y de las normas creadas a travs de la actividad judicial.6 Ahora bien, uno de los propsitos de su comparacin es mostrar las divergencias y las coincidencias que puedan llegar a presentarse entre estos modelos. Otro propsito, que bajo mi consideracin es an ms importante que el anterior, es el dar a conocer cul (o cules) de estos modelos est en mejores condiciones de afrontar los problemas que suelen presentarse bajo este rtulo.7 El punto de partida de su comparacin son las premisas del modelo kelseniano. Esto se debe a que el esquema presentado por Kelsen, adems de ser sumamente claro es, para nuestro autor, un modelo radical que bien sirve de referencia bsica para el anlisis del resto de modelos. Incluso podemos decir, sin temor a equivocarnos, que el modelo de validez de Kelsen es uno de los ms inuyentes en la teora jurdica contempornea. Sus premisas son, sin duda, pautas arquetpicas de lo que regularmente se discute alrededor de la expresin validez jurdica. Ernesto Garzn expone las premisas del modelo kelseniano a travs de cuatro postulados bsicos. Estos postulados son: Postulado 1. La validez de una norma no puede ser inferida o basada en un hecho. La norma pertenece al mbito del deber ser, y entre
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Op. cit., E.G.V (1977). Cfr., Ibdem. Pgs. 73-4. 7 Ibdem. Pg. 73.

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ste y el del ser existe, por razones lgicas, un abismo infranqueable. Esto pretende responder a la pregunta puede la validez de una norma inferirse de un hecho? Postulado 2. La validez de una norma es la forma especca de su existencia. Decir que una norma es vlida es lo mismo que decir que existe, y, viceversa, si una norma existe, entonces es vlida. Responde a la pregunta validez equivale a existencia? Postulado 3. Si una norma es vlida (=existe), entonces debe ser obedecida y, en caso de desobediencia, los rganos correspondientes deben aplicar una sancin. La estructura de una norma es la de una orden. Toda orden debe ser obedecida so pena de sancin por parte de los rganos del Estado. Responde a la pregunta validez equivale a deber de obediencia? Postulado 4. Una norma es vlida cuando ha sido dictada por el rgano competente y de acuerdo con el procedimiento adecuado. El contenido de la norma juega un papel secundario o hasta nulo con respecto a su validez. Esto vendra a ser una denicin de validez, es decir, responde a la pregunta cundo una norma es vlida? 8 Ahora bien, si formulamos las mismas preguntas respondidas por los postulados a los seis modelos de validez arriba mencionados obtendremos una especie de gua de desarrollo para nuestro anlisis. Esta gua quedara de la siguiente manera:

Sobre los postulados vase E. Garzn Valds (1977), op. cit., pgs. 74-5-6., Para otra exposicin del anlisis de Ernesto Garzn, del que yo tomo las preguntas nales, vase, Manuel Atienza (1985), La losofa del derecho Argentina actual, Depalma, Argentina, pg. 253 especcamente nota al pe 37.

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Postulados Modelo I (Kelsen) Pregunta 1 (p 1) Pregunta 2 (p 2) Pregunta 3 (p 3)

Postulados Modelo II (Surez)

Postulados Modelo III (Austin)

Postulados Modelo IV (Naturaleza de las cosas) S

Postulados Modelo V (Hart)

Postulados Modelo VI (von Wright)

No

No

No

No

No

No

No

No

No

No

rgano + procedimiento rgano + pro- = la norma es rgano + proPregunta 4 rgano + procedimiento + directa o indi- cedimiento + (p 4) cedimiento r e c t a m e n t e contenido contenido dictada por el soberano

Los criterios de validez estn dados por la regla de reconocimiento

Competencia normativa jada por autoridad superior

Es importante no perder de vista que el modelo de Hans Kelsen aqu representa el punto de partida de toda la discusin. En otras palabras, Ernesto Garzn analiza al resto de modelos bajo el prisma del modelo kelseniano. Ahora, veamos la explicacin de los postulados que sirven de respuestas a las preguntas en cada uno de los modelos. 2.1. Para Ernesto Garzn el modelo de validez de Kelsen presenta, cuando menos, dos insuciencias signicativas: la primera es con relacin al concepto de norma bsica del sistema jurdico; la segunda, que est estrechamente vinculada con la primera, es con relacin a la triple equivalencia conceptual que hay en su obra entre los trminos validez, existencia y deber de obediencia. En cuanto al primer problema, Garzn considera que el carcter hipottico de la norma fundamental o bsica la sumerge en un entramado de problemas relacionados con su origen, carcter y fundamentacin. De acuerdo con los postulados, Kelsen no cree que una norma pueda derivarse de los hechos ( p 1). Esto hace que el fundamento de validez de una norma sea relativo a la validez de otra norma jerrquicamente superior, y esa norma, a su vez, requiere de otra norma superior que le

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otorgue validez. De esta forma es como se construyen lo que Joseph Raz ha denominado cadenas de validez.9 Siguiendo este esquema de fundamentacin, Ernesto Garzn asegura que cuando se trata de un sistema positivo legislado la cadena de validez tiende a ser necesariamente nita; es decir, debe terminar en una primera constitucin histrica.10 Sin embargo, tras armar el primer postulado este modelo se enfrenta a un problema de carcter lgico, esto es, segn este modelo: el fundamento de validez de la primera norma como de cualquiera otra tiene que necesariamente derivar de otra norma. Pero, sin embargo, al tratarse de una cadena nita por razones tambin lgicas no puede haber una norma de rango superior jerrquico con respecto a la primera (o ltima) norma del sistema. Siendo este el caso, de acuerdo con Kelsen, debemos presuponer su existencia, es decir, su validez (p 2). De tal suerte, que esta situacin, de acuerdo con Ernesto Garzn, nos orilla a admitir que las normas no slo pueden ser queridas (es decir, dictadas por un acto de voluntad) sino tambin pensadas (es decir, presupuestas por el pensamiento jurdico).11 Tras esta armacin, podemos decir que se trata, entonces, de una violacin a la misma denicin de validez aceptada por Kelsen. Es decir, si Kelsen acepta como denicin de validez jurdica que una norma para ser vlida tiene que ser emitida por el rgano y el procedimiento adecuado dictado por otra norma, a su vez, vlida (p 4), en tal caso, el fundamento de validez de la norma bsica resulta ser sumamente enigmtico. Pues, si una norma vlida jerrquicamente superior es la que nos permite predicar validez de otra norma inferior, en el caso de una cadena nita no hay ninguna otra norma existente (=vlida) que fundamente la validez de dicha norma bsica. Kelsen cree resolver este problema diciendo que la norma bsica es una norma no positiva, no puesta, sino presupuesta por la ciencia del derecho; extra-sistmica. Su funcin es la de una condicin lgico-trascendental que permite hablar de la validez del resto de normas y que, por esta condicin, su validez no puede ser cuestionada. Esto quiere decir que su validez tiene que ser aceptada dogmticamente. Pero aun siendo as, es decir, aceptando su validez dogmticamente, Garzn, siJoseph Raz (1980), The Concept of a Legal System. An Introduction to the Theory of Legal System, 2 ed., Clarendon Press, Oxford, especialmente, pg. 105 y ss. 10 E. Garzn Valds (1977), Ibdem., pg. 76. 11 Ibdem. Pg. 77.
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guiendo a Eugenio Bulygin, se pregunta qu signicado puede tener la palabra vlido cuando es aplicada a una norma que es la que posibilita hablar de validez?12 El segundo problema al que me refera hace un momento sobre la equivalencia conceptual del trmino validez con otros trminos como existencia y deber de obediencia ha sido otro taln de Aquiles del modelo kelseniano. Este problema, como veremos, se encuentra estrechamente vinculado con el anterior. Kelsen no distingue entre validez y existencia de las normas. Por consiguiente, no puede admitir la existencia de una norma sin que sta sea a su vez vlida. Por esta razn, Kelsen, se ve obligado a encontrar el fundamento de validez a toda norma existente. Pero al toparse con la primera constitucin histrica, como vimos, tiene que crear una norma bsica o fundamental para que sta le de validez a aquella y, en consecuencia, se pueda fundamentar la validez del resto de normas del sistema jurdico si quiere mantenerse el al primer postulado. Para Garzn Valds, el carcter recursivo que presenta esta denicin de validez es la fuente de muchas imprecisiones y problemas dentro de este modelo. Problemas que, a grandes rasgos, se pueden explicar de la siguiente manera: si la norma bsica existe como Kelsen lo asegura, de acuerdo con su propio esquema, sta tiene necesariamente que ser vlida. Pero de acuerdo con el austriaco, esta norma no es vlida ni invlida, pero sin embargo existe. Por lo tanto, nos enfrentamos posiblemente con dos deniciones distintas de existencia. Una que se aplica al resto de normas del sistema (normas fundadas) y otra que se aplica a la norma maestra o bsica (norma fundante). Ahora bien, la crtica que se le ha dirigido a Kelsen por no distinguir conceptualmente entre validez y deber de obediencia se basa en su pretensin altamente positivista. Como ha sealado Carlos S. Nino: usar el concepto de validez en sentido normativo signica referirse a la justicabilidad o fuerza obligatoria moral de las normas o del sistema jurdico de los que se predica validez [][c]uando se usa la expresin validez con este signicado normativo y se sostiene, adems, que una regla slo es una norma jurdica si es vlida, se est presuponiendo una denicin no positivista de derecho.13 En este caso parece
12 Ibdem. Pg. 81. Ernesto Garzn cita el trabajo de Eugenio Bulygin, Sobre el fundamento de validez, en Notas de losofa del derecho, Buenos Aires, 1, pg. 10. 13 Carlos S. Nino (1973), pg. 134.

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tener razn Alf Ross cuando calica a este modelo de cuasipositivista.14 2.2 Ya enumerados los principales problemas del modelo kelseniano podemos pasar al segundo modelo. Dadas las sorpresivas similitudes que el primer modelo tiene con el de un jusnaturalista como Francisco Surez, haremos extensivas algunas de las objeciones del primer modelo sobre este otro.15 Pero a pesar de las similitudes con el primer modelo, el segundo presenta una variable no poco signicativa. De acuerdo con Surez para que una norma sea vlida adems de tener que haber sido creada por el rgano y el procedimiento adecuado su contenido tiene que ser justo. Siendo la justicia un criterio necesario de validez a diferencia del modelo kelseniano Surez busca estos criterios en otras leyes de origen supra-positivo y no en los hechos ( p 1). Estas leyes son, para Surez, la Lex aeterna y la Lex naturalis.16 Sin embargo, la necesidad de recurrir a leyes divinas o a Dios legislador hace que el argumento sobre la fundamentacin del sistema jurdico y de las normas que a l pertenecen no cobre ningn valor o resulte poco convincente. Me parece que Ernesto Garzn tiene razn al armar que no ser fcil convencer a un ateo de que la cuestin de la validez normativa pertenece al mbito teolgico.17 En este modelo, tambin se puede objetar que las normas extra-positivas adquieren otros criterios de validez distintos que los utilizados para las normas fundadas.

14 Vase Alf Ross, El concepto de validez y el conicto entre el positivismo jurdico y el derecho natural, trad. Genaro R. Carri y Osvaldo Paschero, en Alf Ross, El concepto de validez y otros ensayos, Fontamara, BFDP, No. 7, Mxico, 2 ed. 1993, pgs. 27 y ss. 15 En una versin ms corta del trabajo que aqu citamos sobre los modelos de validez jurdica, Garzn pone mayor nfasis en las similitudes que hay entre el modelo de validez de Kelsen y el del jusnaturalista Francisco Surez, vase, E. Garzn Valds (1998), Two Models of Legal Validity: Hans Kelsen and Francisco Surez, publicado en Normativity and Norms, Stanley L. Paulson y Bonnie Litschewski Paulson (ed.), Clarendon Press, Oxford, pgs. 263-72. Podemos decir que Francisco Surez es considerado por Ernesto Garzn como un caso especial dentro de la corriente jusnaturalista del Derecho. Esto es, sobre todo, por la fuerte coincidencia que hay entre varias de sus tesis de fondo con las de autores contemporneos, tales como: Hans Kelsen, Rudolf Carnap, Alf Ross, Herbert Hart, entre otros. Sobre esta clase de similitudes, vase, E. Garzn Valds (1977), Las palabras de la ley y su interpretacin. Algunas tesis de Francisco Surez, en D.E.P., pgs. 117-29. 16 Cfr., Ibdem. Pg. 79. 17 Op. cit., E. Garzn Valds (1977), pg. 82.

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Es comn tambin en ambos modelos equiparar los trminos validez, existencia y deber de obediencia. En el caso de la primera combinacin, es decir, la equivalencia conceptual entre validez y existencia, ya he anotado algunas de las deciencias que implica usar estos dos trminos como sinnimos. Sin embargo, ms adelante, en el apartado 3, me extender sobre ello. En cuanto a la segunda combinacin, es decir, la equivalencia entre validez y deber de obediencia, al menos en este modelo parece cobrar ms sentido, dado que se trata de una perspectiva teolgica sobre la validez jurdica. 2.3. El tercer modelo est representado por la teora de John Austin. Este modelo al igual que los modelos I y II no deriva normas jurdicas de los hechos ( p 1). Tambin, para este modelo decir que una norma es vlida equivale a decir que esa norma existe (p 2). Pero este modelo presenta una importante diferencia con respecto a los otros dos. Austin fundamenta la validez de las normas en la existencia de un soberano, cuya autoridad no descansa en ningn deber de obediencia ( p 3). Siendo as, decir que una norma es vlida signica que ha sido creada por el rgano y el procedimiento adecuado, esto es, que ha sido directa o indirectamente dictada por el soberano (p 4). Para nuestro autor, la gura del soberano defendida por J. Austin parece que evita los inconvenientes de tener que recurrir a normas extrapositivas (sean estas hipotticas o divinas) que encontramos en los dos modelo anteriores. Pero esto no lo exime de tener otros inconvenientes. As lo han demostrado H.L.A. Hart y Joseph Raz en sus respectivas obras.18 Antes de cerrar este sub-apartado considero importante sealar que Ernesto Garzn duda de que este modelo y el modelo suarista sean realmente eles al primer postulado kelseniano. En efecto, se podra sostener que la cadena de validez que conduce de una norma inferior a otra superior termina en una norma suprema, llmese sta ley divina o constitucin positiva, cuya validez se basa en el hecho de haber sido dictada por Dios o por el soberano. En ambos casos, el deber ser aparece fundado en el ser.19 No s hasta que grado Ernesto Garzn tenga
Sobre la crtica de la gura del soberano vase H.L.A. Hart (1961), The Concept of Law, Clarendon Press, Oxford, 1994, 2 ed. (versin en castellano a cargo de Genaro R. Carri, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina) (en los que sigue usar indistintamente ambas versiones, el lector se dar cuenta de cul es la que estoy usando por el ttulo)y op. cit Joseph Raz (1980), The Concept of a Legal System. 19 Op. Cit., E. Garzn Valds (1977), pg. 85.
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razn. Me parece que, efectivamente, el fundamento de validez en estos dos modelos se encuentra en las nociones de soberano o Dios, sin embargo, creo que, por lo menos, en el caso del modelo suarista el concepto relacionado con la autoridad Dios no est vinculado a una cuestin fctica sino ms bien normativa. 2.4. El cuarto modelo representado por los autores de la naturaleza de las cosas pretende derivar normas de deber ser a partir del ser (p 1). Frente a este modelo slo cabe decir que adems de los inconvenientes de carcter conceptual que suele presentar, sobre l pesa una objecin que difcilmente se puede superar: la violacin del primer postulado.20 2.5. El quinto modelo que Ernesto Garzn analiza est representado por la teora de H.L.A. Hart. El lsofo britnico acepta que las normas jurdicas no derivan de los hechos ( p 1). Tampoco validez equivale a existencia de las normas, puesto que existe una norma de la que no cabe predicar su validez: la regla de reconocimiento ( p 2). Asimismo, validez no equivale a deber de obediencia, esto es porque hay normas que no imponen obligaciones como son las reglas secundarias (de adjudicacin, de cambio y de reconocimiento) ( p 3). Garzn hace hincapi en que Hart al introducir la regla de reconocimiento hace una formulacin del postulado 4 completamente diferente del resto de modelos que puede resultar sumamente plausible.21 Para Hart, una norma ser vlida siempre y cuando satisfaga los requisitos de la regla de reconocimiento del sistema jurdico del que se trate. Asimismo, el enunciado de validez es propio de quien acepta las reglas jurdicas como pautas de comportamiento, que bajo la terminologa hartiana esto quiere decir que el enunciado de validez es propio del punto de vista interno. Este punto de vista diere del de un observador externo o de quien no acepta las reglas del sistema. Garzn sea-

20 Para mayor informacin sobre la corriente de la llamada naturaleza de las cosas vase el libro de Ernesto Garzn Valds (1970), Derecho y naturaleza de las cosas. Anlisis de una nueva versin del derecho natural en el pensamiento jurdico alemn contemporneo, Universidad Nacional de Crdoba, dos tomos, Argentina. 21 Debo sealar el importante papel que los trminos de la teora de Hart juegan en la obra de Ernesto Garzn, especialmente, la nocin de regla de reconocimiento y la distincin entre puntos de vista interno y externo. Vase, por ejemplo, E. Garzn Valds (1987), El concepto de estabilidad de los sistemas polticos, Fontamara, BFDP, No. 21, Mxico.

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la, que el enunciado de ecacia, por ejemplo, es un enunciado propio del punto de vista externo.22 Parece que para Garzn la regla de reconocimiento hartiana ofrece muchas ventajas y evade muchas de las dicultades que presentan la norma bsica kelseniana, la ley eterna suarista y la gura del soberano austiniana. Sobre todo, porque esta regla es entendida por Hart como una prctica social compleja, lo que la aleja de ser una mera hiptesis o una Ley Divina. Sin embargo, Ernesto Garzn se detiene en algunas preguntas que cuestionan el status de esta regla, como por ejemplo: Pertenece al sistema o est por encima de l? Es una metanorma con respecto a todas las otras normas del sistema, que seran el objeto de aqulla? Es un hecho?23 Ms tarde volveremos a estas cuestiones. 2.6. El sexto modelo est representado por la nocin de validez expuesta por el lsofo ns Georg H. von Wright.24 Para este autor una norma es vlida cuando existe otra norma de orden superior que autoriza su creacin ( p 1). La nocin de validez que aqu se admite es una nocin relativa, no porque la validez de una norma requiera de la validez de otra norma que autorice su creacin, sino porque aqulla depende de la existencia de esta ltima. De tal manera, von Wright no equipara validez con existencia ( p 2), esto le permite introducir la nocin de invalidez. Una norma es invlida cuando su creacin no ha sido autorizada o est prohibida por otra norma. Tambin aqu el criterio de invalidez es con relacin a la nocin de existencia de la norma que expresa la prohibicin y no con relacin a su validez. Para von Wright la validez de una norma puede ser relativa o absoluta. La validez relativa, como ya vimos, se reere a la existencia (y no a la validez) de otra norma, mientras que, la validez absoluta (o validez dentro de un sistema) es cuando una norma puede remitir su fundamento de validez a lo que von Wright ha llamado norma soberana. Esta norma, segn von Wright, no puede considerarse ni valida ni invalida. La nocin absoluta de validez es secundaria con respecto a la nocin relativa, esto es, porque la nocin de validez absoluta presupo22 E. Garzn Valds (1977), Ibdem., pg. 90. H.L.A. Hart, El Concepto de Derecho, pgs. 125 y ss. 23 Ibdem. 24 Ernesto Garzn se basa en el libro de Georg Henrik von Wright (1963), Norm and action. A logical enquiry, Routledge & Kegan Paul, Londres.

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ne la nocin relativa. Entonces, la validez de una norma depende de la existencia y de la autorizacin de otra norma superior, y esa norma, a su vez, requiere de la existencia de otra norma que permita su creacin y, as sucesivamente. Esto es lo que von Wright llama cadenas de subordinacin.25 Gonzlez Lagier un experto conocedor de la obra de von Wright presenta las diferentes clases de cadenas de subordinacin de la siguiente manera: (a) vlida vlida vlida (b) invlida vlida vlida vlida (c) soberana vlida vlida vlida (d) vlida e invlida vlida vlida vlida
(a) en realidad es slo un fragmento de una cadena de subordinacin; (b) es una cadena de subordinacin que tiene su origen en un acto de usurpacin; (c) es una cadena de subordinacin que tiene origen en una norma soberana; y (d) es una cadena de subordinacin que tiene su origen en un conicto de voluntades entre dos autoridades.26

Es importante notar que en las cadenas de subordinacin la creacin de una norma es autorizada por otra norma de rango superior, a excepcin de la primera norma de la cadena. Esta caracterstica juega un papel fundamental en la denicin de validez de von Wright (p 4). Es decir, que quien dicta la norma (la autoridad normativa) acta dentro del marco normativo jado por una norma de rango superior existente. Sin embargo, aunado a esto, no es suciente para la autoridad normativa estar autorizado para la creacin de la norma, sino tambin ha de tener la capacidad necesaria para llevar a cabo la accin de emitir una norma, de lo contrario, el vnculo normativo entre autoridad normativa y sujeto normativo no es posible. Volveremos sobre esto ms adelante. Por el momento, digamos que para Ernesto Garzn este modelo, al negar los postulados 2 y 3 (que para l parecen ser la fuente de mayor confusin) e introducir la nocin de invalidez y de norma soberana, parece tener todas las ventajas del modelo V y ninguno de sus inconveNtese que lo que von Wright llama cadenas de subordinacin es anlogo de lo que Joseph Raz denomina cadenas de validez. 26 Daniel Gonzlez Lagier (2001), G.H. von Wright y los Conceptos Bsicos del Derecho, BFDP, Ed. Fontamara, No. 87, Mxico, pgs. 81-2.
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nientes; como las objeciones que se pueden levantar frente a la regla de reconocimiento.27 Tomando en cuenta todo lo anterior Ernesto Garzn se dice partidario de un modelo que recoja las ventajas lgicas del modelo propuesto por von Wright, pero que al mismo tiempo incluya las ventajas prcticas del modelo hartiano.28

3. Sobre la equivalencia conceptual entre existencia, validez y ecacia Tal y como dejamos las cosas en el apartado anterior, nos damos cuenta de que existen dos tendencias claramente opuestas. Por un lado, tenemos los modelos que sostienen la equivalencia conceptual entre validez, existencia y ecacia y, por el otro, los modelos que la rechazan. Tambin, de lo anterior podemos observar que Ernesto Garzn se decanta por la separacin conceptual de estos tres trminos. No obstante, cabe preguntarnos cules son, para Garzn, las consecuencias de tipo terico o prctico que implica la aceptacin o el rechazo de vincular conceptualmente estos trminos? Por qu, segn Garzn, no debemos aceptar la descripcin de la validez de una norma en trminos de su existencia o de su ecacia?, cules son las complicaciones que los distintos modelos de validez presentan al aceptar o rechazar esta vinculacin? 3.1. Una de las razones que Ernesto Garzn argumenta para separar analticamente validez y existencia es el problema de la recursividad denicional. En los trminos en que expone este problema, lo podramos tambin denominar como el problema de la norma sin ombligo. Veamos como Garzn, en un grco ejemplo, nos explica este problema de la norma sin ombligo en el que caen aqullos modelos que sostienen la equivalencia conceptual entre validez y existencia de las normas jurdicas:
Supongamos dice Ernesto Garzn que alguien deniese al ser humano diciendo: Ser humano es todo aqul que es hijo de otro ser humano. Evidentemente, esta denicin sera correcta para todos los casos, con
27 28

E. Garzn Valds (1977), op. cit., pg. 97. E. Garzn Valds (1977), op. cit., pg. 102.

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excepcin de uno: la denicin no funciona cuando la aplicamos al primer hombre, a Adn. Y esto sera grave porque si Adn no es un ser humano, entonces tampoco lo son sus descendientes. La denicin umbilical que hemos dado fracasa cuando nos encontramos, en el tronco del rbol genealgico, con un ser sin ombligo. Si quisiramos salvar nuestra denicin inicial, posiblemente trataramos de recurrir a alguna ccin o hiptesis: suponer la existencia de un padre de Adn con carcter tambin humano o suponer que algn otro ser acta como si fuera padre. Pero, con esto no remendaramos la deciencia originaria de la denicin propuesta ya que seguira siendo inaplicable al primer hombre.29

Esto es, los casos de recursividad residen en la suposicin de que la validez es una propiedad necesaria y gentica de las normas.30 En otras palabras, el problema consiste en creer que de un caso base donde un conjunto de normas N1, N2,Nn de las que se puede predicar su existencia debido a que son normas vlidas, se sigue una conclusin generalizada donde cualquier conjunto de normas, digamos Ni, Nj,... Nn, porque existen han de ser tambin validas. Ya que de ser as se entendera que como la existencia es una condicin necesaria de todas las normas vlidas, consecuentemente, todas las normas que existen son, a su vez, vlidas. En tal caso bastara con encontrar una norma que exista y que no sea valida para rechazar esta conclusin. En el ejemplo de Ernesto Garzn se trata precisamente de Adn. En nuestro contexto, el ms claro ejemplo de una denicin recursiva es la del modelo kelseniano. En este caso, la recursividad se debe al hecho de que la validez de las normas se transmite de una norma superior a otra inferior, y en caso de que una norma carezca de esa condicin de validez es suciente para decir que no existe. Como hemos visto, esta denicin de validez vale para todas las normas excepto para la primera. Es decir, la validez (y la existencia) de la norma bsica, de esta norma sin ombligo, ha de suponerse. Siendo as como la denicin de validez de Kelsen se asemeja a la denicin umbilical del ser humano.31 No hay que perder de vista que algo similar sucede con los modelos II, III y IV. En el caso de las doctrinas jusnaturalistas, en su gran mayora, la validez de las normas aparece referida a la naturaleza de las co29 30

Ibdem. Pg. 94. Ibdem. 31 Ibdem.

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sas o a las leyes divinas. No olvidemos, tambin, que en estos modelos existe una triple equivalencia conceptual entre validez, existencia y deber de obediencia. En el caso de invocar a Dios legislador, Garzn pone nfasis en que volvemos al mismo problema que en el modelo kelseniano, dado que la orden de un superior (sea este Dios o la naturaleza) no puede fundamentar ningn deber de obediencia ya que de lo contrario tendramos que admitir
alguna norma que diga, por ejemplo, debe hacerse lo que Dios ordena. Pero, en este caso, esta norma es dictada por Dios, o debo suponerla dogmticamente? Si es dictada por Dios, estamos de nuevo frente al mismo problema que queramos solucionar. Si es supuesta dogmticamente y si su fundamento de validez ya no puede ser cuestionado, valdran para ellas las mismas objeciones que para la norma supuesta del modelo I.32

Ahora bien, la insistencia de Ernesto Garzn por distinguir conceptualmente entre validez y existencia de las normas y de los sistemas jurdicos no se debe a un mero divertimento analtico. Por el contrario, Garzn subraya que los resultados de esta distincin son sumamente valiosos tanto para la teora como la prctica jurdica. Veamos algunos ejemplos que muestren las ventajas de esta distincin. Uno de los casos ms comunes es que si no distinguimos analticamente estos trminos nos sera imposible explicar la existencia de normas que producen efectos jurdicos y que, sin embargo, son consideradas como invlidas. Tal es el caso, por ejemplo, de las normas inconstitucionales. Como lo explica Gonzlez Lagier: una norma inconstitucional, por ejemplo, produce efectos hasta que es expulsada del sistema por el procedimiento previsto para ello.33 Esto explica como en ocasiones existen normas jurdicas que carecen de validez y no es sino hasta el momento de su expulsin que dejan de ser efectivas, es decir, aplicadas por los jueces u obedecidas por los sujetos normativos. Lo mismo sucede si hablamos de normas irregulares creadas de forma irregular o de decisiones judiciales contra legem. Bajo estos supuestos se podra decir que para los modelos que sostienen la equivalencia conceptual entre validez y existencia hablar de Ley inconstitucio32 33

Ibdem. Pg. 94. Op. cit., D. Gonzlez Lagier (2001), pg. 82.

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nal o de Ley invalida sera considerado una contradictio in terminis.34 3.2. Hasta ahora hemos considerado nicamente los problemas de existencia, validez y ecacia de las normas individuales, en lo que sigue tratar estos problemas pero con relacin a los ordenamientos jurdicos legislados. Este cambio, sin duda, afecta a las variables que anteriormente venamos considerando. Por ejemplo, si en una norma individual la ecacia no es condicin necesaria de su existencia, en el caso de un sistema jurdico esto es diferente. Cuando se trata de los sistemas jurdicos la ecacia se convierte en una condicin necesaria de su existencia. Ernesto Garzn asegura que hasta los modelos ms formalistas aceptan esta premisa.35 Es importante mantener las diferencias conceptuales que se dan entre los trminos, sin embargo, no hay que perder de vista las implicaciones lgicas que se dan entre ellos. Lo anterior se ver con mayor claridad si nos detenemos un poco en el estudio de Ernesto Garzn sobre Las funciones del derecho en Amrica Latina. Nuestro autor asegura que, en Amrica Latina, en ms de una ocasin y en ms de una regin, el derecho vlido no corresponde con el derecho o con el sistema de reglas que regula los conictos en la sociedad. Esta situacin, sin duda, est relacionada con lo que entendemos por validez y ecacia de los ordenamientos jurdicos. Uno de los pasajes iniciales de este trabajo nos permite ver con toda claridad la opinin de Garzn con respecto a este desfase que los sistemas jurdicos latinoamericanos han sufrido a lo largo de su historia. En palabras de Ernesto Garzn:
[] aun admitiendo que tambin en el caso de los pases europeos existen diferencias entre el orden jurdico sancionado y el efectivamente aplicado, stas no son nunca tan notables como las que se han dado siempre en Amrica Latina. Ello provoca largas e infructuosas discusiones acerca del derecho latinoamericano y de sus antecedentes histricos.36

34 Cfr., Jos Juan Moreso (1993), Sobre normas inconstitucionales publicado en Revista espaola de Derecho constitucional, No. 38, Espaa, pgs. 81-2-3. 35 E. Garzn Valds (1977), pg. 101. 36 E. Garzn Valds (1992), Las funciones del derecho en Amrica Latina, en D.E.P., pg. 202.

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Ms tarde, para apoyar esta conclusin, Ernesto Garzn sigue la investigacin emprica del autor alemn Volkmar Gessner titulada Recht und Konikt. En ella, Gessner habla de cmo se solucionan los conictos sociales en Mxico desde el mbito del derecho privado. Por su parte explica que:
prcticamente [en las zonas rurales] no se recurre a los tribunales. Su funcin en el campo es muy reducida. Cuando existen diferencias de poder, en sistemas altamente interdependientes se agrega el hecho de que para el ms dbil existe poca posibilidad de xito a travs de un procedimiento que es distorsionado por la inuencias de poder.37

Ernesto Garzn dice que [l]a investigacin de Gessner muestra claramente la reducida importancia que tiene la actividad judicial para la solucin de conictos en Mxico, principalmente en las zonas rurales38 Esta situacin, en realidad, no se da nicamente dentro del mbito rural, donde sera, hasta cierto punto, menos complicado aceptar las razones que originan esta situacin. Tal es el caso de conicto entre iguales [donde] se recurre a la ayuda de rbitros quienes pocas veces aplican normas jurdicas.39 Adems hay que tener en cuenta [] que el desconocimiento del derecho vigente (Constitucin, leyes de seguro social, leyes laborales) en las zonas rurales encuestadas por Gessner llegaba al 89 por ciento. La convivencia jurdica en el campo tiene muy poco que ver con el derecho positivo vigente.40 Todo esto, dicho de otro modo, no es ms que un claro desfase entre la validez de las leyes sancionadas por el sistema jurdico mexicano y su ecacia en la solucin de conictos sociales. Otro caso sumamente similar al caso de Mxico, es del Per. En este caso Ernesto Garzn sigue la investigacin de Hans-Jrgen Brandt, quien arma que en el Per existen dos rdenes jurdicos paralelos: por una parte, el sistema legal y, por otra, la justicia informal de las comunidades campesinas.41
Volkmar Gessner, Recht und Konikt, Tubinga, 1976, pg. 219. citado a travs de E. Garzn Valds (1992), Pg. 220. cita 44. los corchetes son mos. 38 Ibdem. Pg. 220. 39 Ibdem. E. Garzn Valds (1992). Los corchetes son mos. 40 Ibdem. 41 Ibdem. Pg. 221.
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Como en el caso de Mxico, en el Per rural no existe casi o ningn conocimiento de las normas jurdicas estatales y, adems, existe una gran desconanza ante los funcionarios judiciales, a quienes se incluye en la categora de los grandes ladrones a causa de su marcada tendencia a la corrupcin.42 La conclusin en el caso del Per es la misma que en el mexicano. De no distinguir entre lo que signica validez y lo que signica ecacia no se podra dar cuenta de los que sucede en la mayora de los sistemas jurdicos de Latinoamrica. Contemos esta virtud como una ms a favor de la separacin conceptual. 3.3. Al inicio de este apartado hablamos de dos grupos claramente opuestos: los que aceptan la equivalencia conceptual y los que la rechazan. Asimismo, nos preguntbamos qu complicaciones puede haber en los distintos modelos de validez al aceptar o rechazar esta vinculacin? Ya hemos visto las complicaciones de los modelos que aceptan la equivalencia conceptual, ahora veamos las crticas de Ernesto Garzn al modelo de Hart que rechaza esta vinculacin. Garzn escribe en Validez, ecacia y existencia en H.L.A. Hart (1967) lo siguiente:
Si examinamos ms de cerca las deniciones de Hart, encontramos en algunos casos ciertas imprecisiones y ambigedades, y en otros, limitaciones que dicultan la comprensin que presentan las tres nociones de ecacia, validez y existencia.43

Veamos en primer trmino el concepto de existencia que Hart maneja en su libro El concepto de Derecho. Segn Ernesto Garzn, Hart propone dos condiciones necesarias y sucientes para que exista un sistema de reglas: por un lado, los criterios especicados por su regla de reconocimiento tienen que ser efectivamente aceptados por sus funcionarios como pautas o modelos pblicos y comunes de conducta ocial y, por otro, las reglas consideradas vlidas de acuerdo con los criterios ltimos de validez tienen que ser generalmente obedecidas.44 Ahora bien, decir que una norma existe, desde el punto de vista interno, es decir que una norma es vlida de acuerdo con los criterios establecidos por la regla de reconocimiento. Preguntarnos sobre la existencia de esta regla de reconocimiento, de acuerdo con el mismo Hart,
42 43

Ibdem. E. Garzn Valds (1967), pg. 110. 44 E. Garzn Valds (1967), pg. 108. H.L.A. Hart, El concepto de Derecho, pg. 145.

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es una cuestin de hecho que slo cabe hacerse desde un punto de vista externo. Tomando en cuenta esto, la crtica de Ernesto Garzn consiste en que en la teora de Hart nos encontramos con dos conceptos distintos de existencia; uno que vale para todas las reglas del sistema y, otro que vale nicamente para la regla de reconocimiento. Sucede algo similar con su concepto de ecacia. Hart dene la ecacia de las normas diciendo: [] con ecacia se quiere aludir al hecho de que una regla de derecho que exige cierta conducta es ms frecuentemente obedecida que desobedecida [].45 En tal caso, Garzn parece tener razn al armar que de esta denicin podra inferirse que una regla sera inecaz cuando es ms frecuentemente desobedecida que obedecida. [] [Sin embargo], esta nocin de ecacia se reere slo a las reglas primarias, es decir, a las que exigen conductas, pues stas son las nicas que pueden ser obedecidas o desobedecidas.46 De ser esto correcto, aqu nos enfrentamos con la misma situacin del doble concepto que en el primer caso; o bien hay por lo menos dos conceptos diferentes de ecacia, segn se trate de reglas primarias o secundarias, o bien es ridculo hablar de la ecacia o inecacia de las reglas secundarias.47 En cuanto al trmino validez, Hart dice que es un juicio que slo puede ser formulado desde el punto de vista interno. Es decir, que slo aqul que acepta internamente los criterios establecidos por la regla de reconocimiento puede predicar la validez de una regla jurdica. Para Ernesto Garzn, que, como hemos visto acepta el concepto de validez de von Wright, le parece que la tesis de Hart es una manera de limitar innecesariamente el concepto de validez. Esto es as, porque l considera posible formular enunciados externos de validez si es que entendemos a esta ltima como legalidad, como coincidencia con los requisitos de validez establecidos por la regla ltima y suprema del sistema o como un problema de competencia como propone von Wright.48 Pero cabe preguntarnos, desde un punto de vista exclusivamente externo hasta qu grado es posible reconocer la regla ltima que da validez al sistema.

45 46

H.L.A. Hart, El concepto de Derecho, pg. 129., E. Garzn Valds (1967), pg. 107. E. Garzn Valds (1967), pg. 111. Los corchetes son mos. 47 Ibdem. 48 Ibdem. Pg. 113.

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Sin embargo, hay ventajas en entender la validez como legalidad. Como son las de poder preguntarse sobre la validez de sistemas jurdicos que han desaparecido, como el romano, o hasta de sistemas puramente cticios, como el que un cientco del derecho pudiera llegar a construir para explicar o dar cuenta de ciertas tesis o fenmenos.

4. Sobre la cuestin de membresa de las normas no derivadas Otra forma de entender la validez ha sido a travs de la nocin de pertenencia de las normas a un determinado sistema jurdico. Esta membresa de las normas, como ha preferido llamarla nuestro autor, es una cuestin que ha ocupado la atencin de muchos tericos del derecho. El problema de pertenencia, o de membresa, de las normas derivadas es en realidad de fcil resolucin. Para saber si una norma individual X pertenece (o no) a un sistema jurdico Y slo basta con saber si sta cumple con los criterios de validez sealados por la regla ltima del sistema. Pero cmo reconocer qu regla es la regla ltima del sistema? Cmo saber si sta pertenece al sistema? Qu criterios debemos utilizar para reconocer que una norma no derivada es miembro de un sistema jurdico determinado? Veamos las respuestas que nos ofrecen los seis modelos de validez hasta ahora analizados. Es de esperarse que en el caso del modelo I los criterios de membresa estn dados por la norma bsica. Segn Kelsen, una norma pertenece a un sistema jurdico cuando su validez deriva de la norma bsica. En este caso, la norma bsica es el criterio de identidad y membresa de sus normas. Garzn en este caso cuestiona que si el contenido de la norma bsica est determinado por los hechos propios de cada acto de creacin de un sistema positivo, parece que primero tengo que identicar el sistema para luego resolver el contenido de la norma bsica y si sta es, a su vez, criterio de validez y membresa.49 Es decir, nos volvemos a encontrar frente al problema de recursividad del que hablbamos antes; para identicar un sistema jurdico es necesario poder reconocer su norma bsica, pero, a su vez, para reconocer la norma bsica habr que conocer el sistema jurdico en cuestin. ste, como cualquier otro
49

E. Garzn Valds (1977), pg. 100.

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crculo vicioso, me parece que no deja de levantar sospechas y de producirnos cierta insatisfaccin. Los criterios que exigen los modelos II y IV (suarista y de la naturaleza de las cosas respectivamente) son similares entre s. En el modelo suarista las nociones de existencia y membresa no slo hacen referencia a cuestiones de legalidad, sino tambin a cuestiones de legitimidad de las normas. En el modelo IV legalidad y legitimidad son tambin criterios de membresa. En ambos la justicia de las normas es el fundamento de legitimidad, en el modelo II la justicia debe concordar con la Lex aeterna y Lex naturales, en el cuarto con la naturaleza de las cosas. En el modelo de Austin la membresa gira alrededor de la gura del soberano. Es decir, una norma pertenece al sistema jurdico que est integrado por todas las normas directa o indirectamente dictadas por el mismo legislador que dict aqulla norma. Para Hart [] el status de una regla como miembro del sistema depende de que satisfaga ciertos criterios proporcionados por la regla de reconocimiento []50 Es decir, que en este caso membresa equivale a validez. Hemos visto que por razones conceptuales no puede predicarse validez de la regla de reconocimiento, esto representa un problema, como arma Garzn, si la regla de reconocimiento no es vlida y membresa fuera siempre equivalente a validez, entonces la regla de reconocimiento no pertenecera al sistema cuyos criterios de validez proporciona.51 En este caso, habr que aceptar aqu tambin [como en el caso de los conceptos de validez y existencia] un doble criterio de membresa si es que se quiere sostener la tesis de que la regla de reconocimiento pertenece al sistema y, al mismo tiempo, negar la posibilidad de predicar su validez.52 Parece que con el modelo VI, representado por von Wright, este problema se soluciona pues acepta dos criterios distintos de membresa.
Todas las normas que son eslabones en al menos una cadena que se origina en las normas soberanas dictadas por una misma autoridad se dir
50 51

H.L.A. Hart, El concepto de Derecho, pg. 106. E. Garzn Valds (1977), pg. 99. 52 Ibdem. Los corchetes son mos.

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que pertenecen a la misma jerarqua u orden o sistema. Las normas soberanas mismas sern incluidas por denicin en el sistema.53

De tal manera que el primer criterio que se aplica es el de legalidad en este caso membresa equivale a validez el segundo criterio es el de pertenencia por denicin. A Ernesto Garzn esta doble denicin de membresa le parece que evita muchos de los inconvenientes causados por la cuestin de recursividad y por la naturaleza de la regla de reconocimiento hartiana. A nuestro autor le parece importante que el o los criterios que se acepten para determinar la validez (membresa) de las normas de un sistema no pertenecen a l ya que, en el sentido de von Wright, stos pueden jarse por denicin.54Aunque [t]oda denicin es, desde luego, arbitraria pero si lo que nos importa es obtener una buena denicin, entonces debemos exigir que nos sea til para el tratamiento del problema que nos ocupa.55 Y aqu lo que nos ocupa es saber cules son los criterios de pertenencia de la norma que dene la membresa del resto de normas. Una vez ms todo parece indicar que ante los ojos crticos de Garzn el modelo von wrightiano es el que mejor se ajusta a la resolucin de los problemas de validez de los sistemas jurdicos positivos. Recordemos que uno de los propsitos que tena Ernesto Garzn en mente al analizar los modelos de validez, era el de saber cul de ellos est en mejores condiciones para afrontar los problemas que suelen presentarse bajo este rtulo dentro de los sistemas jurdicos positivos.

5. Una crtica a la postura de Ernesto Garzn Valds Ernesto Garzn no es muy claro sobre qu es los que l entiende por existencia, ecacia y validez de las normas. Si recordamos, en su trabajo Algunos modelos de validez normativa, l se decantaba por un modelo que recogiera las ventajas lgicas del modelo propuesto por von Wright, pero que al mismo tiempo incluyese las ventajas prcticas del modelo hartiano.56 Sin embargo, como veremos, me parece que l
53 54

Op. Cit., von Wright (1963), pg. 199. Op. Cit., E. Garzn Valds (1977), Pg. 102. 55 Ibdem. 56 E. Garzn Valds (1977), op. cit., pg. 102.

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ms bien se inclina exclusivamente por las tesis propuestas por el modelo de von Wright. Veamos esto ms de cerca. Siguiendo todo lo anterior, podemos decir que Garzn entiende por existencia de las normas lo mismo que von Wright. Es decir, que una norma llega a existir como resultado de una accin de un tipo especial, la accin normativa.57 Aunque para von Wright, la promulgacin de la norma es condicin necesaria ms no suciente, hace falta, adems la posibilidad de llevar a cabo el cometido de la prescripcin por parte del destinatario. Por lo tanto, la existencia de una norma tambin depende de su ecacia. Ahora bien, Garzn entiende por ecacia tres cosas en concreto: (i) la frecuencia con la que los sujetos normativos obedecen o desobedecen una norma jurdica, (ii) la frecuencia con la que los jueces usan o aplican una norma jurdica y (iii) la circunstancia de que la regla sea adecuada para alcanzar los nes deseados por el legislador.58 En este caso la ecacia es una cuestin de hecho, es decir, vericable empricamente. Que resulta necesaria, ms no suciente, dentro de su denicin de validez. Sobre todo, porque si lo que se quiere es que la denicin de validez sea til para evaluar los sistemas jurdicos positivos, es decir, existentes en la prctica y no slo en el papel, se han de tomar en cuenta ciertos grados de ecacia, tal y como vimos en el sub-apartado 3.2. Entonces, por validez entiende legalidad de las normas, es decir, su coincidencia con los requisitos de validez establecidos por la regla ltima o suprema del sistema.59 As, ecacia y existencia tienen un sentido fctico del que carece la validez por ser un concepto normativo.60 En cuanto a los criterios de membresa aceptados por Garzn no quedan muy claros. Quizs sean tambin los mismos que ha expuesto von Wright. Sobre todo, porque Garzn parece aceptar la posibilidad de emitir juicios externos de validez. Por lo tanto, aceptara una doble denicin de validez, una como legalidad y otra como criterio de membresa. Ahora bien, me parece que la actitud crtica de Garzn que vimos, por ejemplo, frente al modelo del lsofo britnico Hart o frente al mo57 58

Op. Cit., D. Gonzlez Lagier (2001), pg. 68. Cfr., E. Garzn Valds (1967), pg. 111. 59 Cfr., E. Garzn Valds (1967), pgs. 112-3. 60 Cfr., E. Garzn Valds (1977), pg. 98.

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delo del jusnaturalista Francisco Surez o frente al de Hans Kelsen, cambia frente al modelo representado por von Wright. Esta situacin nos advierte una posible aceptacin apresurada, o no crtica, por parte de Garzn de algunas tesis del autor ns. Sobre todo, por algunas de las complicaciones que presenta este modelo. En Algunos modelos de validez normativa Garzn duda de si el modelo de Austin y el suarista cumplen del todo con el postulado 1. Las razones de esto, como apunt en el apartado 2.3, se deben a que en ambos modelos el fundamento de validez de las normas se basa, en ltima instancia, en el hecho de que han sido dictadas por un soberano o Dios legislador. En aqul apartado exprese mis dudas en relacin con esta conclusin y las tesis de Francisco Surez. Sin embargo, considero que Ernesto Garzn no advierte que el modelo de von Wright tambin presenta un problema de la misma naturaleza. Para von Wright una norma llega a existir como resultado de una accin normativa donde la capacidad de la autoridad es un elemento necesario ms no suciente para que la accin tenga lugar. En este caso qu signica capacidad? Para el autor ns, la autoridad normativa es el agente emprico o supraemprico que da o emite una norma. Para que esta norma cree una vinculacin normativa la actividad de la autoridad de emitir una norma y el hecho de que sta sea acatada por el sujeto normativo es necesario que la autoridad normativa tenga la capacidad de emitir normas. El elemento necesario para comprender esta capacidad que exige la accin normativa es la sancin. Gonzlez Lagier explica que la sancin es la amenaza de que se inigir un mal si se incumple la norma; pero no todos pueden amenazar ecazmente [] normalmente mandar es posible solamente cuando la autoridad de los mandatos es, en el aspecto pertinente, ms fuerte que el sujeto (sujetos) de los mandatos [] esta referencia a la fuerza se ha entendido en el sentido de fuerza fsica, situando a von Wright en la lnea de autores como Bentham o Austin.61 Esto hace que las crticas dirigidas a los utilitaristas britnicos sean, hasta cierto grado, vlidas tambin para el autor ns.62 Es decir, basar la fundamentacin de las normas en un hecho.
Op. cit., D. Gonzlez Lagier (2001), pg. 71-2. Carlos Alchourrn y Eugenio Bulygin, Sobre la existencia de las normas jurdicas, Cuadernos de Metodologa y Filosofa del Derecho, Universidad de Carabobo, 1979, pg. 36. Cito este trabajo a travs de op. cit., Gonzlez Lagier (2001), pg. 77.
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Otra crtica que se le puede dirigir al modelo de von Wright y que no advierte Garzn, es que las normas no pueden ser nicamente el resultado de una accin normativa. De acuerdo con Gonzlez Lagier [] tarde o temprano explicar qu quiere decir que existe una norma para un sujeto requiere introducir la idea de que dicho sujeto asume un juicio de deber segn el cual debe ser lo que mande la autoridad.63 Sin duda, viendo que la nocin de autoridad de von Wright est relacionada a la superioridad fsica, esto termina afectando las razones que se puedan tener para obedecer las normas, slo considerando aqullas de tipo prudencial. Sin duda, puede haber muchas otras crticas sobre el modelo de validez de von Wright de las cuales Ernesto Garzn no ha hecho mencin. Sin embargo, no considero que aqu sea el lugar ms apropiado para hacerlas. En todo caso, diferira esto para un trabajo independiente. Recepcin: 8/01/2007 Aceptacin: 8/05/2008

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D. Gonzlez Lagier (2001), pg. 74.