H.

Cámara de Diputados de la Nación

PROYECTO DE LEY

Texto facilitado por los firmantes del proyecto. Debe tenerse en cuenta que solamente
podrá ser tenido por auténtico el texto publicado en el respectivo Trámite
Parlamentario, editado por la Imprenta del Congreso de la Nación.

Nº de
0265-D-2008
Expediente
Trámite
003 (05/03/2008)
Parlamentario
MEDIACION OBLIGATORIA FRENTE A LOS CONFLICTOS SOCIALES,
CREACION DE UNA COMISION DE MEDIACION; INCORPORACION DEL
ARTICULO 34 BIS AL CODIGO PENAL (REUNION DE PETICIONANTES),
Sumario AMINISTIA PARA LAS PERSONAS INCURSAS EN DELITOS COMETIDOS
EN OCASION DE PROTESTAS O REIVINDICACIONES SOCIALES,
GREMIALES Y POLITICAS CON EXCEPCION DEL DELITO DE
HOMICIDIO O LESIONES GRAVES.
Firmantes MASSEI, OSCAR.
Giro a
LEGISLACION PENAL.
Comisiones

El Senado y Cámara de Diputados,...

MEDIACIÓN OBLIGATORIA

FRENTE A LOS CONFLICTOS SOCIALES.

ARTÍCULO 1º: Créase una Comisión de Mediación para intervenir en los conflictos
que tengan como causa reivindicaciones sociales, comunitarias, políticas, gremiales y
estudiantiles, con exteriorizaciones que afecten a terceros ajenos al conflicto y cuya
solución competa al Estado Nacional

Quedan incluidos los cortes de ruta, las movilizaciones populares, la interrupción del
tránsito terrestre, naval o aéreo, la toma de establecimientos públicos o privados, la
ocupación de inmuebles y cualquier manifestación análoga.

ARTÍCULO 2º: La Comisión de Mediación funcionará en el ámbito del Ministerio de

Justicia, Seguridad y Derechos Humanos y se integrará con representantes de los
Ministerios que disponga el Poder Ejecutivo Nacional.

ARTÍCULO 3º: Cuando a raíz de los conflictos intervenga o deban intervenir los
órganos de la justicia nacional, las autoridades de seguridad o los jueces comunicarán la
situación inmediatamente al Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos
para que convoque a la Comisión Mediadora, la cual enviará en forma urgente a sus
delegados al lugar del conflicto para iniciar la mediación.

Concluida la mediación, los participantes firmarán un acta en la que constará el éxito o

el fracaso de la misma, así como los compromisos asumidos por las partes. El acta será
remitida al juez competente.
ARTÍCULO 4º: La Comisión también podrá intervenir en los casos en que la solución
del conflicto sea de competencia provincial, si le es requerido por las autoridades
provinciales o municipales correspondientes. En tal caso se incorporarán a la Comisión
los funcionarios que propongan las Provincias o Municipios.

ARTÍCULO 5º: Incorpórese como Artículo 34 bis del Código Penal de la Nación, el
siguiente:

"Cuando las conductas previstas en este Código hubiesen sido cometidas por una
reunión de personas que peticionan o se expresan ante las autoridades sin ejercer

violencia sobre las personas, ni utilizando armas, la autoridad competente intimará al

cese de dichas conductas y dará intervención a una comisión mediadora, para que las
personas canalicen sus pretensiones o reclamos de un modo en que no afecten los
derechos de terceros.

En tal caso, no se podrá hacer uso de la fuerza pública sin intervención previa a esta
comisión, ni durante el transcurso de la mediación, salvo que los manifestantes realicen
actos de violencia. Si por las características de la protesta, el mantenimiento de las
acciones causa un grave perjuicio a otras personas, los manifestantes deberán
flexibilizarla de modo de reducir la afectación durante el proceso de mediación.

Si se arriba a un acuerdo como resultado de la mediación, no serán punibles las

conductas vinculadas al conflicto. Si ella no tiene éxito, se hará una intimación
ordenando el cese de las acciones que afectan derechos de terceros, y sólo si la orden no
es obedecida se podrá hacer uso de la fuerza pública para hacer cesar la comisión de los
delitos".

ARTÍCULO 6º: Se declara la amnistía de todas las personas incursas en delitos

cometidos en el marco de protestas, movilizaciones y reivindicaciones sociales,
gremiales y políticas, producidas a partir del 10 de diciembre del año 2001 y hasta la
sanción de la presente ley.

Se excluyen los delitos de homicidio, lesiones graves y cualquier otro que implique el
ejercicio directo de violencia física sobre las personas.

ARTÍCULO 7º: Invítese a los Gobiernos Provinciales a formar en el ámbito de sus

respectivas competencias Comisiones de Mediación análogas.

ARTÍCULO 8º: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

FUNDAMENTOS

Señor presidente:

La respuesta del Estado frente a las disrupciones del orden legal cuando éstas se
producen en el marco de conflictos sociales representa una cuestión sumamente
problemática, pero ello no nos exime de enfrentar la situación, analizar todas sus aristas
y ponderar los valores en compromiso; ni tampoco nos releva de la obligación de
proponer soluciones al problema.
Es necesario asumir una visión responsable e integral del problema, que resulte
abarcativa de la situación de los distintos colectivos de personas involucrados o
afectados por la situación.

El punto de partida, como destaca DWORKIN, es que "en una democracia, o al menos
en una democracia que en principio respeta los derechos individuales, cada ciudadano
tiene un deber moral general de obedecer todas las leyes, aún cuando podría gustarle
que alguna de ellas se cambiara" (1) . Este deber sin embargo no es absoluto, pues
debe aceptarse que en ciertos casos un ciudadano pueda infringir la ley cuando su
conciencia no le permite acatar la ley, cuando sufre una situación de grave injusticia o
cuando la necesidad lo pone en el dilema de desobedecer la ley para proteger un
derecho más relevante.

No solo los ciudadanos se enfrentan a esta disyuntiva, el propio Estado en ciertos casos
limita los derechos que consagra la Constitución o cuando frente a casos de "necesidad
y urgencia" sacrifica la vigencia de normas que el mismo dictó. En realidad es muy
común que ciertos derechos concurran y entren en conflicto con otros derechos y en
tales casos el Estado suele intervenir, o establece normas que permiten resolver la
colisión.

El segundo punto de partida, es que el Estado de Derecho plantea para el Estado

obligaciones de respeto, promoción, protección y garantía de los derechos humanos,
entre ellos los derechos económicos, sociales y culturales (art. 75, inc. 22 de la
Constitución Nacional; Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 1 y 2;
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 2 y 3; y el Pacto Internacional
de Derechos Económicos Sociales y Culturales, art. 2, 3, 4 y 5).

Cómo destacan ABRAMOVICH y COURTIS, la jerarquía constitucional de estos

tratados "no tiene como único objeto servir de complemento a la parte dogmática de la
Constitución sino que, necesariamente, implica condicionar el ejercicio de todo el poder
político, incluido el que ejerce el Poder Judicial, al pleno respeto y garantía de estos
instrumentos" (2) . Su violación representa un supuesto de responsabilidad estatal, ante
la comunidad del País y también ante la comunidad internacional.

Por otra parte, de acuerdo con los Principios de Limburgo, "Los Estados Partes tienen la
obligación, independientemente de su nivel de desarrollo económico, de garantizar el
respeto de los derechos de subsistencia mínima de todas las personas" (principio 25) (3)
.

En suma resulta evidente que el Estado tiene obligaciones de actuar tanto en relación a
las infracciones que causan ciertas formas de protesta, como de intervenir frente a las
causas que originan tales manifestaciones o protestas. La cuestión es definir el "cómo",
previendo formas razonables y equilibradas, que impidan los excesos o las respuestas
arbitrarias e irrazonables.

II

La cuestión obliga a apreciar sus distintas facetas, la diversidad de los sectores que
resultan afectados, los derechos afectados y también los valores jurídicos en pugna.
Por un lado, debe prestarse atención a los sectores más perjudicados por la situación
social, que sienten que sus intereses no se ven atendidos ni asegurados sus derechos
constitucionales más elementales (alimentación, empleo, vivienda, salud, educación,
etc.). Estos colectivos de personas son en gran medida excluidos sociales, marginados
del plexo de derechos y garantías, pues el sistema de justicia suele ser indiferente o
refractario para brindar soluciones concretas a necesidades muchas veces acuciantes. La
protesta, entonces, se transforma en la herramienta para abogar enérgicamente por la
vigencia efectiva de tales derechos.

Desde esa perspectiva la "protesta" tiene un contenido positivo de reafirmación de los

derechos proclamados por la Constitución y en modo alguno pueden equipararse a los
ilícitos comunes.

Como destaca GARGARELLA "aquellos que se ven privados de abrigo u hogar;

aquellos que padecen diariamente el hambre; aquéllos que son víctimas sistemática de la
violencia, etc., confrontan algunos de los peores agravios que una persona puede
enfrentar (condición sustantiva)" y resulta "muy difícil no culpar al sistema institucional
por los males que padecen los miembros de estos grupos marginados" (4) . En esta
situación, remata el autor, "el orden legal se muestra ciego ante las privaciones de los
marginados, sordo frente a sus reclamos, o carente de voluntad para remediar las
humillaciones que padecen". Y por eso concluye: "En la medida en que el derecho se
encuentra causal y moralmente implicado en su sufrimiento, ciertas formas de
resistencia al derecho deberían ser vistas, en principio, como moralmente permisibles"
(5) .

Desde este lugar, la manifestación y la protesta, son formas justificadas de ejercicio del
derecho de reunión y de expresión, que tienen reconocimiento constitucional. Sin
embargo, "la desgracia que envuelve a los más desventajados no debe llevarles a
imponer sacrificios innecesarios sobre el resto de la comunidad", pues esto emerge de
la misma idea de pertenencia a la comunidad y de respeto mutuo. No existe una carta
blanca para actuar como les place, contra las autoridades públicas o contra los
particulares (6) .

En el otro lado está el conjunto de ciudadanos que podríamos denominar "bien

integrados" (en el sentido de no excluidos), que en general tienen los derechos nucleares
satisfechos, pero que ven afectados sus derechos de circular libremente en algunos
casos, o a la propiedad en otros, como consecuencia de ciertas modalidades de protesta
(vg. cortes de ruta, ocupación de espacios públicos, escraches, cacerolazos, quema de
cubiertas, pintadas en las propiedades, etc.).

Por lo general, estos sectores deben soportar inmerecidas molestias e incomodidades y

suelen cuestionar las protestas pues ellas afectan el bien común, el interés de la
comunidad o el bienestar general. En esa posición se han expresado también algunos
tribunales, como la Cámara Nacional de Casación Penal, en el caso "Schifrin" (Sala I,
fallo del 3/7/2002) (7) . Allí se sostuvo que "muchas de las quejas o reclamos de los
manifestantes podrían seguramente estar guiados por nobles propósitos sociales y
humanitarios, pero (...) las vías de hecho no son el medio apto para reclamar. Los
manifestantes no tienen un mejor o mayor derecho que las personas que no podían
pasar" (8) .
Dejamos así planteado el primer nivel de análisis.

III

Por otra parte, los conflictos de normas y valores pueden apreciarse en abstracto y en
concreto. En abstracto, para considerar la jerarquía de los derechos en disputa y
apreciar cuál de ellos aporta mayor satisfacción o insatisfacción al conjunto de
derechos. La interpretación de los derechos fundamentales es cambiante y debe estar
está orientada por el principio de maximización, es decir, por la posición que resulte
más protectora y que represente un menor sacrificio de otros derechos.

En concreto, para poder apreciar las circunstancias concretas que disparan la colisión de
normas y apreciar que implica la satisfacción o el sacrificio de alguno de los intereses
afectados.

En este aspecto, no puede soslayarse que estamos apreciando "en concreto" la

posibilidad de recurrir en forma directa a la aplicación del derecho penal y no
cualquier otra consecuencia jurídica menos gravosa. El aspecto más delicado resulta
de la posibilidad de aplicar consecuencias punitivas, es decir de aplicar violencia
estatal. Es innegable el carácter subsidiario o de última ratio del derecho penal, que
impone preferir la utilización de cualquier otro mecanismo no violento antes de la
aplicación directa de la represión penal.

Afirma Mir Puig que "un Estado Social y democrático de derecho solo deberá amparar
como bienes jurídicos condiciones de la vida social, en la medida que afecten a las
posibilidades de participación de individuos en el sistema social. Y para que dichos
bienes jurídicos merezcan ser protegidos penalmente y considerarse bienes jurídicos
penales, será preciso que tengan una importancia fundamental" (9) . Y agrega: "el
derecho penal de un Estado Social no ha de ocuparse de respaldar mandatos
puramente formales, valores puramente morales, ni intereses no fundamentales que no
comprometen seriamente el funcionamiento del sistema social" (10) . La política
criminal, como todo acto de autoridad, debe responder a criterios de necesidad,
proporcionalidad y razonabilidad que son propios de la valoración constitucional.
Todos los derechos merecen protección del Estado pero cuando se presenta un conflicto
entre ellos, debe entenderse que ningún derecho es absoluto y por tanto puede ser
ponderado.

El Proyecto, precisamente, asume la tensión entre estas posiciones y propone

mecanismos institucionales que procuren armonizar posiciones, pacificar y reducir la
violencia. Consideramos que el Estado debe preferir en tanto sea posible, la utilización
de todos sus elementos de gestión, de prevención, de disuasión, atención y solución de
conflictos, antes de recurrir a la represión y al castigo penal.

La represión ha dejado numerosos muertos en la Argentina, como para no aprender esta

lección de la historia.

IV

Hemos tenido en cuenta algunos proyectos legislativos anteriores, entre ellos los
presentados por los diputados Castro, Bravo, Carrió y otros (Nº 2265-D-01); el de los
diputados Basteiro, Walsh, Pérez Suarez, Llambí, Cafiero y otros (Nº 6880-D-04) y los
trabajos preliminares de una Comisión convocada por la Secretaría de Derechos
Humanos, de donde hemos tomado la idea de la Comisión de Mediación.

La creación de la Comisión de Mediación y el procedimiento que se propone procuran

prevenir la violencia (estatal o de los grupos u organizaciones que protestan),
gestionando con criterio democrático los conflictos sociales.

Se busca amortiguar la crisis retardando la reacción represiva, pero también obligando a

flexibilizar las acciones de las personas que protestan para reducir los perjuicios a
terceros. Se excluyen los casos en que los grupos ejerzan violencia sobre las personas,
pues en tales supuestos el Estado debe garantizar la vida y la integridad personal, lo que
justifica que reaccione con premura y eficacia.

El mecanismo proyectado se vincula con aquellos conflictos cuya solución depende de

las autoridades nacionales, pero busca proyectarse a otras jurisdicciones mediante la
posibilidad de adhesión de los Gobiernos Provinciales al sistema.

Por otra parte, es innegable, que la crisis económica que ha afectado al País y la
ausencia de una regulación adecuada para este tipo de conflictos, ha permitido que en
algunos casos el Estado decidiera no intervenir, o esperara la resolución por parte de los
propios actores sociales o políticos comprometidos; en otros, en cambio, se inclinó por
la represión más o menos contundente, la disolución de la protesta y la persecución
penal de los manifestantes. Es decir que, en muchas ocasiones, casos análogos han
recibido respuestas estatales absolutamente dispares, tolerantes o intolerantes.

El proyecto también permitirá resolver las situaciones de inequidad derivadas de esa

desigual forma de intervención estatal, a través de los principios que informan el
derecho penal en el Estado Derecho.

Buscamos con el proyecto solucionar un problema real y acuciante de la Argentina

actual, pero también pretendemos alimentar las reflexiones en torno a la forma de
gestionar los conflictos sociales desde un modelo democrático.

Nos preocupa la "debilidad de la ley" y la "anemia de la razón jurídica" sobre las que se
ha moldeado nuestra cultura jurídica (11) , pero tratamos de apreciar todas las aristas de
este fenómeno tan complejo.

No estamos entre aquellos que, al decir de LUTHER KING, "anteponen el 'orden' a la

justicia" (12) , ni entre los que pretenden una sociedad sin tensiones, sino entre los que
creen que la Justicia no puede ser ciega a la realidad social ni indiferente con los
derechos de los más débiles.

(1) Dworkin, Ronald, Los derechos en Serio, ed. Ariel Derecho, pág. 279.

(2) Abramovich, Víctor y Curtis, Christian, Hacia la exigibilidad de los derechos

económicos, sociales y culturales. Estándares internacionales y criterios de aplicación
 ante los tribunales locales, en la publicación del PNUD-CELS La Aplicación de los
tratados internacionales sobre derechos humanos por los tribunales locales, pág.

(3) Aprobados por una reunión de 29 expertos reunidos en Maastricht (1986),

convocados por la Comisión Internacional de Juristas, la Facultad de Derecho de
Limburgo (Países Bajos) y el Instituto de Derechos Humanos Urban Morgan de la Univ.
de Cincinnati (EEUU).

(4) Gargarella, Roberto, El Derecho de Resistencia en situaciones de carencia extrema,

en Astrolabio, Rev. Internacional de Filosofía, año 2007, pág. 19.

(5) Ibídem.

(6) Ob. Cit. pág. 22.

(7) La Cámara también expresó que "la propia Constitución Nacional en el artículo 22
establece que "el pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y
autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas
que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de
sedición".

(8) El caso no obtuvo sentencia de la Corte pues la acción penal prescribió durante la
sustanciación del recurso extraordinario federal.

(9) Derecho Penal, Parte General, 7ª. Edición, pág. 129.

(10) Ibídem.

(11) Binder, Alberto, La fuerza de la inquisición y la debilidad de la República, pág. 2.

(12) Carta desde la Cárcel de Birmingham, 16/5/63.