贺卫方学术随笔

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目录
法治与所谓大国崛起 3
纪念“世%纪%中%国” 5
《元白诗笺证稿》初刊本 6
影响违宪审查制度的若干因素 7
法学作为抵制专制权利的堡垒 9
为什么法学需要专业化 11
摆点事实兼论法学之学 14
从硕士生说到整合法律教育 17
法学回忆：赋予我们身份的八十年代 20
口惠而实不至的国家赔偿法 23
法院名称的变与不变 24
法律教育向 JM 教育的转变 25
当法院变成了债务人 28
大学之道：内地与香港 29
张伟仁 vs.贺卫方的背后：关于法律史的学术史 31
真相难求？ 34
真相难求 36
刑讯逼供为哪般 38
作为宪法课题的学术自由 39
中国足球困境的宪政透视 40
问题一箩筐－－评李慧娟事件 42
投票箱的妙用 44
法律人说外语 47
钱锺书的政治观 48
谁来评论学术评论？ 49
法科学生的前途 50
镂之金石的宪法 52
“黑话”般的法律语言 53
法言法语的意义 54
萨维尼老师（续一） 55
善待官员 56
萨维尼老师 58
样板戏谈片 59
法学家的缺席 60
法学家的缺席 61
转了向的里程碑 62
评刘燕文诉北京大学案 64
高俅诉林冲 67
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论最高法院 69
不智的诉讼含糊的判决 71
世上没有完美的自由 73
在“保护国有资产”的幌子下 74
关于“和而不同” 75
走向和谐的法律世界 76
李提摩太在牟平 77
极端难题 78
演说、辩论与法庭 79
法袍、法槌之外 81
从惊堂槌说到法庭威仪 83
进退有馀裕 85
对汉语拼音的一点异议 86
为什么法院不可封杀记者？ 87
关于中国法学家的国际影响 89
与索尔曼先生谈中国法治 90
香港访书记 92
取法苏联 95
《人生颂》诗扇亲见记（下） 97
《人生颂》诗扇亲见记（上） 99
刘锡鸿所见的英国专利制度 101
建设透明法院 102
监督到家了 104
复胡夏冰博士再谈判决书上网事 106
判决书上网难在何处 108
“时间将证明伦奎斯特的伟大” 110
国政全凭议院施 111
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2007-01-07 22:30:59
法治与所谓大国崛起
崛起为何？
最近《大国崛起》在央视的热播引起了很大的社会反响。这个系列政论电视片立意不凡，制作用心，
以国家富强为中心，展现和分析了近代以来九个国家的历史进程，的确是近二十年来罕有的严肃之作。
当然，不足之处也是显而易见的。制作者用了浓重的笔触描绘了制度在推进一国富强过程中的巨大作
用，然而，制度背后又是怎样的因素？制度是否只是形诸于书面的规范？为什么在许多地方，规范很多而
秩序却很少？为什么近代以来那么多的国家制定了宪法，确立了权力分立原则，也规定了公民所享有的广
泛的权利，但是实际情况却是宪法与事实各归各？与之形成反差的是，偏偏是英国、荷兰这样的国家，连
部成文宪法都没有，却能够实现事实上的宪政？
更值得思考的问题是，一国的崛起究竟指的是什么。是否只是它的财富的拥有量？或者它的军队强大
到足以攻城掠地、战无不胜？当我们揭示了法治或者宪政乃是一国富强的根源时，我们是否应当接着追问：
难道说人类建设法治以及民主就是为了招财进宝、荣华富贵，抑或做国际强权，令万国闻风丧胆？如果依
照这样的逻辑，那么像瑞士那样的中立小国又何以能够傲然屹立在今日的世界上，那里的国民以自己为瑞
士人而自豪岂非怪事一桩？
近代以来，由于长期遭受列强欺凌，让我们对于国富民强的期盼变得如此迫切。这样的心态塑造了我
们的一部思想史，也使得我们对于制度建设的目的有了一种急功近利的理解。综观鸦片战争以来我国高人
学士的各种议论，大多以这样三个目标为依归：一、民族独立，二、国家统一，三、国富民强。虽然极少
数有识之士也强调个人自由、社团独立等价值，但是在举国上下求富求强求崛起的大潮面前却显得如此迂
阔迁远，完全无法获得广泛的受众。李泽厚先生所谓“救亡压倒启蒙”揭示的也是这样的道理吧。
在这种急功近利的心态下，我们办工厂，建新军，“师夷长技以制夷”；我们取法苏俄，倡导“一个国
家，一个领袖”；我们计划经济，赶英超美；我们压制不同声音，舆论一律；我们“打倒党内走资派”，
“大
革文化命”。即便是“文革”之后，改革开放，率先提出的口号不也是工业、农业、国防和科技的“四个
现代化”么？现在提起大国崛起，人们把它等同于经济军事等的强大，恐怕也是循着这个逻辑的自然结果。
法治的缘起
即便以强国而论，一个悖论式的道理也可以从历史的事实里发现，那就是，一个国家的强大往往不是
来自于统治者或政府的强权；恰恰相反，它更多地来自宪法和法律对于国家权力的全方位限制。而其他一
些国家之所以国大力弱，原因并不在于那里缺少专制政府或强势的领导人，而恰好是因为政府雷霆万钧般
的权力的存在，以及始终无法将这种权力纳入法治的轨道的事实。
法治的基本目标之一便是驯服政府。如何让一个权力本来不受限制的君主——当然也包括其他权势机
构或人物——愿意接受法律的约束，循规蹈矩，这却是一个大挑战。
民主本身正是这种限权努力的一部分。统治者由人民选举产生，并接受人民监督，自雅典开始的这种
民主实践的效果便是与君主制下全然不同的政府与民众之间的关系。雅典著名的政治家伯里克利说：
我们的制度所以被称为民主政治，因为政权是在全体公民的手中，而不是被少数人掌握。解决个人争
端的时候，每个人在法律上都是平等的。让一个人比别人优先担任公职的时候，并不是因为他是某一特殊
等级的成员，而是他有真正的才能。任何人只要对国家有贡献，绝不会因为贫穷而在政治上湮没无闻。我
们的政治生活是自由而公开的，我们彼此间的日常生活也是这样。……在我们的私人生活中我们是自由和
宽恕的，但在公家事务中我们遵守法律，因为这种法律使我们心服。对于那些将我们置于当权地位的人[指
人民]，我们服从。我们服从法律本身，特别是那些保护被压迫者的法律，虽未写成文字，但违反了便被
公认为耻辱的法律。
伯里克利本人的行为给民主如何严格拘束有官职者作出一个很好的注释。据普鲁塔克的记载，雅典著
名的政治家伯里克利一走上政坛就——
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……强迫自己过另一种生活。人们只能在城里唯一一条道路上见到他，这是通往广场和参政院的那条
街。他谢绝所有赴宴邀请，不参加任何朋友和同事之间举行的这类聚会，以致在他漫长的政治生涯中，他
从未到任何一位朋友家吃过饭，赴他堂兄厄里普托雷莫斯的婚宴除外。
当统治者或各种政治集团都不得不严格遵守事先确立的规则，这可以说是一个国家法治的开始。当然，
没有哪个统治者会完全凭借良心而遵循法度；“就范”这样的说法意味着权力被迫进入规范状态。在英国
的宪政史上，约翰王被迫与贵族订立城下之盟《大宪章》，是贵族们以宪法性规则约束王权的里程碑事件。
虽然迟至 1528 年，一位备受国王欺凌者还感叹说“国王处于法律之外，他依己之所欲，为善或为恶，只
对上帝负责”，但是，议会在英国的发展还是最终确立了“王在议会”的准则，那就是说，国王行使任何
权力都必须听命于议会，遵守王国的法律。日渐独立的司法体系又成为政府内部制约任何滥用权力行为的
最有效途径。于是，资本主义便在这种权力受制于法治的状态下勃然兴起。李约瑟和黄仁宇曾合作对于中
国与英国的历史进行考察，得出的结论是，资本主义乃是一种组织和运动，是限制国家权力和保障人民权
利的法治化过程。这样的法治化“总以在民主和立宪君主制下容易展开。极权政治一般趋向会阻碍私人资
本的成长。”
所以，那些崛起的大国能够获得持久的繁荣和稳定，折射出的乃是那里的民主和法治的成长，其中人
民对于政府的控制，宪政下不同权力的制约与平衡，独立的司法权所提供的既对公共权力也对民众意志的
严格限制，新闻自由所带来的政治开放与透明，都是其中的关键因素。法治的初衷乃是保障个体的权利与
自由，并非为了崛起为大国。后者也许只是一个人口和幅员达到一定程度的国家走向法治之后的结果而已。
这便是历史的写照。
若为自由故
经过几个世纪的演进，今天的世界已经逐渐摆脱了过去曾盛极一时的社会达尔文主义。我国在国际社
会上所经常倡导的“国家不分大小一律平等”的准则尽管还有些名实不符，但是，弱肉强食毕竟受到了越
来越强有力的制约。一个国家受到他国的尊重的确不再仅仅依靠它的富裕和武力强大，而更多地取决于自
由和人权的保障，依赖在国内和国际推行正义。如果每个人都是自由的，卢梭不妨迁居日内瓦。如果崛起
的代价是国家走向通往奴役之路，那么，这样的崛起对于我们又何益之有？不妨套用孔子的话：“不义而
富且贵，于我如浮云。”
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2006-12-18 12:49:16
纪念“世%纪%中%国”
贺卫方按：本文发表于 2006 年 12 月 16 日出版的《南风窗》“年终特刊”。该刊能够把那家已经消失
的网站列入“2006 为了公共利益年度榜”亦属勇气之举。借转载之机，向《南风窗》表达敬意。
网络时代的一个特点是信息的迅捷。只要一上网，各种信息就扑面而来，令人目不暇接。当然，与之
相对应的便是，来得快也往往去得快；每一条信息似乎都只是过眼烟云，轰轰烈烈发生的，一转眼也就悄
然无声地消失了。这样的情形让那句“世事无常”的老话变得毫无夸张意义。
不过，在无常之中，还是有一些网络上的人和事给人长久的记忆。例如，“世%纪中%国”这个网站，
尽管在 2006 年 7 月已经不复存在，但是，由于自己是其中的一个注册网民（网名“守门老鹤”
，一个差不
多等同实名的 ID），而且积极地参与过对一些话题的讨论，随着时间的推移，我对这家网站的怀念的情感
却越来越经常地涌上心头。
“世%纪&中国”存续的时间只有六年多的时光。从一开始，这个网站就有一种不同寻常的定位。在
主页上，可以看到许多一流的学术文章。在时事评论类网站多如春笋的时候，“世&纪$中国”另辟蹊径，
以严肃的和富于建设性的学术研讨将网络时代的言论提高了一个档次。可以想见，这不是一件容易的事情。
困难不仅来自这样的定位缺乏商业前景，而且也来自学界自身。迄今为止，国内学术单位在学术成果的评
价上大抵上还是重纸质而轻网络的，发表在网上的文章，再有深度和影响，通常也不会计入研究成果统计
的。不宁唯是，还有所谓“核心期刊”等等标准推波助澜，引得学界一味地惟核心马首是瞻。但是，“世%
纪中%国”的主持人却能够约请重要学者发表网文，不仅让这些成果可以在全球范围内传播，而且也强化
了学术成果与社会变革之间的良性互动。这可以说是一个奇迹。
2004 年初，网站进行了一次较大的改版，设置一些固定的栏目，包括“第一时间”
、“世纪周刊”、
“公
共平台”、 “星期文粹”与“学人文库”五大板块，学科几乎涵盖了人文社会科学各个领域。网络巨大的空
间给读者查阅相关文献提供了便利，这种平面与纵深交相辉映的学术成果呈现模式也只有在网络上才能实
现吧。想想以往在一些比较偏远的地方，一个学术爱好者要搜集一些新近文献作研究几乎是不可能的。现
在，有了“世%纪中%国”，尽管达不到应有尽有，不过资料匮乏的程度肯定是大为缓解了。这样的网站所
发挥的传播知识与思想的功效可以说是功德无量的。
除了范围广泛的主页文章，“世%纪中%国”更大的贡献是若干自由参与式论坛的建立，尤其是那个著
名的栏目“世纪学堂”，引来的注册网民何止千万！也许没有人能够对于数以十万计的网友的身份作出仔
细划分，但很明显他们来自五洲四海，来自各行各业。由于绝大多数网友都是用网名发言，也由于人们背
景以及视角的差异，学堂中对于一些问题的讨论观点坦率，交锋激烈，话语风格丰富多彩。非常可贵的是，
也许受到网站整体风格的影响，这里的言论大多是说理的，即便是极为对立的讨论者，也倾向于摆出事实
和资料，以求说服更多的人接受自己的观点。理性的气氛成为学堂的显著特色。已经记不清有多少重大问
题在这里得到富于深度的讨论了，给我留下深刻印象的讨论话题包括“北大人事体制改革”、
“孙志刚事件”、
“刘涌案”、
“郎咸平炮轰事件”、“卢雪松停课事件”以及一些严重的学术腐败事件等等。我个人的暂停招
收硕士生以及后来对于一起剽窃事件的评论也在这里得到了热烈的回应。一个话题动辄引起数百个跟帖，
其中可谓新论迭出，智慧闪烁，它们记录了同时也塑造着我们这个变革的时代。
当然，要维护这样一个带有开放论坛的网站是十分困难的。一些激愤之词或许会带来严重的后果，某
些人士由于身份的缘故而导致所发言论受到特殊关注。一个不容易解决的问题是，在我们的法律中，有关
言论的合法与非法之间的尺度经常是难于把握的。网络言论常有的匿名特色也会令网站间或代人受过，不
得不强化事先审查。不像其他类型媒体，网络要全天候开放，为了能够及时审查“放行”，网络就必须设
立全天候的值班编辑制度，这无疑又会加大运营成本。我观察“世&纪&中国”，几年来也是风风雨雨，经
受了很多挫折。不过，不少网友在这个过程中也学会了节制，学会了妥协。看到一些“愤青”从剑拔弩张
逐渐变得温和说理，我们应当为“世纪中国”这种独特的学堂气氛而自豪，她难道不正是培育公民精神和
共和美德的一所大学堂么？
“世%纪%中国”生存了六年，对于这种类型的网站而言，不算是短寿。不过，她所追求的自由、平
等、理性、兼容的精神无疑是有着永恒的意义的。
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2006-11-23 00:33:21
《元白诗笺证稿》初刊本
1999 年 7 月，有邮件自中山大学来，是挂号寄来的一本书，寄件人是中大法学院的前辈学者李启欣先
生。打开信封，大感意外，居然是陈寅恪先生的《元白诗笺证稿》初刊本！这真是令我大喜过望的礼物。
李先生将如此珍贵的藏书赠与晚辈，包含着多么深切的期望啊。
众所周知，《元白诗笺证稿》是陈先生在 1949 之后出版的第一本书。是书铅字竖排，线装本，148 页，

系“岭南学报丛书第一种”，出版人为岭南大学中国文化研究室，由广州的清华印书馆印刷，1950 年 11 月
出版。版权页未注明印数，也没有定价，仿佛是非卖品，或者内部出版物。在那样一个特殊的年份，这种
不合时宜的出版物想必不会印得很多的。
显然，这是劫后馀物。封面还有大约是 wenge 时期红卫兵们留下的痕迹——“打倒陈寅恪”的钢笔字

相当刺眼，“陈寅恪”三个字被打上了叉，
“恪”字还横着写。正文首页右下的作者署名也难逃劫难地被打
上了叉。另外，封面的衬页还有圆珠笔写下的三行涂鸦式的文字：“四肢发达头脑简单不得人心广播站”，
当然也属于无从查考者所留下的“纪念”。
最可注意的，书中有某位很认真的读者留下的校对和增补笔迹，例如目录之后有题为“附记二”的文
字：
“此稿印成后，发见错讹之处颇多，承黄萱先生之助，得以补正，特附记于此，藉表谢意。 ”全书增补
处很多。对照笔迹，我很怀疑这位细心的读者就是李启欣先生本人。也许是他对照后出的版本（例如 1958
年古典文学出版社或者 1982 年上海古籍出版社版本）进行阅读和校改过程中留下的笔迹。那样的话，这
本书又有格外的价值了。
近年来几次到广州，或者因为李先生出国探亲，或者因为自己行程太匆忙，都没有去拜见一下这位博
学而慈祥的前辈学人。下次一定抽时间拜见他，顺便求证一下上述疑问。这里也遥祝先生身体康健，精神
悦愉。
附：
《广州日报》
（2005 年 11 月 13 日）关于中山大学法学院历程报道中涉及李启欣教授的一段：
变迁·法律专家无奈教了 10 年化学
建国以后不久，全国高校进行了院系挑调整。1952 年中山大学法学院被取消，这几乎影响了一批法政
学者的治学之路。李启欣教授于 1951 年进入中大学习，直到后来出任中大法学院院长，他个人治学之路
几乎反映了这个时代的法政变迁。
李启欣 1931 年出生在印尼的一个华侨家庭，1951 年考上中大法学院的政治系。

“我是法学院的最后一
届学生，1952 年中大法学院被取消后，直到 1980 年再也没招生过。”
1953 年左右，中大法学院取消后，李启欣去了武汉中南政法学院继续学业，主攻的是外国法制史，毕
业后留校当老师。1958 年，外国法制史这门课被取消了，李启欣不得已转学化学。
1965 年，李启欣到广州师范学院教《基础化学》
。1979 年，经教育部批准，中山大学得以复办法律系，
但在广东找不到合适的法制史的老师。李启欣因为早年对此有过研究，才重新回到中大，此时他已是一位
优秀的化学讲师了！1987 年，时为副教授的李启欣就当上了法律系的系主任。
回顾中山大学法政的百年沧桑，李启欣说，广东法政学堂实质上给岭南地区作了现代法制思想的启蒙。
如今，中山大学的政务学院位列全国大学同类学科前列，拥有 5 个博士点；而法学院拥有位于全国前
列的硕士生教育规模。（策划窦丰昌文/图柯学东）
晓展工作室 6
2006-10-05 23:26:47
影响违宪审查制度的若干因素
说到在中国建立违宪审查制度，我们可以看到政治性的困难与技术性的困难交织在一起的状况，需要
更多的智慧才能解决。在司法独立问题上，我们上面所揭示的只不过是冰山的一角，千头万绪，简直是谈
不完的。我们看得出，有时候我们面临的是某种价值的冲突，有时候又不过是要求我们在不同的价值之间
寻求平衡而已。
我们知道世界上存在着三种主要的违宪审查模式，即法国式的委员会制度，德国或者奥地利式的——
德国人说那是由奥地利人创造出来的——宪法法院的模式，还有美国式的由普通法院来承担违宪审查的模
式。三种模式所面临的问题却是一样的，即如何通过司法的途径解决在过去看起来没有办法触及的政治性
问题，如何统一法律，如何解决专业化的法律职业和民主之间的紧张，这方面有许多我们可以借鉴的地方。
在过去的半个世纪里，中国是有宪法的，但是基本上没有宪政，我们缺乏宪政的实践和宪政的体验，如何
通过司法的诉讼解决宪法上的冲突，宪法权利是什么，当一个人的宪法权利受到侵犯的时候，如何通过合
理的途径获得公正的救济？就现状而言，在普遍刑事民事案件的审理方面我们有了很大进展，但是在宪法
的层面上现在还没有太大的起步。
2001 年的时候，最高人民法院曾经就一起案件的审判发布过一个法律解释，规定法院可以在审理一般
案件的时候引用宪法条文，当时我们的媒体和法学界都感到这是一个喜讯，但是那个司法解释所针对的案
例并不是一个宪法纠纷，那是公民之间侵犯权利的问题。2003 年有两个事件使得宪法违宪审查机制的问题
摆到我们面前，一件事是李惠娟事件，河南省洛阳市中级法院的这位法官，直接在她的判决书里面宣布，
河南省人大所制定的种子条例违反了《中华人民共和国种子法》，依据《立法法》的规定当然是无效的。
这种法官直接宣布一个地方法规无效，简直可以说是石破天惊，自然引起轩然大波。河南省人大怒不可遏，
拍案而起，斥责这样的判决完全是违法审查，然后指令洛阳市人大常委会对于相关人员进行处理——这里
充满了宪法问题，一个省级的人大是否可以指令市级人大做什么事情，不做什么事情，对于民选机构，我
们不可以说范围更大者是范围较小者的上级，否则人大之间的关系也就行政化了。河南省人大指令下来，
洛阳市人大果然服从命令，结果李惠娟法官的法官职务被解除了，她就只好跑到北京来寻求帮助，最后媒
体把这件事报道出来以后，大家讨论的非常热烈。这个事件提出一个问题，在这个国家里面当下位法律和
上位法律相冲突的时候，一个法官是否可以在他的判决书里直接审查下位法律合宪性的问题，是否合乎上
位法律，河南省人大说我们的立法没有违反全国人民代表大会的立法，我认为这是不合理的说法，因为它
不可以说我的立法没有违反上位法，这意味着它在解释上位法，它并非上位法律的制定者。这里面涉及到
许许多多的问题，值得我们挖掘。现在事情过去了，听说李惠娟法官的职务也恢复了，但是，其中蕴含的
法治以及宪政问题却是值得更深入的反思的。
另外一个事件是著名的孙志刚事件。国务院在 1982 年，也就在是中华人民共和国现行宪法颁布的年

头，颁布了导致孙志刚先生失去了生命的这部《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。这个法规出台之后，
许多地方立法机构不断地制定各种各样的法规扩大它的适用范围。不仅仅是流浪乞讨人员，后来包括多种
多样的人，比如说北京要开“两会”，就开始清退外地人员，流浪乞讨人员收容遣送办法很有效；对于法轮
功的练习者，向政府申冤的上访人员，一些来到城市寻找生计的农民，统统可以纳入收容遣送的范围。许
多大城市都建起了规模不小的收容站，被收容者在里面失去了人身自由，“牢头狱霸”对他们敲诈勒索，凌
辱虐待，非正常死亡者又何止孙志刚一人！一些人的家人来接他们出去，但是，收容站却要收取一笔钱。
这种种侵犯人权的情形由于孙志刚之死而受到了全社会的广泛关注，网络上的讨伐声浪此起彼伏，其中，
对于法规违宪的问题由于一些法律人的参与而凸现出来。
北大毕业的三位法学博士，俞江、腾彪和许志永，勇敢的站出来向全国大人大常委会提出要求，希望
常务会应该做宪法的守护神，建立违宪审查机制，对于涉嫌违宪的各种法律法规规进行审查。宪法中规定
中华人民共和国公民的人身自由不受任何非法的侵犯，这是非常明确的宪法权利。但是最后的结果是无论
是李惠娟事件也好，孙志刚事件也好，都没有真正的引发宪法意义上的前进，也就是说违宪审查机制并没
有确立。前一段时间，全国人大常委会设立了一个法规审查备案室，又一次引发了人们对于违宪审查制度
的广泛关注和期盼。不过，那个备案室只是一个事务性的机构，称不上是违宪审查制度的一部分。当然，
乐观一点说，这毕竟是迈向违宪审查制度的一步，虽然像是小脚老太的步子一样小。
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进一步分析，违宪审查制度的建立和运行更需要一种文化的环境，也就是说，需要有与违宪审查制度
相适应的政治文化。在这个方面，我们这里存在着历史传统和引起制度之间的严重冲突。从更远一点的文
化因素来讲，我一直觉得要建立宪法诉讼体制必须有一个前提，那就是说老百姓能够经常看到官方机构或
人之间互相打架，公开的冲突，经常有位居庙堂之上的人受到公开指责，并且也经常公开承认自己是错的。
立法机构举行的听证会也好，宪法诉讼也好，一定是涉及到很重大的问题，而且结果不能总是判决政府胜
诉，那就没有宪法诉讼了。法院经常判决人民胜诉，政府在这个时候就显得灰头土脸。这就要求人们能够
将当权者犯错误视为平常事的心态，如果政府总是正确的，那么宪政或法治就没有必要存在了。因此，违
宪审查制度要求政府以及民众都保持某种低姿态，任何组织任何人都不要以为自己是真理的完全拥有者，
都要尊重反对派——之所以有政党竞争，之所以需要言论自由，就是因为真理并不是某个人或某个组织的
专利。如果没有这样的开放心态，没有一种对抗同时又有妥协的政治文化，任何公开的批评都是颠覆政府，
那么宪政也就不可能实现了。
但是，观察我们的历史，最大的问题恰恰在这里。我们从来就不喜欢将官方的冲突形诸表面。尽管孔
子喜欢君子和而不同的境界，但是，他本人对于异端似乎就不大容忍。例如，担任鲁国司寇不久，他就把
少正卯先生判处死刑了。罪名呢？我记得不过是什么“言伪而辩，记丑而博”之类。也就是说，不过是对于
正统观点或政府本身发表了一些批评意见或说了些怪话，而且还很雄辩。从《论语》里观察，我发现孔子
好像对于口才好的人一直没有什么好印象。他讲“君子欲讷于言而敏于行”，“刚毅木讷近仁”，“君子耻其言
而过其行”，对于所谓“巧言令色”，他几次直率地表示不屑。中国的历史上，公共演讲以及关于公共事务的
辩论是很少的，法庭的辩论也不存在。在这样的环境中，议会政治就不可能产生。我们没有运用公开的言
词说理和论辩的方式解决政治争议的传统，相反我们特别喜欢桌下交易，大家什么事情不要摆在表面上，
让老百姓看到咱们打架多不好看，脸上挂不住。我们从这个背景观察的时候，觉得中国宪政体制的建立所
面临的矛盾不仅仅是当今的某种政治势力，而且可能还有更为久远的文化传统的因素。
不仅如此，长久的“帝师一体”的传统赋予世俗权力以神圣色彩，在思想和观念领域中任何有违官方标
准的学说都被贬斥为异端邪说，也是造成权力专断的历史原因，也进一步加剧了今天建立违宪审查制度的
艰难。
涉及到违宪审查的问题，我们还需要关注一种制度建构的可能，那就是，是否可以逐渐地将越来越多
的政治纠纷转化为法律纠纷，通过法院或者司法的模式解决政治冲突。这当然是从托克维尔那里得到的启
发，同时，所谓司法权的全球化扩张，一个十分重要的表现正是司法权对于政治纷争不断扩大的介入。我
们知道，权力分立格局下总需要对于三者权力的界限进行合理的划分，司法权到底能够在多大程度上可以
介入到行政和立法权的运行过程中，这里存在着一种最基本的紧张。如果司法除了解决纠纷、处理案件外，
还在实际上制定规则，那么就很可能导致权力分立原则的解体。在这里，我们可能有必要提出宪法和法律
的解释问题，到底哪个机构有权作解释？比如香港《基本法》的解释问题，在一国两制模式之下，如果法
律解释的基本模式发生的变化，实际上就意味着法律本身发生了变化，普通法的模式之下最终解释者是法
官，立法者只管提供法律规范，这是普通法的传统，我们已经许诺香港法律 50 年不变，但是解释方法发
生了变化，我认为它的法律就要发生变化。总之，要建立违宪审查机制，我们就必须面临一种选择，如果
没有一个适格的机构在宪法纠纷产生的时候对于有争议的宪法条文的含义作出权威解释，那么，即使是有
了一个名义上的违宪审查机构，多半也是形同虚设而已。
还有一个问题是民主与司法之间的紧张。我们号称自己是民主国家，叫做中华人民共和国，强调人民
民主制度。我们假定在民主体制下，宪法体现的是人民的意志，因此宪法就应当具有至高无上的地位，但
是，当涉及到宪法争议的时候，宪法含义的解释权却属于非民选产生的司法阶层，这种情况是否会带来民
主政制的困局？尤其是当法律和法律解释越来越走向专业化，甚至有时候神秘化，仿佛是被法律专业人士
玩弄于掌股之间，从而导致人民依赖司法，依赖法律人。但是，我的一个疑问是，法律如果没有了专业化
的特性，法律人的语言完全混同于大众的日常语言，那么是否会丧失法律表意和交流的精确性，而如果没
有了这种精确，司法的确定性也就荡然无存了。如果是这样，那么最终也将无从保障人权和人民的各种合
法利益。看来这也是一个两难格局，我们需要注意不能让钟摆过于偏向一面。
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2006-09-11 01:37:41
法学作为抵御专制权力的堡垒
在一篇针对我停招硕士生事件的评论中（《东方早报》 2005 年 8 月 16 日），薛涌先生在主张“法学无
学论”的同时，提出了一个十分奇特的观点，他的原话是：“法学需要专家。但对法学和法学专家越迷信，
越可能带来专制的倾向。”对于一个有二十多年教龄的法学教师，一个十多年来一直在倡导法学和法律专
业化的学者，这样的说法自然是触目惊心的。我很期待他能够对于这样的观点作出仔细论证，但是，令人
失望的是，他先是举了希罗多德《历史》中的一个故事，说明对于社会而言，“聪明人”既不可或缺，又
必须严加防范。后来又举出现在一些当事人花钱买专家“意见书”左右舆论、影响司法的例子，作为一个
更间接的理由。这样的绕来绕去的论证法终究不能让问题更清晰，反而使得他的结论更为可疑。
这里有必要讨论一下法学家与特定统治类型之间的关系。从欧洲的法律史上观察，在不同的国家和不
同的时代，法律人与专制之间的关系呈现出一些矛盾的景象。例如，当中世纪意大利诸城市逐渐寻求自治
和自由，反抗帝国皇帝专权的时候，既有为皇帝摇唇鼓舌的法学家，也有挺身而出为城市自由提供坚实的
法律论证的法学家；在 17 世纪英格兰的议会与国王之间的斗争中，柯克、塞尔登等法学家站在议会这边，
而培根、埃尔思梅尔等却与国王并肩作战。这样的情况让一位历史学家不无调侃地说：“法律人士最主要
的特征之一，就是在任何法律问题上，他们总会站成意见相左的两队。”（参看范 . 卡内冈：《法官、立法
者与法学教授》，中译本，页 151）这种凡事均“兵分两路”的传统是否跟法律人在法庭上总是要代理两造
相互辩论的惯常做法有关呢？
托克维尔同样注意到了这个问题。在《论美国的民主》一书里，他对于法律人的社会作用，尤其是他
们与民主之间的关系作出了饶有兴味的分析。他也指出欧洲历史上法律人的行为呈现出相当多样化的事
实：他们时而被政权用作工具，时而把政权作为工具。在努力扩张王权之后，又反过来约束王权。在英国，
他们是贵族的盟友，在法国却成为贵族最可惧的敌人。托氏要探究的是，在这种多样化的背后，法律人是
否有某种一以贯之的内在秉性。
其实，欧洲法律人在历史上的这种矛盾表现可以通过某些历史因素加以解释。首先是罗马法对于君主
权力的两可界定：一方面，规定“众人之事，须由众人决定”；另一方面，又规定“君主之所好者即为法
律”。这种情况给法律人打类似“语录仗”式的“法条仗”提供了空间。其次，法律人在近代早期随着民
族国家的兴起而必然产生对于教会权力以及王权态度上的分化。须知中世纪的罗马教廷也是法律科学的一
个重要的推动力量，12 世纪之后的不少教皇本身便是卓越的法学家。“教会是一个学者统治的社会：中世
纪的皇帝（尽管他们英才盖世）没有一个是大学毕业生，而大部分教皇却是。这些伟大的立法者们，不仅
从大学的法律学院获得他们的学位，而且撰写了不少有关教会法的评论和综合性的论文，在学界颇具权威，
而这一切都发生在他们加冕为教皇之前。” （范 . 卡内冈语，前揭，页 107）这样的知识状况使得教权具有
浓重的法律色彩，同时也加大了教会对于法律人的吸引力。不过，与教权相竞争的世俗君主也因此而不得
不从法学家那里寻求对俗权独立的合法性论证，也就必然加剧了法律人的分化。
就法律人与民主之间的关系而言，托克维尔并不认为法律人本身是一种民主力量，相反，他们内心深
处具有贵族的部分兴趣和本性，对于群众行动以及民治政府具有天然的反感和轻蔑。而且，法律方面的学
习和专门知识可以让人养成对秩序的热爱，对规范的讲求，因而对于剧烈的社会变动和民主的轻率激情都
本能地抵触。因为法律人长于将各种冲突和激情引导到秩序的轨道，他们对于统治者行使权力过程中的任
性专断自然也会想方设法予以限制。托克维尔甚至说法律人宁肯容忍自由受到削减，也不容许权力毫无规
则地专断行使。
另外一个限制公共权力的途径是司法过程中法律人独特的思维方式。在普通法传统下，法律人处理案
件时必须遵循先例。这种凡事倚重成例的心态足以让法律人形成一种尚古和保守的风气，从而在约束民主
力量的同时，统治者试图随心所欲地行使权力时也会感受到它无所不在的制衡力量。从历史的角度看，专
制统治者往往愿意夸大其前无古人的地位，一个国家往往因为他的出现而终结了苦难的过去，开启了伟大
的新时代。秦始皇的称号本身就表明了他的不继往而开来地位宣示；“时间开始了”也经常成为后世的专
制统治者自夸的大词。但是，法律人却更反对割断历史，因为他们所得以立世的那一整套话语、知识以及
技术都是由过去传承下来的。否定了历史，他们将无所依凭，进退失据。在这个意义上说，法律人简直可
以说就是专制者的天敌。
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尤其是当法律人获得了解释宪法和法律的权力后，举凡公职人员的产生办法，不同机构的权力关系，
人民的权利与政府的权力之间的界线，政府滥用权力的法律救济，都要靠法律人依据本行业的决策传统作
出界定，其他人既没有法定的权力，也没有专业的能力置喙其间。托克维尔的那个著名判断——“在美国，
几乎所有的政治问题迟早都要变成司法问题”——正表明了一个法治国家里法律的逻辑“驯化”统治者并
塑造政治生态的事实。
这也正是韦伯的法理型统治指向所在。托克维尔在把法国与英美比较的时候，多少夸大了两者之间的
差异。实际上，即便是在欧陆国家，在近代民族国家的成长过程中，法学以及法律人也发挥了两种相反又
相成的功能，即一方面为世俗国家权力的崛起提供合法性基础，与此同时，又运用这种特殊的专业知识以
及偏好给国家权力定规设范，使之遵循事先确定的程序和实体规则。最终，当国家权力被法律“驯化”之
后，法学的观念与知识就将上升为一个社会的主流意识形态。
(发表在 2006 年 9 月 8 日《法制日报》
，题目改为“法学家何为”，这里是未删稿)
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2006-08-21 16:35:01
为什么法学需要专业化
薛先生：
算起来，由硕士生招生引起的讨论，我们之间已经进行了三四个回合了吧。对于这样的讨论，我也觉
得兴味盎然，因为一些前期没有预想到的问题会随着讨论而展现出来，与此同时，这也是一个双向受益的
过程：我们会检讨自己的观点，反思相关主张的合理性，从而深化对于问题的认识。所以，对于你“挑起”
这场争论，我是心存感激的。
当然，从这一次你的回应中，我也领教了你的嘴上不饶人。例如承认过去关于美国法学硕士的定性是
一个事实错误，本来我要期望你会表达点歉疚之意，但是没想到的是，你马上枪口一转，就把责任推倒了
我的身上，说是因为你轻信“专家”，“一不小心，也会跟着专家掉进陷阱”，轻轻的一句话，就把自己写作
前不做“家庭作业”失误的责任推了个干干净净。这样的论辩技巧真可谓是不服不行啊。
允许我先略微谈一下为什么你的失误不应当推倒我头上，然后进入这一次我想跟你讨论的正题，即对
为什么法学应当专业化做些分析。
你说我用同一个例证来做相反的两个观点的依据，其实，你仔细看一下我过去的文字，就会发现，其
中并不存在你说的矛盾。关键在于这是两个不同层次的问题。第一个层次涉及到中美两种法学硕士之差异。
在入学资格没有多少分别的前提下，一个三年制的学位跟一个一年制的学位，含金量当然是有所不同了。
古人说“名为实之宾”，如果循名责实，我们的法学硕士——也包括后本科的法律硕士——是相当于美国的
法律博士的。第二个问题，针对你现在已承认失误，但此前却言之凿凿的观点（在美国，没有受过任何法
律训练的人都可以读法学硕士），我批评的是你的事实错误，因为绝大多数硕士生在入学前都具有法律教
育的背景。可是，入学资格上的专业标准并不意味着那个一年制的硕士文凭也能够水涨船高，跟着升值。
这哪里是用一个例子证明两个相反的观点呢？
现在让我回到你所说的我“一直在逃避”的问题，如何看待法科研究生入学的背景，以及怎样评价法学
和法律的专业化。首先，你以美国法学院招收法律博士根本不考法学专业知识为例，证明你的“法学无学
论”具有正当性。姑且不论把美国作为标准本身是否太过单薄，即便可以作为依据，也不足以说明我们也
应当如此。因为两国之间法律教育的结构和法学硕士的培养目标是不一样的。不知道为什么，你明明知道
美国压根儿就没有法律专业本科生，却又以那里的法学院不招法学本科生为理由证明“法学无学”。在不存
在法学本科生的情况下，法学院只能招收本科不是学法律的毕业生，这是惟一的选择。你让它招法律本科
生，不是民谚所谓“跟姑子要孩子”嘛！
在前一封信里，我曾经对讨论法律专业化的知识前提有些申说，这也许让你感到不快，认为我不正面
回答问题却一味地质疑提问人的动机或资格。问题在于，你是否只是在提问题？从一开始，你的文章就充
斥着判断。看看你这些断语吧：“我认为现在的研究生考试，不是太博，而是太专。”“我们的法律总共就那
么几条，几本书差不多就能包容，怎么还需要从上本科起就学？那几个条条、原理在本科时学会了、背熟
了，到了法学院还有什么事情可干？”“法律的基本精神，是没有专业可言的。”“对法学和法学专家越迷信，
越可能带来专制的倾向。”这类咄咄逼人的口气、勿庸置疑的判断哪里是在提出问题？我当然不是说非业
内人士不可以讨论法律、法学问题，但是，在面对一个陌生的学术领域时，不武断，保持一种谦逊的心态
是讨论者的基本要求。而阁下既没有读过法学专业，又疏于“家庭作业”，连美国法学院招收法学硕士的资
格要求都不甚了了也不肯费举手之劳去查询一下，就如此满纸断言，且相关例证与结论之间的关联也不给
出细致分析，老实说，这样的讨论真正是在“三岔口”里乱摸一气而已。
当然，清楚的观点还是有的，那就是你对于法学和法律专业化本身始终是明确否定，所谓只有法律技
术需要职业训练，而法律精神是没有专业边界的。这似乎把律师、法官这种职业视为跟木匠裁缝一样的行
当了。果真如此，法律专业就大可不必设在大学里，设立中专层次的法律职业学校训练就完全可以解决问
题了。可是，为什么要设法学院，而且美国的法学院还要求必须先接受本科教育才能读，那分明是暗示，
法学之学是建立在其他专业基础上的更专精的学问。如何能够说“法学无学”呢？在这里，你应该知道为什
么前一封信里我提出我们的讨论需要有法律史知识作为前提了。从西方法学以及法律的历史看，法律精神
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是与法律技术是紧密地结合在一起的。自古罗马时代开始，法律逐渐与宗教、政治以及道德等规范逐渐分
离，欧洲最早的大学照例是从法学系开始，更是将法学提升到一个高等学问（higher learning）的层次。法
律不再是一堆杂乱无章的规则，它必须走向概念化和系统化，变成一种塑造社会关系的科学。在欧陆，这
样的概念化和抽象化的追求在《德国民法典》里得到了精湛的表达。可以说，即使是一个实务工作者，如
果没有对于这种条文背后的复杂知识的把握，他是根本无法处理眼前的案件的。
像美国这样的普通法国家，法律体现在数百年来的卷帙浩繁的判例中。法学院的学生们当然要接受律
师技能方面的训练，但是更重要的是，他们要仔细体味各种判决之后的价值诉求，不同的法官是如何在各
种价值之间作出选择或者平衡，如何在自由与秩序之间作出平衡，如何在规则的确定性和特定案件所需要
的灵活性之间作出平衡，如何在法律规范的稳定与社会生活的多变之间作出平衡。你曾经举出那位民主党
议员准备向大法官候选人罗伯茨提出的问题，“法律怎么样才能够防止政府侵犯公民的自由，同时又怎样
成为一个盾牌来保护弱势？”你说这是一个“人人都能懂的问题”，的确，也许谁都能够意识到这是个问题，
可是，放到美国宪政学说的历史语境里，这却是个极度复杂的问题。耶鲁法学院费斯（Owen Fiss）教授的
著作《言论自由的反讽》最近刚翻译成中文出版，你在美国，不妨读一下英文版，可以看出在具体的司法
实践中，既要防范政府侵犯言论自由，同时又通过政府的努力让弱势群体能够发出自己的声音，乃是一个
极大的难题呢。
我感到很奇怪的一点，你总是把美国和中国放在两个极端上：美国法治成熟，因而法律教育可以强调
专业化；中国则不成熟，因此法律教育的要求可以不专业化。这是很奇怪的逻辑。俗话说：“缺什么，补
什么。”正是因为中国的法治尚处在初级阶段，才更需要法律教育界的专业化努力啊。写到这里，点击了
一下字数，发现已经超出了编辑的篇幅许可了。看来通过报纸讨论这么大的问题还真是不容易。关于为什
么中国的法律教育更需要专业化，只能留待下次再谈了。
贺卫方
2005 年 8 月 15 日
附：
专家要回答问题
贺教授：
和您通信很欣喜，也很荣幸。不过，您误解了我上封信的意思。我交代得很清楚：所谓的“法学无学”，
是指法律的精神不能被专业人士垄断，并非说法学在技术层面没有学问。
我说美国“一个没有任何法律训练的大学毕业生或硕士生，到法学院学一年，拿个法学硕士(LL.M.)。”
这是个事实错误。感谢您的指正！不过，这个低级错误和您并非没有关系。您回应我的第一篇文章中，强
调中美法律教育模式之不同。称虽然同是法学硕士，但“此硕士非彼硕士也”。人家美国的法学硕士(即 LL.M)
只读一年，我们的则读三年。“我们的硕士学位‘含金量’明显要高些。”我虽然对此提出异议，却没有细考
您的证据，即 LL.M.是什么样的硕士。
我讨论问题自己没有作“家庭作业”固然是个失误，但从此例也可以看出专家是多么不可靠。您知道美
国法学院招生不考专业，却认为北大法学院已有的专业考试还专得不够。为了给自己辩护，就说人家 LL.M.
只读一年，没有我们“含金量”高，不提人家读 LL.M.虽然读一年，在此前面却要读一个法学博士，即 J.D.，
其实 LL.M.的“含金量”比我们高多了。现在为了驳斥我的“法学无学”，又开始强调美国法学教育是多么专
业化，指出读了法学博士才能读法学硕士，却只字不提人家一个本科生，没有学过法律就可以报考法学博
士。您其实是用一个 LL.M.的例子来支持两个相反的论点。可见，专家掌握一些技术细节，也容易操纵细
节，为自己所用。连我这么一个在美国呆了十几年、给法学院的同事打个电话就能搞清楚 J.D.是怎么回事
的人，一不小心也会跟着专家掉进陷阱，一般老百姓就更容易被糊弄了。这也是我强调法律不能被专家垄
断的原因之一。
您说我对陪审团制度的解释是“误导”，更是言之无据。我只说陪审员有时具有决定一个人生死的权力，
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从来没有说、也没有暗示有了陪审员就可以不要法官。法官控制着司法程序，比如辛普森案，法官有权决
定什么证据可以提交陪审团考虑，什么不可以。在陪审团讨论前，法官也给陪审团一些指导。但是，判决
由陪审团作出。在判决结束后，一个黑人陪审员答记者问及的辛普森对其前妻的家庭暴力时说：“这不是
我们要考虑的因素。你要讲家庭暴力，应该去民事法庭。”公诉人则马上指出：“法官给陪审团很清楚的指
示：要考虑家庭暴力的因素。”可见，陪审团越出了法官的指示。但陪审团的决定还是无法推翻。
您一味强调法官的权力，却不考虑美国司法制度史上的一个基本事实：jury nullifcation(我试译为“陪审
团废止”)。所谓 jury nullifcation 就是指陪审团成心无视法律，把明知犯法的人判无罪，等于废止了一些法
律的执行。当年在种族隔离的南方，一些自由派人士就这样把一些触犯种族隔离法的人判无罪。如今，一
些激进的黑人学者，则以此号召黑人陪审员不看犯罪事实而判黑人无罪，因为美国的法律制度就是想囚禁
黑人。这里的曲折虽然很多，却说明陪审团的权力有多大，对美国司法制度的影响有多深。
当然，这些还是枝节问题，可以没有休止的讨论下去。专家要回答公众提出的基本问题。而您却一直
在逃避。美国的司法制度在专业化程度和技术细节上比我们复杂得多。可是，美国一流的法学院招三年制
的法学博士生，不要求法学专业训练，要求的是本科训练。耶鲁法学院更具体的要求是“具有批判性思维，
良好的写作能力，对支配人类经验的力量的理解。”“凡受过人文学科、社会科学、或科学训练的人，都可
能具有这种能力。但接受职业训练的人，一般不适合法学院的要求。”这正符合我的“法学无学”之说：法律
在精神上没有专业边界，只是技术上需要职业训练。
再有一点，美国是个成熟的法治社会，中国还是个未熟的法治社会。成熟的法治社会，技术细节繁复，
法律教育强调专业是可以理解的。未熟的法治社会，法律技术还没有发育起来，这方面的专业要求不高，
反而是在法律精神这种大问题上，需要更多的讨论和研究，对一般的分析、思考能力的要求相对多一些。
在这个背景下，我们的法学院招生为什么要比人家还要专业化？
西方有句格言，大意是：当人家向你提出问题来时，先不要看对方是谁(即不要考虑对方的动机或资格)，
先回答问题。您的整篇回信都在批评我专业上的无知，仿佛这就是我的问题不值得回答的理由。您第一篇
回应大谈普通法系、大陆法系，这次回信又追及到古罗马，暗示我对这些不具备基本了解，就没有讨论的
资格。但却讲不清这些和我问的“研究生考研为什么要专”这个问题有什么关系。您还说我讲的希罗多德的
故事没有相关性，这更令人意外。这个故事是霍布斯的“利维坦”之来源，涉及西方近代政治制度、社会秩
序合法性的基础，所以已经是个经典。如果深究，还可以涉及启蒙主义的精神，大陆法系、普通法系的理
论预设等等。我不是专业人士，但在这方面并非没有想法，随时准备向您讨教。所以我上封信特别请您说
明您所提出的普通法系大陆法系和我们讨论的问题的相关性。我是有话可说的。只是不清楚您提出这些事
情来是想说明什么。
最后重申，我是“教授治校”之信徒，对您挑战官僚的勇气素有敬意。但是，仅仅勇气是不够的。您自
己必须清楚您追求的考研专业化的合理性在哪里。我希望这样的讨论，逼着您把这个问题想清楚。说到底，
对一个知识人真正的考验，在于他能否直来直去地回答公众的“坚硬”的问题。
顺祝：
夏安
薛涌敬上
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2006-08-20 11:33:28
摆点事实兼论法学之学
薛涌先生：
《东方早报》编辑转来了你题为“法学无学”的大札，同时也转告我，你希望能够进行更坦率的交流，
而不必太客气。我也很喜欢有话直说，因此很愿意就这个问题更深入地切磋。可惜的是，接到信的时候我
已经在外地开会——比较法学会的年会，要投入地讨论法学之学，之后又在美丽的桂林山水中盘桓数日，
把这封回信耽误了好些天，这是首先要请你原谅的。
很明显，我们的讨论已经超越了研究生招生的范围，进入到了对于法学作为一个学科的特质以及法治
建设的方式问题。你认为，因为法律的核心乃是人类秩序问题，所以其精神是没有专业性的。你把这种对
于法律以及法学的判断推进一步，称之为“法学无学论”。你举出在美国，没有受过法律教育的陪审员可
以决定生死，“一个没有任何法律训练的大学毕业生或硕士生，到法学院学一年，拿个法学硕士(LL.M.)，
通过所在州的律师考试，就成专业律师了”，来作为法学无学论的依据。不过，在我看来，这些说法都是
站不住脚的。
作为一个历史学专业出身的学者，你当然知道证据确凿对于我们作出一个判断是何等重要。遗憾的是，
也许由于你没有受过法学训练，在讨论美国的法律教育时你有太多的信口开河。的确，陪审员可以判断生
死，但是，你应当知道，陪审团制度是建立在对案件的事实问题和法律问题两分的基础上的。案件的事实
问题，例如一个被告人是否杀了人，要通过证据来证明。人们相信，事实问题与生活经验密切关联，因此，
由 12 个无所偏私的社区人士组成的陪审团在对于证据进行全面听取的基础上加以判断，是一种更可靠的
安排。不过，在司法过程中，主持审判的并非陪审团，而是专业法官。法官对于证据是否应当采信具有决
定性的作用。在陪审团审议之前，法官还必须对于与案件事实相关的法律规则向陪审团作出指导。陪审团
作出裁决后，法官还负有解释和适用法律的重大使命。在有陪审团的审判中，法官的作用是如此重大，而
你那样的说法却让人觉得案件仿佛完全交由陪审团决定，这是明显具有误导性的表述。
接下来，你说到美国法学硕士做律师的情况，我在上一篇与你商榷的文章里已经谈起过，现在的LL.M.
更多的是非美国人攻读的学位。美国学生如果读LL.M.的话，也往往是在获得J.D.（法律博士）文凭之后再
读，有时候是想在某个特定领域（例如知识产权）方面有更专业的训练，有些人则是考虑到自己原来的法
学院牌子不够响，再到名牌法学院读一个文凭以提高身价。在绝大多数法学院里，LL.M.学生的录取对象
都是在原来国家已经获得一个法学学位的人士。这种情况你随便登陆一个法学院的网站都是可以了解到
的。所以，你说“没有受过任何法律训练的大学毕业生或硕士生”就能够到法学院“拿个法学硕士”，这
种情况即使有也是极个别的。另一个被你忽视的事实是，在美国，只有十个左右的州（最重要的是纽约和
加利福尼亚两个州）允许持有LL.M.的人士参加司法考试，而纽约和加州也是美国的国际性律师事务所相
对集中的地方，向LL.M.开放也是为了满足这类律师所对于具有外国法背景的人才的需要。请注意，在纽
约，没有J.D.学位的报考者必须有外国大学三年脱产学习或与之相当的法律教育背景，并且在美国至少修
满 20 个学分的LL.M.课程（请参看美国法律人协会的官方网站：http://www.abanet.org）。事实如此，说无法律
教育背景，一年硕士就可以报考，通过者就可以做律师，请问，你的证据何在呢？
上面这两点应该算是我们讨论中的事实问题。大札涉及到的一个更大同时也与价值观念相关的问题是
所谓“法学专业论”的弊害及其矫正。坦率地说，这个问题不容易讨论。我的身份是一个法学教师，一直
在从事法学研究，并一直在鼓吹法律的专业化，在这里为法学的专业特性辩护，难免“王婆卖瓜”之嫌。
另一个困难是，我觉得讨论这个问题的前提之一是，你需要对于法学本身的知识传统有哪怕初步的了解。
我想，假如不了解欧陆滥觞于古罗马，中经中世纪晚期各大学的复兴，晚近又渗透到各国民法典之中的民
法知识体系，假如不了解自诺曼征服以降普通法知识传统的演进过程，就对于法律专业化的利弊得失言之
凿凿地下判断，说对法律专业化的倡导“就是对法学的迷信”，这样的讨论不会有助于我们对于事物的准
确和深入理解。另外，我希望讨论中注意证据的相关性，例如，你提出的观点之一是，“对法学和法学专
家越迷信，越可能带来专制的倾向”，用了希罗多德的那个故事佐证。可是，我怎么也看不出那个故事跟
法学、法学专家以及法学迷信有怎样的关系。人类历史倒是有不少例证，说明专制统治者最痛恨和防范的
乃是法学家，因为真正的法学家关注的核心课题恰恰是如何通过规则将权力纳入法治的轨道。
由于我们的通信要在报纸上发表，篇幅限制，关于法律专业化的讨论只能留待后续了。郑也夫教授曾
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说跟你辩论的人注定要吃苦头，恐怕我也要做好吃苦的准备。
祝
撰安
贺卫方
附：
法学无学
——致贺卫方教授
贺教授：
非常感谢您回应我对您罢招研究生的批评。我们的主要分歧，在于您认为法学院考研要专，我则觉得
根本不要考专业。您认为我的想法不合国情。因为我们的本科有法学专业。如今研究生教育的大跃进，招
生过滥，北大法学院更应该坚持严格的学术标准，加强考研的专业性。您认为我的指向不应该仅仅局限在
硕士生的层面上，应该考虑整个法律教育的整合问题。
其实，我的指向，最终就是整个法律教育的重新整合：取消本科中的法学专业，法学要从读研究生时
开始学，法学院只能从“外专业”招生。显而易见，这样的改革不可能一夜之间完成。但一个很好的起步，
就是从北大这种顶尖学校的考研开始。如果你们不考法律专业课，那些法律系毕业的本科生就没有任何优
势，使本科的法学专业贬值，鼓励各校对之削减，最终完成重新整合法律教育的目标。
但您强调专业，则与此目标南辕北辙。您说中国的法学硕士学位的“含金量”明显比西方国家高，即专
业成分高，这似乎是法学院考研强调专业的一个理由。对此我实难同意。以美国为例，人家有二百多年的
现代法治传统，各种法律、案例堆积如山，穷一生之力也难全部掌握；我们建设法治社会才刚刚开始，法
律上的文献，远不及人家的百分之一。可是，人家却不设本科的法律专业，大学毕业后从法学院学起就够
了。我们的法律总共就那么几条，几本书差不多就能包容，怎么还需要从上本科起就学？那几个条条、原
理在本科时学会了、背熟了，到了法学院还有什么事情可干？
这里涉及了两种观念的交锋。我所持的观念，极端一些地说，就是“法学无学论”。您的主张，我姑且
称之为“法学专业论”。这两种理念，实际上可以引申为两种社会理想的冲突。
所谓“法学无学”，并不是说法学不是个专业，法学院应该取消。而是说法律的核心是人类秩序的问题。
这种秩序通过法律达成，应该是一个社会契约；所有签约者，即每一个社会成员，都应该对之能够理解，
谁也无权把这些法律变成“专业”垄断起来。由于社会关系日益复杂，这个共同认定的法律秩序在技术上越
来越繁复，超出一个人精力能够掌握的范围，于是人们雇用律师等等代行对法律的理解和解释。这不过是
让渡了法律所代表的社会契约的技术执行权，就和代议制中把表达自己政治利益的权利让渡给代表自己的
职业政治家差不多。但是，法律的基本精神，是没有专业可言的。所以一个普通的美国人就可以当陪审员，
甚至获得决定人家生死的权力。一个没有任何法律训练的大学毕业生或硕士生，到法学院学一年，拿个法
学硕士(LL.M.)，通过所在州的律师考试，就成专业律师了。
在我们看来，这是人家的法律教育“含金量”不高。其实，在美国当律师的往往是一流人才。他们处理
比我们这里复杂得多的法律时非常称职。我们觉得人家“含金量”不高，主要是因为我们抱着“法学专业论”，
觉得这些法律条款、司法程序中的技术问题是“金”，神圣得不得了，非得从小学不可。可以说，我所定义
的“法学专业论”，就是对法学的迷信。
法学需要专家。但对法学和法学专家越迷信，越可能带来专制的倾向。希罗多德讲过一个经典的故事。
在一个叫 Medes 的自由国度，有个聪明人叫 Deioces。他当法官，判决睿智公道，远近人人折服，大家有
了纠纷都找他，社会井然有条。但是，当他看到社会全依赖他的判决来维持秩序时，就宣布退休，除非自
己当国王。结果天下大乱。大家饱经动乱之苦后，终于商定选他当国王，省得在没有秩序的情况下自相残
杀。自由从此失去。后来霍布斯在“利维坦”中讲的“自然状态”下的人决定出让自己的一部分权利给一个专
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制君主来确立秩序、避免在无序中自相残杀，大概就是从这个故事的原型中来的。这反映了古希腊人非常
矛盾的法律意识。作为民主社会，希腊人崇拜法律和梭伦这样睿智的立法者。但是，希腊民主，又基于人
人平等。大家对聪明人防范甚严，生怕他们把自己的权利给骗走了，所以这样的故事会流传。
这个故事，至今仍有极大的教益。以我观察，美国人选总统，常常选些读书不好、智商平平的，比如
布什。但挑大法官，基本全是智商超高的。比如这次布什提名的大法官 John Roberts，从高中就是优等生。
这说明人家法律之复杂，非聪明人不能操作。但是，又必须防止聪明的职业人才通过“专业”来垄断法律。
所以这些聪明人要对普通人负责，要受钳制。John Roberts 必须过参议院的听证会。一位民主党议员公开
了自己对他的问题：法律怎么样才能够防止政府侵犯公民的自由，同时又怎样成为一个盾牌来保护弱势？
最高深的司法问题，就是这种人人能懂的问题。你不需要专业就能理解。
我相信，过度强调法学的专业性，会鼓励社会对法学和法学家的崇拜。Deioces 的故事在中国到处发
生。比如现在打官司，当事人动不动就要花钱买个“专家意见”，制造舆论，影响正常的司法程序。这在美
国算犯法，在我们这里则成为惯行。大家迷信法学，迷信专家，尽管我们的法律文献非常有限，在技术上
很容易掌握。我说“法学无学”，其实是说法学属于所有公民。在这个前提下，我不觉得为什么法学院招研
究生要考专业，而您甚至还觉得专得不够。
您进一步提出普通法系和大陆法系之别，欧陆、日本与美国法律教育的不同。这与我们的辩论之间的
关系，也希望能够澄清。
薛涌敬上
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2006-08-20 11:25:02
从硕士生说到整合法律教育
我发表暂停招收硕士研究生的公开声明后，得到了媒体的广泛关注，不少评论者各抒己见，提出了或
赞成或商榷的各种不同看法。著名评论家、现任教于美国萨福克大学的薛涌先生发表题为“贺卫方若在美
国招生”的文章，把美国法学院的硕士学位招生与中国的实践比较，认为美国的硕士没有如此受到关注，
而且说硕士生招生考试博而不专“很难说触及了问题的实质”，他称美国法学院录取学生，“大多数根本不是
法学专业出身”，因此法学院招收硕士生应当注重宽阔的知识修养（《中国新闻周刊》 2005 年 7 月 7 日，
《东方早报》2005 年 8 月 1 日）。
更晚近的一篇评论，“如果我在法学院当教授”，
薛先生能够在这里介绍美国的做法，给我们以邻壁之光，借鉴之镜，是很值得欣慰的。只是他也许忽
略了这两个国家之间在法学硕士乃至整个法律教育模式上的巨大差异，此硕士非彼硕士也。简单地说，我
们的法学硕士是一种学术导向的学位，而美国法学院的法学硕士（LL.M.，被学生戏称做“老流氓”的）却
是一种实务导向的学位，晚近以来更成为越来越多地面向外国学生的法学学位。导向不同，就很自然地带
来学制上的不同：我们的硕士学位要通过三年的修习才能获得（北大从去年开始将法学硕士减为两年），
而美国的则只有一年。第三个差别在于是否分专业、设导师，一年制实务导向的学位的确是没有多大必要
安排导师，选修几门课，成绩合格，大致上就可以拿到学位了。但是，中国的法学硕士因为是学术导向，
导师按专业指导，毕业论文需要显示很大的专业和学术倾向就顺理成章了。
与美国以及其他西方国家相比，我们的硕士学位“含金量”明显要高些。这种差异有历史的原因，也有
教育结构的原因。1970 年代末恢复研究生教育时，硕士研究生的定位具有很大的学术偏向。按照当时的官
方文件，“高等学校和科学研究机构招收硕士生，是为社会主义现代化建设在本门学科上掌握坚实的基础
理论和系统的专门知识，具有从事科学研究、教学工作或独立担负专门技术工作的能力的又红又专的高级
专门人才。”（《中国教育年鉴》[1949-1981]，页 630）1978 全国录取研究生 10,708 名，后来连续三年由于
生源不足而未完成招生计划，到 1982 年，才上升至万人有余（同前书，页 629）。法学方面，直到 1994 年，
国务院学位委员会就设置法律专业硕士（注意：并非法学硕士）提出的意见中还告诉我们，“据统计，目
前我国每年只能培养出约 300 名法学硕士，供需的差距显然巨大。”（全国法律硕士专业学位指导委员会
《中国法律硕士专业学位教育的实践与探索》，页 11）这样的招生规模，跟当时高等院校急需人才
秘书处：
的情况相对照，形成了研究生教育理所当然的学术特质。
不消说，现在的情况真正是今非昔比了，我看到网上一则消息，单人民大学一校 2006 年度的研究生

招生规模就将达到 2,900 人，全国数量恐怕要超过 30 万了。在校生已达百万之众的硕士生已经令人惊叹硕
士教育正在经历“大跃进”。一方面，大学教师紧缺的情况已经不存在了，另一方面，博士招生规模也在不
断扩大，这种双重挤压必然导致硕士学位的贬值。于是就有了缩短学制、“宽口径”、淡化专业等等举措。
但是，问题在于，所有这些“成就”是在一种相当混乱的状况下出现的，其间不同的教育种类之间根本
就没有合理的论证和整合。以法学为例，在有了实务指向的法律硕士之后，我们是否还要如此大规模地扩
张法学硕士的招生数量？如果两者之间在培养目标上已经无甚差异，为什么我们还需要这样的叠床架屋、
花开两枝？还有，不同院校之间在法学硕士的培养模式方面是否应该有所差异？
整体缺乏整合导致了法律教育的混乱局面，长此以往，这种混乱不仅会降低法律教育的品质，而且也
将对法律职业和法律制度的建设带来持久的创伤。现在，已经到了法律教育者奋力自救的时候了。在我个
人看来，至少像北大这样的学校，必须努力保持法学硕士严格的学术标准，使之成为法学博士的基本来源。
为达到这样的目的，需要在招生规模、入学考试、课程设置、教学方法、论文标准、答辩要求等各个环节
上作合理的制度设计，提高法学硕士的成才率。
至于薛涌先生提到的“美国的大学，很少在本科有什么法学专业”，其实不是很少，是根本没有。因为
在美国的教育结构中，法学院是一种职业教育机构（Professional Schools），加之理解法学知识所需要的社
会阅历和人文社会科学知识基础，美国模式是索性让法学变成一个后本科专业，只招收已经具有一个学士
学位——不少人已经获得了某个学科博士——的人们来读法学专业，相应的，三年制法学院的毕业文凭称
之为 J.D.（法律博士）。这种学位的持有者构成了美国法律职业的主体。值得特别提出的是，法律教育对于
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法律职业者的思维方式影响极大，可以说是法律制度的重要造型因素，一国的法律制度的统一在很大程度
上要依赖于法律职业者所受教育的平衡。我们观察一些法治国家，无论是英美法系，还是大陆法系，从事
法律实务的人们出身背景大抵上是一致的，美国是 J.D.，德国、法国以及日本则是法学本科毕业生（当然
要经过司法考试以及随后的学徒研修期）。因此，我们这里未来法律人所受教育的项目品类驳杂，学制长
短不齐，直接损害了司法实践中司法解释的统一性，加剧了司法判决的不可预期性。其实，薛先生的指向
不应该仅仅局限在硕士生的层面上，我们必须考虑整个法律教育体制的整合问题。如果把硕士学位淡化，
变成一年制无导师的“老流氓”，那么就应该考虑接着把本科阶段的法学专业也顺势取消，在后本科阶段设
置三年制的法学院，培养实务人才。至于培养学术人才的主要途径，再设置一种招生数量甚少的法律科学
博士。不过，这样一来，我们的制度就完全美国化了。美国化当然也不是坏事，现在日本以及韩国也在转
向美国模式。但重要的是，我们不能同时采纳欧陆和美国模式，两边的好处都想兼得，那样的结果反而是
在非驴非马中迷失自己。好像钱锺书先生引用的那个宋代习语，“半间不架”，两边的板凳都想坐，最终却
掉到地上了。
2005 年 8 月 1 日
（原载《东方早报》2005 年 8 月 2 日）
附：
如果我在法学院当教授
薛涌
贺卫方按：2005 年 6 月，我宣布暂停招收硕士生，引发不少讨论。薛涌先生发表文章对我提出了直率
的批评，我作出回应，双方你来我往，在《东方早报》上激辩五个来回，似乎谁也没有说服谁。现在我把
这组讨论贴到博唠阁里，作为一个记录备份吧。（2006-8-20）
前一阶段，北大法学院的贺卫方教授罢招研究生，引起了全国性的反响。知识界普遍为他的行为喝彩。
我是很少几个对之提出批评的人。
贺教授的行为，是学者抗议大学教育体制，要争取教授在教育中的主导权。对此我完全赞同。但我对
贺教授有两点批评。第一，他的反抗，未免避重就轻，转移了人们对北大法学院根本性问题的注意力。第
二，反抗要有效，就应该是建设性的反抗。你说人家那套不行，自己就得提出一套可行的、明显是更好的
方案。可惜这一点贺教授也没有做到。
不久前我在《中国新闻周刊》上发表文章，就第一点对贺教授提出批评：北大法学院的根本问题，恐
怕是弱势阶层在学生中的代表性不足。如果要让中国社会各阶层都享受公正的司法服务，法学院就必须从
各阶层广纳人才，而不能仅凭考试取人。至于研究生入学考试是过于专业还是不够专业，不过是个无足轻
重的问题。在这个问题上闹，未免小提大作。
文章发表后，又看见贺教授接受记者采访，谈的还是考试的范围问题。他坚持认为，法学院的研究生
入学考试范围太广，有专业兴趣的人很可能被淘汰掉。似乎这就是问题的症结所在。解决的办法，当然是
按他所说的那样，把考试范围缩小，选拔些专业人才。
我相信研究生考试有许多问题。特别是学术官僚主宰的考试，问题更多。但是，如果问题的核心不过
是人家主张考试涉及的知识面要广，贺教授主张考试一定要专的话，怎么能说贺教授一定对、人家一定错
呢？这也就是我对贺教授的第二点批评。我实在看不出他的方案比现在的考试有什么明显的好处。
我曾经举过例子，一般美国的大学，本科没有法学专业。法学院招生，若按我们的说法，招的就都是
非专业人员，也就无所谓专业性考试。如果人家那里的教授都有贺教授这样的专业理念，而且为此罢招，
美国的大部分法学院恐怕就该关门了。在我看来，贺教授的行为很新，理念却很旧。你学中国法律史，上
本科就得打下一定的基础，否则就不够专，应该干别的去。其实，中国法律史，和文化、经济、社会组织
等等联系甚深。应该有研究农业、人类学、思想史等等专业的人来搞法律史，哪怕他们本科毫无法学训练。
这样学科才有进步，学生才能超过老师。否则，从本科就啃法律史，老师是什么训练自己也是什么训练，
这样路只能越走越窄，学生的想像力、创造力可能越来越差。和贺教授相反，我认为现在的研究生考试，
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不是太博，而是太专。比如法学院硕士研究生的考试，在我看来可以完全不考法学专业的内容，甚至可以
主要面对外专业的学生招生。因为法律本身的意义，在于给社会提供一套公正的规则。所以搞法律或法学
的，就得对社会各个方面有深入的了解。比如一个医疗事故的官司会涉及非常专业的医学知识，微软要有
诉讼，也不可能不涉及计算机专业。研究法律史，碰到土地纠纷，比如有关“一田二主”官司，这里涉及的
不仅是产权的界定，还有城乡关系、耕地的生成和维护、水利惯行等一系列技术性问题。死读法律史的人
反而可能面对这些问题作茧自缚。所以，美国法学院不考专业，却维持了这么高的水平、成为美国精英的
摇篮，自有其道理在。
这样批评完贺教授，我就应该用同样标准要求自己：既然专业考试不好，就提出一个更有建设性的方
案。如果我在法学院当教授，我对所有法学方面的考试都不感兴趣。要招研究生，我要设计两大门考试。
一门是中文，一门是外语。
现在文科的研究生考试，有哪个系考中文？我们的研究生教育要用中文完成，不考中文岂不荒唐？在
美国读研究生，考 GRE 也好，或法学院、商学院的标准化智能考试也好，英文是永远逃不掉的。为什么？
就是因为人家的教学是用英文进行。考过 GRE 的人都知道，其英文阅读部分量大得出奇。所以，我建议
不仅是法学院，其他学院考研，首先要考中文。要学习 GRE 那种实用性的题型，把各种专业文章汇聚在
一起，在三个小时内让学生读，测他们读完了多少，理解了多少。这样的挑战，当研究生的每天都能碰到，
非考不行。另一个考试就是外语。因为这个学科毕竟受外来影响太大。即使你学中国法律史，不懂日文恐
怕也有些说不过去。因为第一流的研究许多是日文写的。我相信，只要这两门考试有充分的挑战性，选出
来的学生就比贺教授用专业考试选出来的学生素质高。
话说到底，“专业”是人定的。贺教授给专业画了一个圈子，不过是说明他自己的训练而已。有一个贺
教授就够了，不必再去克隆。所以他的学生的专业发展，当然也不应该按他划定的边界走。选拔人才，要
着眼于基本的素质，让他们进门后自己创造“专业”。这样学术才能有进步。
（来源：2005 年 08 月 01 日《东方早报》）
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2006-08-17 18:13:19
法学回忆：赋予我们身份的八十年代
我走上法学这条道路有些偶然。参加高考恢复之后的两期考试，报考的都是中文类专业，这一方面是
因为自己一直梦想着成为一个作家，另一方面，高考之前，我压根儿不知道天底下尚有法律专业这种行当。
因此，当 1978 年 9 月我意外地接到西南政法学院的录取通知书时，既喜出望外，又有些不知所措。我不
知道学习法律对于我来说到底意味着什么。不管怎么说，上大学总是好事，况且那一年为求保险，第一志
愿报的还是山东省内的一家师范学院呢。
我的大学时光横跨了七十年代末和八十年初。那个时代的中国真是一个充满了憧憬和理想主义的地
方。大乱甫定，新时代开始的兴奋感写在每一张脸上。卢新华等人的“伤痕文学”在全国广泛传颂。李洪林
在报章上推出了系列文章，追问我们究竟坚持什么样的社会主义，什么样的马克思主义。南斯拉夫实践派
的文章常常是《哲学译丛》的主题。喇叭裤的流行让很多人摇头叹气也使得裤脚宽度似乎成了思想解放程
度的测试器。
对于学习法律的青年男女来说，最重要的是，中国共产党和政府对于社会主义民主和法制的强调达到
了共和国建立以来前所未有的高度。这似乎为我们的社会以及我们法律专业的学生都许诺了美好的前景。
在西南政法学院那稍嫌破旧的校园里，我们这一批文革之后首届学生们以极大的热情投入到对于法律知识
的学习之中。现在回忆起来，那个时候法律教育的起点是相当低的。教材或者是由其他大学工农兵大学生
所编写的作品，或者是本校教师因陋就简仓促编就的教学大纲。基本的特点是意识形态色彩极其浓厚，法
学自身所应有的知识和意识都相当粗陋和不系统。不过，两个因素帮助了那一代以及随后的几届学生，一
是教与学两方面对于探求知识的热情，一是当时同学们表现出的壮怀激烈忧国忧民的情怀。那个时代，市
场经济还是资本主义的同义语，“一切向钱看”的口号还要等三五年后才流行和受指责。大学院墙里的气氛
大致上还是单纯的。
当然，随着学习过程的深入，当时的法学知识体系的贫乏越来越多地显露出来。一提到法律，唯一正
确的定义便是统治阶级意志的体现。说到西方国家的法治，就一定是虚伪的和垂死的。凡是社会主义的法
律，肯定具有资本主义和一切剥削阶级法律所不可比拟的优越性。学习法律的人就是要成为无产阶级专政
的“刀把子”。这样简单而僵硬的教条式知识不免让年轻而好奇的大脑感到深深的不满和失望。一些同学开
始转向，写电影文学剧本者有之，研究宗教者有之，吟诗作曲者有之。法学到底算不算得上是一门学问呢？
不少同学心里都有些犯嘀咕。
说起来，法律学乃是人间学问中相当古老的一门。在我国传统社会，由于特殊的社会结构和社会治理
传统的影响，法学严重地发育不良，这与西方的情况形成了强烈的反差。在那里，古罗马时代法学的昌盛
自不待言；最早的近代型大学――意大利的博洛尼亚大学――从一开始便是一所法学院。近代以来，法学
在西方各国都居于显赫的地位。作为一门实践性很强的学术领域，现代西方法学对于法律制度的发达所产
生的影响更是至深且巨，而越来越多的研究表明，西方近代法律对于所谓合于理性的资本主义的发生和发
达起到的作用十分关键。作为一门独立的知识体系，法学具有自己的概念系统、丰富的思想内涵以及大师
辈出的各种不同的学术流派。这样博大精深的一门学问在那时的中国沦为上面列举的那种干巴巴的教条，
实在是一个悲剧。
当然，和任何实践性学问一样，法学的研究也有不同的层次。大体上说，研究的路向可以划分为两大
类，一是从内部进行的研究，一是从外部的研究。内部研究偏重于法律规范本身的逻辑结构、法律文意、
法律适用的过程等等。外部研究则更关注法律的形成、法律规范与其他社会规范之间的关系、制度与观念
以及一般社会文化之间的关联、影响法律秩序变革的因素等等。从比较早的时候起，我对于特别严格的内
部规范研究就不太有兴致。从大学三年级开始，我的兴趣基本上转到了外国法制史领域，同时对于与法律
史密切相关的社会史、宗教史、哲学史等等都兴趣盎然。那时，英文水平相当幼稚，但还是从图书馆借来
了大厚本的《中世纪史》（我记得作者名字仿佛是 Sydney Painter）和其他一些英文原著，边查字典边生吞
活剥。自己的这种兴趣以及求学期间所遇到的几位非常优秀的法律史老师的鼓励和引导，使得我在大学和
研究生两次毕业论文都选择了天主教教会法这个既古且洋又生冷的题目。与此同时，兴趣向历史的转移也
使我早早地就打定主意，要一辈子从事法学的教育和研究工作。
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1982 年，我考入北京政法学院攻读外国法制史专业研究生。第二年，这所学院变换名号，成为中国政
法大学。我在这里读书三年，毕业后留校任教，如愿以偿地成为一名大学教师。从那以后的十多年来，自
己的研究仍然坚持上边提到的那种外部路向。这十多年中国的法学研究取得了极其明显的进步。仍然恪守
干巴巴教条的人越来越少了，法学界的气氛相当活跃，法学出版物日益增多。自己在这个过程中也做了一
些工作。例如，发表了若干西方法制史、比较法学以及中国司法制度方面的研究成果，参与创办并在八年
的时间里主持《比较法研究》季刊的编辑工作，翻译出版了数量不少的外国比较法学著作，还主持了几套
译介西方法学著作的丛书。
不过，就总体情况而言，我们的法学研究还存在着种种不尽如人意之处。一方面，作为一门与社会生
活密切关联的学科，它对于社会发展的影响既少又肤浅；另一方面，这又是一个自主性相当低的学科，经
常急功近利，过于灵敏地追随社会流行观念的变化。实际上，这两方面的缺陷是互为表里的；太容易获取
的东西总会被视为轻贱之物，合用则用之，不合用便弃之如弊屣。我觉得，中国法学之所以现状如此，原
因大概可以从下面这几个因素加以分析：
第一，我们这块土地上，法学是一个缺乏传统的学科。一国学术传统对于当今的学术发展是有着潜在
的影响的。例如，在我国的哲学、史学、文学批评、语言学等领域，尽管也有大量的西方学说和理论输入
进来，但是，本国的学术传统并没有被放弃；相反，本土的学术与外来的理论和知识的融合结出了丰厚的
果实。我们不难列举出一连串杰出的新经典作品来印证这样的判断。反观法学，情况就很不一样。由于古
典社会法律秩序的正统性在现代社会中已经荡然无存，关于那套秩序的学问在今天变得只有历史的意义。
《汉书 . 卫觊传》中引卫觊的话：“刑法者，
况且即使是在传统社会，律学也只占着一个相当卑微的地位呢。
国家之所贵重，而私议之所轻贱。狱吏者，百姓之所悬命，而选用之所卑下。王政之弊，未必不由此也。”
这种情况并不限于汉代；在我国历史的绝大部分时间里，读儒家经典出身的士大夫们对于律法之学基本上
是不屑一顾的。这使得我们在近代初期遭遇西方法学挑战的时候，不得不面临这样的艰难抉择：对于西方
法学，要么全盘拒绝，要么照单全收。结果我们选择了后者。尽管我们放弃了本土那点儿可怜的律学，然
而，不继承遗产却并不意味着不承担债务；传统学术格局中律学的卑下的地位依旧顽强地影响着或连累着
今天的法学家们，令他们趋炎附势，令他们把应景文章当学术制作，令他们在西化的知识与非西化的社会
之间不知所措，也令其他学术领域的学者们不把法学作为一门他们应当有所了解――哪怕只有点头之交一
般的了解――的学科。
第二，跟其他学科一样，法学的发达需要长时间不间断的积累，每一代人只能在前人研究成就的基础
上添加一些新东西。当然，开山立派的大师肯定是要有的。但是，大师也不能空穴来风，无所依托便硕果
累累。吸收前人成果，创造性地解释前人的成说，以所谓同情的理解的态度对前人观点加以批判和发展，
从而使学术的链条不致中断，这些都是维持一门学问于不坠的重要条件。然而，近代以来的中国法学却没
有这样的条件。先是战事频仍，兵连祸结――没有哪门学问比起法学来更不见容于战乱了――随后是政权
更替，打碎“旧法统”的同时也使从前的法学遭受池鱼之殃。“封建的”法学送进了博物馆，资产阶级的法学
扫进了“垃圾堆”，苏联版的社会主义法学随着 50 年代末中苏交恶也成了店底宿货，对于 60 年代的中国法
学家来说，果然是白茫茫大地真干净了。我们 70 年代末进法律学校时所遇到的那种法学极度贫乏的状况
当然不是偶然的。
第三，我们的法学缺乏对于其他人文学科和社会科学学科成果与方法的吸纳。在收入本书的一篇文章
里，我曾谈到法学并不是一门自给自足的学科，它需要从其他学术领域汲取发展所必需的养分。我们前边
提起过的博洛尼亚大学法学院从一开始便要求学生必须要学完人文七学科之后方可进法学院，这样的要求
自有其道理。近十多年来，经济学深刻地影响法学研究并导致一系列划时代的成果出现，法律与文学运动
融合了法学、语言学、解释学以及文学批评等学科于一炉，新论叠出，创获多有，都是法学需要多学科知
识滋养的晚近例证。但是，我们的法学界却要在一个贫乏的基础上“两线作战”，一面努力建立和丰富自身
的知识体系，求得学科真正的独立，同时又要分出很大心力，不断地寻求与其他人文社会科学学科的融合，
难免力不从心，顾此失彼。我们看到，近年来由于法学界的若干青年先进的努力，后一个方面的状况正在
得到改善。但是，前一个方面的情形似乎还没有明显起色，两方面研究之间的互动虽然有一些进展，但还
远远不够。
总体来说，八十年代的法学是一个初步的奠基时期。今天看来，当时的种种言说都显得相对简单和稚
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嫩。八十年代给我们这一代人确定的是身份而不是厚实的专业基础，是那种从七十年代末延续而来的强烈
的家国之忧，而不是复杂的学理。真正的法学专业自觉和学术体系的建立乃是九十年代的成绩。当然，在
这个过程中，八十年代的法学毕业生们成了生力军。他们翻译了不少作品，开阔了知识的视野，提升了法
学在整个知识格局中的地位，不断地推进着专业知识与社会变革之间的互动。自然，在这样的努力中，他
们自身所具有的知识缺陷也制约着法律学术乃是法律制度的发展与成熟程度。“行百里者半九十”，八十年
代的法科毕业生们仍然是任重道远呢。
附记：
八十年代法治大事点滴
进入八十年代，中国的法制建设速度明显加快。1980 年，《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和
国刑事诉讼法》生效。这两部法律在 1979 年诞生之后马上掀起了一场法律知识的宣传热潮，主流媒体都
大规模投入，一些参与立法的学者纷纷撰写文章，向公众解说其中的规则与观念。两法的生效改变了中国
三十年只靠一部不过是政治宣言的宪法和简短的婚姻法撑门面的历史，在涉及到罪与非罪以及司法机构行
使权力的问题上，终于有了可资依据的法律。
上述两法生效后的一次显赫适用便是 1980 年对于林彪和“四人帮”集团的审判，这起由最高人民法院直

接组成特别审判庭的审判被誉为法制建设史上的里程碑。作为法科学生，每天我们都收看央视所播出的审
判剪辑，并新奇地看到律师出庭辩护、检察官的义正辞严、张春桥的全程沉默抗拒。事后想来，这起审判
还是隐含着一些值得深思的法治问题，例如特别法庭与公民在法律面前人人平等之间的紧张，一审终审与
被告人程序权利的保障的冲突，辩护律师所应有的独立性的缺乏，以及适用新近颁布的法律审判之前行为
所导致的法治困境等等。当然，无论如何，毕竟采取的是法庭形式，较之从前的“路线斗争”模式已经是一
个进步了。
刑事法之外，社会的演进也呼唤着民事法律的出台。1986 年 4 月，
《中华人民共和国民法通则》颁布。
至今我还记得，这部法律的出台让那些从事民法教学的学者们怎样的欢欣鼓舞，虽然与洋洋两千多条的法
国、德国民法典比起来，我们的这部一百五十余条的法典显得是那样的寒伧单薄。
到了八十年代末，行政诉讼法方面有了重大进展。1984 年 4 月，《中华人民共和国行政诉讼法》颁布，
次年 10 月 1 日起生效。这部俗称为“民可告官”的法律赋予公民对政府具体行政行为提起诉讼的权利，并且
当然地引出了法院裁判案件必须独立于行政权力的制度路向。还有，人们也会思考：为什么只能挑战“具
体行政行为”，而不能就抽象行政行为的合法性提起诉讼呢？如果一项行政规章涉嫌违法或者违宪，我们
又有怎样的救济方式？违宪审查制度的建立自然而然就成为一个要害问题。
（原载 2006 年 8 月 14 日《21 世纪经济报道》）
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2006-08-16 23:00:22
口惠而实不至的国家赔偿法
记得 1994 年《国家赔偿法》出台的时候，引来了全社会广泛的赞誉――这一下可好了，今后，国家
机关的行为侵犯了公民的权利，也要承担赔偿的责任。这是多么令人高兴的事情啊！
然而，五六年的时间过去了。《国家赔偿法》的实施效果怎样呢？很遗憾，根据不少媒体的报道，在
大多数情况下，受到冤屈的公民要获得应有的赔偿仍然是难乎其难的事情。一些因冤案而倾家荡产、妻离
子散的个案，最后只能得到少得可怜的赔偿。不能弥合受害人原有的创伤，反而更伤口上撒盐；杯水车薪
般的赔偿让人在伤害之外又添加羞辱。
不仅如此，能够得到赔偿的还是极少数。更多的人还在为自己所受到的伤害而奔走呼号。近年来，因
为在电视的法律栏目上露过几次面，在报章上发表了一些涉及司法公正的文章，我的邮箱里便经常有来自
全国各地的诉冤信，甚至在办公室里也经常接待那些到北京上访的人士。他们的遭遇每每令我拍案而起。
但是，一个无权无势的学者又能为他们做什么呢？
为什么，为什么初衷极好的立法竟然变成了画饼充饥的“样子货”？
从较浅的层面上说，我们固然可以认为这是由有关国家机关公职人员法律意识淡漠、缺少为人民服务
的精神所致。但是，深一层看，所谓国家赔偿总涉及到国家与人民之间的关系。也就是说，不同的国家哲
学观会对于由国家行为导致公民权利损害的结果的态度产生直接的影响。
在中国的传统社会，家国一体的政治哲学使得国家不过是家庭或家族的放大。皇帝并非现代意义上的
一个政治官员，以皇权为核心的政府体系乃是民之父母。在这样的政治架构下，国与民之间的关系呈现出
非常独特的形态。对待子民，国家（皇帝及其官吏）应当如父母，如保姆，教化他们，爱护他们，惩戒他
们。作为子民，则自始便不具有与国家平等交涉的权利能力，甚至在道德方面也居于劣势。国家当然也可
能在行使权力的时候出现错误，甚至陷入“邦无道”的状态。对此，我们的古典思想家们提出的方案趋向
两极，通常要求君主要体察民情，对行为不当的官吏给予应有的惩罚；圣旨降下，恶官砍头，朝廷英明伟
大，皇帝浩荡，万岁万万岁，哪里还有国家赔偿这一说！但是，如果问题到了十分严重的程度，思想家们
便不是希望革命，便是建议逃走。孔子所谓“危邦不入，乱邦不居”是也。同样没有国家赔偿问题。
要之，国家赔偿要在特定的国家、公民关系下才可能出现。按照近代盛行的社会契约学说，国家是因
为人们为解决没有国家时的困难而产生的。每个人将自己的一部分权利让渡给政府，为的是大家能够过上
更有秩序和更自由的生活。政府的行为须受到作为民意体现的法律的约束。国家并非高高在上的父母，也
没有任何道德优势以便教民，国与民处于平等地位，甚至民高于国。从法理上说，政府是受委托者，一旦
它的行为造成对公民权利的伤害，则应当作出应有的赔偿。
当然，对国家哲学或对现代政府背后的理念的认知非一朝一夕之功。就今天我们面临的情况看，要尽
可能有效地解决国家赔偿法“口惠而实不至”的问题，最有效的办法是建立能够独立地审查政府行为并独
立地判处赔偿的机制。实际上，用不着另起炉灶，我们有现成的法院系统。现在的问题在于，各级法院不
可能做到这一点。什么因素使得法院难以独立？很简单，法院在财政、人事等方面都严重地依赖各级政府。
俗话说得好：“拿了人家的手短，吃了人家的嘴软。”你戴着我给你的乌纱，捧着我给你的饭碗，却吃里爬
外，我政府有点过错，你不维护我的威信，反而判我赔偿，有你的好果子吃么？
司法机关本身的问题又怎么办？的确，目前司法机关给公民造成冤屈而不及时和合理地赔偿的情况也
不少见。这种情况的改变涉及到整个司法制度的改革，例如，提高法官的选任标准以增进司法的公正，弱
化现行管理制度中的行政化倾向以明确司法决策的责任与荣誉，理顺上下级法院机制以增强上诉审的纠错
功能，加大裁判文书的说理成分以避免暗箱操作，等等，都将有利于司法公正的实现，减少司法冤屈。与
此同时，如果我们真正赋予法院对政府行为的审查权力，法院将一方面独立地判断每一起纠纷，将正义送
给每一个人，另一方面，法院也在行使这种权力的过程中提高自己的司法水平。
（原载《法制日报》 2001 年 1 月 28 日）
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2006-07-30 01:04:09
法院名称的变与不变
关于法院名称的变与不变，似乎已成为一个很让人动感情甚至动肝火的问题。不过既然问题提出来了，
不妨把其中的道理仔细地讨论一下，以便为立法提供一个良好的舆论环境。
在接受《新京报》记者采访时，我说明建议修改的理由，只是强调了法院作为专门化的裁判机构不宜
太过“平民化”，因为这个问题只是法院组织法修改中诸多问题中的一个，所以对于其他理由当时没有展开
论述。这里想补充一些个人的看法。
先说修辞学上的道理。立法是一件非常严肃的事情，语言必须严谨精确，至少不能有修辞学上的重大
缺陷。我们看现行法院组织法的标题，“中华人民共和国人民法院组织法”，短短 14 个字中“人民”两见，已
经是硬伤了，而细查整部法律，其中只要提到法院以及人大、检察院等，从最高一直到基层，“人民”字样
不断重复，一部仅有 40 个条文的法律，“人民”居然重复达 155 次！读来直如格律诗里重字连篇，冗赘繁琐，
极而言之，说是对汉语的涂炭并不过分。
修辞也许只是次要的理由，再就产生的途径来说，按照我国宪法，法院本来就是由人民代表大会产生
并对人大负责的。在人大会议期间，法院要向人大报告工作，代表们要对于法院工作报告进行审议和表决；
人大闭会期间，常委会也采取种种措施对司法机关的工作加以监督。这正是宪法中所确立的人民主权原则
在司法上的体现。法院之前是否冠以“人民”，与我们的国体性质无关。如果照反对者的逻辑，不加“人民”
就改变了机构的性质，那么国务院为什么不叫“人民国务院”？中央电视台没有遵循“中央人民广播电台”的
先例叫“中央人民电视台”是不是对人民的背叛？这种望文生义的思维方式又是何等简单！
说到国务院，正好可以回顾一下历史。在 1954 年制定第一部宪法的时候，高层对于把“中央人民政府”

改为“国务院”也是有过不同意见的讨论的。根据当时的记录，黄炎培对于改名就很有些不解，他认为“人民”
二字很亲切。但是，刘少奇、邓小平却发表了不同的看法。刘少奇说：“人民看的是我们把事情办得好不
好？好了，就高呼万岁！不好，就反对。而且不仅反对，还要推翻。人民和政府亲切与否，倒不在乎政府
名称上有无‘人民’两字。”最后，毛泽东还诚恳地劝说何香凝接受这一名称上的改变（参看韩大元：《1954
宪法与新中国宪政》，湖南人民出版社 2004 年）。可见，在共和国第一代领导人那里，国家机关是否冠以“人
民”字样，是没有那么多的一言以兴邦或一言以丧邦的夸大效果的。既然国号中已经有了“人民”，又有最高
立法机关人民代表大会，以下的机构是否冠以“人民”，则主要是一个修辞上的便宜和准确与否的问题。
再说，人民这个概念一向具有强烈的政治色彩。在我国，阶级斗争的时代赋予“人民”以特殊的含义，
它与“敌人”相对应，“人民内部矛盾与敌我矛盾”之分正是这两个概念的经典表达。法院之所以叫“人民法
院”，无非是强调它要对两类不同性质的案件分别对待。对人民，要和颜悦色，调解为主；对敌人，就要
坚决斗争，无情打击。什么司法中立，什么程序正义，什么三机关相互制约，统统弃之如敝屣。可是，到
了今天，我们的社会还分阶级么？在一个不再有对立阶级的社会中，法院要保证所有公民甚至外国人在法
律面前一律平等，而要做到这一点，法院就必须恪守中立。不仅如此，行政诉讼法更要求法院在审理通俗
说法所谓“民告官”的案件中不偏不倚，既不是站在“官”的立场上，也不是站在“民”的立场上。如果法院承
担的是这样的角色，继续把“人民”冠在前面还有什么意义呢？
其实，古人早就知道“名为实之宾”的道理；一个真正的人民政府，最重要的标志是建立各种制度让人
民能够参与到国家管理的过程中，制定各种法律政策保障人权，而不是把人民这个名号挂在嘴边上炫耀。
“纳粹”这个音译词现在读来已经等同于邪恶和残暴，不少人忘记了它在德语里的意义是多么美好——“德国
国家社会主义工人党”！
总之，在司法处理的事务越来越复杂的今天，法院走向专业化、法官选任走向精英化以及法院角色走
向中立化都是必然趋势。不如此，司法将不足以成为共和国大厦的梁柱。大厦将倾，每一个人的安全都无
从说起。
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2006-07-22 01:39:47
法律教育向 JM 教育的转向
作者按：在日前举办的大学校长论坛上，取消管理以及法学本科的倡议成为一个热点。据报道，厦门
大学校长朱崇实认为，法学专业也不应该在本科设置。现在有专门的法律硕士，这就是培养法律的实用人
才的。而本科层次培养的法学专业毕业生，很难从事相应的工作。专业的法律人才是需要更高层次的知识
结构。
“法律应该作为大学生的基础课来学习，而不是专门设置一个专业。如果学生希望从事相应的职业，
可以有了一定的知识背景后到硕士阶段再学习法律。”朱崇实说，在美国的高等教育中，很多专业是没有
本科生的。
可以说，这样的建议如果付诸实施，将会是百年中国法律教育经历的一个最大转折，因此有必要作更
全面的探讨。下面这篇短文是 2001 年自己参与起草《中国法律硕士专业学位教育发展报告》
（霍宪丹、贺
卫方主持）时撰写的部分内容，报告全文收入《中国法律硕士专业学位教育的实践与探索》，法律出版社
2001 年版。
一、从通才教育到专才教育
大学的法律教育的培养目标是什么，这是任何教育都必须首先明确的一个问题，同时对于法律教育而
言，又是一个常存争议、历久常新的问题。我们这里的症结在于在迄今为止的相当长的时间里，没有确定
出一个稳定的目标，当然也不存在与稳定目标相适应的关于合格毕业生的标准。意识形态的变化足以导致
培养目标上的巨大差异。这大抵上也反映出我们的法学还没有获得独立的地位，并且也缺乏稳定的法学知
识传统。
从大的方面来说，法律教育的目标不外乎两个，一是为法律行业培养新人，一是为更广泛的社会成员
提供法律知识与意识上的训练。各国传统不同，对于这两个目标又各有偏重。英美法系国家偏重前者。在
那里，接受法律教育在大多数情况下意味着对法律职业的选择；而大陆法系则偏重后者，即大学法律教育
通常只是国民素质教育的一部分。虽然从事法律职业需要经历大学法律专业的教育，但是，多数法律专业
学生将来从事的却是法律之外的职业。例如日本，目前每年各大学法学部毕业生数以万计，而每年进入几
种主要法律职业（律师、法官、检察官）的人数却只有区区 1000 人。在大陆法系国家，少数选择法律作
为终身职业的毕业生通常需要再接受法律职业界所主持的行业训练。
两大法系国家之间的这种偏重无所谓优劣之分。但是，培养目标上的差异必然导致二者之间在法律教
育的内容、专业化程度、教学和学习方法乃至教科书的编写风格等方面的差异。德国比较法学家茨威格特
和克茨评论法国的法律教育时这样说：“法律并不纯粹是一种专业训练的对象，而是人们可以从中学习清
晰地思维、透彻地表达以及练习修辞技巧的一个领域。这枚硬币的另一面则是法国法律教学内容常常只是
净化了的原则，它无需为寻找社会现实问题的解决手段而困扰。但是，以这种一般化的、非实践的、甚至
是‘书本的’方式学习法律却是深化那些将来准备成为法律家的年轻人知识的一种有效方式。”①
尽管许多方面与大陆法系相似，但我国的情况很不相同的是，第一，我国正规的法律教育长期发育不
良，“文革”期间几乎全面中断，虽然近二十年来全社会对于法制的要求不断强化，但是，法律教育究竟应
当确立什么样的模式却是长期徘徊。于是便出现了第二，法律教育的层次多样化了，办学途径也多样化了。
世界上大约没有第二个国家在正规的大学之外有像我们这样名目繁多的法律教育种类与层次。教育机构之
外，非教育机构也大办法律教育，例如司法机构所设立的检察官学院、法官学院等等。非教育机构所办的
训练机构照样可以授予文凭。办学层次方面，高可上博士后，低可下职业高中！凡此种种，原因都在于通
过法律教育要培养什么人的问题我们并没有搞清楚，或者说，在理解上非常混乱。这种混乱必然导致教学
内容上的参差不齐，欲想令如此驳杂不一的毕业生头脑中的法律概念、原则、理念具有统一性，从而带来
司法决策的统一，势将是缘木求鱼。
二、法律专业本科生教育的局限性
除旧布新过程中一定程度上的混乱也许并不值得大惊小怪。除了教育管理体制上的混乱外，我们这里
的问题首先在于试图将世界不同地方法律教育所要追求的各种目标都囊括进来。如此便有了这许多层次的
法律教育，有了各种各样的法科学生。我们需要检讨目前的各种层次的优劣，以便整个制度的调整和改革。
晓展工作室 25
首先，法律教育的本科生层次是最值得关注的。沿袭大陆法系法律教育的传统，我们长期以来的法律
教育可以说是“以本为本”的，那就是，将法律专业本科生作为法律教育的主渠道。从世界范围的实践来说，
“以本为本”有着广泛的成功先例。目前，除了美国之外，几乎所有的国家法律教育的起点都是本科生，即
完成高中教育之后便进入法律院校学习法律。四年大学教育完成之后，再经过若干年的职业培训，便进入
法律职业界。值得注意的是，大学之后的职业入门考试以及职业培训基本上都是由法律实务部门主持的，
这也许反映了法律职业界与大学之间的某种权力冲突和妥协。
近年来，在世界范围内，法律教育有某种朝向美国模式转向的趋势。②出现这样的趋势的原因目前尚
没有得到深入的探讨。一个重要的原因可能是社会分工的日趋细化和深化导致法律知识的越来越复杂，这
样便使得专业知识与一般常识之间的距离越来越拉大，那种仅仅依赖决策者的声望与经验便胜任愉快的纠
纷解决模式已经成为历史。当然，从内在的特质看，法律学本身便是一种实践理性；它不仅仅是一整套自
恰的知识体系，更是一套以问题为指向的解决社会矛盾与冲突的方法，它要求教育者和受教育者都具有一
定的社会生活经验，否则，法律教育就只能走向空泛的理论，而难以与社会事务的实际调整发生真正的关
联和契合。
“以本为本”式的法律教育面临着的正是这样的困难。高中毕业，在 18 岁左右便开始法律专业知识的学
习。学生们对于他们所学习的这门知识所对应的社会关系几乎没有多少认真的观察和系统的思考，对于法
律与社会生活的关联性没有多少体验，因此，在学习过程中就只能从书本到书本，满足于教师的灌输，将
法律变成为一种记诵之学。更因为此前对人文学科以及社会科学的基本知识没有多少了解，所以，又不得
不分出很多心力修习这方面的课程，以便完成大学教育所承担的将受教育者变成“博雅之士”的使命。学习
时间只有短短的四年，又必须在法律之内与法律之外进行两线作战，年龄幼小又无法使学习者真正地领悟
法学的真谛，把握法律职业的必要技能，我们的法律教育便只能是进退失据，左右为难。近年来，随着法
律教育的发展以及社会对法律实务人员要求的提升，“以本为本”的法律教育越来越显得捉襟见肘，实务界
辄有怨言，当然不是偶然的。
三、法学硕士教育的设置初衷和局限
既然本科生层次的法律教育有这样的局限，那么，我们还有本科后的教育，即法学硕士教育，能否通
过一定程度的改革，将法学硕士作为法律人才培养的主渠道呢？
这里面临的第一个困难是法学硕士制度设置的初衷是法律教育和学术人才的培养，它所预期的毕业生
是学术法律人（academic lawyers），而非实务法律人（practicing lawyers）。为了实现这样的目标，法学硕
士在入学考试标准、专业划分、课程设置、导师以及毕业论文写作等各个环节上都是以学术为指向的。虽
然近年来法学硕士招生人数越来越多，毕业生进入司法实务部门的数量也越来越多，但是，上述各个环节
中的学术指向却没有发生多少变化。虽然许多人将来只能从事实务工作，但我们的目标却是学术的。于是
在教学过程中我们就不得不面临许多矛盾和问题，在某些环节上甚至左右摇摆，结果弄的非驴非马，不知
所措。
JM 项目的引入标志着决策者对这个问题的清醒意识。但是，由于受到各种因素的牵制，我们没有在
压缩法学硕士以及法律本科生的基础上开展 JM 教育，而只能新旧并举，结果改革本身又产生了很多问题。
例如，如何保证法律专业本科毕业生的考研机会，如何协调两种硕士之间的关系，如何在各个环节上区分
两种硕士的教育，等等。也许，现在已经是应该对目前的这种多头并举、犬牙交错的法律教育现状进行整
合的时刻了。
四、JM 教育作为法律教育的主渠道
JM 教育能够有效地解决我们现存的问题。首先，它是一种本科后教育，这不仅仅有助于提升法律人
才的层次，而且，对于现行“以本为本”的法律教育模式中的缺陷能够作出很大的弥补。本科后教育意味着
学习法律的学生的年齿和阅历的增加，这样，学习者可以更好地领悟作为一门实践型和社会性学问的法律
学，从而改善法律教育的效果。
其次，本科后教育意味着多背景的本科毕业生进入法学院的课堂，意味着不同知识的交融和对法学发
晓展工作室 26
展的推进，意味着法学院的毕业生具有复合型人才的特征。无论是国外的经验，还是我们过去几年的实践，
都清楚地显示出，那些已经受到其他学科本科教育的人们进入法学院之后，过去的知识背景并不是他们理
解法律问题的障碍，反而经常是一种动力。在本次调研过程中，一些在读 JM 学生就举出了不少例证，证
明交叉学科的知识与方法是如何帮助他们更深入地思考法律问题的。相信随着司法制度要因应的社会关系
的日趋细化和专业化，这些复合型的人才将会发挥他们越来越明显的作用。
现在，我们需要明确的是，任何一个国家的法律教育都必须走向一种模式，而不能够将所有的看起来
良好的制度都纳入到一国的教育之中。我们建议，在未来的一个不长的时间段里，逐渐压缩法律本科生和
法学硕士生的招生规模，在 10 年左右的时间里，确立 JM 教育在我国法律教育中的主渠道地位，从而理顺
我国的法律教育体制和法律教育与法律职业之间的关系。
注：①茨威格特和克茨，《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社 1992 年，第 242 页。

②其实，美国模式乃是近代早期意大利模式的现代继承。参看伯尔曼：《法律与革命――西方法律传
统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社 1993 年版，151 页。
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2006-07-18 11:13:09
当法院变成了债务人
让我们先从《法制日报》发表的一封读者来信说起。11 月 26 日发表的这封来信的写信人是河南玉龙
建筑安装有限公司雇用的 10 名农民工。该公司为河南杞县法院建起了一栋综合楼，可是竣工并验收合格
之后已经一年有余，
“法院仍以没钱为由，拒不支付数百万元工程款，致使公司无钱为我们发工资。”这些
可怜的人们“呼吁有关部门督促杞县法院尽快支付工程款，让我们早日拿到赖以活命的血汗钱。”
编辑在来信的上方还刊发了杞县法院综合楼的照片，那栋大楼造型端庄，气势雄伟，正中悬挂的国徽
显示着法律的尊严。可是，这家屋宇庄严、又执行司法裁判职能的法院却欠债不还，司法违法，致使参与
建楼的民工们求告无门，只好诉诸媒体，哀求有关部门督促法院快给“血汗钱”，这是何等令人同情之事！
假如有关部门督促也不能解决问题，建筑公司以及这些民工又有怎样的办法呢？平常人们遇到这样的
困难，马上会想到：欠债不还，你可以去起诉啊！可是，这一次你遇到的这个债务人却是特殊得紧——它
就是法院自己！你难道可以到杞县法院去起诉杞县法院不成？假如这家法院的法官审理这桩案件，你让他
们如何判决是好？
当然，我们也可以让杞县法院回避，让杞县的上级法院——开封市中级法院——或者同级的其他基层
法院审理此案，然而，且不说这样的安排增加了当事人旅途劳顿之苦，更重要的是，天下法院是一家，让
任何一家法院审理涉及法院的案件，都难免让承审法院左右为难，也无法让当事人信赖其中的公正性。按
照程序正义的最基本的准则，“没有人可以审理跟自己利益有关的案件”
，这样的案件居然变成了无从审理
的案件了。
我们可以从这起纠纷所遭遇到的困难发现我们整个司法体制上的一个重大缺陷，那就是司法裁判职能
与司法行政职能的混淆。作为国家司法权的行使者，法院的事务范围只是处理案件、解决纠纷。为了实现
司法公正，法院必须地位超然，在各种利益的纷争面前恪守中立。这当然需要一系列的制度保障，法官回
避制度便是这类制度之一。如果当事人有正当理由怀疑法官的公正，或者法官自己发现与将要审判的案件
当事人之间有某种利益的纠葛，例如他是一方公司股票的持有者，法官的回避就是严格的法定义务。事实
上，中国古代的官员回避本籍，传统社会里兄弟分家析产要由舅舅出面主持，甲 A 联赛不让来自比赛球队
同省的裁判主哨，关键场次甚至聘请外籍裁判执法，原因无他，正在于求得一个公平，尤其是程序上的公
平。
可是，法院作为一个机构，是由许多活生生的人——法官、管理人员、辅助人员等——组成的，人的
群体自然有衣食住行之需。薪俸的供给、审判办公房舍以及法官及辅助人员住宅的建设、器材的配备以及
日常维护等等都需要有周密的保障。这些司法行政事务该哪个机构来负责呢？现在我们的惯常做法是绝大
多数事务让法院自己负责。粗略地说，同级政府财政部门负责每年的预算和拨款，由法院自行支配这些款
项。在不少地方，这类拨款的数额相当有限，迫使法院不得不打着“服务市场经济建设”的名号设法获得
来自一些企业或者个人的资助——我就亲耳听到几位盖起了大楼的法院院长告诉说，建楼的经费部门来自
于某些企业的赞助。这样一来，假如赞助企业涉及诉讼，法院又怎样做到公正呢？
不仅如此，涉及到器材购买、工程建筑甚至银行贷款等，法院必然成为一方当事人，与企业订立合同。
一旦发生纠纷，例如像杞县法院那样成为债务人，对方当事人岂不是流行说法所谓“死定了”？
怎样解决这个问题呢？实际上说难也不难，那就是严格区分法院的审判事务与司法行政事务，将后者
交由司法行政部门管理，法院只管审判。由司法行政部门与建筑公司签定建筑合同，行政部门不履行合同
义务，建筑公司可以将之告到法庭之上，法院仍可以站在中立的立场上，作出公正之裁决。这不仅可以还
当事人以正义，而且也将法院从一种时常可能发生的尴尬境地中解脱出来了。
（载《南方周末》2003 年 12 月 18 日）
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2006-07-17 21:09:30
大学之道：内地与香港
北大的校友薛涌先生最近提出，随着香港地区的大学进入内地招生，一些优秀的生源将逐渐分流，这
样的竞争将会成为迫使北大清华沦为二流大学的一个因素。他的说法引发了媒体和网络的热烈争论。我觉
得，无论如何，对于北大清华以及内地高校来说，薛先生的告诫是很值得重视的。不过，作为一个在北大
任教的学者，我认为虽然存在着使内地大学“相形见绌”的可能，但香港的大学如果能够在一个更加合理
的框架内与内地高校竞争，也完全可能成为提升而不是降低内地大学层次的因素。
实际上，从招生引起的这样的讨论应当拓展到更广泛的领域，让我们反思一下，内地大学在学术、教
育以及管理制度等诸多层面上究竟存在着怎样的问题，如何改进我们的体制，以便使内地高校在这种竞争
格局中不仅不沉沦，而且更上层次。这里不妨举出几个我作为教师感到最严重的问题，作点简要的讨论。
大学的官僚化问题。与香港以及台湾和国外许多大学相比，内地大学最严重的问题便是管理体制上的
高度官僚化。这体现在大学领导层的官员性质，整个管理过程中的行政色彩，以及学者在决策中的边缘化。
大学校长分为副部级和正厅级不过是这种官僚化的一个表征，整个大学中有官职者人数众多（某大学流行
的说法：“校长一走廊，处长一礼堂，科长一操场”），公文成山，会议似海，官员们在决策以及资源分配
上近水楼台，凡此种种，都使得大学更像是官场。官僚制使得大学之间无法展开个性上的竞争，官僚的特
点只能是想方设法确保任期内不“出事”，任满后有一个更高的去处。我们观察一些西方国家，校长的教
育哲学的差异便足以给大学的品格以不同的塑造，诸如洪堡对柏林大学的自由主义教育和学术观的奠定；
艾略特在长达四十年的时间的校长任期里将其教育理念逐渐推行，最终使哈佛由一个地方性学院变成一个
现代化的全国性的名校；年仅三十岁的哈钦斯在他的芝加哥大学校长任内（1929-1950）大刀阔斧地推进所
谓“哈钦斯计划”，使得芝加哥大学成为二十世纪美国高等教育史上的一个奇迹（当然也充满争议，参看
何炳棣：《读史阅世六十年》，页 329-330）……反观我们的校长们，有多少人具有如此教育哲学？当然，
我们知道，即便个别人有点雄心，恐怕也很难实施，因为按照我们的《高等教育法》，大学实行“党委领
导下的校长负责制”！
开放程度。开放程度低下也许是制约内地大学在国际教育竞争中出类拔萃的最大瓶颈。香港的大学通
常是在世界范围内选任教授以及管理者，同时在知识的向度上，也多以西方为取向目标。大体上，大学的
语言以英文为主流，这无疑便利了国际间知识与思想的交流和信息的传递。同时，由于处在一个个人自由
得到法律严格保障的社会里，大学可以很便利地获得世界各地的各种资讯。例如，那里不会有哪个网站被
屏蔽，书店里销售着来自各国的学术和其他书籍，在通常情况下也不会因为某个课题被归类为“敏感问题”
而不允许召开学术研讨会。我们这里的情况就很不同。说来难以置信，在北大这样的以“建设世界一流大
学”相号召的学校里，教授们上网还受到校园网关的严格限制，上域外网站既费用不菲，又处处受阻（当
然，屏蔽网站的不是大学）。前一段时间，我很想对于美国主流媒体对于中国法治改革的报道（例如，
《纽
约时报》刚刚获普利策奖的系列报道）作些分析，都是，市面上既买不到这类报纸，上网查，每一个相关
网站都打不开，可谓一筹莫展。在这种环境下，大学能够成为一流，那才是咄咄怪事。
学术自由。学术自由指的是教师和学生在免于法律、机构规章以及公众压力不合理干预或限制的情况
下从事教授、学习以及探索知识和进行研究的自由。在教师这方面，学术自由包括可以探讨任何引起他们
求知兴趣的课题；可向他们的同事、学生以及公众发表他们的成果；可以出版他们搜集的资料和研究的结
论而不受限制和审查；可用他们认为合适的方式进行教学。内地与香港之间在大学学术自由空间方面的差
异也许可以通过发生在 2000 年香港大学的锺庭耀事件清楚地显示出来。
私立大学。与西方国家的情况不同，东方国家的一流大学通常多为国立或公立大学，但是像日本、韩
国以及台湾、香港都有很具活力与个性的私立或教会大学，例如早稻田、延世、东吴等，它们可以发展独
具特色的教育模式，可以在一个平等的平台上与国立及公立大学展开竞争。这种教育的竞争格局本身就促
使国立大学不敢松懈，积极进取，否则便会受到来自民意机关、舆论以及纳税人的巨大压力。其实，在 1952
年之前，我们也有相当好的私立或教会大学。在法律教育界著名的“南东吴，北朝阳”，东吴大学是教会
学校，她的法学院在三四十年代乃是整个东亚最好的法学院；朝阳学院是私立大学，在法律教育上也是成
就卓著。另外，还有著名的私立南开大学、教会办的燕京大学等等。但是，1952 年院系调整的结果，私立
全改国立，教会大学一律停办，大学都成为国家所有，至今仍然没有一所真正的正规私立大学。在这样的
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环境里，大学之间又如何开展竞争？没有了竞争，想办一流大学最多也只能是知其不可而为之了。
教育内容。一位朋友有一个学习很好的孩子，去年考取了港大。他跟我解释为什么为孩子选择港大—
—“尽管本科学制只有三年，但是，老贺，那里教和学的内容可全是干货啊！”我无言以对。
2006-7-17
附记：本文在这个博唠阁里系首发，欢迎平面媒体在征得作者书面同意的前提下再发表。
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2006-07-17 16:32:03
张伟仁 vs.贺卫方的背后：关于法律史的学术史
李红海
前段时间看到台湾张伟仁教授对大陆贺卫方教授的评论。鉴于两位都是知名学者，如此的讨论必定对
当下中国大陆法学界，尤其是法律史学界，多有启发与助益。后学不才，也忝列法律史圈内，平时对外国
法律史有较多关注，对中国法律史也心怀神往，在这一意义上可能与贺教授多少有类似，尽管无论在哪一
方面显然都不属于一个重量级。不过也正是由于这些相似性，我认为张教授的批评也直接触及了我的痛处，
让我不得不反思自己及大陆同行们的问题所在。
其实几年前就有其他知名教授向我指出过使用西方材料过旧的问题——我今天只谈论张教授所批评
的这一点，如今想来觉得这并不是什么新问题，而只是没人像张教授这样针对另一位名人提出而已。个中
原因除了语言等大家都已列举过的因素外，我想重点强调的是一个学科的传统及其确立问题。我的意思是，
就对西方法律史的研究而言，由于多种原因，很难说我们现在已经建立了一个比较完整和理想的体系，因
此缺乏对于其知识本身及其学术史的整体了解，出现张教授所说的问题也就不奇怪了。
这方面国内对英国法律史的研究是一个典型的例子。实际上，尽管英国人注重传统的特点众所周知，
但他们真正系统地关注自己法律的历史却并不像想象的那么早。梅特兰被公认为英国法律史学的奠基人，
但他的学术高峰期只是在 19 世纪的后 25 年和 20 世纪的头 6 年。所以英国法律史学的历史至今也不过 100
年多一点而已。但就是这 100 多年的积淀，却已基本上确立了英国法律史学的框架和重点，在大西洋两岸
已形成了一个相对独立的学术圈子，产生了一大批重要的学术著作。换言之，这个学科的传统今天已经形
成，后来者能够站在前人的肩上将其研究不断推进。比如梅特兰当年的许多观点已经被普拉克内特、密尔
松、索恩等人推翻或遭到他们的质疑，而这些人的结论又被更后来的贝克等人不断发展。但对于我们而言，
像英国人或维诺格拉道夫那样去挖掘英国中世纪的原始档案文献不仅不现实，而且没有必要；我们所需要
做的仅仅是在了解这些英国法律史学家们著作的基础上，将之与我们或其他地方的法律史进行比较研究，
产生对我们有用的学术就足够了。我们不需要成为维诺格拉道夫！
但现在我们的问题是，我们甚至还没有厘清英国人 100 多年来对这一学科研究的脉络，对这一学科的

学术史缺乏了解，更谈不上把握其前沿问题和展开平等对话了。比如我们虽然可能了解梅特兰的两卷本《英
国法律史》，但后来霍兹沃思爵士、普拉克内特、索恩、密尔松、贝克爵士等又先后各有著述，彼此的先
后承继、发展，哪些问题已是定论、哪些被推翻因而又有了什么样的新观点，我们并不是太清楚。而实际
上，比较新近的著作（比如已有中译本的密尔松的《普通法的历史基础》）又都是在以对前人的继承和批
判基础上完成的，其中可能省略了很多知识本身和学术史上的背景，阅读起来其难度可想而知！如果不了
解过去的著述就直奔最新作品，套用梅特兰的话来说就是，我们是想撕破学术史这张无缝之网而直达最前
沿；同时这也可以从反面解释我们为什么会更经常引用先前的作品而不是张教授所谓的最新成果。
所以，就纯粹的学术而言，法律史同仁们的当务之急也许是厘清各自的学术史脉络，以国人能够理解
的方式解释西方法律史，总结或简述西方法律史的发展脉络，为法学界从历史的角度理解西方法律“提供”
便利。英国法律史如此，欧洲大陆各主流国家法律史（其学术史也并不很长，如果仅追溯到历史法学派的
话）同样如此。
在这一问题上，我并不清楚台湾做得如何，但在我印象中日本好像做得不错。不过说到底，这些都是
法学界的基础工作，在法学蓬勃发展的今天，它进一步发展所需要的历史根基以及因其缺乏所导致的问题
也许已经反映并被揭示出来，那么接下来的问题就是：我们该怎么办？
晓展工作室 31
2006-07-17 14:19:42
关于当代学术史料的收集与出版
关于当代学术史研究的推进，我觉得眼下最大的瓶颈因素乃是史料建设的严重不足。通常我们看学术
刊物上的相关文章，还有坊间的各种学人传记或者特定专题的研究性专著，感觉太多的一般性层次的重复
和泛泛之论。不少作品缺乏扎实的史料根基，不仅某些断言或引用缺少必要的出处标示，而且当读者查考
到原始文献后才能发现那样的断言或引用经常属于曲解原意或断章取义。遗憾的是，由于史料匮乏，核查
无据，一些似是而非之论就得以长期以讹传讹，读者也就习非为是了。
让我发生这样感触的是近来读胡适年谱的所得到的一些收获。去年我辗转买到了胡颂平先生编辑的
《胡适之先生年谱长编初稿》（校订版，台北：联经 1984 年版），煌煌十卷，页码四千馀。闲来翻读，居
然是难以自拔，一卷一卷地就读了下来。我尤其感兴趣胡适在神州巨变的 1949 年前后的言论和思想，例
如他的自由主义在左右两大剧烈对抗的势力之间是如何应对的。这部年谱大大满足了我的好奇心。年谱不
仅按年月日记录了谱主的各种活动，而且收入了重要的书信、日记、演讲词、当时报章的相关报道甚至一
些私下谈话等。尤其是一些由于政治原因而一直无法在此间出版的文献（例如胡适在 1950 年发表的“史
达林策略下的中国”、 1957 年 9 月 26 日在联合国大会上的演讲等）都提要或全文收入，丰富了我们对于
胡适学术以及政治思想的了解，也很便利读者对某些研究性的著作的相关论述加以核查，以及对于学术史
上的课题作出进一步研究。
年谱之外，能够反映一个时代的学术研究状况的文献还包括政府以及教育或研究机关发布的有关学术
制度的一些法令及规则、一些重要会议的原始记录、学人书信、日记、谈话录等等。这方面，台湾学界的
努力也是很让人尊重的。仍以胡适为例，我们知道台湾远流于 1990 年出版了共十八册的《胡适的日记》
手稿影印本，胡颂平这位热衷胡适史料建设的高手又有《胡适之先生晚年谈话录》问世（联经 1984），加
上各种书信集、演讲集、回忆录、传记等等，形成了对于胡适学术生涯的全方位显现，为研究胡适以及近
现代中国学术史提供了丰厚和坚实的史料基础，这是很值得赞赏的。
回到当代大陆的学术史研究，我们发现，在大陆，类似《胡适之先生年谱长编初稿》这样规模的年谱
一部也没有。这部分的原因在于如胡适这样在学术几乎达到了“国士无双”地位，研究领域横跨多学科，
生命之路缤纷多彩的人物缺少。当然，我们还是有像陈寅恪、钱锺书这样的大师级人物，也有在各个学科
里作出相当学术贡献的不少大家，不过，尽管陈寅恪有蒋天枢撰辑的《陈寅恪先生编年事辑》（上海古籍
1981 年初版，1997 年增订本），但是增订本也只有区区 260 页。至于钱锺书，既出的各种著作版本不少，
也有《钱锺书手稿集》问世，但是，像年谱或者全面的书信集等还付诸阙如。陈、钱两位的著作出版较多，
多少有赖这些年的“陈寅恪热”和“钱锺书热”，能够更全面地显示当代学术面貌的其他一些重要学者就
没有那么好的待遇了。例如我所在的法学领域，半个多世纪以来一些历经坎坷的学者们大多被淹没或遗忘，
1949 年以后的法学史料完全是一个空白。在这种情况下，当代的法学学术史又从何写起？
造成这种情况的原因很多，五十年代以来的运动频仍也许是最重要的。政治运动带来的后果不仅仅是
让学术研究长期陷入停滞，而且严重伤害了学术的自治，给学术界带来了过多的意识形态指向。学者们或
自觉或被迫地运用一些政治理论指导自己的研究，政治话语装点在著述的字里行间，把学术降低为政治的
附庸。不仅如此，意识形态的多变迫使学者不断跟风趋时，学术成果成为折射政治风云变幻的镜子。趋时
的代价便是不断地过时。当八十年代初开始进入相对的学术自主时代后，学者们抚今思昔，不免有往事不
堪回首之感。冯友兰的《三松堂自序》、周一良的《毕竟是书生》等回忆录中表现的一些酸楚心态不过是
其中的显著者。对于许多人来说，过去的经历已经成为一段无法驱除的梦魇，回忆或再现它们仿佛是揭开
刚刚愈合的伤口，带来的乃是主人公或者他们的家人的痛苦。年谱类作品，如要长编，必然追求翔实，避
免遗漏。如果人为地“报喜不报忧”，又难免欺世盗名之讥。于是就只能避之唯恐不及了。
忌讳不仅来自学术界自身；实际上，对于 1949 年后三十年学术史的研究也存在着一些政治性的约束。

某些问题还是不能触及的禁区，尽管现在的趋势是越来越宽松。政治因素之外，所谓为尊者讳的顾忌也使
得学术史的研究畏首畏尾。胡适在分析中国的传记文学何以不发达的原因时就提出忌讳太多的因素，他举
出曾国藩的例子，
“他死了以后，他的学生们替他写了一个传记，并没有把曾国藩这个人写成活的人物。……
什么缘故呢？因为有了忌讳。中国的传记文学，因为有了忌讳，就有许多话不敢说，许多材料不敢用，不
晓展工作室 32
（《年谱长编初稿》页 2329-2330）当
敢赤裸裸的写一个人，写一个伟大人物，写一个值得做传记的人物。”
代学术史研究的“当代”意味着研究者与研究对象之间的近距离，即便是史料的编辑和出版，也比对于近
代以及古代学术史料的编辑出版有更多的禁忌或禁区。
最后，学术制度上的一些缺陷也会妨碍学术史料的建设。史料的搜集与整理通常不被视为具有原创性
的学术研究，同时又耗时费力，在许多人看来不如自己写一些论文或者呈现出论文外观的作品发表，以便
为评职称、获取福利以及申请有关课题增添筹码。因此，如何改革我们的学术评价制度以鼓励更多的人们
去从事这样的工作也就成为推进学术史研究者必须致力实现的一个目标。
总之，做学术史研究，一个最基本的工作便是史料建设。所谓兵马未动，粮草先行，没有全面丰富的
史料，仅仅是凭感觉发议论，文章再多，也不过是空中楼阁而已。
（原载《云梦学刊》2006 年第 4 期）
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2006-07-14 11:36:49
真相难求？
——自己与自己的商榷
日前，我针对近期几件舆论沸沸扬扬，但不同方面对于事实情况却各执一词的案件作了简要的评论（见
“真相难求”，《法制日报》 2006 年 7 月 13 日）。文章发表后，自己又读了一遍，觉得有些道理说得不清
楚，于是就“以今日之我，非昨日之我”，在前文的开端之后，尝试进入另一个思路，以期提出对于这类
案件或事件公正解决的制度建设思路。
前文曾引用了《民主与法制时报》对于襄樊高莺莺事件的报道，表达了对于地方权势者在如此惨剧发
生后可以动用公安、武警等政府力量把事实掩盖长达四年的感叹。接下来我就进入到了司法如何运用正常
也是复杂的技术对于争议事实加以揭示的路径，虽然也提到法院中立和超然的必要，但是没有对更大的制
度问题加以分析。这使得最后把某些疑难留给“冥冥之中，善恶终有报应”的说法显得苍白无力。其实，
高莺莺事件，也包括至今尚无明确说法的河北聂树斌案件、虽然一审作出判决但是仍然不足以服人的湘潭
黄静案件等等，之所以难以公正解决，恰好是因为我们整体制度上的缺陷所导致的。如果说这是灾难，它
们乃是人祸，而非天灾。
首先还是必须强调司法独立的价值。面对女儿的悲剧，高天虎夫妇根本不相信法医作出的所谓自杀结
论。报道告诉我们，他们这些年一直在上访投诉，但是却毫无结果。我们还记得，湖北的佘祥林冤案，他
的母亲为儿子上访，居然被当地警方拘留！问题是，当地的司法部门为什么会无动于衷呢？原因很简单，
无论是法院，还是检察院，都受控于那些制造了这起冤情的部门或人们。这显示了我们这个国家在政府体
制设计上的一个大缺陷。就中央与地方之间的关系而言，我们的一个结构性困难在于，行政、立法以及司
法三种权力都强调横向的控制，而缺乏纵向的制约。在司法方面，苏联的体制尚有检察机构的纯上下结构
的构造，从而打破了地方政府对于公权力的垄断，为中央政府监控地方官员提供了制度管道。但是，我们
在 1950 年代借鉴苏联检察体制的时候，却把苏联式的垂直领导变通成为上级检察院与同级党委双重领导。
因为人事与财政事项都受控于同级党政，于是所谓双重领导终究还是同级党委占据了主导地位。法院在与
本地党政之间的权力关系上，甚至较检察院还要等而下之。
这样的体制安排固然使得中央在人事和财政事务方面少操心、省气力，然而却带来了地方权力对上不
透明的后果。平常所谓“一手遮天”，在一个地方，只要像襄樊市委书记孙楚寅这样的“一把手”要掩饰
一件事情，只要能够封锁媒体（这已经变得越来越容易），其他诸如人大、司法等部门也只有乖乖听命的
份。高莺莺死后，竟然有公安、武警来抢夺尸体，其背后是怎样的权力在操纵这一切不难想见。蒲松龄感
叹“覆盆之下多沉冤”，我们这样的体制架构不就是在强化着一个个地方权力的“覆盆效应”么？当发生
了冤情，当事人呼天天不应，呼地地不灵，能够减少这种“覆盆效应”的只有越级上访。这也可以解释何
以中国自古以来就是一个民众到京城上访最频繁的国度的事实。不过，当上访的处理因数量太大也不得不
依赖掠夺型的官僚体制的时候，一切都只能是徒唤奈何了。
所以，疑窦重生的高莺莺事件能够一压四年绝非偶然。我们需要在体制上让这种每天都可能制造冤情
并且压制申冤的“覆盆”变得透亮和透气，司法独立正是其中最要紧的环节。假如孙寅初们对于襄樊市检
察院和法院毫无干预之权力，高天虎夫妇何至于投诉无门？假如司法机关是独立的，即便公安部门配合掩
饰恶行，终不能通过检察院审查这一关。检察院反而要对于高莺莺的死因进行公正的调查，对于制造了这
起惨案的犯罪人以及参与伪造死因结论者提起刑事控诉。不用说，法院在独立性得到保障的情况下也会以
法律的逻辑来对于案件作出裁判，最终还原死者以正义。如此一来，襄樊市的天不就亮了么？
司法独立之外，新闻能够自由地对各种恶行加以揭露也至关重要。记得约翰逊博士曾经令人意外地说
古希腊和古罗马的人们属于野蛮人，他的理由是那时没有报纸，没有报纸就无法很好地传播知识。不过，
他并未提及没有报纸带来的另外一个后果：恶行不能受到有效的揭露，于是权贵们愈发为所欲为，小民的
处境便日益艰难。所以，没有报纸就没有文明的政治。当然，襄樊是有报纸的，不仅报纸，还有电视、电
台，可是这些是真正的大众传媒么？不妨调查一下，所有这些媒体四年来可曾对于高莺莺事件有过任何报
道？我们都知道，第一家报道该事件的是来自北京的《民主与法制时报》，而且还是在孙书记身陷囹圄之
后才出现的。令人困惑的是，这种分明是特别有利于为非作歹的地方官员们欺上瞒下的，也就是说特别不
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利于中央了解地方实情的新闻管理模式却在近年来不断地强化，例如不允许所谓“异地监督”，例如不久
前审议的《突发事件应对法草案》，其中居然出现这样的条文：新闻媒体“违反规定擅自发布有关突发事
件处置工作的情况和事态发展的信息或者报道虚假情况的”，由（突发事件）所在地履行统一领导职责的
人民政府处 5 万元以上 10 万元以下的罚款。如高莺莺之死这样的突发事件，新闻媒体也必须听命于地方
政府，可是地方政府的官员们不正是这起突发事件的制造者么？这不等于让陈世美“统一领导”有关秦香
莲所遭遇突发事件的报道吗？那些把这样的条文硬塞进立法中的人们是何等用心？在这种上欺下瞒、左旋
右抽的迷魂战法之下，党中央再英明，也无法避免闭目塞听的结局啊！
真相难求？不，在太多的情况下，真相就在我们眼前，只是我们自己闭上了眼睛。
2006-7-14 凌晨
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2006-07-13 12:04:23
真相难求
近年来，媒体或者网络揭露了一些事实方面很有争议的案件，当事人对于司法机关或者本地政府对于
案件所作结论提出质疑，甚至认为官方参与制造虚假的结论，因而不断地投诉或上访。这类案件中最典型
者如湖南的黄静案，河北的聂树斌案，以及刚刚被揭露的发生在湖北襄樊市的高莺莺案件。
高莺莺案件提供了一个地方权势者极力掩盖事实的标本。根据《民主与法制时报》的报道，2002 年 3
月 15 日，高莺莺在她工作的宾馆"坠楼"身亡，与一般自杀者不同，她身体多处被抓伤，一个乳头被咬坏，
喉部有被掐的手印，手腕有黑紫色勒痕，上衣纽扣少了好几粒，腰带和鞋子不见了，裤子拉链也没有拉上，
家属暗自藏起的白色内裤上还检验出了精斑。在她离奇死亡后，公安人员对现场既不保护也不查看，第二
天就定性为"自杀"，法医随便看看就走，而后又动用公安和武警抢夺尸体，通过抓人、软禁、连坐等手段
威逼家属签字火化，火化时将衣物全部烧毁一件不留......这起疑窦重生的事件能够掩饰四年多，直到襄樊
市的官场“地震”之后才曝光于媒体，当然也是令人感叹的。不过，下一步，包括法院在内的有关部门能否
给冤死的高莺莺和近年来不断上访的高天虎夫妇一个公正的说法仍然是疑问。
在司法过程中，面对案件事实方面的争议，律师、检察官以及法官就必须力图通过证据来复原本来的
情节。各种人证物证的及时搜集和保全乃是查证案件事实的重要前提。为了确保证据与案件之间的紧密关
联，还需要对于某些传来证据加以排除。某些时候，对于证据的判断涉及到一些专业领域，例如医学、物
理学、枪击案中的弹道学等等，法律职业者往往不具备这类知识领域的权威判断能力，又必须依赖相关专
家。不过，专家也是人，他们所得出的结论也会因为种种因素的影响而在可靠性上出现问题。在黄静案里，
包括省公安厅、最高法院、中山大学法医学中心在内的多家权威机构出具了多达五份的鉴定书，但是就黄
静的死因却是相互矛盾，令人不知所从。一审法院依据最高法院鉴定下判，但是，显然还是无法平息当事
人对于事实的疑虑。
实际上，法庭上的证词本身也可能是虚假的，甚至目睹过某些案情发生证人也会作出虚假陈述，而这
种虚假可能有意为之，也许是因为时间推移导致原始记忆模糊所致。这样，法庭中的质证就变得异常关键。
律师需要精心地设计询问技巧，机敏地揭露证人言词的自相矛盾之处，或者通过归谬法让作伪的人陷于难
以自圆其说的窘境之中。所有这些，都是一个法庭律师的基本功。19 世纪美国著名律师威尔曼（Francis L.
Wellman）在他的《交叉询问的艺术》一书里指出：“笨拙的证人在作伪证时常会以不同的方式露出马脚：
声音，茫然的眼神，在证人席上紧张扭动的身躯，尽可能复述事先编造故事的精确措辞的明显努力，尤其
是与其身份不符的语言的使用。”无论如何，法律职业者所发展出来诸如交叉询问这类职业技能对于揭露
事实真相相当重要，虽然它们并不能在实体上确保所有的案件都真相大白。
当然，如果借鉴一下接受美学的观点，对案件事实的揭示也可以从当事人接受的角度去设计和构思。
司法程序本身是否“科学”固然重要，如何让当事人心悦诚服地接受有关结果同样值得研究。文化的因素在
这里会发生某些影响，不过，裁判者的超然中立、相关证人都必须受到另一方当事人及其律师的质疑却是
超越文化差异的底线准则。观察一些争议案件，对于结果不服的当事人几乎毫无例外地对于法官的中立性
表达了怀疑，甚至有很多迹象表明司法受到某些不正当的干预，不少案件审理之前已经作出判断，上诉之
前上下级法院已经就结果串通一气，致使一审或上诉审都成为过场，这样的司法由于本身的正当性丧失殆
尽，其判决无法令当事人接受乃是必然的。可怕的是，当司法与正义相背离成为常态，危及到的将是整个
政府统治的合法性；在法院无法获得正义的人们就只能把法律操在自己的手中，民间的复仇以及个别案件
的不公正解决带来的对政府的怨恨就会成为整个社会发生动荡甚至革命的前兆。
我们可以看到，一部司法制度的历史记录了人类为了揭示争议事实真相的宝贵努力，同时也展现着人
类自身的局限和无奈。为了让证人陈述真相，人们不断的进行质证、鉴定、测谎……但是，这些技能和技
术的运用还是无法完全避免伪证和冤案，于是“尽人事”之外，还需要“听天命”——在积极的层面上，让证
人对神发誓，以求神力震慑之下，证人不敢作假，败诉者也能够宽宥证人的率真之言。在消极的层面上，
当人们无力在所有案件里实现正义的时候，也只好把终极的正义交付给神来完成。
米兰达因为以他的名字命名的证据排除规则而免于应有的制裁，但是在案件发生十三年后（他被释放
四年后），他就在一次酒馆里的打斗中遭刺杀身亡。
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冥冥之中，善恶终有报应的。我们可以理解，为什么查士丁尼皇帝钦定《法学阶梯》开宗明义第一条
即说：“法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学。”
2006-07-12
（本文发表在今天（2006 年 7 月 13 日）的《法制日报》上。
）
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2006-07-04 23:30:57
刑讯逼供为哪般
刑讯逼供素为我国法律所禁止，刑法规定了专门的罪名，刑事诉讼法也列有专条。然而，法律条文不
等于法律生活的事实；从传媒的报道中，我们还是可以知道，刑讯逼供的事情时有发生，而传媒所揭露出
来的事件大多是闹到死人程度（例如 4 月 24 日本版刊登的题为“一桩出自公安局的命案”的报道所披露
的事件），有关部门难以收场者。其他一般刑求行为恐怕要算是冰山水面下的部分了。
我们有必要探讨一下，刑讯逼供屡禁不止的症结究竟在哪里。证据法方面的问题是我们比较容易发现
的。嫌疑人抓获后，如果缺少能够证明案件事实的人证物证，那么，嫌疑人自己的口供就成为唯一可以证
明案件事实的证据了（尽管我国法律规定不能仅仅靠口供定罪，但口供仍然是重要证据，而且通过口供往
往还可以获取其他证据）。我们知道，任何已经发生的事情都是过去时态，许多犯罪者又十分周密地对真
相加以掩盖，杀人者毁尸灭迹，越货者移赃无痕，更有一些作案者制造假象，移花接木地把侦查人员的视
线引向无辜者，使得侦查成为极其艰难的任务。还有的犯罪人，只要不是犯罪时被当场抓获，便抱着侥幸
心理，能不招则不招，令侦查人员无计可施。有什么办法能够让嫌疑人乖乖地招出犯罪事实呢？
其实，方法很简单，那就是利用人性中趋利避害的弱点，让他在抗拒不招与为此而付出更惨重代价之
间作出选择。重赏之下，必有勇夫；重刑之下，要啥有啥。当一个人被折磨到了“生不如死”的境地时，
侦查者所希望的口供便容易得到了。于是，案件告破，办案人员为之欣庆不已。因此，我们可以得出结论，
过分重视口供的证据法可能会起到鼓励和怂恿刑讯逼供的效果。
钱锺书先生在谴责刑讯逼供时曾引用古罗马人巧妙的说法：“严刑之下，能忍痛者不吐实，不能忍痛
者吐不实。”其实，这种说法只对了一半；很多情况下，通过刑讯，的确可以使某些真正的犯罪人由于不
能忍痛而吐实。因此，刑讯逼供之所以必须加以摈弃的合理依据，并不在于它对案件的调查不能提供帮助，
而在于它破坏了民主制度下政府权力行使的合法性基础，即政府不仅应当追诉和惩罚犯罪，以保障和平的
社会秩序，而且追诉和惩罚犯罪的过程也必须合乎法律。如果以违法的方式行使权力，那么便是在既有的
罪恶之上增添了新的罪恶，并且，与任何个人的犯罪相比，行使政府权力者的犯罪都是一种更加严重的犯
罪。用刑讯逼供的手段追诉犯罪，即使在某些案件的侦破方面卓有成效，然而与政府人员犯罪所带来的负
效应比起来，恐怕只能算是“赢了猫儿赔了牛”。
不仅如此，法律明文规定的禁令不能得到有效的遵循，“不打如何肯招”式的审讯哲学的流行，更表
明我们这个社会中人的尊严经常受到侵犯的可怕事实，表明人道主义精神在我们这里的匮乏。一个人，即
使是触犯了刑律的人，他的人格和尊严是应当受到保护的。如果一个被带到“局子”里的人，总是难免劈
头盖脸的“一百杀威棒”，接着便是如湖北郧县公安局的警察们所做的那样，让嫌疑人戴“大背铐”，“用
木棒打，用脚踢”，
“拽头发、打耳光、敲鼻梁”“长达 60 小时不让吃饭、不让睡觉、不让喝水”，如此对
，
自己的同类肆虐，刑讯者的心灵到底出了什么问题？按照孟子的说法，没有恻隐之心者便与禽兽不远了，
可是你几时见过虎豹豺狼对待它们的同类像郧县的警察们对待张明波这般凶残？
《老照片》第二辑里收入刘德增先生题为“关于凌迟”的文章，附有一张令人不忍卒读但却弥足珍贵
的照片：一个人正在被凌迟处死，许多人在围观。这种把人用三千馀刀割死的刑罚在我们这个文明古国里
实行了千年以上，而它的废除至今尚不到百年。我们不免要对中国的人道主义者们说一声：“仁以为己任，
不亦重乎！”
（原载《南方周末》1998 年 5 月 15 日）
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2006-06-28 12:50:19
作为宪法课题的学术自由
我在博唠阁里贴出了胡适先生的遗嘱，其中表达了对北大有恢复学术自由的一天的殷殷期待之情，这
也顺带提出了什么是学术自由的问题。日前阅读芦部信喜《宪法》（第三版，高桥和之增订，林来梵、凌
维慈、龙绚丽译，北京大学出版社 2006 年版）
，其中一节专门讨论“学问自由”，不禁想起，这个问题似
乎在中国的宪法学界乃至整个法学界都很受忽视，平常很少见到专门的著述，有必要专门加以讨论。
按照芦部这本书的说法，世界各国宪法里，专门规定学术自由者也很少。因为在日本的历史上曾经发
生过政府对于学术自由加以干涉的严重事件，为防止这类事件重演，就特别做了规定：“学问自由应予以
（宪法第 23 条）
保障” 。实际上，除了日本外，德国基本法第 5 条、意大利宪法第 35 条也都规定了学术或
研究的自由（参看法治斌、董保城：《中华民国宪法》，台北：空中大学 1996 年，页 162）。
我国现行宪法第 47 条可以视为对于学术自由的一个规定：
“中华人民共和国公民有进行科学研究、文
学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民
的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。”另外，在《中华人民共和国高等教育法》（1998）第 10
条规定： “国家依法保障高等学校中科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。”在《中华人民共和
国教师法》（1993）第 7 条规定了作为教师所享有的从事教育教学活动、从事科研并在学术活动中“充分
发表意见”、指导和评定学生、参与学校民主管理等权利。另外，《中华人民共和国科学技术进步法》
（1993）
第 3 条规定：
“国家保障科学研究的自由，鼓励科学探索和技术创新，使科学技术达到世界先进水平。”
追寻学术自由的本来意义，我国现行法律中对于学术自由的规定有着很大的缺漏。按照通说，学术自
由指的是教师和学生在免于法律、机构规章以及公众压力不合理干预或限制的情况下从事教授、学习以及
探索知识和进行研究的自由。在教师这方面，学术自由包括可以探讨任何引起他们求知兴趣的课题；可向
他们的同事、学生以及公众发表他们的成果；可以出版他们搜集的资料和研究的结论而不受限制和审查；
可用他们认为合适的方式进行教学（参看《不列颠百科全书》“Academic freedom”条）。
值得注意的是，因为学者除了要向学生以及更宽泛的公众口头表达自己的观点之外，更经常地以书面
的形式发表他们的作品。这样，学术自由就与出版以及新闻自由发生了极其紧密的关联。这类自由连同思
想或良心自由、宗教信仰自由、表达自由等构成了基本人权中精神范畴的重要内容。
学术自由涉及到学者个人在学术活动中的独立性以及作为学术共同体的大学的自治，这种独立性所针
对的对象既包括国家、教会之类的世俗和精神权力机构，也包括一般公众。在欧洲早期的大学那里，教会
成为学者谋求自由地探索真理与知识的主要反抗对象。近代民族国家兴起之后，世俗国家乃成为学术自由
的最大威胁。纳粹德国以及麦卡锡时代的美国等都发生过严重地侵犯学术自由的情况，形成了二战之后该
领域宪法制度与宪法学术发展的基本背景。
在今天，我们把学术自由作为一个宪法课题研究，需要关注的事项很多，举其荦荦大端，包括：第一、
学术自由的基本内含，例如，当我们说教学自由的时候，中小学教师是否在其中；第二，学术自由的价值；
第三、中国古典社会的学术形态，古典学术与权力以及社会之间的关系，这种关系与西方的比较；第四，
中国近代大学与学术独立；第五、1949 年以来社会主义制度下的学术与政治；第六、能够显示学术自由问
题的一些典型事例或案例及其分析；第七……
2006-6-28
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2006-06-21 02:23:58
中国足球困境的宪政透视
写出这个标题，我自己也觉得有些小题大做。不过，仔细琢磨中国足球目前的困境，我们不能不承认，
最近这一段时间所出现的种种混乱，折射出秩序与自由、稳定与变革、民间力量与官方权力之间的冲突，
很大程度上可以称之为一种宪法危机。这里不妨把其中的荦荦大端稍作归纳和分析。
首先我们看到的是权威的合法基础的逐渐丧失。我们都知道，足球的比赛需要有严格的组织机制，需
要制定和实施一系列复杂的规则，需要对于违反规则的行为作出处罚。所有这些都需要有某种权威的存在。
从现代社会的治理实践观察，虽然权威可以通过国家的权力赋予，但是，如果它缺少了相当的民意基础，
一味地只凭借强力来维护，则注定是不可能维持长远的。现行的相关法律规定了全国性协会对于单项体育
竞赛加以管理（《中华人民共和国体育法》第三十一条），但是，这种规定还是太过笼统，对于足球联赛这
样的特殊竞赛所涉及到的种种复杂问题不可能给出具体规定。当职业足球越来越走向市场化的今天，来自
多元化经济主体的资金投入已经成为竞赛得以开展的基础要件，而官方的管理仍然延续着过去的那种依赖
政府单向度命令的模式，如何能够继续维系必要的秩序，令参与者心悦诚服地顺从，就必然是一件大可质
疑的事项了。
第二个问题是，正是因为一些重要的决策过程缺乏俱乐部以及更广泛的公众的真正参与，导致人们对
于相关规则的缺乏认同，进一步的后果则是维护规则者少，而钻空子、牟私利者多。近年来，俱乐部之间
不正当关系已经达到了明火执仗的程度，其他诸如球员赌球、裁判受贿、球场秩序混乱等等也是屡见不鲜。
球队罢赛更是把这种藐视规则的心态表露无遗。其实，我们观察足球之外的社会，那种视法律为儿戏的心
态以及对于规则的违抗不也是源于人们缺乏立法参与所致么？民主常常被视为一种对于平头百姓有利的
制度，殊不知在今天这样的时代，民主的决策更是通过所有成员的参与而强化了规则与每一个参与者利益
之间的关联，从而使得服从规则有了更加坚实的心理基础，当规则得到普遍的遵循，获益者就不仅是民众，
更是政府。这也可以解释何以越是缺乏民主的地方越是缺少秩序这种现象。
当发生某些违反规则的事件的时候，缺乏一种中立而公正的纠纷解决机制是足球管理中的第三个缺
陷。每当出现赛场混乱或者俱乐部对于裁判的指控，中国足协照例只是通过一些自家的下属机构对于相关
问题进行研究，由足协发布有关处罚文告，或对于指控置之不理。完全暗箱化的处理过程难以让处罚对象
有公平的感觉。尤其是当指控的对象变成中国足协本身的时候，只能诉诸于体育总局这种更高的权力部门，
从而进一步削弱了足球管理的自治，加剧了对政府权力的依赖。
除了上述三个具有宪法意义的问题之外，不久前所谓“七君子”联合向中国足协发难也是颇具宪法意
味的事件。很明显，资本的进入使得足球赛事受到商业逻辑的极大影响。俱乐部巨额资金投入，如果因为
不公平的对待而成绩下滑，必然导致入不敷出，进而退出市场；如果资本撤出，导致赛事不能正常进行，
则赞助商就不能兑现承诺的投入，于是足协乃至其他一些因足球而获益的机构以及体育项目就必然受到损
害，连购买了直播权的传媒也将遭受池鱼之灾。这样的成则俱赢、败则俱损的商业逻辑对于参与足球的各
方都构成了相当的压力。为了达到俱赢的结果，大家的交涉和让步就显得非常重要。这种格局不免令人想
起近代宪法诞生的情形。1215 年，英国不正是因为“失土王”约翰需要贵族们出钱而贵族们趁机要求国王
答应其限制王权的要求而颁布了《大宪章》么？因此，那些资本家们出于牟利的考虑而与足协交涉，足协
由于利益的顾忌而向资本作出某种妥协，都可能成为足球管理真正走向宪政道路的宝贵机遇。
总之，中国足球既面临着崩盘的危机，也面临着率先在制度领域建立一种宪政的机会。走出困境的重
要前提是，必须要尊重民主和法治的逻辑，依赖市场和足球人本身的力量，逐渐形成一种良性循环的格局。
顺便说一句，有一个现象是中国足协的官员们应当引为幸运的，那就是涉及足球的媒体言论的直率和富于
建设性。这些年来，对于足协官员直言不讳的批评已经成为中国媒体最令人欣慰的风景。就在最近一期的
《体坛周报》上，黄健翔在他的专栏文章里就引用阎世铎关于中国足协最大的失误就是对不起球迷的话后
明确地说：“ 阎先生并未拿出纠正这个根本失误的实质性办法”，而且“他根本没有解决这个失误的能力
和办法”。同版亦夏题为“作秀何时了”的文章更加激烈地挖苦阎主席：“至于作最大的失误在于忽视球迷
利益的沉痛状，除了再度反映这位也有主席头衔的局级干部有一种模仿伟人风范的偏好外，也再度印证了
坊间对阎主席的另一种评价：在制造概念、煽动情感以及游戏官场方面，历届足协主席无人能出其右；但
在正儿八经做一件实在事方面，阎可能是最差的一个，且还不是一般的差。”
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能够受到媒体如此直截了当的批评，足协副主席可能是所有中国在职局级以及局级以上干部里惟一的
一个。我想阎主席也不必委曲，因为只有这样的言论才是宪政下媒体的常态，为这样的媒体实践作些拓荒
试验也是中国足球对于宪政建设的一大贡献呢。
（2004 年 11 月 9 日凌晨发表于《新周刊》）
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2006-06-20 01:00:44
问题一箩筐－－评李慧娟事件
李慧娟事件所涉及到的不仅仅是一个法官的命运问题，更折射出整个法治建设的诸多关键事项，可谓
“问题一箩筐”。对于这些问题作出全面分析显然超出了一篇短文可能容纳的限度，这里只是将它们作些
梳理，以便我们理解这个不大事件的重大意义。
先看其中涉及到法律冲突以及法律适用的问题。我国宪法规定，国家维护法制的统一和尊严。这一原
则必须在国家权力运行的各个环节加以体现。尤其是法官，必须时刻注重在整个国家范围内法律适用上的
统一，以便不同地方的人民能够真正生活在同样的法律准则之下。不过，许多事例表明，实现法制统一殊
非易事，司法判决经常给人“深一脚、浅一脚”的感觉。因此，法制统一原则更深层次的要求是法官对于
法律条文甚至法律概念的解释必须一致，也就是说，法制统一的前提之一是法官要对判决所依据的具体理
由作出公开的解释。李慧娟是否正是这样做的？
更大的困难是，法官有时会面临着下位法律与上位法律相冲突的情况，这时法官是否可以就法律适用
作出自主的选择？如果不能够选择，是否意味着法官要停止案件的审理，转而向立法机关请示？如果必须
请示，则应当向上位法的制定机关请示，还是向下位法的制定机关请示？如果请示对象是下位立法机关的
话，下位机关实际上就是对于上位机关的法律含义作出解读，它又如何可以就并非自己制定反而是必须遵
循的上位法律作出解释？这种解释本身是否已经构成对上位机关立法权的侵犯？如果立法机关不能就相
关事项作出迅速的解答，那么案件在法院就势必长时间搁置，当事人的权利如何得到及时而有效的保护？
第二类是人大与法院以及不同级别的人大之间关系的问题。依据宪法，人大当然是拥有对行政和司法
权力进行监督的最高权力机关，不过，按照现代法治的一般原理和分权的基本原则，最高权力也不是不受
限制的权力。人民代表大会对于法院（以及检察院）的监督应当采取怎样的方式，它能否直接就具体案件
的处理做直接的干预？如果能够干预的话，那么宪法所规定的“法院依法独立行使审判权”是否成为一纸
具文？
另外，按照我国宪法，各级法院均由各同级人大产生，向同级人大负责，那么，上一级人大是否可以
就由下一级人大产生的法院所作裁判直接发文宣告相关判决无效，并责成下级人大常委会纠正法院的“违
法行为，对直接负责人员和主管领导依法作出处理”？《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织
法》第 44 条明确列举了地方各级人大常委会可以行使的 14 项职权，其中并没有对于下级法院判决进行监
督或撤销的权力。
还有，所谓上级人大与下级人大这样的说法是有问题的：既然民选机构，它惟一的上级便是所在地方
的人民，上下级人大之间的关系并非行政意义上的隶属关系，在这样的情况下，“上级”人大可以向“下
级”人大发号施令吗？
法官在司法过程中的独立性如何保障是第三类问题的焦点。现在，越来越多的人意识到所谓司法独立
本质上正是法官个人的独立。马克思说得好，法官除了法律之外，没有任何上级可言。本事件中，李慧娟
的行为只不过是她作为一名法官所应当履行的职责。她在审理中对于案件所涉及到的法律条文作出了选
择，自觉地适用有助于法制统一的全国性的法律，而且又重申了《立法法》第 64 条所确立的准则。这样
的行为如果说是进行了所谓“违法审查”，违反的是什么法？法官在履行司法权的过程中是否应当在法律
解释的事项上享有豁免权？况且司法有审级的设置；对于下级法院的判决，如果当事人不服，可以向上级
法院提起上诉。事实上，本案当事人双方都向河南省高院提起了这样的上诉。上级法院如果认为下级法官
对于相关法律的解释不妥，完全可以推翻原审判决。现在的情况是，二审尚未开始，法院内部的程序还未
走完，人大就已经插了进来，如此一来，不同审级法院的设置又有多大必要？
本事件里另一个颇具制度意义的问题是，报道显示，本案的一审判决经过了洛阳中院的审判委员会研
究，李慧娟按审委会决议草拟了判决书，并送交主管领导签发。这样的集体决策模式当然是违反司法理念
的，过去有学者曾经为审委会制度辩护，称其有助于抵御外部压力，李慧娟事件表明这种抵御是非常脆弱
的。问题在于，审委会决策的责任在于这个集体，转过来要撤销李慧娟的审判长职务理由又何在呢？
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2006-06-05 21:22:23
方言拾零（二）
（台北联经，1984 年）是一部颇有趣的书，书中对于 1958-1962
胡颂平编辑的《胡适之先生晚年谈话录》
年间胡适言行有近距离的观察和记录，给后人留下了很珍贵的信息。作为一个难得的“文艺复兴人”，胡
适对于各种学科的广泛涉猎也在本书中留下了印记。例如，胡适对于不同地方的方言一直很感兴趣，而且
能够追溯古典，对于不同的发音作出解说。
“逢”与“碰”
页 144：晚饭时，先生谈起台湾话吃稀饭叫啜糜、啜饭，都是古音。古时 F 读 P 音，逢读碰。碰到什
么人，即是逢到什么人。广东话的饮酒，也是古音。
“朝”
页 146：先生谈起徽州人称祖父叫“朝”。
“朝”是“朝奉”，最起码的官。称祖母叫“务”，
“务”是“孺
人”二字念快以后的合音。媳妇称公公也称“朝奉”。又说徽州人的平上去入四声可以分作六声：平声分
为阴平阳平，去声也分为上去下去二声，谈一些音韵学上的问题。
“厕”
页 158：护士小姐把厕所的“厕”字读作“侧”字。金承艺来，他是北平人，也读作“侧”字音。先
生问胡颂平： “你读什么？”胡颂平说：
“我的老家是读‘雌’字音；有时也读‘司’字音，喊作‘茅司’
。”
先生说：“应该读作‘侍’或‘嗣’的音，你去查一查。”
贺按：
《西游记》第四十四回称“毛厕”，更文雅的说法：五谷轮回之所。
以鼻“听”味
页 287：胡颂平谈起：“今天[看]《古春风楼琐记》里记载翁松禅（同龢）和汤夫人伉俪甚笃，从无间
言，只是他有一个怪癖气，鼻孔里听到女人的头发气味，便要作呕；所以夫妇间只有爱而无欲，子女也就
无由而生了。 ”先生立即说：“你说错了！这是‘闻到’不能用‘听到’的。在北方，决不会说‘听到’的。
一般常说‘听见’两字，也是错的，只能说‘闻见’。”
贺按：吾乡方言以鼻嗅味均作“听”，例如：“那个房子刚刚装修完，满家都是味，没有个听！”记得
自己初进西南政法上学，平常说话照例说普通话，某次偶露乡音，说“听不见这种味道”，同学为之惊奇
不已——听味道？你们胶东人真是有特异功能，居然用耳朵听味道！适之先生何以会如此斩钉截铁地说北
方不说“听到”味道呢？
2006-6-5
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2006-06-03 15:06:20
投票箱的妙用
问：过去两千年最伟大的发明是什么？
答：答案显而易见：发明不仅仅是技术，还有思想，所以最重要的发明是民主、社会公正的观念，还有创
造一个没有阶级、种族和性别压迫的大同社会的信念。
回首百年来的中国社会演变，最令人感慨的是我们有太多的动荡和战乱。列强入侵，伴随着西学东渐，
西方的各种社会政治思想与观念在中土流行和冲突，开阔了视野，也激发了不满与力量——人们要打倒孔
家店，要造反，要革命，要搞共和制，要建立民主制度，要无产阶级专政……利益的对立、权力的角逐以
及人们对某些观念理解的差异，造成国人互相冲突，激烈时刻甚至――用唐德刚先生常用的说法――“直
杀得血腥遍地，人头乱滚”。一个中国人，生逢 20 世纪，能够一辈子不遇战乱，不遭运动，几乎是不可能
的，除非他的寿命足够短，生命之花在两场战争或运动之间短暂的间隙一现便凋零消失。说来怎么不叫人
叹息呢。
令人不得其解的是，如同文化大革命期间对立的两派之间所出现的情况那样，相互冲突的人们往往喊
着同样的口号，追求类似的目标。例如民主，我们很难发现近代以来有什么人明确地反对民主，相反，无
论是庙堂之上的大人先生，还是谋求变革的仁人志士，大家都以民主为旗帜，都声称自己是最民主的，惟
有自己代表着最广大人民的根本利益，而反对他们的人就是反民主的。于是，这一阵是资产阶级民主派镇
压无产阶级民主派，过一阵又是无产阶级民主派打压资产阶级民主派，中间还伴随着不同阶级内部保守派
与激进派之间的相互斗争。讽刺的是，为民主的斗争，结果却总是摆脱不了“民主缺一点――民王”的宿命。
这可以说是我国近代史上的一个大悖论。
为什么民主会成为一个口号，一面旗帜，而且是那种能够拉来作虎皮的旗帜？民主一旦成为虎皮，则
人的行为不免发生种种变异：握有权柄之人经常化旗为剑，对“与虎谋皮”者防范惟恐不周；偏偏皮外之人
又多是“明知山有虎，偏向虎山行”的武二郎，于是人们便愈发形同水火了。
也许，应当检讨的是，我们对民主制度的社会功能的理解是否出现了某种偏差。我们一味地只强调民
主制度对平民百姓的价值，它会让人民当家作主，会让人民直接或间接地参与国家管理，会把国家的官员
都变成人民的公仆或勤务员，而且他们还要受到人民的监督。这些当然是不错的道理，然而却只是一面的
道理。我们忽略了，民主制度不止是对老百姓有好处，它对手握权柄的人们更是价值无量。
一个社会得以维系其秩序，离不开人们基本的守法意识。在一般的层面上说，人们是否守法除了趋利
避害的功利考虑之外，法律本身的合法性——换句话说，法律由于其来源、内容或形式等因素能够得到社
会中大多数成员的服从——是极其重要的。没有哪个社会可以完全凭借暴力和恐惧而获得秩序。在初民社
会，法律能够得到人们的遵循，是因为人们相信法律来自神启，违法者将遭到神的惩罚。在封建社会，守
法的原动力可能来自于封建主与封臣之间的契约，由封建法律保障的这种契约维系着双方的利益。近世以
来所谓社会契约学说与民主学说合流，为了维护社会生活的基本秩序，我们让渡出自己的一部分权利，由
作为代理人的政府行使，与此同时，政府亦通过民主的程序产生，民意代表组成立法机关并将人民的意志
上升为法律。在这里，如果问我们为什么应当守法，那是因为法律乃是我们的代表根据我们的意志而制定
的。违反法律便是违反自己的意志。人怎么可以自己跟自己过不去呢？自然，个别人容有对法律的不满，
但那并不构成违法的正当理由。法律的公正与否不能依赖于特定个人的主观判断。在通过民主的程序对法
律作出修改之前，公民守法以及政府对违法行为依法加以惩罚仍有着毋庸置疑的正当性。
投票箱之妙不仅在于说服人们守法，而且还通过这一巧妙的程序，将决策风险转嫁给了选民本身。通
过民主程序的决策，无论是制定法律，确定预算，还是选任官员，都是以公民参与的形式，让每一个参与
者感到，决策是他们自己作出的，因此，如果决策失误，便无法将责任推卸到其他人或机构身上。这里的
情况有点像是婚姻，假如是由包办而缔结，日后婚姻一旦出现危机或破裂，则当事人完全有理由抱怨包办
者乱点鸳鸯，包办者当然是难辞其咎。但是，男女两心相悦，甚至私定终身，此后的所有不幸都怨不得他
人――自己扛着吧。非民主方式选任领导人仿佛是包办婚姻，选得好固然皆大欢喜，然而一旦选择错误，
民众的抱怨甚至反抗便具有了正当性。越俎代庖的人在行使了权力的同时更揽上了责任，而且动辄得咎，
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常常是费力不讨好。
耐人寻味的是，由包办产生的官员往往更难以称职，甚至更容易腐败。这倒不完全是由于非民选官员
素质低下，而是由于他们无需向民众负责，因而也就使得民众对官员的监督失去了依托。这就是为什么许
运鸿、成克杰这样的具有良好教育背景的官员也一样地腐败。腐败之外，非民主官员不称职还表现在对民
众的要求反应漠然，以及常规性的滥用权力。当官僚系统成为治民而非民治的工具，官员最关注者必然是
他的上级官员的好恶，而不可能有足够的动因和热情去了解和满足民众的需要。达尔尚松――路易十五时
代的大臣――问得好：“有关百姓利益和繁荣的措施，谁能比百姓自己推选出来的人搞得更好？”因此，为
人民服务的精神和行为并非产生于教育和鼓励，而是来自于如果服务不好就要丢掉乌纱的现实威胁。
当然，通过投票箱选任官员的弊病是选任过程所费不菲；为了让选民了解候选人的情况，以便减少投
票时的盲目，人们需要安排竞选活动，包括巡回演讲、集会、辩论等等，大量的人力财力消耗其中，按照
中国的一家报纸批评美国大选的说法，是“金钱铺就白宫路”。虽然在绝大多数情况下，相关经费都有帐可
稽而且是公开的，但是，个别和局部的腐败也经常发生，并且对民主制度的声誉产生损害。但是，所有这
些，都不足以说明放弃民主是明智的。非民主程序选任领导人可谓“成如容易却艰辛”，这个过程要付出的
代价可能更大。实际上，选任过程也未见得比民主选举花费低廉。谋求权柄者之间的种种交易、争斗甚至
相互残杀――例如古代为夺皇位而兄弟相杀，今天已经屡屡见诸报端的为抢班夺权而雇凶杀人――自不待
言，坐上宝座的人也从此不得安生，因为非程序获得的权位也可能被他人用非程序的方法篡夺。这就是在
非民主国家里有频繁的宫廷政变的原因。
为了防止篡权行为，在位者不得不将巩固权力作为其第一要务。他要杯酒释兵权，他要驾驭群臣，他
要警惕尾大不掉，他要兵无常将，将无常兵……为了强化更大范围内人们对他的拥戴和服从，他要千方百
计地维护自己完美无缺的道德形象，他是一贯正确的，他的理论是完整而系统的，他不允许任何质疑，为
此需要对人们的思想进行控制，将一切不满和反抗消灭在萌芽状态中。所有这些，正不知要耗费多少资源！
更不必说这样的统治下普遍的谎言充斥、伪善盛行会给一个民族的心灵会造成多么深重和长久的伤害。
与之相反，在民主体制下，由于官员是由民众选举产生的，投票箱赋予他们一种非民主程序产生的领
导人不可比拟的合法性或“法统”，他们无需用很大的心力巩固自己的权力，防范僭越行为。在绝大多数情
况下，人们也不敢以篡权或政变，因为那明显地是与千千万万选民为敌的行为。胸怀鸿鹄之志的人只能同
样诉诸民主的手段，在换届选举时说服选民选举他们。在那里，权力的转移是通过和平的方式有序地完成
的。
此外，投票箱对于那些下野的前领导人也是一种保护。任期届满，或者连任未遂，便还原为一个平民，
不再掌握权柄，也就“无官一身轻”，回到老朋友中间，回到从前熟悉的社会，过平凡而逍遥的生活。因为
权力的交接是彻底的，下野的人便不会构成对在位者的任何威胁，也就不会招惹猜忌和防范。然而，在非
民主体制下，官位的后门却经常通往监狱；权力的丧失必然伴随着人身自由的丧失，严重者甚至人头落地，
株连九族。为了防止这样的后果发生，人们一定要牢牢地握住权柄，生命不息，掌权不止，真正是死而后
已。与此同时，由于掌权者谋求终身任职，茫茫无期的等待又必然导致觊觎者愈发欲火中烧，甚至铤而走
险。官场中将更加充满变数，血光之灾随时可能发生。我们观察古往今来的政治史，这样的例证可谓俯拾
皆是。
最后，一个看起来不大但实际上不小的问题是，久掌大权者的心理处境。我们知道，出任最高公职不
得不付出一些牺牲常人生活的代价。即便是在民主体制下的领导人也需要努力保持良好的公众形象。据普
鲁塔克的记载，雅典著名的政治家伯里克利一走上政坛就——
……强迫自己过另一种生活。人们只能在城里唯一一条道路上见到他，这是通往广场和参政院的那条
街。他谢绝所有赴宴邀请，不参加任何朋友和同事之间举行的这类聚会，以致在他漫长的政治生涯中，他
从未到任何一位朋友家吃过饭，赴他堂兄厄里普托雷莫斯的婚宴除外。
虽然大权在握能够满足人对荣耀的追求，不过，就人性而言，这种为防猜忌而谨小慎微的生活方式是
相当病态的。在今天这样的传媒极度发达的时代，国家的领导人更是要远离尘世。平常生活在高墙深宅之
中，一旦出行，也是安保林立，随从前呼后拥，万人之上却也实在是在万人之外，内心的寂寞，带着面具
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说话的苦楚，长久地深居简出带来的与世隔绝，连同家人也一起受牵连，可以说是一种非人性的生活方式。
为了公共服务，几年时间，勉力为之尚可以忍受，但十几年乃至数十年则太不人道，其结果势必带来对于
当事者本人和公共利益的双重伤害。
从上述种种来看，民主真正应当被列为人类历史上最伟大的发明之一，而投票箱的确可以称之为一种
妙不可言的设计。考虑到民主制度对民众与官员两方面可以带来双赢的效果，仍然有人将其视为洪水猛兽
实在是一件不可思议的事情。
2001 年 3 月 4 日初稿
2002 年 3 月 4 日修改
2006 年 6 月 3 日增补
（转引自《中华读书报》2000 年 10 月 18 日第 23 版。）
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2006-06-01 15:32:42
法律人说外语
在谈起法律家是如何成为一种平衡民主的力量的时候，托克维尔指出：
对法律的研究和专门化的知识，赋予一个人在社会中的独特地位，并使得法律人成为某种特权化的知
识阶级。专业性的日常工作时时都在让他们意识到自己的优越；他们是一门不可或缺而又未曾普及的科学
的大师；在公民中间充当仲裁人以及把诉讼人的盲目激情引向客观的习惯，使他们对于民众的判断力产生
一定的轻蔑。除此之外，他们还自然地形成一种整体化的力量（a body）。这并不是说他们之间能够达成
一种意见上的一致，也不是说他们可以同心协力追求同一目标，而是说犹如共同的利益可以将其意愿联合
起来一样，共同的学问与方法把他们的智识结合在一起了。（《论美国的民主》，George Lawrence 英译本，
HarperPerennial 1988，p.264）
这段饶有兴味的话颇多启发性。我们知道，法律人共同的学问中一定包括共同的语言，同时——也很
容易想见——这是一种与大众日常所操者不同的语言。以往人们往往注意的是在一个共同语种的前提下法
律行话的独特性，也就是所谓“行话”意义上的差异。但是很少有人重视，在一些时代，法律人干脆使用
外语的事实。例如，在英格兰的法庭上，1066 年诺曼征服之后，法律职业者所使用的是一种不同于英语的
（Law French），那完全是一种外语，布莱克斯通爵士称其为“芜杂土话”
“法律法语” （barbarous dialect）。
使用本土语言是一个迟至 18 世纪前半期才实现的目标。在法国的巴黎高等法院，在 16 世纪后半叶才开始
使用法语制作判决。在德国，拉丁文对于法律职业界的主导地位延续了较之法国更长的时间。
我们不难想象，在法庭上，法律人说着当事人完全不懂的语言相互交流甚至辩论的场景。不仅仅书面
文件他们看不懂，口语也是全然外语，也许只能通过通译才能知道关乎自己官司输赢的诉讼到底到了哪一
步了。这种情况一定会大大强化法律职业的神秘感，不符合今天我们所倡导的司法公开透明的原则，而且
神秘主义似乎也不利于保护当事人的权利。
不过，事情的另一面也许跟法律的职业化有关。语言的隔阂固然妨碍了民众理解法律以及主动地维护
权利，不过也完全可能增进法律职业者在进行决策时的纯粹性。当整个欧洲大陆的法律家都使用着拉丁文，
语言形成了一个将法律与民族的或地域的道德观念、价值偏好等隔绝开来的“防火墙”，法律家们一心一
意只是追求法律逻辑的圆恰。如果法律职业本身具有追求荣誉和正义的原动力的话，这样的司法模式无疑
会阻却道德等非法律因素对于法律家的影响，是有助于依据严格而统一的准则裁判案件的。此外，这种超
越性的语言以及用这种语言表达的统一的知识也便利了来自不同地域的法律人寻求一致的正义准则，这种
共同的知识能够把法律人团结在一起，克服民族主义带来的弊害。
回过头来，我们不妨观察一下中国传统社会里执掌司法权柄者的语言特色。尽管古典中国存在着士大
夫语言与民众日常语言之间的距离，书面语言跟口头语言也颇有差异，但是，我们的司法语言却一直类似
于一般语言。自然，当涉及到某些事项时，官员们也会使用某些特殊词汇术语，例如听审词讼的时间称为
“放告”，“问其所犯之由而拟其罪”称之为“问拟”，州县官呈送上司的案件事由及判决建议称之为“看
语”或“看审”等，但是，这类话语量即不大，而且也是外行人士不难领悟者，完全不能构成一门“未曾
普及的科学”所需要具备的那种话语体系。尤其是户婚田土类型的案件，官员在制作判决时更是文人气十
足，极少进行复杂的推理，更多地是诉诸人情世故，语言方面与其说是职业的，毋宁说是诗化的。这种语
言难以保证司法决策的确定性，当然也给道德、情理进入司法过程敞开了大门。
原载《法制日报》2006 年 6 月 1 日
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2006-05-28 22:58:23
钱锺书的政治观
在我的博唠阁里，已经多次谈过钱锺书先生了。最近写在香港访书经历，又提到自己买得《围城》英
文版以及杨绛《干校六记》台湾版，引起一些朋友的兴致。在给我的短信中，一位朋友说“一直很欣赏您
的特立独行，却很诧异您对钱氏夫妇的痴迷。他们二人远没有先生的担当。不知您怎样认识您的这种偏好。”
我觉得有必要对于这件事做些分析，当然，只是简短和粗浅的看法。
不少人对于钱锺书先生的政治态度有些质疑，我以为主要是由于对何谓政治意见的认识的差异。对于
政治发表意见，不必一定以直接指向的方式，而完全可能是间接的，通过引述表达的，以及借古讽今的。
一部《管锥编》，涉及各种领域，其中包括对于钳制言论的谴责，对于民贼与贼民之间的辩证关系，关于
“神道设教”以及愚民者亦自愚的分析，凡此种种，都明确表达了他对于专制政治的抗议。其实，我这样
的在古典文史方面缺乏修养者读《管锥编》，往往只能看出一些很直观的见解。其中引用的许多著作，自
己根本闻所未闻，不能一一查考上下文，也无法理解在特定的地方作这样的引用的“微言大义”，如果高
人细读，心有灵犀，一定会在那些充满了引文的字里行间发现更多具有丰富政治意蕴的言辞和思想的，正
像余英时先生在陈寅恪诗词里发现政治言说那样（参看余英时：《陈寅恪晚年诗文释证》，台湾东大出版社
1998 年）。
实际上，已经有人通过不同的角度试图挖掘钱先生的某些表达的特殊意义。例如，李慎之和余英时先
生就颇注意钱先生 1989 年一首诗所蕴含的政治意义。那首题为“阅世”的诗吟咏的是什么呢——
阅世迁流两鬓催，塊然孤喟发群哀。
星星未熄焚馀火，寸寸难燃溺后灰。
对症亦知须药换，出新何术得陈推。
不图剩长支离叟，留命桑田又一回。
需要特殊解读方能理解其中深意的例子甚至包括小说《围城》。按照美国汉学家史景迁（Jonathan
Spence）的解释，这部小说实际上包含着某种政治意义，也就是说，旨在反映 1927 年以后中国国内的政治
悲剧，当然，也包含着对于中国传统文化的命运的判断（参看 Spence 为《围城》英译本所写前言以及汤晏：
《民国第一才子钱锺书》，时报文化出版公司 2001 年，页 280-81）。这似乎有些“索隐派”的作派，但是，
无论如何，当我们在判断一个像钱先生这样的文学人（man of letters）的政治见解时，只是看文字表面是
否直接议论了政治问题恐怕是远远不够的。
在谢泳的文集《杂书过眼录》（工人出版社 2004）里，一篇题为“钱锺书与清华‘间谍案’”的文章透

露了作者发现的新材料——1956 年前高等教育部呈送中央的名为《北京大学典型调查材料》。这份报告把
钱锺书定性为“反动教授”：
“如文学研究所钱锺书在解放前与美国间谍特务李克关系密切，和清华大学所
揭发的特务沈学泉关系也密切，曾见过‘蒋匪’并为之翻译《中国之命运》，还在上海美军俱乐部演讲一
次。在解放后一贯地散布反苏反共和诬蔑毛主席的反动言论；1952 年他在毛选英译委员会时，有人建议他
将毛选拿回家去翻译，他说‘这样肮脏的东西拿回家去，会把空气都搞脏了’。诬蔑毛选文字不通；中苏
友好同盟条约签订时，他说：‘共产党和苏联一伙，国民党和美国一伙，一个样子没有区别’。他还说： ‘粮
食统购统销政策在乡下饿死好多人，比日本人在时还不如’ ；当揭发胡风反革命集团第二批材料时，他说：
‘胡风问题是宗派主义问题，他与周扬有矛盾，最后把胡风搞下去了’，等等反动言论。”（页 93-4）据谢
泳的看法，这份当时为秘密的报告连钱本人都不知道，但是却是一份显示其人格与思想的珍贵材料。
不过，若论钱先生对于民族国家的担当，他在文学领域中的成就已经是光照千古了。这样杰出的人物
本身就是中华民族的光荣。按照约翰逊博士的说法，“卓越的智慧禀赋，才是至高无上的福祉；每一个国
《约翰逊传》页 157）。至于政治的成败优劣，还是
家的声誉，都建立在国内文学家的成就与尊严上面。”（
更多地让政界以及从事政治法律研究的学者们来承担责任吧。
2006-5-28
晓展工作室 48
2006-05-14 10:26:06
谁来评论学术评论？
对于宣科诉吴学源及《艺术评论》杂志社一案，无论是担任一审的丽江市中级法院（合议庭成员：柳
跃祥、何树兰、和麟峰），抑或是担任二审的云南省高级法院（合议庭成员：马俊杰、杨萍、赵锐），都认
定吴学源和《艺术评论》杂志社因为发表“纳西古乐是什么东西？”一文而侵犯了宣科的名誉权，虽然二
审判决减轻了赔偿的数额。两家法院都申明它们不介入学术之争：“法院对于学术问题不作法律上的裁判”
（一审），“对正常的学术争论，法律不作干预”
（二审），与此同时又都界定吴文超越了学术批评的界限，
借学术评论对于宣科的人格进行了攻击和贬损。法院作出侵权成立的判断似乎也就顺理成章了。
但是，这里的逻辑似乎有个很大的缺陷，法院一方面宣称超然于学术论争之外，另一方面，又宣布吴
文的一些言辞“明显超出了学术评论的范畴，并针对上诉人宣科的人格提出质疑，违背了作为学术争论应
遵循的公正评价的原则，丧失了学术评论应有的正当性，已构成对宣科的名誉侵权，应承担侵权赔偿的民
事责任。”
（二审判决）合议庭的法官们似乎完全忽略了，判断学术评论言辞是否超越学术评论的范畴本身
也是一个学术事项。这涉及到学者们对于特定行为的复杂评价，涉及到不同学者的修辞学偏好，也涉及到
特定话语的语境差异所带来的意义不同。另外，就接受方而言，这种意义不只涉及学者群体，也必然会牵
涉到不同的社会阶层、人群的理解。
语言是多么复杂的一个东西啊！《圣经》记载，狂妄的人类要造巴别塔直接通上天堂，上帝闻说，就
设法让他们停止建塔。用什么方法？“我们下去，在那里变乱他们的口音，使他们的言语彼此不通。” （创
11：1-9）语言变乱导致无从理解，钱锺书先生妙用古诗加以形容，语言让人相互理解，于是“君家门前水，
我家门前流” ；可恰好是语言也令人误解，所以“盈盈一水间，脉脉不得语”。为什么误解？语言的意义往
往取决于发出者和接受者之间的某种预设的一致性。 “秀才遇见兵，有理说不清”，不是理本身的问题，而
往往是语言在不同的人心中所激发的感受或反应不同，没有共享的理解前提，就无从达到和谐的交流。 “感
时花溅泪，恨别鸟惊心”，花瓣上的露水闪光，小鸟的唧唧喳喳，在另外一个诗人——或者在同一个诗人
不同的心境下——完全可以成为欢快喜悦的意象。这也是现代解释学要努力加以解释的大问题。两级法院
的六位法官们只消读一下维特根斯坦，读一下索绪尔，就会意识到他们进入了一个怎样昏暗迷离的世界了。
本案里，吴学源用了一些言辞，表达了他对于宣科以及纳西古乐的看法，这类看法究竟表达的是怎样
的意义，大抵上也是见仁见智的。宣科以为已经构成对他的伤害，音乐界的众多高人却明确地说那是完全
正当的评论，法学教授认为批评言辞所指向的并非人格，而是行为（见《艺术评论》2005 年第 2 期），有
些人或许还会以为吴学源是变相地为宣科作广告呢……我们看到了语言的变乱，歧异的理解导致沟通的障
碍与人间的仇恨，而法院的判决不仅加剧了这种仇恨，而且也使自己成为仇恨的对象。
简单地说，吴学源的文章是一篇学术评论，其中所揭露的宣科言说是否歪曲了纳西音乐的本来面目固
然属于学术范畴，而吴文所使用的语言究竟是否“超越了学术评论的范畴”本身也是一个学术问题——不
只是一个音乐史的问题，而且又带出了语言学特别是社会语言学的问题。对于其间微妙模糊之处，学术界
也只能尝试着给出某些分析，法官们居然不顾自家那点可怜的音乐史和语言学知识，胆大心粗，鲁莽灭裂，
贸然下判，简直如同建造巴别塔的人们一样狂妄自大，注定要给当代司法史留下一个令人痛心的标志。
难道说司法权就不能涉足于这类纷争么？当然不是。我们只是主张，法院在决定是否受理一起纠纷时，
不能仅仅看民事诉讼法相关条文的表面字句，更要注重一起纠纷的可司法性。也就是说，它是可以通过法
官运用法律的知识和技能，尤其是法律的推理加以裁判的。执掌司法权柄者要时时意识到司法权的有限性，
它不能包打天下，它要尊重其他行业的评价准则，它应对社会演进抱一份相对平和的心态。宣科言行究竟
如何评价，吴文是否超越学术范畴，还是把它交给学究们去讨论，让社会去选择，让历史来回答吧。
2006-4-26
（发表于 5 月 8 日《广州日报》，可惜有些删节，这里是全文）
晓展工作室 49
2006-05-07 00:43:31
法科学生的前途
经常接到一些学习法律专业的同学来信，不少人表达了对于学习法律的困惑，也有人认为在学法之人
如过江之鲫而司法考试又如此艰难的今天，自己未来的职业前景十分渺茫，很有些无助和无力的感觉。读
这样的信多了，作为一个从事法律教育的人，也不免有些担忧。坦率地说，今天我们的法律教育确实有些
太过“繁荣”了，这种到处都是法学院，法学专业学生的比重不断攀升的状况对于法治建设以及法律职业
化的发展都未必是一件好事情。只是教育政策失误的后果往往需要较长的时间才能显示出来，而在一种浮
夸的心态和缺乏制度化的制约之下，“肉食者”的行为也是很难改变的。对于已经进入这个领域的人们而
言，只能以“事在人为”的精神追求自己和这个职业更好的前景了。
其实，这种困惑也跟法律教育自身的目标有关。接受法律教育究竟是否意味着今后就要从实狭义的法
律职业呢？在这个问题上，西方的两大法系显示了很大的差异。在英美国家，进入法律系或法学院，大抵
上是以将来从事司法职业为目标的。不过，也许跟法律教育的通识特性有关，欧洲大陆大学的法律学系往
往培养出多样化的人才。例如像列夫·托尔斯泰和卡夫卡那样的小说家，像舒曼那样的作曲家，像马克思
以及韦伯那样的思想大师，像列宁那样的职业革命家，他们的大学都是在法律系度过的。
最近读维亚克尔的经典著作《近代私法史》，发现不少欧洲文化史上的大师级人物是学法律出身的。
例如特奥多尔·蒙森，我曾经粗粗地翻过他的著作《罗马史》（李稼年译，商务印书馆 1994 年版），这个
译本里没有对作者生平的介绍，我也没有专门查一下，这次读维氏著作才知道，原来这位享誉世界史坛并
获得诺贝尔文学奖的罗马史巨擘居然也是一位法律系的毕业生。这是我在网上找到的一篇蒙森生平介绍：
特奥多尔·蒙森(Theodor Mommsen 1817-1903)，德国历史学家，生于德国的席莱苏维格（当时属于丹

麦）的伽尔丁。父亲是乡村牧师，母亲是教师。在家庭的影响下，蒙森自小便喜欢和熟悉古罗马史。1838
年考入丹麦的基尔大学法律系。1842 年毕业，获法学博士学位。1843 年，蒙森接受丹麦国王的奖学金，
前往意大利，从事古罗马法律的考察研究工作。1847 年返回祖国，应聘到莱比锡大学任法学教授，后因发
表攻击俾斯麦的演说，1850 年被解聘。1852 年在瑞士苏黎世大学担任罗马法教授；1854 年转至布雷斯劳
大学任教；1858 年担任柏林大学古代史教授，并应柏林皇家学院之聘，主编期刊《文典》。1874 年，再次
被聘为莱比锡大学教授。1873 至 1882 年，任德意志帝国国会议员，在议会中，他以自由派领袖的身份经
常发表演说，抨击俾斯麦的国内政策，曾因“诽谤罪”受到司法机关传讯。蒙森为表示抗议，愤然退出议
会。
蒙森的主要成就是对古代罗马历史的研究。五卷本《罗马史》（1854-1885，第四卷未完成）是他积 30
年的努力得以完成的史学巨著。渊博的学识和民主主义的信念，使他能以新的光辉烛照这个两千多年的古
代社会。他热烈赞扬富于民主精神、奖掖科学、艺术的凯撒，而把庞培只看作一个善于练兵的低级军官。
在展示古罗马社会的政治、经济、军事、文化和风俗习惯方面，这部巨著具有百科全书般的广度。作品文
笔洗炼，叙事生动，富于戏剧性，人特形象鲜明，具有很高的文学价值。《罗马史》的巨大成就，为作者
赢得极高声誉，俾斯麦曾手持这部书对作者说：
“尊著《罗马史》我拜读再三，你看，封皮都快要磨破了。”
蒙森的重要著述还有：《意大利南方方言》(1850)、
《罗马编年史》(1859)、
《罗马铸币史》(1860)、
《民
法集》(1866-1870)、
《罗马公法》(1888)、
《罗马刑法》(1899)等，由他主持编纂的《拉丁铭文大全》(16
卷，1867-1959)不仅具有重要史料价值，而且具有很高的艺术价值，他为此书所写的序文被公认为现代最
精彩的拉丁散文之一。
1902，由于他是“现存的最伟大的历史写作艺术大师，特别要提及他的里程碑著作《罗马史》”，蒙森
获得诺贝尔文学奖。瑞典学院认为，《罗马史》
“既有完整而广泛的学术价值，又有生动有力的文学风格……
他的直觉能力与创作能力，沟通了史学家与诗人之间的鸿沟。”(颁奖辞)
在维氏看来，蒙森在史学上的巨大成就是与他的法律教育背景密切相关的，他如此评价蒙森的法学成
就：
晓展工作室 50
迄今在古代学仍享有盛誉的蒙森，虽然其本质上是法学家，但只将其巨大的工作能量、不能屈服之真
理意志与敏锐之理解力的一部分，直接投注在罗马法律史的研究。然而，他的其他作品也植基于其法律训
练，特别是法学形式主义的理想。他以热情，本于对民主政治人物的不信赖，但也基于对权力均衡游戏中
之人类的深刻理解，来撰写罗马史这部世界著名的散文艺术作品。其后，经过无数——经常被放弃的——
个别研究，他成就一部恢宏的编辑之作，这仍是现代浪漫派罗马学家相关资料文献的基础。他在 1870 年
就发行迄今通用的《学说汇编》的最后考订版；之后，孟森监修整部优帝法典，并于 1898 年以高龄编辑
完成 Codex Theodosianus。他最后数十年的创作主要是：显现极度关注，但也具有超越历史之僵固性的《罗
马国家法》（自 1872 年起）与《罗马刑法》的整体建构，以及很遗憾地带有法律教条主义痕迹的《语言学
原则》。前述贡献只是这位近代学术史最有力者之一的部分作品，然而，其所处诡谲暧昧时期的时代悲剧
掩盖了他的伟大，民法学史对其亦尚未充分吸收。（《近代私法史》，陈爱娥、黄建辉译，下卷，上海三联
2006 年版，页 404-5）
为了让今天的法律学子对未来有信心，举蒙森这样的例子，当然有些取法过高。这多少是因为碰巧自
己正在读维氏的书，遇到这样的显赫例证，就顺手牵“龙”了。不过，我还是希望这样的榜样能够对于那
些处在专业惶恐中的法律学生从中获取一些激励。
2006-5-6
晓展工作室 51
2006-05-02 22:06:16
镂之金石的宪法
在一国法律体系中，宪法是居于金字塔顶端的法律文件。它是众法之法，其他各种法律的产生都要以
宪法为依据。它又是具有最高效力的法，任何机构、组织以及个人都不得违反，任何与宪法相违背的法律
或行为都将归于无效。然而，高也有高的难处，高高在上可能被束之高阁；维持最高效力的代价也许是高
度抽象，大多属于永远不会过时也永远不会出错的政治宣言，与真实的社会生活相脱节，最终便不免“高
处不胜寒”的尴尬。另一方面，如果要让宪法跟得上时代的发展，就需要对宪法的条文进行经常性的修改，
但是，经常改又会伤害宪法作为根本大法所具有的权威性，也违反了法治的基本原则之一：法律必须具有
稳定性和可预期性。于是，宪法就遭遇到了一个似乎是内在的困难；变，还是不变，这是个问题。
考察一些宪政发达国家的实践，我们可以发现，不同国家在修改宪法问题上的态度并不一致。变化相
对多的是法国，而英国和美国则极少变化。英国的宪法由一组自 1215 年著名的《大宪章》以来的历史文
献构成，另外还有一些所谓宪法惯例，平常人们感觉不到它们的存在，但是，一旦违反，马上就会引起轩
然大波。这种由历史传统累积构筑起来的宪法谈不上修改，只有潜移默化的演进，变化模式呈现出《易经》
所谓“变而不觉其变”的形态。
美国宪法是人类历史上的第一部成文宪法。实际上，这部 1787 年制定的宪法的主体结构只有三条，

即对立法、行政、司法三权作出的规定，这些规定至今保持不变。宪法诞生后，鉴于某些变化和需要，又
通过了一些宪法修正案，但是，迄今为止，二百多年来的修正案也只有寥寥 27 条。我们知道，立国之时，
美国还是一个相当落后的国家，人烟稀少，满目荒漠。但是，他们的“第一代领导集体”硬是制定出一部
即使是在后工业化时代也无需修改的宪法，这实在是一件令人称奇的事情。
制定宪法的人们需要有智慧，有先知般的预见力。他们要看清楚人类的弱点，从而预先为可能出现的
弊病提供防范机制。他们应抱定崇高的信念，以便使宪法永远为人们追求自由、民主提供动力而不堕落为
自由、民主的桎梏。他们要有以简洁的语言表达丰富而精确意义的能力。“我们，合众国人民，为建立更
完善之联邦，树立正义，保障国内安宁，提供共同防务，增进共同福利，并使我们自己和后代得享自由之
福，特为美利坚合众国制定本宪法。”这是美国宪法的序言。读者可以看出，这个序言大概再过二百年也
无需修改。
当然，有些发展制宪者们预料不到，例如，他们规定“总统是合众国陆军、海军和征召为合众国服役
的各州民兵的总司令。”没有提到空军，因为当时他们想不到有朝一日军队也可以像鸟儿一样在天上飞。
有了空军之后，要不要修改这个条文呢？美国人的选择是不修改。因为制宪者的意图很明显，总统是所有
武装力量的总司令。没有哪个空军军官会糊涂到去钻宪法的“漏洞”，胆敢把来自总统的命令当耳旁风。
于是，美国的一些法学院图书馆可以在最醒目的墙上镶嵌一块金属牌，上面镌刻美利坚合众国宪法。
然而，不久前国内的一家法学院搞内装修，一面空着的墙壁不知用什么作装饰，不耻下问地征求我的意见，
我不假思索地回答：
“用最坚固的金属，镌刻上《中华人民共和国宪法》全文，嵌在墙中，让法学院的师生时刻都能看到
我们的根本大法。”
“可是，可是……”那位法学院院长迟疑起来了。
其实，我又何尝不迟疑呢。
（原载《中国青年报》1998 年 12 月 9 日）
晓展工作室 52
2006-04-30 23:33:40
“黑话”般的法律语言
任何建立在独特知识和技能之上的行业或职业都会发展出一种独特的话语体系，即所谓“行话”。一
方面，行话确保了行业内部交流的精确和节省，也是增进行业内部成员之间的团结；另一方面，它又是外
显的符号，对于外“行”人而言，这种符号足以激发他们对于这个行业的好奇、尊重或畏惧一类的感觉，
如此就可能在内外之间划界，有时甚至可以强化某种行业化权力的合法性基础——布迪厄所谓“合法性语
（legitimate language，参看 Pierre Bourdieu, Language and Symbolic Power, Harvard University Press, 1991）
言”
就是指特定风格的语言的这般效果吧。
法律行话，即我们平常所谓“法言法语”者，也是一套相当独特的语言。记得《物权法》草案公布之
后，不少人表达了不满：那么多的专门术语，看都看不懂，还让百姓提意见，岂非刻舟求剑？就是啊，民
法学家们所使用的那些怪怪的概念术语，什么“用益物权”，什么“善意买受”，什么“共同共有”，什么
“按份共有”，外行人一看，脑袋立马就大了。从前审议《民法通则》的时候，一位老同志看到草案上说
财产的所有权人对于财产享有占有权、使用权和处分权，大为光火，斥责说：我们的同志犯了错误，可以
对他处分，记过、警告、留党察看都可以。一栋房子，你怎么处分它？！在场的那些法学专家面面相觑，
只有苦笑的份儿。
对于法言法语表达不满的不只是我们这里的“老同志”，拿破仑更是这方面的显赫人物。这位军事天
才在武略之外也颇具文韬：他积极地参与到《法国民法典》的编纂之中，在参政院审议起草委员会所起草
条文的 102 次会议中，他至少在 57 次会议上担任主席。这位当时年仅 34 岁的国家元首在主持法典编纂的
过程中表现了令人着迷的个人魅力。“他不断地将人们的注意力集中到生活的现实而不是法律的技术上；
他会迅速地扑捉到抽象规则的实践关联；他会打断琐碎无益的枝节争执，并通过提出明晰简洁的问题将讨
论带回到实际和具体的问题之上；尤为重要的是，他坚持法典的起草风格对于即使是他那样的非法律家业
应当透明易懂。曾有人说，民法典的语言之所以如此清晰明瞭，正是因为其起草人每选择一个此剧时都要
自问：他是否能够见到诸如拿破仑这样虽然不熟悉法律专业术语，头脑却机智灵敏的外行人的批评。” （茨
威格特和克茨：《比较法总论》，贵州人民版页 157）拿破仑的努力取得了巨大的成功，证据之一是，著名
作家司汤达为了改进文风，每天都要读一段民法典。能够把法律界的“黑话”洗刷得如此白皙光鲜，这是
何等的功力！
不过，我们在“白头宫女说玄宗”的时候，也许不要真以为法言法语居然完全可以被日常语言取而代
之。读者诸君不妨读一下翻译为中文的《法国民法典》，其中外行人难以索解的专业术语正多着呢。这里
也许有文化差异上的原因。由于法律在整个西方历史上的重要地位，法学家的知识不断地渗透到社会生活
之中，不少法律话语也许已经进入民众的日常语言之中，尽管仍然存在着意义解读上的内行与外行之间的
不同，但是，至少没有那么强烈的异己感了。但是，当该法典译为中文，我们这里的法外读者的背景知识
却很难与之交融互动，甚至完全是格格不入。
《德国民法典》也许提供了一个反例，表明即便是在西方，一部伟大的民法典也会是一部法学家的“独
门暗器”，但是这种与日常知识的脱节恰恰可以成为法典保障人民权利的前提。
2006 年 4 月 30 日
晓展工作室 53
2006-04-29 01:09:10
法言法语的意义
据《中国青年报》的报道，昆明市检察系统不久前推出一项新举措，规定今后对于所有的犯罪嫌疑人
都应当采取更加客观和中立的态度。在有关法律文书方面，重视对于事实与证据的叙述，对于法律程序环
节的准确记录。令人印象深刻的是，决策者对于法律文书语言风格给予高度关注，那些人们习以为常的激
烈的和情绪化的表达不再使用，例如不得用“丧心病狂”、
“狗急跳墙”之类语词形容犯罪嫌疑人。
我认为，这是一个十分值得注意的进展，虽然在表面上看，它只是要求检察官们在语词风格上有所改
变，但是，法律语词事关刑事被告人的地位，事关国家与公民之间的关系，甚至关乎法治的基本准则是否
得以遵循。事实上，考察一国法治的程度，法律话语是否足够理性化乃是其中关键指标之一。
迄今为止，我们法律话语中十分情绪化的表达大致上可以说是从前阶级斗争时代的流风遗韵。在两个
阶级你死我活的年代里，司法作为无产阶级专政的工具，当然是要具有鲜明的阶级立场，例如要区分两类
不同性质的矛盾，对人民要春风化雨，对敌人要无情打击。司法机关性质的这种定位对于司法官员选任、
司法机关管理模式、司法权的行使方式等等都产生了深刻的影响，也理所当然地塑造了我们的司法话语风
格。我们看到，早在陕甘宁边区时代，对于所谓法言法语的疏离甚至批判就已经成为司法界颇为流行的现
象。1950 年代之后不断的运动治国，造就了我国法律话语与政治话语的高度一致，甚至某种军事化的语言
也盛行于司法机关中。在 1995 年发表的一篇论文中，我曾经描述过当时十分流行的这类表述：
“法院工作
人员的总称为‘干警’，司法界被称为‘司法战线’，法官之间乃‘战友关系’，人们经常说要发挥法院的
‘前沿阵地’和‘战斗堡垒’作用，法官要‘能征善战’有时还要‘大兵团作战……力求每战必胜。”在
司法机关只是阶级斗争工具的前提下，让法官、检察官使用那种诘屈聱牙且碍手碍脚的所谓法言法语，真
可谓问道于盲了。
崇尚阶级斗争也许只是我们这个古老国家历史上的短暂插曲；在司法领域中对法言法语的排斥更是我
们的古老传统。科举取士造就了我们国家治理以及司法裁判的一个重要特色，那就是文人或诗人治国。当
行使行政和司法权力的官员们所使用的语言充满了文学色彩的时候，决策的精确性和可预期性就不免要大
打折扣了。“移干柴近烈火，无怪其燃；以美玉配明珠，适获其偶。”乔太守的那篇著名判决书或系虚构，
但这种诗化语言写就的法律文书在古典时代的官员那里实在是俯拾皆是。不仅如此，德治教条加上文人在
知识上的优势又加剧了官员们在道德上的优越感，于是我们在古典司法判决中就看到那种对当事人人格的
毫无顾忌的贬损：“不念旧恩，嚣然吠主”——这分明是骂狗的话；“城狐社鼠，昼伏夜动”——干脆直接
用动物说话了；“背本忘义，曾禽兽之不若”——好嘛，这一次，连动物都不如了。
文学语言带给我们的可能是夸张，也可能是含蓄，但绝非理性和严密。但是，法律决策最基本的准则
恰好就是理性、严密和专业化。法律要求同样的事情同样的对待，要求遣词造句上的精确，要求语言能够
贴切地反映事件和法律原理的本来面貌，要求严格地遵循形式逻辑进行法律推理。我们今天所使用的这一
整套法律的术语、概念便是对人类行为加以细致研究之后的提炼、分类和精确化。它们需要尽可能地避免
夸大煽情，最大限度地减少决策主体个人情感对决策结果的影响，力求将法律分析与道德和政治考量相分
离，并且在追求法律语言与日常语言的区别过程中实现法律以及司法的独立，实现现代司法对人格尊严和
人权的妥贴保护。
所以，如果我们说昆明检察系统将“狗急跳墙”之类语词从法律文书中清理出去乃是迈向真正法治的
重要步骤，不会是夸大其词的。毕竟，像一位哲人说的那样，语言所构成的世界，正是我们生活于其中的
世界。
晓展工作室 54
2006-04-21 11:30:48
萨维尼老师（续一）
误会何在呢？表面上看来，萨维尼表达的是一种注重本国历史、要从民间的生活中寻找法律规则和精
神的主张，他也对于立法本身表达怀疑，认为法律如同语言，我们不能说立法者创造了法律，一如不能说
是语言学家创造了语法。这一点，他在美国的再传弟子卡特（James Carter）也是照述如仪。在卡特看来，
法律是人性的体现，人性不可能发生剧变，法律也只能是习惯的反映。换言之，“法律源自社会的正义标
准，这些标准则存在于众人的风俗习惯中。违背习惯的法律，无法执行；不能执行的法律，徒具虚名而已。
为了坚守历史法学的立场，卡特极力反对立法运动，而与起草纽约州民法典的费尔特（David Dudley Field）
发生激烈的争端。其情形与当年萨维尼反对狄保（Thibaut）争辩，如出一辙。”（马汉宝：《西洋法律思想
主流之发展》，台大法学丛书编辑委员会，1999 年，页 209）
然而，有些自相矛盾的是，萨维尼本人乃是一个杰出的罗马法专家，他的鸿篇巨制《现代罗马法体系》
（1840-49 年出版，八卷本）乃是当时这个领域中最具影响力的著作。对于德国本土习惯法的研究，他虽
然也积极地倡导和推动，但是本人却并不涉足其中。反而是他的学生雅各布·格林似乎在寻找着本土法律
的踪迹。
是的，就是那以《格林童话》而闻名于世的格林兄弟中的长兄。格林的父亲是一位律师，后来又做过
法官。兄弟二人都希望沿着父亲的足迹学习法律。进入马尔堡大学后（1802-06），深受当时在那里任教的
萨维尼的影响，尤其是雅各布，还在 1805 年陪伴萨维尼远赴巴黎，研究中世纪的法律手稿。萨维尼培养
了雅各布对古典的热爱和对历史的虔敬，更树立起他的信念：民间文学体现着人民的精神、想象和信仰。
在雅各布的自传里，他称萨维尼的讲课给了他整个一生以决定性的影响。尽管大约从 1816 年起，格林兄
弟就决定不再走法律职业之路，但是，他们对于民俗学、语言学的精湛研究却是跟萨维尼的倡导分不开的，
也是跟历史法学派的内在精神声气相投的。
萨维尼何以一方面倡导法律是“民众精神”的体现，另一方面，却念兹在兹地全身心地研究罗马法，
甚至是古典和中世纪的罗马法，反而对于德意志自家的习惯法敬而远之呢？
2006-4-21
晓展工作室 55
2006-04-20 22:31:01
善待官员
老鹤按：今天在“世纪学堂”上看到一个帖子，题为“胡长清临死前谈言论自由”
（http://www.ccforum.org.cn/viewthread.php?tid=44204&extra=page%3D2），很是感叹，想起了这篇过去发表在《中
青报》“冰/点”上的文章，就把它贴在了这里。
我们可以越来越清楚地看到，贪污受贿屡禁不止，甚至愈演愈烈，根本原因还在于制度的重大缺陷。
不认真地进行制度建设，前面放纵，到最后又用残酷的死刑去震慑、宣泄以及敷衍百姓的愤怒，实际上完
全无济于事，也是对官员们不负责任的。胡长清临死前苦苦哀求留他一命，他可以给大家写字；周利民听
到宣判后大喊妈妈，跪倒在旁听席上的母亲面前泪流满面；徐炳松哀求免他一死，他用高科技种田报效国
家……但是，最终他们还是带着对生命的渴望、对家人的眷恋和对“环境”的怨恨死在枪口下。这不仅是
他们人生的悲剧，更是我们制度的悲剧。胡长清的话值得我们记取：
“假如江西的新闻媒体能够像美国记者曝光克林顿那样，敢于报道我的绯闻，我不至于落到死刑的地
步。”
官员腐败是当今我们面临的相当严重的问题。每当某个官员的腐败行为被揭露出来，总是引起公众的
义愤，人们常指责这类官员品行恶劣，私而忘公，完全背离了共产党人“为人民服务”的宗旨，因此对此类
害群之马必须除恶务尽。同时，人们也相信，对腐败官员的严厉惩罚可以起到杀鸡儆猴的作用，使其他官
员有所畏惧和收敛，使官场充满清正廉洁之风。
不过，我倒想为官员们－－包括那些因腐败而受到惩罚的官员们－－说几句话。在我看来，在很大程
度上，官员的腐败行为屡禁不止的原因不只是个人品行和修养，更在于我们对官员的要求以及给官员设置
的制度环境太过苛刻或险恶，使得他们经常不由自主地走向腐败。
当然，我们的确对官员设置了一系列监督机制，例如人民代表大会对行政以及司法官员的监督，便载
诸宪法－－人民代表大会是最高权力机关，行使对其他所有国家机关的监督权，并有权通过法律程序罢免
官员。但是，人大能否有效地行使这种权力呢？答案恐怕就不那么肯定了。例如，据有关报道，陈希同、
王宝森在东窗事发之前，种种腐败行为已经持续有年，而且愈来愈明目张胆，为什么北京市人大从来没有
提起罢免程序，甚至连质询这种起码的监督程序都没有进行过呢？
监督机关不仅仅包括人大，实际上对官员的收受贿赂、将国家财富攫为己有的犯罪行为，检察院也负
有追究的责任。早在彼得大帝时代的俄罗斯，检察机关就被称为“君主的眼睛”，在我们这里，各级检察院
更应当成为“人民的眼睛”，明察秋毫，不容砂子。事实上，我们也经常听到检察机关的官员们表示他们不
畏权势，对任何人的犯罪行为都坚决地加以追究。然而，在那么长时间里，检察院对陈王等人并没有行使
法律所赋予的独立检察权，而是“睁一只眼，闭一只眼”，或者干脆就是“睁眼瞎”，这是为什么？
还有，各种大众传媒对各种不正当的行为也是应当及时地和毫无保留地加以揭露的，北京市又是各种
传媒最集中的地方，既有北京的，又有中央的。然而，面对如此严重的腐败行为，这些人民的“喉舌”却哑
然失声了，不，我要纠正一下，它们没有沉默，陈希同、王宝森们作为领导人在媒体上还频频亮相，时时
出彩，而且经常教导各级干部要保持清廉，要大公无私！
如此这般，我们把官员们置于何等境地了呢？各种监督机关的装聋作哑实际上是把官员们往火坑里推
呵。在民主体制下，各级政府官员都是人民的公仆，如今仆人偷窃、挥霍主人财产，主人不仅不加以诫责
和惩罚，反而不闻不问，甚至勉励有加，这不是爱他们，分明是害他们。说实在话，人性都有其弱点，对
权力、财富以及美色的向往是人类的通病，抑制（并非医治，因为这是无法根除的疾病）这种通病的办法
不外乎两方面，即内在的对荣誉的追求和外在的对惩罚的恐惧。如今，我们的荣誉机制并没有很好地确立，
而监督和惩罚机制又是如此疏于职守，欲使官员们清正廉洁，岂非强人所难？说得难听点，这简直像是引
诱犯罪的机制。
我常想，那些因为腐败和犯罪行为败露而身败名裂的官员们的心境如何。他们会心境坦然？“老子这
一辈子也辉煌一时，什么都享受过，死而无憾了。”他们也可能愤愤不平：“比我更腐败的家伙还在外边逍
晓展工作室 56
遥呢，罢了，罢了，算我倒霉。”不过，追悔莫及者恐怕也是在所多有的，他们想的可能是：“假如当年我
第一次利用职权，将国家的房子无偿送人的时候，报纸就把我揭露出来，或者，检察院马上就设立特别检
察官对我进行调查，我何至于弄到今天这步田地？大不了三两年徒刑而已。更不用说如果有那么严厉而且
有效的监督机制的话，我就压根儿不会有腐败的开始，我会不由自主地做孔繁森那样的干部。唉，到如今，
自己身首异处事小，连累儿女后人都背黑锅，这是为什么呀！”
往者已矣，来者可追。无论那些已经受到追究的人们怎么想，为了今天仍在位以及未来的官员着想，
我们真是应当善待官员，对他们建立严格而有效的监督和惩罚机制，再也不要把他们置于上面所描述的那
种危险境地了。
（原载《中国青年报》1998 年 11 月 19 日）
晓展工作室 57
2006-04-18 23:50:34
萨维尼老师
据同时代的人记载，历史法学派的扛鼎人物萨维尼是一位相当出色的老师。1810 年，受洪堡之邀，他
开始在新成立的柏林大学教授罗马法。一位叫布隆奇利的作者这样描述讲台上的萨维尼：“他的讲课在表
达方面，非常清晰而准确，内容安排极为完美，以致不加修订即可付印，然而又十分自然，给人以最新鲜
思想的印象。他站在讲坛上，具有一种庄严而高贵的风度。由于精通自己的资料而产生的那种自信之情溢
于眉宇。在解释并分析法律概念时，他那双巨大而清秀的眼睛炯炯发光。”聚贝尔于 1888 年写道：“甚至
今天，我仍认为萨维尼是本世纪最好的学院教师。”
（古奇：《十九世纪历史学与历史学家》，耿淡如译，上
册，商务 1989，页 136-7）
作为思想家，萨维尼一致被视为一种极度保守的人物，他反对编纂法国式的法典，甚至反对法典本身。
他以罗马法的发展历史为例，当法律生机勃勃地发展的时候，并没有编订法典；反而是在国家走向衰亡的
时候，大规模的法典出现了。他激烈地认为拿破仑法典是一部糟糕透顶的法典。他认为编纂法典会面临着
一个两难困境：如果法典要内在地统一，则应当由一个人来编纂，但是，没有一个法学家的智力可以胜任
如此艰巨的任务；于是只好由多人组成的委员会来进行，可是，集体的作品又不可避免地带有缺乏统一性
的问题。另外，编纂法典通常意味着法律史发展的一种断裂，它会破坏对过去的研究，使得法学思维陷入
瘫痪。“历史是一个崇高的女教师；只有通过她，才能够与民族的原始生活维持活生生的的联系。如果这
项联系丧失了，则民族中最优秀的部分将被剥夺。”
“民众精神”
（这个词以往都翻译成“民族精神”，我总觉得“民众”或许更准确些）成了萨维尼思想
里最重要的关键词。可是，当我们仔细观察他的学说，却发现，以往人们对这一概念的解说存在着很大的
误会。
（待续）
2006-4-18
晓展工作室 58
2006-04-10 17:46:00
样板戏谈片
对于现在三十岁以上的人们来说，样板戏无论如何是一个重要的存在。样板戏是我小的事或知道的近
乎惟一的剧种。如果说自己有点戏剧方面的常识的话，它颇有些发蒙之功。对于这一代人来说，少年时代
特殊的知识结构以及潜移默化培养出来的某些意识肯定对他们的价值观念和行为方式具有影响。因此，作
为文化现象的样板戏是很值得回过头来认真地研究和检讨的。
农历今年（西历 1992 年）正月的一天晚上，北京电视台播放了一个专题节目，题曰“烽火颂——革

命题材现代京剧选”，包括了《沙家浜》、《红灯记》、《智取威虎山》等八出剧目。编辑上的一个优点是全
部取自文革期间摄制的影片，原汤原味，不像这两年有些演出，常常是电声乐队伴奏下由那些满脸商品经
济色彩的演员上台“爵士”一段。那个晚上我在电视机前足足过了三个多小时的样板戏瘾，过瘾之余不免
有些感慨系之，如郭建光所唱的那样：“不由我心潮起落似长江”。
在京剧数百年的发展历史上，样板戏无疑是规模最大的一场变革。不仅题材，形式与技术都有了深刻
的变化。内容上完全是为现实政治服务的，与之相适应，唱腔、道白、服饰、道具以及音乐均大不同于以
往。其中最了不起的成绩是西洋管弦乐器的加入，一改传统京戏“三大件”单调的表现手段。试想杨子荣
“打虎上山”那段唱腔，如没有管弦乐队高亢雄壮、淋漓酣畅的伴奏，效果定会大打折扣。不过，刚有余
而柔不足却是它们的通病（好在用不着表现爱情题材），这也是风气使然。
虽然在许多方面突破了传统窠臼，但是，样板戏绝非没有程式，相反，它是以更为严重的程式取代了
旧有的东西：旧戏以脸谱区分好人坏人，样板戏则是调动了一切手段——音乐、表演、灯光、化装等——
把好人坏人区别得一清二楚。革命者总是正气凛然、智勇双全，困难时耳边常响《东方红》。坏人呢，无
一例外都是獐头鼠目、贼头贼脑、脸泛绿光、口出怪腔。这种人分好坏的模式以及幼稚的审美观与我国传
统戏剧艺术的类似缺陷是一脉相承的。
得力于当时的政治气候，样板戏成为中国的官方戏剧，“钦定版”流行全国。即使是一个县剧团，也
须在各方面（甚至铁梅裤子上那块补丁的尺寸）与官方规定相一致。但是在“帝王何力于我哉”的乡间，
各种变化就无从避免了。贵州某村“毛泽东思想宣传队”演出《红灯记》，台上鸠山威逼李玉和：
“你到底
招不招？”李答：“管你啷个说，老子硬是不招！
”鸠山气急败坏——
“你个龟儿子李玉和，你不招……不招，老子就扣你的基本口粮！”
原发表在中国政法大学校报 1993 年 1 月 6 日，收入《法边馀墨》
晓展工作室 59
2006-04-09 23:59:22
法学家的缺席
“五四运动”是中国近代史上的大事件，按照我们习惯的“逢五小庆，逢十大庆”的惯例，在这个大
事件八十周年的今天，人们以十分郑重的心情对这个大事件加以纪念是非常自然的事情。不过，正如克罗
齐所说，一切历史都是当代史，每一种历史的叙述都不过是叙述者个人根据当下兴趣而对历史所作的重新
阐述和解释。今天，作为法律职业者，我们纪念五四运动，也不免要检讨这场运动在近代法律史上的意义。
从法律的视角回顾，我们发现，这场运动中居然看不出多少法律家的影响。五四时代的英雄是哲学家、
文学家、历史学家和革命家，而不是法学家。近世中国的法学家中，沈家本已于六年前去世。伍廷芳虽然
在政坛上仍属重镇，对学生运动也公开表示过同情（“学生之行动，绝非为私利，与吾国官僚之专于自身
设想者大不相同……总之，学生运动，乃中国之一有希望征状也。” “抵沪后的谈话”，《正报》1920 年 4 月
18 日），然而，在思想上，这位法学家从来也没有获得过全国性的荣誉。1921 年伍廷芳去世，新文化运动
的领袖胡适发表感言，毫不隐讳地批评这位法学家的思想浅薄。他如王宠惠，虽法学根底扎实，然而却全
身心于政治和外交，对社会思潮之引导，贡献无多。
为什么在以五四为标志的新文化运动中法学家会缺席，这是一个值得思考的问题。不妨简略地列举可
能的原因。在五四之时，中国近代型的法律制度尚处在模仿阶段，我们还没有真正的法学知识传统。在我
们的古典知识格局中，法学（“律学”或“刑名之学”）是一个没有多大吸引力的领域，士大夫阶层所钟情
的是儒家经典，诗书文章，所谓“半部论语治天下”，法律算不上专门知识，更非精深高雅之学问。虽然
五四时代的旗帜性人物在理性上都意识到了法律及法学的重要性，学生运动的领导者们也很快地从单纯的
爱国主义走出来，将重心放在民主、人权以及更广泛的社会变革之上，然而，完整而扎实的旧学根底反而
限制了人们在法学方面知识的深化，限制了法律家知识对社会的影响力。
第二，如果我们检讨当时的社会状况，可以看到，五四时代的社会需求充满了矛盾。对外，我们要尽
快废除税收和司法方面的外国控制，要追求民族的独立。与此同时，我们又相信，中国固有的秩序以及支
撑这种秩序的理想都无法适应新时代的要求，我们必须开放，向西方学习。我们知道了民主是走向富强的
必由之路，然而没有高度的中央权力的统帅，富强似乎又无从谈起；当民主成为富强的手段，我们将无法
以民主的方式建立民主。我们时而感觉到西方法律制度在文化上的优越性，时而又因为变革法律中的西方
压力而对变革本身产生仇视。我们失去了从容的心态，我们变得急躁、无奈、麻木和自暴自弃。民主的希
望常因为社会的混乱而破灭，而强人身上的光环却总是让我们在眩晕中堕入苦难的深渊。于是，我们有军
（inter arma silent leges），说的不仅仅是军阀
阀混战，有不间断的“运动”。西谚有曰：“枪炮作响法无声”
与法学家之间的冰炭不容，更是长时间的社会和平与稳定对于法律秩序形成的重要意义。
五四时代思想界的状况是法学家缺席的第三个原因。当时的三大思想主流是民族主义、自由主义和共
产主义。上面我们已经揭示出民族主义所面临的矛盾，共产主义由于目标在于废除私有财产和雇佣劳动，
法治的价值在那里已经荡然无存。只有自由主义对法律制度表达了好感。然而在二十年代，严复所倡导的
稳健和渐进的自由主义没有了市场，而更加激进的自由主义思想家所热衷的是民主、自由、平等的口号，
对如何通过具体的制度建立良好的法律秩序却用心极少。
今天，我们回首前尘，不免为五四以来八十年间中华民族所经历的一切而感慨不已。不过，用长时段
的历史眼光看，以前的种种苦难和挫折只是中国法律制度得以形成的必要准备。法学家在五四时代和此后
相当长的历史舞台上或者缺席，或者只能跑龙套。今后，法学家能够走向前台么？我们从事法律教育和法
律学习的人们要为此作怎样的准备呢？姑且将这问题提出来，聊供读者诸君思考。
五四运动八十周年纪念日前夕写于北京大学
（原载《法制日报》1999 年 9 月 2 日）
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2006-04-08 22:33:27
翻译作品里的本地风光
某些翻译者喜欢用特别中国化的表达来传递原作品的意义。例如，在台湾译者罗珞珈、莫洛夫译本《约
翰逊传》（中国社会科学出版社 2004 年版）中，某次约翰逊说：“别这样？这又不是大不了的罪过，他只
不过想气一气那些人而已。但这并不是说我也会那样做，我跟他之间大不相同，适合张三的事并不一定就
（页 496）我觉得把张三李四用到这里，无论如何都觉得别扭，有些杭州当汴州的感觉。
适合李四。”
近读 Ghent 大学中世纪史与法律史教授范·卡内冈的著作《法官、立法者与法学教授》（R.C. van

Caenegem, Judges, Legislators and Professors, 译者薛张敏敏，北大出版社 2006 年出版，系“世界法学译丛”
之一），总体感觉翻译得很仔细，质量不错，不过，其中有些处理法也值得商榷。
页 17：“如果说在英格兰，法律职业者与法律史学家之间无绝对划分，那么，她也同样不存在所谓罗
马法学派与德意志法学派或其他与之类似的学派之间的楚河汉界。”我查了一下原文，当然一点也没有引
用中国象棋术语的迹象，只是一个“a distinction”就被演绎出“楚河汉界”，汉语固然多了些美感，但是
却也属于不合理的“添附”。
页 33：“这一古老的特赦令，曾经为神职人员所独享；它根植于基督教罗马帝国，并是国家与教会展
开激烈斗争的焦点所在。然而，到了 18 世纪初期，它已经‘飞入寻常百姓家’
，成为人人享有的‘特权’……”
刘禹锡的名句在这里实在是毫无必要的，原作者也压根儿没有如此引用。译者还把这句话加上引号，不明
就里的读者或许要很惊讶，范教授中国古典诗词的功夫如此了得！
页 51：“只要德国还处于四分五裂状态，制定一部共同民法典的意愿，基本就是镜中花、水中月……”
查一下原文：as long as Germany was divided into numerous states, a common civil code could hardly be
expected…我觉得，翻译成“无从想望的”就可以了。
页 69：“此国与彼国的法律发展状况不同，是因为生活于其中的人民不同，他们的民族性格、民族精
神以及天赋才能，是环肥燕瘦，各擅其美……”为什么要用“环肥燕瘦”这样令人生发太多想象的成语呢？
翻译中的这种本地风光的误用或许是由于译者不满足于原著平淡的修辞学风格，也可能是过于急迫地
要让中文读者发生某种亲切感，殊不知这恰恰是一种犯忌的做法。按照古人的批评，属于“艺增”，在原
文里添加了不存在的表达或意象，超越了翻译的职守，也很可能给读者某种误导。顺便说一句，这种动辄
用典的修辞方法恰好是我们的语言不能很精确地描述事物或进行推理的原因之一呢。
不过，无论如何我还是要感谢译者把这本非常有价值的作品翻译了过来，读后的一些体会，容我今后
写来。
2006-4-8
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2006-04-07 20:47:32
转了向的里程碑
——评刘燕文诉北京大学案二审判决
这个判决在法律的程序方面存在许多疑点。最关键的问题是，当一个法院已经受理了一起案件并且做
出了自己的裁判，就意味着法院以权威的行为承认了案件并不存在诉讼时效的问题。法院受理了，然后经
过一方当事人上诉，上一级法院又发回重审，下一级法院又说当事人在一审时已经过了诉讼时效，这样就
等于是出尔反尔，法院的威信得不到保障，当事人对法院的预期也会变得复杂和混乱。而且，当一方当事
人为这个案件的诉讼付出了相当多的时间、精力甚至财力，而法院最后以超过诉讼时效为由驳回起诉，这
是否意味着法院应当为当事人所付出的这一切提供必要的补偿？这些问题都是这个案件存在的非常明显
的缺陷。
所谓大学独立，是什么意义的独立？大学独立是否意味着它的所作所为都不受司法机关的制约？这个
案子从一审开始就处在相当复杂的外部环境之中，司法与司法的裁判在多大程度上能够介入到过去由高校
完全垄断的事务中？高等学校的性质究竟是什么？由于大学明显行使着实际的裁判权和处分权，这样的权
力能够给学生带来直接的影响，所以在涉及到学生的权利（包括他能否获得学位，能否获得毕业证书等方
面）时，应该让那些认为相关处置不公平的人有一个另外提出质疑的途径，就是由一个中立的第三方对相
关决策的合法性作出审查和裁判，从而使纠纷得到公正的解决。从法治社会的逻辑看，这个中立的第三方
当然应当是法院。
本案尤其是上诉之后的有关过程也让我们看到了上下级法院之间关系如何处理的问题。例如高一级法
院如何尊重下级法院的裁判，尊重下级法院独立的权力。上下级法院的分级并不是行政意义上的下级服从
上级的关系，而是为公民提供挑战一审法院裁判的机会，所以上下级法院一定要相互独立地行使各自的裁
判权，而不是迁就、沟通、协调，这种沟通协调在司法的领域显得很不正常。
这个案件一开始就涉及到如此复杂的因素，我自己也觉得很难预期司法系统能否非常顺利地作出裁
判。某种潜在的东西，比如，海淀法院是个什么级别的法院，当事一方的北京大学是个什么级别的大学，
这些观念都会带到司法过程中，影响相关的决策。一审判决结束后，你们的报纸做过非常深入的报道，学
术界也做过非常深入、非常广泛的讨论。有一种声音的确引起了人们广泛的关注：司法裁判影响了大学的
独立，影响了大学的自治，因为授予不授予学生学位或毕业证书，应当是大学自治的范围，不应该受到外
部力量的影响。这个声音当时非常突出，也是许多人对这个司法裁判不满，试图施加影响的一个筹码。但
是，奇怪的是，有许多批评者并没有很深入地研究司法的过程，导致了以讹传讹，在不清楚裁判过程的基
础上作出批评。实际上，海淀法院一审的判决非常仔细地界定了什么是司法权力能做的事情，什么是司法
权力不能做的事情，比如法官们认为北大校学位委员会在审查这样的事情时在相关的程序方面有一定的缺
陷，如赞成票和反对票以及弃权票的统计和公布方面的问题；另外，校学位委员会是否给予了刘燕文必要
的申诉机会。这些方面都是纯粹的程序问题。法院根据有关法律，明确要求北京大学给刘燕文颁发毕业证
书。在有关法律的规定上，毕业证书是与学位证书分开的，法律规定，一个人只要修完规定课程，成绩及
格就可获得毕业证书。北京大学自己制定的政策把它们合在一块儿了，所以刘燕文论文未通过校学位委员
会审查，就连毕业证书也拿不到了。法院认为这样超越了法律，因此作出判决，要求北京大学授予刘燕文
毕业证书。一审法院做得非常好的一点是在判决书中作了很好的说理，这样的判决书本来可以成为国家司
法历史中的一个里程碑，也可以成为如何建立司法与大学的关系方面的一个里程碑，但是在各方面的压力
下这个里程碑被毁掉了，或者说成为另外一种里程碑，一座标志着我们的司法仍难以独立的里程碑。这让
我感到由衷的遗憾。
另外一方面，为许多论者忽略了的一个事实是，这类案件（包括田勇诉北京科技大学案件）出现之后，
起到了许多正面的作用。法院判决大学败诉，不仅仅引起与案件有关的大学，而且包括其他学校对有关管
理制度以及程序方面的检讨。据我所知，北京大学对这个案件非常重视，学校要求相关部门清理一下所制
定的规章是否符合国家的法律，对一些不符合国家法律的做法进行必要的修改，以避免今后出现这样的问
题时再败诉。许多学校对这个案件也很重视，认为这个案件很重要，这个案件让他们知道法院也可以对学
校行使权力的过程进行审查。由此，我认为这个案件的正面作用远远大于负面作用，一个里程碑式的案件
往往能够对我们的相关制度建设起到良好的推动作用。
晓展工作室 62
最重要的是在法律方面。这些年来，我们国家强调依法治国，强调法治，但是人们对法治的倡导常停
留在口头上。到底法律是不是至高无上的，到底司法的触角是否能真正对这个社会进行控制和管理；法院
是否在遇到案件时作出完全依据法律的裁判，上级法院对下级法院的独立是否予以足够的尊重；在司法的
过程中是否严格按照法律本身的逻辑来作裁判，这样的裁判是否能够发布出来，能否成为具有法律约束力
的东西？一遇到具体的问题，具体的案件，尤其是敏感的案件时，这些东西都变得不重要，取而代之的是
一种简单化的、情绪化的观念和力量，它们会形成对司法过程的强大干预。例如，要求法院既要讲法律效
果，又要讲社会效果。其实法院严格地遵循法律来判决案件是最重要的社会效果。现在的依法治国面临着
一个很大的障碍就是我们能否真正允许司法逻辑的张扬。许多国家都经历过从法治不发达到法治发达的阶
段，而法治的发达总是体现为司法的逻辑突破政治的逻辑和一般人从常理出发的逻辑，体现为法律职业者
以他们的专业化知识去调整社会的正当性。日本本世纪初叶有个大津事件，俄国皇太子访问日本时被一歹
徒用枪打成重伤，日本政府担心破坏邦交或引起俄国对日本进行报复的军事行动，非常恐惧，因而主张俄
国皇太子在日本受到了侵犯，应该按照日本皇室成员受到侵犯治罪。如果按照这个主张，那个歹徒就要判
处死刑了。可是日本的司法界、日本的法院坚决地认为，按照法律的逻辑，外国的皇室成员到了日本就不
能够按照皇室成员来对待，只能按照一般民众看待，如果按照一般民众，这个案件就不能判死刑，法院坚
决站在政府的对立面裁判。政府非常担心这样的裁判会时日俄两国交恶，但出乎政府意料的是，俄国反而
因此对日本的司法独立表示敬意。这样的历史事件是值得我们反思的。
此外，我们还应当注意，大学内部的某些管理制度本身也在伤害学术的独立。在刘燕文案中我们看得
到这类问题。本来，判断刘燕文博士论文的是否具备博士论文的学术水准，越往基层，越有权威，越往高
层，在相关专业领域中的权威性越低越。例如，无线电系的学位委员会大多能够对一篇关于无线电的论文
作出判断，但是，到了校学位委员会，成员来自不同院系，一个来自中文系的学者，学问再大，恐怕也难
以判断一篇无线电专业的博士论文。因此，校学位委员会能够审查的只是程序问题，如答辩委员会的组成
人员是否符合有关规章制度的规定，是否有某种舞弊行为，等等。我的建议是，大学这一级审查，如果有
些人不限于程序性的审查而是进入到实质内容，进入到文章到底符合不符合博士论文的层面，投反对票的
人必须书面提出自己的理由，举出相关的权威证据。如果不能举出理由，随随便便地否决，那么你到底是
在行使什么样的权力？另外，为了强化责任感，我认为，学校学位委员会的表决过程应当实行具名投票制。
因为你的这一票并不是无关紧要的，而是关系到一个人能否从这个学校正常毕业，获得学位，甚至涉及到
一个人一辈子的生计和前途。这不是一个苛刻的要求，在学校这个层次上必须进行相关的制度改革。甚至
弃权票到底允不允许存在都有待商讨。弃权票到底意味着什么？是否意味着我又同意又不同意，该论文既
符合博士论文水准，又不符合博士论文水准？这真正是模棱两可，不知其可。
晓展工作室 63
2006-04-07 20:43:58
评刘燕文诉北京大学案
对这个案子，我一直是抱着一个特别兴奋的态度来看的，当然兴奋很大程度上来自于本案跟自己所服
务的这所大学有密切的关系――这个大学的毕业生状告自己我们的大学，是很有意思的事情。更令人兴奋
的一点是，被告与原告分别由我的同事和――在一个不严格的意义上讲――我的学生代理，他们在法庭上
唇枪舌剑，一争高下，这的确很令人开心。当然刚才两位原告的代理人和我们被告人的代理律师，两家都
澄清了一些观点。我觉得特别有意思的一个澄清，是关于职务和承担职务的特定人的分离。我想律师这样
一个职业是非常特殊的，像湛老师刚才所说的一番话，提出了很多很有意思的问题。当然他的同情心我也
是很能理解的，昨天他还跟我说，一方面自己是作为一个老师，对学生有着无比的爱心和无比的同情心，
让自己的在法庭上与自己所在学校的毕业生对垒，常常感觉到自己有一种角度错位，但是另外一方面律师
必须为自己客户尽最大的努力，为自己的客户利益而作斗争。这两种角色相互分离，我记得孟子曾经说过
职务和与人之间区分的道理，这里则更是两种职务角色的冲突。不知道职务与人之间的分离是不是现代行
政法的一个非常重要原理？湛老师刚才说希望一审的时候代理被告，二审时代理原告。我想，他实际上可
以这样，同一审级的时候，就可以既代理原告又代理被告，在这边辩论一会儿，在那边辩论一会儿，自己
与自己打架。当然，这只是个玩笑。
对于这起诉讼，我曾经有一点顾忌，那就是，担心外部权力借此机会，以司法的名义干涉大学的独立，
对学术自由与独立是否会产生某种不良的影响。从另一方面说，是担心司法权会过度行使。我们都记得法
国的托克维尔讲过，在美国任何政治性的事务都可能变化为法律的问题，通过司法的途径来解决。如今强
调依法治国，可能人们会以为法院管的事务越宽越好。但我还是有点顾忌大学的自主、大学的独立跟法院
的权力直接进入大学之间是否会发生冲突。按照何兵先生的话来说，司法的阳光照耀到科学的殿堂，司法
的阳光绝对不仅仅是阳光，有时可能是粗暴的、不那么令人愉快的急风暴雨，有可能对科学的殿堂有某种
负面的影响，这个问题也是值得我们考虑的。但是后来海波把他的一个代理词用 E-mail 传给我，我看了里
面的代理词，我觉得有一种欣慰感。虽然大家法庭上各自代表自己的客户，但是在代理词中，你们却提出
了非常深刻，非常值得我们关注的一些教育管理，大学的管理，以及司法能够在多大程度上进入到教育管
理，能够通过什么样的进路，进入到这里边的一系列十分重大的问题，并对这些问题作出很有见地的论证。
所以，我自己感觉特别兴奋一点是，这一场诉讼已经超越了这个案件本身，超过刘燕文个人利益的本身。
正如刚才两位所说的，如果相关机构不尊重处理问题的基本程序的话，今天可能是刘燕文，明天是你我，
这也是完全有可能的。所以这个案件的意义在这里。
我没有看到我的同事湛中乐教授的代理词，我只是看到一面之词，这一面之词让我感觉比较有意义的
包括三个方面，第一方面，它为司法进入高等教育管理领域提供了一个合理的进路，通过判决书我们可以
看到，法官意识到了哪个进路是合理的，哪个进路是不合理的。很清楚，一篇专业论文是否达到博士学位
水准的判断不是法院的事务，法官不应该走到这个领域里面，它没有这个能力，也没有这个权力。在这个
意义上法官也像学五食堂的师傅一样，或者说法律系的教师一样，没有办法判断一篇无线电领域的论文是
否达到了博士毕业论文的水平。寻找一个既不涉及专业判断，又能够给当事人提供司法救济的进路，以及
这个进路对进行有说服力的辩析和论证，是这个案件中非常有价值的一点。
第二个非常重要的意义在于，原告的代理词里，我看到了他们对于包括学位授予制度在内的现行高等
教育管理制度中存在的种种缺陷所进行的分析。在一个法庭之上，一个公开的场合，通过非常严密的论证
来指出这些缺陷所在，是本案非常有价值的一个方面。比如说，校级学术委员会的组成，是否足够合理，
外行学者评价在多大程度上具有一种合法性，都是很值得讨论的问题。我们说法官不能判断论文本身的质
量，但是如果我们又赞成一个完全不懂物理学的学者可以对论文质量进行判断，这在逻辑上不免自相矛盾。
何海波的代理词给我的感觉比较有意思的另一点是，他对于民主程序中的弃权票的意义，以及弃权票带来
的影响，进行了一番很有意思的剖析，尽管篇幅所限他没有办法进行更深刻的剖析。我们近代以来学习西
方的民主，的确有许多地方我们没有学到它的精髓，或者说我们误读的某些东西。比方说弃权票，在学术
委员会决定一个事关某个个人切身利益的事项的时候，投弃权票到底意味着什么，允许不允许有这样的弃
权票，的确值得我们深思。我们也应当考虑，在校级委员会这个层面上，投反对票的委员是否应当提出自
己的理由。事关毕业生命运，你应当极其负责，一个来自中文系的委员，投物理系学生的反对票，认为学
生的论文不够博士论文水平，你的理由何在？你应当把它写出来，并且加以公布，这样名落孙山的学生也
会心悦诚服。与此相关，我觉得我们的民主中，对某些程序的理解是有偏差的，尤其是普遍的无记名投票
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的做法。实际上，民主审议的决策有两种方式，一种是无记名投票，一种是记名投票。记名投票在某些场
合是十分必要和重要的。例如，美国联邦最高法院的九个大法官判决案件时便是记名投票，而且投赞成票
和反对票的大法官都必须给出详尽的理由。我们的学术委员会在决定某个教师是否能晋升职称的时候，最
好是记名投票，因为无记名人们便难以知道，比方说，姜明安教授投的是谁的赞成票。人们根据姜教授的
投票行为可以对他进行监督，我们可以判断，你到底是否适合做这样一种尊贵的角色。但是我们现在普遍
实行无记名投票，这就带来了一个问题，我们没有办法去确定特定人的责任，无从判断他到底称职不称职，
也无法调动委员们的责任心。所谓集体负责的结果往往是集体不负责。此外，个别委员个人的好恶，往往
能决定当事人的命运，这是个偶然性很大的决策方式。在审议过程中，一些微妙的因素，例如有人为你登
高一呼，或者相反，有人似乎是不经意地说出一句貌似平和，而实际上杀伤力极强的点评，就会彻底改变
你的命运。我们的制度为什么要容忍这个偶然性，如何减少这种偶然性，把这个东西提出来，将非常有利
于改进我们的学位制度，以及相关的委员会制度和教育管理制度。
就本案而言，第三个有意义的方面是，我觉得原告方的两个代理人非常注重强调司法先例的重要性。
他们在试图用法官前面判决的那个案件来影响法官对本案的判决结果，而且特别点明这是类型差不多的案
件，审理的法官又基本上是同样几个法官，前面的案子是这样判的，后面的案子为保持法律的统一性，为
什么我们要作出另外一种判决呢？这种论证方法很有说服价值。我觉得如何维护法律的统一性是司法实践
中是相当要紧的东西。我们的公民都生活在统一的法制之下。法制的统一不仅仅要体现在我们的立法规范
是统一的，而且还必须体现在不同地方和不同时候的法官所适用的法律规范以及他们对于相关法律条文的
解释应当是统一的。虽然在我们国家不承认司法先例的强制性约束力，然而先例可以有说服性的拘束力，
有引诱性的拘束力，这个拘束力是非常值得关注的。法官不能对类似的案件昨天一个判法，今天就自己掌
嘴，以今日之我非昨日之我。要是那样的话，法律的可预期性将丧失殆尽。
上面是我对与本案直接关联的几个问题的看法。接下来要谈一谈，我自己作为一个教师，对现行大学
管理制度中的一些问题的看法。结合这个案件，我觉得在这个场合，我们有必要一起来探索一下，到底是
否存在某些缺陷，如果存在的话，如何改进的问题。这是这个案件对我们教育界的意义。第一个缺陷，我
们刚才已经有所涉及，就是如何避免外行决定内行的命运的问题。高等教育管理中，有一个非常重要的传
统就是教授会制度，就是教授治校。一个大学里面，谁是真正的主人，应该是这个学校的教授，和这个学
校的学生，他们是真正的主人。但是很不幸的是，半个世纪以来，我们的传统，更愿意导入的一种意识形
态是群众路线，更多导入的制度是工人阶级、贫下中农管理学校。1957 年，北京大学有好几个教授成为右
派的原因是他们不能容忍受外行人对教授专家们指手画脚。对一个相关学科评价的尺度，相关知识成果的
评价尺度方面，我们都或多或少存在着外行来决定内行命运的问题，在整个管理模式方面比较强调非学者
来管理学校，这样一个模式，外部权力就通过这样一个方式进入到大学里的。另外一个层次就是各种委员
会，即使专业化的委员也存在一个简单通过一个多数来决定一个人命运的问题，这是第一点。
第二点是过份的民主化的问题。说民主的坏话在现代社会中永远是一个冒险的做法，但我还是认为，
我们应该清楚认识到，民主并不是一种完美无缺的制度。哈佛学院院长罗夫索夫斯基在他写的一本书里谈
到大学管理的问题，他提出七个方面的管理定律，第一个定律是，要相信不是任何东西都可以通过民主来
改进的，过份的民主会导致精英的流失。他举的例子非常有意思，荷兰、法国，在本世纪六十年代后，普
遍吸收学生和学校的其他辅助人员跟教授一起平等地参与学校的管理，导制的结果是最优秀的教授纷纷走
人，他们用自己的脚来代替手来投票，他们离开这个地方，因为这个地方不能容纳精英。大家都能记起托
克维尔对于民主制度的某些负面效果的担心，民主可能导致多数人的暴政，有可能导致一个文化的逐渐堕
落，至少可以说文化逐渐平庸化。罗索夫斯基认为我们至少应该区别两种民主，一种民主是国家政治层面
上的民主，那种是说每个人都有平等的一票来决定什么人来统治我们，我们应该选择什么样的人，这个是
人人平等的民主。另外一种民主，如果我们说是民主的话，教员的民主和各种各样的通过遴选机制，发证
机制，来决定其成员的群体或组织，它的民主模式，应该是有所不同的，应该不是一人一票的，不同的人
说话的份量应当不一样。你要充分考虑到一个人跟特定的机构之间的关系，他如果要一辈子都要服务于这
个机构的话，他的发言要重要的多。如果他只是一个四年或三年的匆匆过客，那你要注意不要给他太大的
发言权。尽管他的话被哈佛的学生强烈攻击，但是管理制度方面的这些问题仍然是我们所应当慎重考虑的。
我们似乎要注意如果大学里教授谁来决定，如果到了哪一天北京大学的教授是由全校的教职员工每人一票
投票选举产生的话，我不知道北大会变成什么样子。民主的悖论之一在于，假如大多数人投票决定实行专
制的时候，也就是说，通过民主的方式作出反民主的决策，民主的倡导者该如何是好？而我们看到人类历
史上并不是没有过这种经历。
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第三个方面，我觉得，一个学校如何创造一个责任机制的问题，也就是责任要明确的问题，我们现在
委员会的这样制度，无记名投票制度，一个后果就是要说这个学校是由谁来承担相关决策的问题，都搞不
清楚。在君主制度下，君主是把天下财产作为自己个人财产，个人财产他珍惜，不像我们现在这个制度，
谁珍惜我们的公有财产啊？这个制度更大的缺陷之一是没有人负责任。这就是我为什么反对审判委员会制
度的原因。责任没有人负，荣誉也不是很特定化的，北大管理得好是谁的荣誉，法学院管得好是谁的荣誉？
荣誉归于集体，没有个人英雄。在这里，我们可以看出，由于荣誉机制和惩罚机制以及相关的责任机制都
没有，可能对我们的社会发展带来相当负面的影响。
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2006-04-06 12:14:14
高俅诉林冲
H 在司法无法实现正义之处，社会矛盾的解决就只能诉诸经常性的战争了。
电视连续剧《水浒传》在中央电视台播放已毕。时值寒假，自己断断续续地看了若干集，同时趁热打
铁，又把原著小说读了一遍。谚曰“三句话不离本行”，作为法学研究者，不免要从法律的角度解读这部
小说，同时也常常与今天我们的法治建设联系起来作些思考。《水浒传》虽然是一部小说，我们不应把文
学的真实完全等同于生活的或历史的真实，然而，较之《三国演义》和《西游记》，
《水浒传》还是描绘了
更生动、更细致的社会生活画面，提供了我们得以观察和剖析传统社会秩序的更适合的标本。
从法律的角度说，《水浒传》乃是中国传统法律秩序失败的一个范例。所谓逼上梁山，正是那些在主
流的或官方的法律体系里无从获得正义的人们，万般无奈，只得诉诸于自力救济，落草为寇，成为与朝廷
势不两立的集团。我们且以豹子头林冲的经历作例，看其中的法律道理。
林冲先生本是京师八十万禁军教头，想来也是当年军界中有身份的人物。按照过去曾盛行的阶级分析
方法，属于统治阶级中人。不幸娘子为高衙内看中，那厮又不断地对林太太进行性骚扰，林冲咬牙切齿但
又无可奈何，因为高衙内乃其本官太尉高俅的义子。高俅这人物当然是那种一辈子只干坏事不干好事的家
伙，设计陷害林冲是必然的，于是有“豹子头误入白虎堂”一节。高俅诉林冲一案便诉到了开封府。
假如这事发生在一个法治社会里，林冲这个“犯罪嫌疑人”马上可以打电话给律师，律师就会广泛地
收集可以证明林冲无罪，证明高太尉有陷害林冲之嫌的各种证据。同时，这案件还要经过检察官的严格审
查，如果检察官发现有证据证明林冲的确是太尉府来人唤去比看新刀，或者找到了那位神秘的卖刀人，后
者供述卖刀系高太尉所设计的圈套，检察官便要释放林冲，同时将高太尉本人起诉到法院中去。即便是检
察官起诉了林冲，因为法院和法官是独立的，又实行“无罪推定”的原则，不会判罪之前便动用刑罚，屈
打成招。相反，法院要给林冲及其律师以充分的辩护权，辩诉双方将各自的证据提交到公开的法庭之上，
双方的证人都被传唤到庭作证，对质程序严格细密，最后的结果，肯定是高俅这厮而非林冲先生被发配沧
州。高太尉被治罪，那可甚是了得，后来的多少冤案便不会发生，多少好汉将不必投奔梁山，赵家皇运长
久也是可以期待之事。
当然，高俅毕竟权高势重，法官也许有几分畏惧，会来个“葫芦僧判断葫芦案”，含糊了事。但是，
法治社会必然是舆论自由的社会。大众传媒不会放过这样侵犯民权的行径。于是，判决发布次日，《东京
邮报》便发表措辞激烈的社论，对于如此畏惧权势的司法提出严厉批评；汴梁电视台采访各界人士，大家
对这等公然违反法治原则的司法制度都极感愤怒和不安。舆论的压力之下，上诉法院推翻原判，发回重审，
结局当然还是林冲无罪。
然而，不幸的是，宋朝不是一个法治社会。林冲没有律师作辩护；没有检察官对案件进行独立的调查；
没有大众传媒对司法进行监督。在将本案提交开封府审理的时候，高太尉压根儿就不需要出庭，他喝叫左
右：
“解去开封府，吩咐滕府尹好生推问，勘理明白处决。”如此嚣张当然是其来有自；据开封府内的那位
小官孙定的话，这南衙开封府与其说是朝廷的，不如说是高太尉家的：
谁不知高太尉当权，倚势豪强，更兼他府里无般不做，但有人小小触犯，便发来开封府，要杀便杀，
要剐便剐，却不是他家官府？
多亏有这位孙定在旁说些好话，加上林冲的丈人张教头在府中“买上告下，使用财帛”，最后才幸免
一死，但还是“脊杖二十，刺配远恶军州”。这样的冤假错案，
《水浒传》的作者居然还要诗曰“林冲合是
灾星退，却笑高俅枉作为”，真是黑天冤枉！
林冲案只是这部书中描写黑暗司法许多丑行中的一桩。全书里，我们见得到太多的官府腐败事例：拿
了银子便可以将押解犯人杀死的公人，钱可通神的监狱，开封府可以制造冤案却对泼皮牛二无可奈何，仿
佛贿赂竞赛一般的武松诉西门庆、潘金莲案。凡此种种，不胜枚举。从前金圣叹评水浒，略谓该书先写高
俅而后写一百零八好汉，是要表达“乱自上作”的意思。我们今天读水浒，却未尝不可以说，乱固然自上
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（When lawful’s awful, treason’s reason），此

作，更自腐败的司法作。西谚所谓“忠良遭法屈，叛逆成大义”
之谓乎！
原载《南方周末》1998 年 3 月 6 日
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2006-04-06 12:10:21
论最高法院
在一国的整个司法体系中，最高法院通常处于司法金字塔的顶端。它是民刑事案件最高级别的审理机
构，同时又承担着统一司法标准乃至整个国家法制准则的重大职能。与这种角色和职能相适应，最高法院
需要在法官选任标准、权力运行方式以及机构设置等方面有不同于下级司法机构的设计。最高法院的这种
特殊性自然会使得它本身成为法学研究尤其是司法研究领域的一个重点和热点。例如，在美国，对联邦最
高法院的研究就一向是主流法学界的关注焦点，相关研究作品可谓层出不穷，佳作迭出。
然而，长期以来，我国的法学界与司法界并没有对最高法院的特殊地位与功能给予必要的关注。根据
我有限的观察，迄今为止尚没有一篇论文——更不必说专著了——对此做出专题的研究。这种普遍的忽视
导致我们在相关的理论与实践方面存在着种种模糊和混乱，这样的状态是亟待改变的。
最高法院所承担的政治功能应该是我们首先要注意到的。在现代各国的宪政制度中，对于权力分立和
与之相适应的司法独立原则的承认已经是常例。虽然在实践中，存在着美国式的综合性的最高法院和德国
式的最高法院之外另立宪法法院两种模式的差别——德国的宪法法院行使着宪法诉讼的终级管辖权，它和
最高法院同样是以司法机构的模式行使自己的权力——无论如何，最高司法机构具有独立的政治功能却是
没有分别的。十九世纪以降，司法权在世界范围内出现了明显扩张的趋势。人们发现，由于司法机构在行
使权力过程中受到了制定法、司法先例以及已经确立的法律程序的严格约束，也由于律师、检察官和法官
所构成的法律职业共同体所分享的共同的知识、价值、理念和伦理准则对司法权的必要制约，司法权对于
行政权和立法权加以平衡的正当性在越来越广泛的范围内得到了确立。不仅如此，在民主作为一种国家治
理的基本模式已经获得毋庸质疑的合理性的现代社会，司法这样一种专业化的权力对于极端民主制所可能
产生的弊端——例如，多数人对少数人持久的压制或暴政——所具有的独特的纠偏作用也日益为人们所认
识。在这样的背景下，以最高法院为顶端的司法体系越来越不再仅仅是一个司法机器，而且是一种政治力
量。标志着这种发展的一个最明显的趋势是许多国家借鉴和移植了司法审查制度，从而使司法权对行政权
和立法权的制约获得了一个前所未有的用武之地。
但是，当我们回头观察中国的情况时，就会发现司法权在整个政治权力的结构中还是相当边缘化的。
我们的法院不仅难以对行政权和立法权形成独立的和具有政治意义的制约，而且由于人事、财政等关键资
源受控于同级党政机关，甚至连我国宪法所明文规定的法院独立行使审判权也还是一个有待实现的梦想。
就最高法院而言，虽然过去的二十年间其政治地位有了显著的提升，但它与国务院和全国人民代表大会之
间的关系不清、权限不明却一直是我国现行宪政体制中的大缺陷。近年来，对司法公正的全社会关注带来
的虽然有如何从制度上解决问题的举措，但更多的却是传统监督模式的不断强化。司法运作本身的非程序
化和非专业化愈发弱化了司法权在面对立法和行政两种权力时的交涉能力。在每年全国人大会议上，最高
法院以及最高检察院报告时的诚惶诚恐也许是体现这种弱化的典型例证。从今后中国宪政发展的角度看，
我们必须下大气力，通过修宪以及司法独立的观念的传播和接受，建立司法的独立以及最高法院在整个国
家政治生活中的权威地位，使最高法院成为宪法的守护神。
最高法院在法治社会建构中的第二个功能是统一法制。在一个市场化的社会里，全国范围内法律规范
统一的重要性是怎么强调都不过分的。法制统一的首要前提当然是立法机关所制定的法律在全国各地具有
通行无碍的效力。但是，统一更需要司法机关尤其是最高法院在法官对于具体法律条文的解释上作出有效
的规范，否则就无法避免不同地方和不同时候的法官针对相同的条文作出大相径庭的解释。要实现通过司
法的法制统一，我们需要对于管辖和审级制度作出相应的调整，更需要对最高法院的功能加以改革。基本
的思路是：最高法院不再作为一般法院处理案件事实方面的争议，而只审理那些具有法制统一意义的法律
争议。那种超越具体个案作出法律解释的惯常做法应当废止，代之以最高法院通过个案审判解释法律，它
的解释在全国范围内具有强制性的约束力。与此同时，最高法院本身也必须受到自己已经作出的法律解释
的约束，不可以今日之我非昨日之我，以确立法律解释的可预期性。
最后，最高法院还具有一种符号化的功能，它是一国法律秩序的象征，是社会正义的化身，是公民权
利最强有力的也是最终极的捍卫者。为了实现这样的功能，最高法院的法官选任就需要有不同于其它法院
的标准，那里的法官既应当是资深的法律实务工作者，也必须是具有精湛法学理论素养的法学家。这就是
为什么许多国家最高法院的法官通常是由最优秀的律师和相当比例的法学教授构成的原因。另外，一个法
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院的声望与法官数量的多寡也有着密切的关联，最高法院法官享有崇高尊荣的前提条件是法官人数相对较
少。也许，十五位法官对我们的最高法院来说是较为合理的规模。
2002 年 8 月 21 日写于南京旅次
（原载《人民法院报》2002 年 8 月 23 日）
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不智的诉讼含糊的判决
再贴一篇旧文，表达我对于言论自由的立场。老鹤 H
在网上读到了我们的芳邻法院――海淀区人民法院――对北京市恒升远东电子计算机集团诉王洪等
名誉侵权案（以下简称“恒升案”）所作的判决。由于这起案件具有的广泛影响，审理过程与结果理所当然
地受到传媒与大众的密切关注，人们期待着这家每每在司法领域中开风气之先的基层人民法院能够作出一
个说理透彻、判断公正的判决。然而，我们遗憾地看到，这份判决距离人们的期望存在着相当的距离――
不是因为它判定王洪等被告人败诉，也不是因为赔偿数额巨大，而是因为其中的法理含糊，并可能对今后
的消费者权利保护乃至经济发展产生负面的影响。
是否存在着名誉侵权
据有关法律文件，本案的原告人恒升集团起诉王洪等人是以被告人的行为侵犯了恒升的名誉权为依据
的。事实上，法院判决所引用的法律条文也是《民法通则》第 120 条，该条规定，法人的名称权、名誉权、
荣誉权受到侵害的，可以像自然人那样，“有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以
要求赔偿损失。”不过，在涉及到生产者与消费者之间关系的案件中，我们不仅要看到《民法通则》，而且
要注意到《消费者权益保护法》对消费者权利的规定。《消法》第 6 条规定“国家鼓励、支持一切组织和个
人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督。大众传播媒介应当做好维护消费者合法权益的宣传，对损
害消费者合法权益的行为进行舆论监督。”第 15 条又规定，消费者对于侵害其合法权益的行为以及国家机
关维权工作中的违法失职行为，有权检举和控告。
法院在处理相关案件的过程中，需要对什么是损害企业名誉权的行为，被告人是否构成对名誉权的侵
犯作出细致而清晰的界定和分析。尤其要注意不要将消费者以及传媒对企业的批评简单地判定为侵犯名誉
权的行为。我仔细地读过王洪的那篇引发诉讼的文章，其中情绪化的文字当然存在，但是基本内容却是平
实的和说理的。判决书指责“该文未能客观全面地介绍恒升集团对其产品售后服务的过程”，这是令人难以
接受的一个要求。客观全面地介绍售后服务过程应该是恒升集团而非消费者的事情。况且当权益受到损害，
又无法从相关企业那里获得热情回应的时候，指望消费者不带情绪，“客观全面”地娓娓而谈，真正是强人
所难。
判决书认为本案被告人使用了“侮辱性语言”，例如王洪将恒升的产品称为“垃圾品”；《微电脑世界周刊》
引述王洪的话，称恒升的电脑“娇气的像块豆腐，这样的东西和好产品比起来不是垃圾是什么？”因此“亦损
害了恒升集团的名誉”。如此说来，那些其股票被人们称为“垃圾股”的公司和股东们也可以提起名誉权诉讼，
中国足协也完全可以不断地雇佣规模庞大的律师团，通过对各地球迷提起名誉权诉讼而大发横财――在球
迷们举着的大横幅上，公然称我们的甲 A 联赛是“假 A 联赛”和“假极联赛”，这不是“侮辱性语言”又是什么
呢？
其实，如果我们仔细分析，便会发现，某些语言的影响力恰恰由于其情绪化而大打折扣。对一种产品
最致命的诋毁往往是那种用理性的话语，从技术和科学的角度分析其缺陷的批评。记得“舒肤佳”香皂的那
则广告么，它告诉我们，用普通的香皂会有不少细菌残留，而用“舒肤佳”后，残留细菌便很少了。如果广
告商用情绪化或“侮辱性”的手法，称自家产品能把细菌全杀光，而其他香皂则统统是垃圾，它的效果将会
怎样呢？我相信没有哪个思维健全的人会相信它。企业也好，法院也好，都不要过分低估人们的判断力。
如果恒升集团的电脑绝大多数并不是“娇气得像块豆腐”的“垃圾品”，相反，是顶呱呱的优质品，而且集团
主事者也具有足够的智慧，那么，良好的售后服务对个别不满的化解，绝大多数消费者对产品的称赞，将
足以使那些“侮辱性语言”遁于无形。顺便说一句，这也是有关名誉权纠纷处理的一条重要法理定律：依据
健全理性不会信以为真的言辞不构成名誉侵权。
不智的诉讼
然而，也许是恒升集团的主事者并没有足够的智慧，也许是产权安排方面的原因使得他们对集团的前
途压根儿不关心，于是终于发生了这场诉讼。这起讼战的利弊得失可谓不言自明。假如当初王洪带着笔记
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本电脑来要求维修，有关人员热情接待，心急如焚（至少表现出热情和着急），迅速地利用他们高超的技
术将电脑修好，满心欢喜的王洪一激动，说不定会专门设立一个主页，为恒升的负责精神和优质服务而不
断喝采。这可是比起企业的自我宣传更有说服力而且花费极低廉的广告啊！遗憾的是，主事者决意要与王
洪和两家媒体打官司，而且在一审获得了百万赔偿，对于王洪来说，五十万元的巨额赔偿真正是重典严惩，
可是，明眼者都看得出来，这场诉讼没有胜者，甚至可以说，最大的失败者恰恰是恒升集团自己。有了王
洪这样的先例，有了海淀法院这样的判决，今后还会有多少人胆敢买恒升集团的产品呢？在今天这个网络
时代，计算机生产厂商居然对自己的消费者大兴讼战，真正是超越我们想象力的非理性行为。
这一回，恒升集团那 729 万广告费用真的是要血本无归了，用宋代一位诗人的话说，这叫作“赢了猫

儿赔了牛”。
对社会发展以合理的司法引导
由于本案二审尚未开始，这里不想对一审判决进行过多的评价。我们只想表达对案件获得公正审理的
热切期望。随着市场经济建设的深化，法院已经越来越深刻地介入到我们的经济与社会的调整过程中。法
院要保护消费者的合法权益，当然也要维护企业的利益，要善于寻找两者之间合理的平衡点。考虑到常常
是孤军奋战的消费者在庞大的现代型企业面前的无助和无奈，我们需要用严格的准则规范企业的行为，这
不仅是对消费者权益的保护，更是对企业利益的维护。此外，法官更应意识到，民事经济案件也时常蕴含
着宪法精义；消费者对企业的批评也是我国宪法所规定公民言论自由权的一种体现。与企业或个人的名誉
权相比，言论自由、表达自由这样的公民基本权利显然是一种位阶更高的权利，这类基本权利的维护不仅
仅让民众受益，更有利于推进我们的经济发展，保持社会的稳定，增进官场以及企业的清廉。
记起西方一位著名法官的话，一个优秀的法官不只是一个熟练的法律工匠，他还应当是一个历史学家，
一个先知，一个哲人。
（载 1999 年 12 月 24 日《南方周末》）
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2006-04-03 22:28:30
世上没有完美的自由
（老鹤按：节选九年前的一段旧文，给那些为这里的某些留言而愤怒的朋友）
言论、新闻以及出版自由(这几种自由实际上具有内在的一致性，新闻和出版自由是言论自由的延伸)
已经成为当今世界各国宪法均要加以宣布的法则。宪法中是否规定公民享有这种权利，已经成为国家有无
合法性的依据之一。对于权利，我们似乎有一种相当固定的看法，即权利表示着一种正当性，流行的说法
是某某权利神圣不可侵犯。既然是神圣的，当然也就是有百利而无一害的。例如载诸宪法的言论自由，那
是民主制度的基本要求，是进步社会的重要标志。古往今来，多少思想家为之鼓吹和讴歌，多少仁人志士
为之抛头颅，撒热血。若非美事，何须如此？
仔细想来，言论自由的种种优点或价值总是针对言论控制或言论钳制的。假如我们生活在一个没有言
论自由的国度，公民没有表达自己的思想－－无论这种思想多么荒诞不经－－的自由，没有发表自己作品
的自由，新闻检查官监控着报纸的一切言论，那当然是一种应当加以谴责的制度。因为，在这样的情形下，
公民无从自由地对于政府的所作所为加以监督和批评，而没有有效的监督，任何权力都会走向腐败。人类
缤纷多彩的思想由于缺乏交流，因而必然趋向单一。不同的观念失去了相互竞争的市场，一个民族的创造
性的活力便不可能得以激发，久而久之，便会窒息民族本身的生机。此外，言论自由还是维持社会安全的
一种“阀门”－－我们的古人便认识到“防民之口，甚于防川”这样的道理。
但是，言论自由也有其弊端。不受新闻检查制度控制的各种报纸各唱各的调，注定会带来信息的混乱。
尽管可以通过相关法律规定对于构成侵权乃至犯罪的报纸加以处罚，然而事后追诉制度肯定无法保证所有
的违法行为均无例外地受到惩罚，同时诉讼过程的成本也往往使一些遭受言论或媒体侵犯的人们裹足不前
－－如果受到侵权的人预计通过打官司所可能获得的补偿不足以偿付其损失以及为获得补偿而付出的种
种代价，许多人便会打消上法院的念头。不消说，对于特定的言论究竟是否构成侵权的判断也并不是一件
容易的事情；在许多情况下，判断的标准完全以裁判者的个人的态度。这有点像是美国联邦最高法院几位
前大法官对于什么属于“黄色淫秽”出版物和电影的说法－－斯图尔特说必须经他亲眼看，才能够确定；沃
伦则称要取决于他女儿“是否会感到受了伤害”。判断标准的含糊不清使得媒体可以“打擦边球”。与新闻自
由以及言论自由相伴随的这些弊端是难以克服的。假如硬要加以克服，那么势必走向另外的一个极端。按
照托克维尔的说法，给新闻以自由是极端的民主，而限制这种自由便会迅速地滑入极端的屈从。本以为两
者之间会有漫长的路途，殊不知连歇脚片刻的方寸之地都找不到。于是，结论只能是，“为了能够享受出
版自由提供的莫大好处，必须忍受它所造成的不可避免的痛苦。想得到好处而又要逃避痛苦，这是国家患
病时常有的幻想之一。”(《论美国的民主》，中译本，上卷，第 207 页)
戴安娜所指责的媒体正是新闻自由制度下的那些小报。在一个报纸林立的地方，大报与小报往往有着
不同的编辑方针、不同的读者群体以及不同的生存方式。像《纽约时报》、
《泰晤士报》这样的大报，通常
是面向中高层次的读者，编辑方针严肃端正，纵然有意识形态方面的某些偏见，不过品位总是保持在较高
的层次上。小报便不同，它们要满足层次相对低一些的读者群的趣味，更喜欢猎奇，喜欢报道各种耸人听
闻的消息，喜欢追逐名人。名人的好事固然会报道，但是按照“人咬狗才是新闻”的定律，它们对于名人的
不那么光彩的事情更津津乐道，因为这类消息会给报纸带来更大的发行量。君不见前些年北京街头报贩子
卖小报，吆喝的总是“哎－－瞧一瞧，看一看喽，×××又离婚喽！×××自杀没死成喽！”我从来没听到
哪个人吆喝“×××到安徽赈灾义演喽！”
既然小报经常表现得“不严肃”，把它们全部取缔，整个社会不就“耳根子清净”，名人们也不会遭受这
类报道给他们带来的无妄之灾了么？这种想法只是上面所说的那种只想要好处，不想要坏处的幻想。同时
就小报本身而言，它在许多时候给各类名人带来的未必都是无妄之灾；名人们也常常从其中获得平头百姓
以及无名之士所难以获得的益处。此外，在有关诽谤以及名誉权的法制较为完善和有效的国家，小报也需
要顾及侵权所导致的法律责任，大多数报道并非空穴来风，而是根据确凿的。对于名人的自律，对于社会
的民主秩序和安全，这些无孔不入，善于制造新闻的小报的作用是大报所不可替代的。
不过，无论如何，人们的隐私权受到小报更大的威胁仍是一个必须正视的问题。
（原载《天涯》1997 年第 6 期）
晓展工作室 73
2006-03-31 22:54:27
在“保护国有资产”的幌子下
在物权法的种种争论中，我们看得到群情激昂之下，理性分析的极度匮乏，一些似是而非的看法居然
可以大行其道。例如，不少人会想当然地认为，只要是国有财产，就是属于人民大众的，就是需要用最大
的力量加以保护的。反之，只要是私有财产，就是属于那些有产阶层自己的，就不能像对待国有财产那样
严格保护。殊不知，过去近百年来的实践表明，所谓国有财产，乃是谁也不知道产权属于谁的财产，乃是
权势阶层可以巧取豪夺的财产，而且往往是经营得最糟糕的财产。而与之形成鲜明对比的是，在私有财产
得到严格保护的环境下，正由于每个人都可以放心大胆地致富发财，“有恒产者有恒心”，于是整个社会财
富不断增长，就业机会不断增多，所有的人都越来越走向富足。这也是为什么在那些私有财产得到严格保
护的社会里，中产阶级的范围不断扩大，国力不断强盛的原因。
所谓的国有经济，实际上就是一种权力经济，剩余财富的分配完全由权贵们支配，小民百姓哪里能够
染指其间？于是，在计划经济时代，生产资料归“全民”所有，可是，
“全民”这个说法大抵上类似于“人
民”，表面上看起来是我们大家，但实际上每个人都不是。因此，在公有制加计划经济下，反而有最腐败
的权贵阶层。从前东欧的那些实行计划经济的国家，民生凋敝，但是权贵们却在西方的一些银行里存储了
数以亿计的私人款项，它们不都是来自本国民众的血汗么？
权力经济也意味着企业的负责人不过是一些国家官员，他们根本缺乏内在的动力去追逐利润，收益的
增长跟他们自己的利益是没有关联的。个别运用智慧或者利用垄断获得良好收益的企业家，往往想方设法
把企业收益的一部分据为己有，但是却风险极大，因为这是违反法律的。于是，他们或者因为心理不平衡，
私下分肥，走上犯罪道路（例如红塔集团的褚时健），或者挥霍无度，一味地奢侈享受，反正不花白不花，
拿到腰包里是犯罪，但是吃喝嫖赌却不受追究。为什么国有企业招待费以及其他非经营性的支出会那么高，
原因正在如此。韦伯所谓企业家的清教徒精神，报载加拿大的首富却以最低廉的汉堡包充饥，在国有企业
的管理者那里是不可想象的。
国有企业也是最缺乏长久规划和追求的企业。因为管理者属于官僚，他们受制于任期，只能是不求有
功，但求无过。而私人企业家却要为自己的一生乃至子孙后代考虑，因此就必须尽最大努力提高商誉，赢
得最大的消费群体。他们要严格监督管理层，审慎地进行企业的各种决策，精细地进行计算，以便使得企
业能够长久地辉煌。纵观全世界范围内，那些持续数十年乃至百年以上的老牌著名企业无一例外都是私人
企业，当然不是偶然的。
从雇员这边看，国有和私人企业之间最大的差别乃是人们对于企业的忠诚度的分别。国有企业的雇员
面对的是一个抽象的雇主，管理企业的官僚们对企业利益的忠诚度的低下必然会影响到雇员们的心态。经
理们损公肥私又挥霍无度，雇员们当然也不会为企业的利益而兢兢业业。而且其间又有赏罚机制的结构性
缺陷，所有权人虚无缥缈，如何可以近距离地观察和判断每个人的工作成绩和态度？无从判断之下，也只
好要么全体“大锅饭”，要么亲信吃拿占。赏罚的不公平愈发加剧普遍的无奈心态和怠工行为。这样的企
业要走向发达，实在是天理不容。
企业的所有权困境之外，更大的问题是，由于土地以及附着于土地的其他财产的公有化，导致这些财
产价值的不断降低。土地不是私有，因此人们就不愿意认真经营，建的房子得过且过，谁知道几年后这土
地是谁的呢？树林就不断地被砍伐，没有人监管，不砍白不砍。村委会可以轻易把耕地卖给开发商，眼前
能够分得一笔款子，管他死后洪水滔天。越来越多的农民失去了土地，补偿给他们的那点钱很快化光，将
来一旦有个天灾人祸，他们将向哪里讨生计？
如此简单的道理，可是那些整天把“人民利益”、“社会主义”“国有资产”挂在嘴边的人们是看不懂
么？仔细想想，私有财产得不到严格保护究竟让哪些人最受益，就不难看出，这些貌似为普罗大众代言的
人士是在为何人的利益而奔走呼号了。
国有资产，国有资产，多少罪恶假汝之名而行！
2006-3-31
晓展工作室 74
2006-03-30 08:38:51
关于“和而不同”
钱锺书先生《管锥编》第五十六节从晏子对齐景公辨析“和”与“同”之别开始，追溯《管子》，旁及西哲。
古希腊哲人道此，亦喻谓音乐之和谐，乃五声七音之辅济，而非单调同声之专壹。赫拉克利都斯反复
言，无高下相反之音则乐不能和(Therecouldbenoattunementwithouttheoppositeshighandlow)，故同必至不和而
谐出于不一(whatagreesdisagrees，theconcordantisdiscordant)。柏拉图尝引其语而发挥之，并取譬于爱情(法
文略)。苏格拉底尝谓国家愈统一愈佳，亚理士多德驳之曰：苟然，则国家将成个人，如和谐之敛为独音，
节奏之约为么拍(英文引文略)。文艺复兴时最喜阐发相反相成之理者，所见当推布鲁诺，谓专壹则无和谐；
近世美学家亦论一致非即单调，其旨胥归乎“和而不同”而已。(页 237-8)
看起来，对于和谐产生于差异的理解，也是所谓东海西海，文心相通的。人们都意识到，无论是饮食
的调味，音乐的谱写，情爱的沟通以及国家的治理，都需要把差异乃至相反的因素融合在一起，才能够达
成和谐。那种以为把同样的事物置于一起，或者强求不同的事物变得一律便是和谐的做法或想法是完全背
离事物的本性的。记得文革时期，不仅舆论一律，而且举国之人服饰几近无差别，女性也着男装，美其名
曰“不爱红妆爱武装”，这样的整齐划一哪里是和谐，完全是单调专壹。这种不真实的和谐掩饰了矛盾和危
机，人类社会许多灾难正来源于此。
不过，值得注意的是，差异固然是和谐的前提，然而并不是所有的差异都能带来和谐；在一首西洋古
典音乐的演奏中突然插进一把唢呐，在一个欢快的宴席上忽有一人在向隅而泣，差异固然是差异，但是却
难言和谐。这就提出了进一步的问题：怎样的差异才能够达成和谐？另一个问题是，当出现了足以破坏和
谐的因素时，采取怎样的方法加以解决？
这样的问题处理不当，在诸如音乐或烹饪方面尚无大碍，但是在治理国家的时候，就会成为政治法律
制度上的大危机。
例如，言论自由乃是包括我国在内的各国宪法规定的重要权利，但是任何国家也都不会许可某些言论
的发表，在一个挤满观众的剧场里突然高喊“着火了”，导致骚乱和人的伤亡，就是需要加以惩罚的言论。
这中间蕴含着复杂的宪政法理，难怪近世以来，无数法律人殚精竭虑，提出各种各样的理论，从“现实而
急迫说”，到政治表达与其他表达的区分，林林总总，都是为了取得自由与秩序之间更好的平衡。
今天，虽然我们倡言和谐社会，但是，对于在公民权利领域中如何实现差异基础之上的和谐，如何避
免和谐名义之下的单调专壹，宪法学术以及司法实践都殊少贡献，不能不说是一个亟待弥补的缺陷。
晓展工作室 75
2006-03-29 22:16:22
走向和谐的法律世界
第 22 届世界法律大会正在北京和上海两地举办。中国政府和中国的法律界以及法学界对于此次有法
律界的奥林匹克之称的会议给予了高度关注，来自世界各国的法律和法学界人士在“法治与国际和谐社会”
的主题下就司法制度、反腐败的国际合作、人权保护等课题进行研讨，力求达到相互交流、增进理解、推
进合作的目标。
本次大会的主题是耐人寻味的。半个多世纪以来，在世界范围内，尽管大战没有发生，但是局部的战
争和冲突却是接连不断的，一些公然践踏国际法基本准则的行径还时有发生。民众的心声似乎总是希望和
谐，但现实的情况却是无往不在冲突之中。联合国这样的国际组织尽管为实现和平而奔走斡旋，但却只是
一个没有牙的老虎，既无法阻止地区性的以强凌弱，又难以在世界范围内建立理性对话的平台。欧洲国家
通过建立具有立法、行政和司法职能的超国家组织欧盟，实现了对于 18 世纪以来流行的主权国家概念与
实践的改造，但是，由于缺乏文化与历史的根基，类似的体制在其他地区，尤其是亚洲这样的区域里建立
还是一个极其漫长而艰巨的任务。
世界法学家协会的宗旨正是通过建立一个法律界交流的平台，力求增进理解，推进合作，在世界范围
内推动和平和正义秩序的实现。显而易见，这样的目标需要有一些前提，那就是来自不同国家的法律人具
有展开理性对话的共同语言，并且法律人能够对于各国的决策产生实质性的影响。应当说，这两个前提条
件都不容易具备。
在语言方面，我们知道世界各国分属不同的法系，具有各自不同的历史起源、概念分类以及话语模式。
当然，随着近代以来西方文化的全球化扩张，一些非西方区域的法律文明已经渐趋式微甚至消亡，虽然在
晚近的数十年间伊斯兰法有了强烈的复兴迹象。西方法律的传播使得印度、香港地区成为英美法系的成员，
而日本、台湾地区则成为（欧洲）大陆法系的成员。虽然同属西方文化，但是，两大法系之间的相互理解
一直是非常困难的。仅以语言论，人们说的同样一个词，但是所指却可能是完全不同的两个事物。反之亦
然，不同的词所指的可能是相同的事物。如果没有比较法学的素养，交流就很可能演变为浮泛的交际，甚
至鸡跟鸭讲，话不投机，交际变成了交恶。熟悉近现代法律交流史的人士都不难举出这样的例证。
交流上的困难也许跟特定国家的法治状况也有一定关系。在一定程度上，法治可以界定为两个主要方
面，一是将行使无常的权力加以驯服，使之走向常规化，使之可以预期。一是让那些在非法治地方通常要
通过武力甚至战争来解决的矛盾和冲突改用理性的和和平的方式加以解决。法律的目标是和平，司法权的
有效行使也离不开强制力，但是，法治社会本身却是在尊重差异的合理性的基础上建立起来的。这表现在
立法过程中不同利益集团之间在遵循程序规则前提下的争辩，规则一经确定则任何集团和权力都必须一体
服从，执掌司法权者在任何争议中都必须坚守的中立立场，司法过程中当事人陈述主张并相互质疑，司法
决策必须尊重这样的陈述和质疑，并通过严密的法律推理作出判断。这样，法治国家立法和司法权的运行
过程本身就构成了对于国民的一种常规的说理训练，这样的训练不仅有助于国内秩序的建立，而且也促进
了国际——尤其是同为法治国家之间——的交流和理解。
这样，上面所说的第二个前提条件，即法律人对于国家决策的影响问题就可以转化为法治国的建设问
题。只有在法治国家里，法律的知识和规则才能获得必要的权威，法律人的专业话语才能与政治权力的运
行之间建立紧密的关联，甚至形成对后者的制约。如果各国的政治权力都能够受到理性的规范、法律的约
束，毫无疑问，国际社会必将是更加和谐的。在本次法律大会开幕式上，最高人民法院肖扬院长的致辞用
了颇具文学色彩的语言阐述了这一道理：“作为调节社会矛盾和冲突的有力手段，法律需要高度的理性。
法律的理性是法律具有长久和永恒生命力的坚固基石。理性之光使法律更加辉煌灿烂，而理性的缺乏则将
使法律黯然失色。作为法治社会的重要支柱，法学探索和研究人类的理性，立法给社会提供理性的规则，
而司法则把理性和正义的精神播撒人间。”
我们希望这样的理性之光照耀法律大会的会场，更希望这样的光芒给我们带来一个法治之下的和谐世
界。
（为《东方早报》写的社论，2005 年 9 月 6 日夜写毕，7 日刊出时略有删节。）

晓展工作室 76
2006-03-14 00:00:20
李提摩太在牟平
最近，为了编撰清史的需要，“国家清史编纂委员会”出版了不少清代史料和研究著作，特别是组织
翻译了一些清末来华外人的回忆录，颇有助于扩大我们对于那个时代的了解。李提摩太的《亲历晚清四十
（Timothy Richard, Forty-five Years in China 汉译本译者李宪堂、侯林莉，天津人民出版社 2005 年版）
五年》
就是其中的一种。书中描述了他早期来华之后传播基督教所遭遇到的种种艰辛，很有些感叹。李的传教事
业是从烟台开始的。不过，在烟台他的传教效果很差，在小教堂里，当地有身份的人们都不去，只有一些
流浪汉进去，但是也只是好奇心驱使，看看洋人怪模怪样的长相和衣饰而已。在街头传教，同样也是少有
严肃的听者。他还专程骑马到文登的回龙山庙会（在宋村，也是我小时候曾经住过的地方）向乡民们发表
演讲，似乎也得到了一些人的好感，虽然没有赢得多少皈依者。
李氏很希望在烟台之外扩大基督教的影响，于是，在 1872 年，他首先选中了宁海城（现在的牟平县

城），希望能够在那里居住传教。我看到这里很高兴，那正是我的家乡呢。我很好奇，他将会在那里得到
怎样的待遇？看来，热情好客的牟平人对于这位传教士很不友好。准备租房子给他的房东很快就被投进了
监狱，只好央求这位尚未进门的房客援救。他到当地长官（知县？）处要求释放房东，并且表示租房是完
全合法的。知县采取了通过当地老者求情的办法来阻挠李氏常驻牟平的企图，也没有释放房东。李氏不顾
这些，直接住进了他租下的房子。这一下就引起了牟平人的愤怒，他们唱着这样的句子：
“谁想把自己毁掉，
去给洋鬼子抬轿。”
这首诗，在宁海的大街小巷传唱，将民众的排外情绪煽动成仇恨的火焰，而我的行动又招致了更
多的羞辱。当我散步时，会有一大群孩子和一些成年的地痞恶棍跟在后面，高喊：
“洋鬼子！洋鬼子！”
所有形容魔鬼的字眼都加到了我的身上。他们向我投掷碎石和土块，晚上则借夜色的掩护，溜到我的
大门口，在门上涂上各种污秽肮脏之物。
最后，李氏只好“寻求主的启示”，心中出现了两个想法：
一是，如果确实是上帝召唤我，让我做了一个传教士，他会在同时安排了某些中国人来聆听我传
布的福音。看来宁海没有上帝预备的来接受福音的人。二是——进一步说，我们的主的教言是：“如
果在一个地方有人迫害你，就躲开他们，到另一个地方去。”（引文见页 37）
于是，李提摩太就离开了牟平。我没有读完全书，不知道在后来的四十多年间他是否故地重游过。也
许，可以告慰这位传教士在天之灵的是，现在的牟平，我知道已经有不少信奉基督教的人，只是还没有一
所教堂。
2006 年 3 月 13 日夜
晓展工作室 77
2006-03-08 17:02:23
极端难题
打开电子邮件信箱，来自《中国青年报》编辑的一封信翩然而至。细看内容，却是大出意外――
现在社会上有一些年轻的妻子，因为种种原因不想生育孩子。如果怀孕了，她们会瞒住丈夫，偷偷地
去堕胎。这样一来，原来和美的夫妻感情因此破裂，甚至两人大打出手。丈夫觉得受到了伤害，他想将妻
子送上被告席。
1、请问，在中国男人有生育权吗？
2、作为一个身体健康的妻子，她有理由不生孩子吗？
3、他们该如何处理这个家庭问题呢？在这个问题上谁的话分量更重？
4、他们各自的处理方式是否正确？
上述问题，请贺教授从法学的角度加以分析，能否尽快给予答复。
尽快答复？天哪，这哪儿是我能答复的问题？！丈夫执意要孩子，而怀了孕的妻子却坚决要把那幼小
的生命消灭掉。这可如何是好？这是一个法律问题么？
请允许我急用先学，查一下法律――《中华人民共和国婚姻法》。然而，翻遍全文，却怎么也找不到
跟男人生育权有关的规定。有的，只是下面这样一些条款：
“夫妻在家庭中地位平等。”
（太太擅自堕胎，违反平等原则么？恰恰符合平等原则也未可知――凭什
么大老爷们始于满足性欲，继则逍遥自在，而偏偏女人要承受十月怀胎之苦外加一朝分娩之险？！这明显
的是不平等。纵然这种不平等来自造物弄人，我们不信邪的当代巾帼也绝不答应！）
“保护妇女、儿童和老人的合法权益。”
（听到了么，这里不包括男人噢。当然，老人可以包括老男人，
可是，你现在还差得很远哪。况且你太太肚子里胎儿的生死是否算是你的“合法权益”还难说呢。）
“禁止溺婴和其他残害婴儿的行为。
”（谁告诉你出生之前的“东东”叫“婴儿”？）
“晚婚晚育应予鼓励”；
“夫妻双方都有实行计划生育的义务。”
（将胎儿堕掉，不仅是晚育，简直是不
育，是最积极地响应国家号召的行为，不受表彰已经是很委屈的事情了，还要把俺送上被告席，实在是岂
有此理！）
如此看来，婚姻法对于丈夫的生育权是没有规定的，或者说，对于妻子将腹中胎儿整死并没有限制。
按照“法不禁止皆可行”的原则，她可以不经过丈夫的同意而堕胎，也有权利选择不生孩子。可是……可
是，引“法”据典了这么半天，得出的结论却是这般无奈，未免让那位希望我从“法学”的角度加以分析
的编辑失望。也许，他会希望，纵然现行法律如此，但作为一个法律人尤其是一个男法律人的我，可以通
过对这类事例的分析，指出现行立法的缺陷，然后疾呼、呐喊，促成婚姻法的修改，增加这样的条文：
“夫妻双方均享有不可剥夺的神圣的生育权，未经一方书面许可，另一方不得堕胎。”
有必要么？或许有人主张有，但是，我却不赞成。理由么，其实很简单：这样的事例实在是少而又少。
法谚云：“特例不应成为立法之依据。”环顾四周，我从来没有发现在是否要孩子问题上发生严重冲突的夫
妻。
可是，既然报道出来了，说明这样的情况毕竟存在。那位偏偏赶上了的可怜丈夫的利益谁来保护呢？
答案十分简单：是丈夫自己。如果你的太太在是否生儿育女这一重大问题上与你势不两立，如果她珍惜其
他东西胜过对你的爱以及对和美家庭的依恋，解决之道直截了当：跟她离婚，另找一个愿意跟你生孩子的
人结婚，生去。
至于“大打出手”，真是下下策，既侵犯人权，又贻误战机，何必呢。
（原载《法制日报》2001 年 4 月 1 日）
晓展工作室 78
2006-03-06 17:41:08
演说、辩论与法庭
两千年前的古希腊文明给后世留下了许多宝贵的遗产，除了当时的学人对哲学、政治学等学问极具深
度的思考外，民主实践以及人们对于不同政体利弊得失的讨论也是对今天的社会影响深远的一项内容。值
得注意的是，民主政治所得以运行的技术也得到了人们积极的探索和实践，其中演讲与辩论的传统就是其
中突出的方面。
普鲁塔克在《希腊罗马名人传》里描述过著名政治家伯里克利的演说风格，
“他向民众演说时，像‘雷
鸣’，像‘闪电’，像是‘舌头上有一根可怕的霹雳棒’”
。阿克顿勋爵也称赞伯里克利，说“他取得优势的
手段是说话的艺术。他的统治靠劝服。一切决定都经过公开细致的辩论，一切影响都服从思想的优势。”
感谢伟大的历史学家修昔底德，他在《伯罗奔尼撒战争史》里将伯里克利著名的葬礼演说全文收入。在这
篇演说中，伯里克利讴歌了雅典的民主制度：“我们的制度之所以被称为民主政治，因为政权是在全体公
民手中，而不是在少数人手中。解决私人争执的时候，每个人在法律上都是平等的；让一个人负担公职优
先于他人的时候，所考虑的不是某一个特殊阶级的成员，而是他们有的真正才能。任何人，只要他能够对
国家有所贡献，绝对不会因为贫穷而在政治上默默无闻。正因为我们的政治生活是自由而公开的，我们彼
此间的日常生活也是这样的。”他激励雅典人学习死去的将士：“你们要下定决心：要自由，才能有幸福；
要勇敢，才能有自由。”铿锵有力的辞句和崇高而动人的情感在时隔两千年后的今天读来仍然激荡着我们
的心灵。
政治生活中的演说很自然延伸到了当时的法庭上。我们知道，古希腊还没有出现专业化的司法阶层；
审判照例是由人民本身主持的，那是真正意义上的人民法院。参与审判的人民代表动辄数以百计，在法官
的人数众多和他们法律修养的缺乏的双重限制下，两造之间的言辞辩论就成为审判者了解争议事项原委并
作出公正判决的最好方法。这样一来，法庭上的辨词往往成为当时最具感染力的文献。著名的智者高尔吉
亚留下的两篇修辞学范文之一便是“为帕拉墨得辩护”。帕拉墨得乃特洛伊战争时的希腊英雄，却被奥德
赛诬陷通敌叛变。在这篇法庭演说里，高尔吉亚以第一人称为帕拉墨得作出了细致而有力的辩护。辩护词
层层剥笋，从客观上不具能力和主观上不可能有动机两方面论证了通敌指控的荒诞不经，最后他向法庭上
希腊人民的代表们表达了严正的请求：
……关于你们我还要再说几句，如果判决取决于群众情绪的话，恸哭、祈求、讨人同情是可以起作用
的；但在你们这些全希腊最优秀的人面前我无需耍弄这些手段，我只诉诸正义和真理。……如果我这番话
能在听众面前澄清是非阐明真相，那么判决是不难的；要不然我请求你们留下我的生命，等待时间考验再
依事实作出判决。你们面临严重的抉择，如果不正当地处死了我，你们将遭到全希腊人的谴责。那时我一
无所知，你们的行为却昭然若揭；受到谴责的将是你们而不是控告我的人，因为判决是由你们作出的。你
们处死了一个有益于希腊并有益于联盟的希腊人，再没有比这更大的罪过了。
据史书上说，高尔吉亚的论辨长于归谬，极富力量，而且语词的运用极为考究，排比、对称等句式强
化了言辞对听众的感召力。他还“善于利用动作、手势和装饰，在重要场合下他都穿着节日盛装。……他
的风格和姿态显得刚健有力精力充沛，他言辞非凡给人留下深刻的印象。对于伟大的题材他能运用相应的
雄伟风格；而且他习惯于突然中断自己的讲话，以便制造气氛使自己的讲演显得更有魅力。”
在法庭上慷慨陈辞的传统在后世的西方得到了延续。虽然从古罗马开始司法逐渐走向职业化，律师所
面对和要说服的是受过法律训练的职业法官，而不是外行民众，但是法庭之上的唇枪舌剑依然是查清案件
事实的最有效方法。在英国，陪审团的广泛运用成为言辞辩论的重要推动力。陪审员是社区代表，在教育
不发达的时代，他们中的许多人都是所谓“斗大的字认不了一口袋”的文盲，律师就不能够通过提交书面
文件而只能通过言说的方式说服他们，于是律师又仿佛回到了古希腊的法庭，说服外行、辩难证人的策略、
技巧又变得十分关键。近世以降，英美法律界舌战大师辈出、经典辨词不绝于耳，当然不是偶然的。
说过西方，再回到中国。当观察本国历史的时候，我们发现，虽然在春秋战国时代曾出现过斡旋争端、
说服君主的纵横家，也曾出现过邓析、公孙龙一类的辨者，但是，主流学说向来对于这种“能胜人口，不
能服人心”的修辞和论辨之术痛加排斥。尽管孔子也说“质胜文则野，文胜质则史。文质彬彬，然后君子”，
但是大致言之，在孔子心目中，优秀的人物似乎大多不善辞令。“君子欲讷于言而敏于行。”“刚毅木讷近
晓展工作室 79
仁。”
“有德者必有言，有言者不必有德。”
“巧言令色，鲜矣仁。”
“巧言、令色、足恭，左丘明耻之，丘亦
耻之。”我们可以想象，如果面对一个口若悬河的律师，孔子的评价恐怕会是“骄而不泰”那样的话吧。
于是，一个绕有兴味的现象就出现了：在我国的文学史上，各种各样题材的优秀作品可谓汗牛充栋，
但是演讲辞却是一篇也没有，当然法庭上的辩论也没有留下——实际上，法庭之上是否存在过两造之间具
有辩论风格的指控和辩护也是大可怀疑的。中西之间为什么会有这样的巨大差异，法庭演说的存在与否对
于司法权的运作、人权保护乃至法学发展具有怎样的影响，都是特别值得思考和研究的问题，当然，也是
由于篇幅所限，这篇小文来不及展开的论题了。
（原载《人民法院报》2002 年 11 月 15 日）
晓展工作室 80
2006-03-06 16:50:27
法袍、法槌之外
子温而厉，威而不猛，恭而安。（《论语 . 述而》）
最近几年来，我们的司法改革除了在在体制方面的一些措施外，一些符号化的变化特别引人注目：法
官的服饰军警式制服改成了法袍；法官的席位上多了一个道具——法槌。与此同时，许多法院盖起了壮观
的大楼，审判以及办公环境正在不断改善，所有这些都是很令人欣庆的。
有些人似乎对这类变化显得不以为然，最常见的质疑是：内在的东西不改变，单靠服饰道具的花样翻
新，司法公正仍然只是一句空话。还有人对法院建筑的改善颇有微词；沈阳中级法院的事件曝光后，我就
在某家报纸上读到了这样的指责：法院出了那么大的的事情，楼却盖得如此豪华，简直是岂有此理！
不过，仔细想来，这样的质疑和指责却是大可商榷的。姑不论其完全无视司法机构在这些年来为提升
法官检察官素质、增进司法公正所作的种种努力，而且也没有看到形式与内容之间的互动关系。服饰道具
的变化会产生双向的心理作用，它提醒当事人以及民众也提醒法官自己法官职业以及司法程序的特殊性。
穿上了法袍，敲响了法槌，法官获得的不仅仅是尊荣感，而且它们也实实在在对司法行为形成了有效的制
约。即以法袍论，它意味着法官的独立性，而军警式制服却在强化着法官的等级服从意识；穿上袍子的人
不大方便走街串巷，跋山涉水，因此司法权的消极性和中立性就能够得到更有力的保障；法袍以其古老的
样式向世人显示，法官在决策时需要尊重传统，他们是维系社会秩序的稳健的保守主义者。
至于改善法院建筑的必要性更是毋庸置疑的。司法权藉以唤起人民敬重的当然首先是法官群体的高素
质和他们的刚直不阿，但是法院建筑以及法庭内景的肃穆庄严也是同样重要的。在一个法院穷巷陋室、弊
车羸马的国家里，良好的法治能够建立是难以置信的。实际上，近年来全国范围内法院屋舍翻新、厅堂华
丽的趋向正可以说是我们这个国家走向法治的一个表征呢。
服饰换了，法槌敲响了，新楼也盖起来了，但是还是有些形式方面的事情需要用心操办。过去我在讨
论法官文化的时候（参见“法官文化的意义与课题”，2002 年 5 月 31 日《人民法院报》）曾对某些问题有
所涉及，但囿于篇幅，语焉未详。下面就视野所及的几方面谈些看法。
法院建筑的内外装饰风格也许是首先需要考虑的问题。法院建筑基本的格调当然应该是庄严，所以那
种白瓷砖贴面的外墙自然是最要不得的。（这些年来，不知是什么原因，全国各地，各种建筑，到处都是
白瓷砖贴面，仿佛满城都是巨型公厕，实在是令人厌恶透顶。）有些法院为了显示威严，在法院大门两侧
放了石狮子，我以为不妥。在一个民主国家里，法院要注意避免旧衙气息，要让百姓感到既具威严感，又
有亲和力，让人们觉得通向法院之路并非危途，去趟法院不过是他们生活中的一件平常事。因此，不仅石
狮子不必要，而且法院门口威猛有余的站岗警察也应当由安全检测门取而代之。无论如何，在庄严与亲和
之间如何取得适度的平衡是法院设计与装饰所面临的一个挑战。
法院建筑的内部安排如何体现法官的独立性是又一件要紧的事情。跟行政机关的首长负责制不同，法
院中的实际决策者就是每一个独立的法官，法庭建筑需要表达这样的理念。不过，我们的一些法院建筑设
计却并非如此。常见的情况是，院长副院长办公室宽阔而舒适，而普通法官却只能几个人用一间相对狭小
逼窄的办公室，这里体现的仍然是一种行政机关的风格。问题当然不是院领导不可以用大办公室，而是每
一个普通法官也应当拥有自己的一个独立的与院长们差距不大的办公空间。这方面，我推荐乔钢良先生的
（三联书店 1999），其中描述了他给一位美国联邦地区法院法官当助理的经历，也通过图
好书《现在开庭》
片向我们展示了美国法院如何在建筑设计上凸现每一个法官的独立性。
为了减少当事人或律师在法庭之外接触法官，也为了为法官创造良好的工作环境，不少法院已经将审
判区与办公区分离开来。用心虽好，但不免只注重分离而忽视法官办公与审判之间的密切关联，甚至让法
官穿着法袍在两栋楼之间奔波。其实，只要将法官和法院之外人员进出法庭的通道相分离就完全可以实现
不接触的初衷。最好的设计是法官办公室就有一道门通到法庭，出了办公室就进入法庭，这样不仅减少了
法官的辛苦，而且当法官在庭审过程中遇到某些疑难问题时，能够便利地查找和参考相关资料。
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最后，有一个看起来不大但却涉及原则的现象或许值得再一次强调，那就是法庭上的英文问题。一些法院
或许是为了表现对外开放的姿态，在法庭上相关人员的座位牌上标注了中英文对照的字样。这种做法虽然
对英语国家的当事人或旁听者不无便利，但是却忽视了一国法院乃是体现国家主权与尊严的重要机关，轻
易地使用外语不免有殖民地之嫌。另外，一些法庭的英语还不无瑕疵，例如将审判长注为“Chief Judge”，
这个说法在美国是指相当于我们法院院长的首席法官。将检察官写成“Prosecutor”也不精确，准确而权威
的译法是“Procurator”。个别法庭甚至英文拼写都出错，结果弄巧成拙，反而损害了司法的尊严。
（原载《人民法院报》2002 年 6 月 21 日）
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2006-03-06 16:36:46
从惊堂槌说到法庭威仪
《水浒传》第八回写林冲遭高俅陷害，被押往开封府审理，正当看官们急着要知道林冲的命运的当口，
作者却忙里偷闲，插入一段对开封府衙的描写——
绯罗缴壁，紫绶卓围。当头额挂朱红，四下帘垂斑竹。官僚守正，戒石上刻御制四行；令史谨严，漆
牌中书低声二字。提辖官能掌机密，客帐司专管牌单。吏兵沉重，节级严威。执藤条祗候立阶前，持大杖
离班分左右。庞眉狱卒挈刑枷，显耀狰狞；竖目押牢提铁锁，施逞猛勇。户婚词讼，断时有似玉衡明；斗
殴相争，判断恰如金镜照。虽然一郡宰臣官，果是四方民父母。直使囚从冰上立，尽教人向镜中行。说不
尽许多威仪，似塑就一堂神道。
这一段骈俪文辞章华美，刻画细致，读者仿佛看得到也感受得到当年大宋王朝首善之区的府衙气派。
不过，这种威风八面的衙门气象或许会受到某种质疑：审判案件不就是根据事实和证据对讼争作出裁判么！
干吗一定要化平民百姓那么多的银子搞出种种“说不尽许多威仪”？这些形式化的、装饰性的劳什子对于司
法的公正又有何用？
同样的问题今天仍然可能提出。近年来，我们推行了若干侧重“形式”的改革，例如将法官的服饰由过
去的军警式制服改换成黑色的长长的法袍。服饰之外，法官所使用的“道具”也受到了关注。2001 年 9 月，
福建厦门市思明区法院率先在审判席上引入了法槌，不少媒体对此作出报道。不久之后，最高人民法院作
出决定，全国法院将于 2002 年 6 月 1 日起全部使用法槌。法槌的风格是西方式的，但还是不免让人联想
起古代官员手中的惊堂木。（其实，我们不妨将法官使用的木槌直接唤做“惊堂槌”。）虽然官方媒体大多持
肯定态度，但是，我们在网络上却可以看到直率的质疑：体制不改，素质不变，光是形式上的花样翻新又
有多大意义？
更值得注意的是，这类偏向形式化的追求或许跟现代社会政府模式的演变趋势凿枘不投。在司法决策
方面，现代社会也在经历着——用韦伯的概念——某种“除魅”过程。诉诸天意、神明裁判以及决斗等手段
解决纠纷在今天的人们看来已经是相当荒唐的举动。在司法的过程中，我们依赖的是可以观察和对质的证
据，通过对法律规则进行理性的解释，运用逻辑推理，最终作出判断。其间人们当然要受到某些形式因素
的制约，例如时效、审限、初审法院与上诉法院之间的分工、一事不再理、司法判决的既判力等等，但所
有这些限制都可以在目标合理性甚至利益权衡的背景下加以解释。与这些看来具有合理性的形式因素比起
来，惊堂槌以及法袍所追求的价值就不那么容易理解。它们好像是在除魅的大趋势下的反向举动，试图用
非理性的手段唤起人民对司法权威的尊重和服从。
解释这样的矛盾并不是一件容易的事情；非理性事物难以通过理性的手段作出解释和分析，好比一个
不信仰宗教的人永远无法理解宗教，又好比水的温度不可能用尺子加以衡量。这里只能尝试着结合司法的
理念作些解说。
最重要的解释也许是人本身以及理性的局限性。启蒙时代理性主义高举人的旗帜，人的价值与力量不
断张扬，而神权则日渐式微。不过，人的这种自负只能在某些领域表现得比较突出，例如在不限制时间的
情况下对世间事物方面，在科学技术文明的推进上。在司法领域，人类的智识创造也使得以往难以判断的
事务变得容易判断。有了 DNA 技术，现代包公就无需再演一出《包待制智勘灰阑记》了。不过，总体而
言，还是有太多的事项难以完全以人力作出判断。最典型的案件便是号称世纪审判的辛普森案，迄今为止，
他的前妻及前妻的男友究竟是何人所杀，仍然是桩只有天知道的无头案。审理此案的伊藤法官跟研究哥德
巴赫猜想的陈景润数学家不一样——后者可以不受时间限制地研究下去，甚至一代一代的数学家不断研究
下去。法律家受到时间的限制，受到人权保护以及司法资源的限制，更受到他不是神这一事实的限制。固
然，法官的决策有国家的强制力做后盾，然而，一味地凭借武力实施统治却断非长久之计。怎么办呢？法
庭的威仪可以起到某种说服作用——当事人一进法庭就受到那种庄严气氛的影响，不免肃然起敬，对法官
所作所为的批判精神不知不觉地就被消解掉了，对司法决策就更容易接受了。
写到这里，我自己都觉得这样的解释太不“政治正确”了。不过，这篇小文还是有其“政治正确”的一面。
一开始便引《水浒传》，便是预先回应中国国情论者的策略。前些年法官换炮，我曾收到来信，指此举系
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全盘照搬西方，失去了中国特色。也有人质疑说穿上法袍的法官看起来与其说威严，不如说滑稽。我常常
不清楚到底什么是中国特色。法官穿军警式制服便是中国特色么？实际上，如果真的要追求中国特色的话，
至少法官应该像包公那样蟒袍玉带。假如我们今天的法官在法庭上也蟒袍玉带，审案中惊堂拍案，休庭时
法警低吼，不知是更威严，还是太滑稽？
（原载《人民法院报》2002 年 1 月 25 日）
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2006-03-05 22:21:00
进退有馀裕
旅美历史学家黄仁宇在《赫逊河畔谈中国历史》一书里对孔子和孟子作了一番比较，说他们两位最为
明显的差异是《论语》里的孔子有一种轻松愉快的感觉，不像孟子那样事事紧张。这当然只是一种两圣相
权的说法。在我看来，孟子虽然经常拉长了脸，跟人讲道理，有时抬起杠来甚至不给对手留馀地，但是，
他老人家也很能表现出某种从容达观的心态。例如，对于人在官场上的进退去留，他便提出了一种既严肃
又轻松的见解。
当然，作为亚圣，他不免要先对领导人的道德品质定下标准：“惟仁者宜在高位；不仁而在高位，是
播其恶于众也。”不过，孟子时代大约跟后来的一些时代一样，居高位者多不仁，于是便产生了这样的问
题：一旦上司尤其是君主不仁，下属该如何是好？有一天，齐宣王问孟子公卿应如何对待君主，孟子把贵
戚之卿（与王室同宗者）与异姓之卿分别开来，说前者如果发现君主有重大错误，经反复劝说仍不听从，
便应当废掉他，改立他人。异姓之卿似乎没有这样的“政变”义务，他完全可以采取不合作主义：“君有
过则谏，反复之而不听，则去。”还有一次，孟子曾就一位前“县长”和现任“法院院长”因未能尽其言
于君主而辞职一事向弟子袒露心迹：“有官守者，不得其职则去；有言责者，不得其言则去。我无官守，
我无言责也，则吾进退，岂不绰绰然有馀裕哉！”
好一个绰绰然有馀裕！此情此景，哪里还有一丝紧张，简直是逍遥自在，妙不可言。遗憾的是，这样
的轻松态度对后人殊少影响。征之于中国的历史，进退之间的冲突实在可以说是我们的知识分子面临的人
生最大难题。《易传》曰：“小人知进不知退”。就算君子，仕途成功作为人生价值实现的唯一途径也使得
他们失去了绰绰然有馀裕的轻松感。况且不少人压根儿就不适合仕途生活。一个不宜出仕的人硬要玩弄权
柄，动机虽然很好，效果却往往很糟。更有一班怀抱各种动机者围绕身旁，花言巧语，吹拍迎奉，于是乎
便昏昏然起来，自以为经天纬地之才备于一身，愈发认定此官职非我莫属，乃至此官职太屈我才。“谈笑
时面上有天，交接时眼底无物”。事若至此，欲令其退，便真是撼山易而撼官座难了，还谈什么进退有馀
裕？
最可警者，当权者所听到的“誉”发自真诚者少，别有用心者多。对此，司马迁就颇多感触：“偃当
路，诸公皆誉之，及名败身诛，士争言其恶，悲夫！”
写于 1993 年
原载《法边馀墨》法律出版社 2003 年增订版
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2006-03-03 21:35:22
对汉语拼音的一点异议
下午与友人聊天，座中一来自泰国的朋友不解我所主编的《中外法学》英文刊名 Peking University Law
Journal 中为什么是“Peking”而不是 Beijing。我不免追溯一番威妥玛-翟理斯注音法（Wade-Giles Spelling
System）的来历及其被拼音法所取代的事情。最近，北大以及清华的官方英文校名似乎很引起一些争议。
我对于这个问题有些不置可否，但是，对于汉语拼音中的一些问题却一直是如鲠在喉，想说出来，尽管自
己在语言学方面是完全的外行。
记得在地名、人名方面汉语拼音强制性地取代威氏注音法好像是八十年代中期的事情。我七八年上大
学时开始学英语，知道我的姓要拼成 Ho 的，那个时候重庆叫 Chongking，南京叫 Nanking，广州似乎是叫
Kuangchow 或者 Kuangchou 的。这跟我们从小学习的拼音完全不一样，心里很新奇了一阵。到了威氏注音
法废止后，自己却有些困惑，也越来越体验到它在中外交往中的不便。
最初的麻烦正是从我的姓开始的。我发现跟外国学者交往时，除了专门的汉学家外，我一律变成了“黑
先生”或“黑教授”，这全是因为这个姓跟第三人称单数的 he 完全一样，老外当然就发“黑”音了。加上
我们没有像一些常在外国生活的朋友那样给自己取一个 Henry，Marry 之类便于记忆的名字，就给交流带
来了不小麻烦。我想，我的这个“黑”还好，毕竟是男性，黑就黑吧，那位流落美国的何清涟女士该有多
别扭：Ms. He，性别反差够强烈的。我一直觉得如果用英语设计一段对话可能会很有趣：一位姓何的女士
跟一位姓佘的男士（Mr. She），再加上一位姓游或者由（我们法学院就有一位前辈学者由嵘先生）的老者
之间对话，其中 He said 如何如何其实是何女士所说，She answered 实际上是佘先生的回应。中间再有 Mr.
You 再穿插其中，不断搅和，不把读文章的老外忽悠死才怪。显而易见，这样的情况对于我们的传播和交
流都是不小的问题。
如果说上面几个例子还只是让外国人发音不准的话，其他一些事例则是人们根本读不出来。例如，姓
夏的（Xia），姓徐的（Xu），姓钱的（Qian），所有以 Z 开头的（Zhao，Zhang，Zhu，Zhuo，etc）老外看
着名片肯定要发傻。我的一位姓夏的老同学在哈佛做访问，外国人几乎没有能把他的姓氏给发准的，za，
jia，ra，怪声怪气，不一而足。而旅美文学教授夏志清就没有这个麻烦，Chi-ching Hsia，外国人尽管叫起
来没有我们说的字正腔圆，但是大体上不会有问题。地名也一样，北京还问题不大，但是广州、杭州那么
多的 zhou，西安，西宁那么多的 xi，青岛、青海那么多的 Qing，外国人基本上是很难发音的。
除了外国人发音上的不便利外，全面拼音化还带来了与人和地相关文献信息的全面混乱。改制前后，
同样一个人在外文中就变成了两个人。《不列颠百科全书》为了信息准确，不得不在每一个中国地名和人
名词条后加注威氏注音，但是也只能是词条名，正文里还是用威氏。另外一个弊端是，两岸四地之间也发
生混乱，两边本来都姓张，我们这边是 Zhang，那边却是 Chang，这边是 Deng，那边却是 Teng，本是同姓
同宗，到了外文里却是八竿子搭不上，也许有害于两岸统一也未可知呢。
2006 年 3 月 3 日
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2006-02-21 23:19:40
为什么法院不可封杀记者？
2003 年岁尾，广东省高级人民法院发文剥夺六名记者对广东省内的三级法院采访权一年。消息传出，
立即成为社会关注的热点。虽然事情已经过去一段时间了，当时媒体也曾经有过一些批评的声音，但是其
中的问题似乎并没有得到透彻的分析，法院所依据的相关规则仍然没有废除，也就是说，法院还是可以依
据此规则对于类似行为加以处罚，甚至那六名记者现在依旧是“戴罪之身”，无权采访广东地方法院的审
判活动。因此，对于这种事未过、境难迁的官方行为作出更深入的分析，还是很有必要的。
这次封杀行为依据的是当年六月广东省高院会同有关部门下发的《关于规范采访报道法院审判案件活
动的若干规定》，该规定的一些内容对新闻报道与司法之间的关系作出了一些具体的界定，例如“依法公
开审理、尚未宣判的案件，记者可以旁听，但不得进行采访报道”；
“已经公开宣判的案件，可以采访报道，
但必须实事求是、客观公正，对事实和法律负责，并且不得作出与法院裁判内容相反的评论”。
表面看来，法院所依据的规则似乎有可以理解和同情的理由，那就是力图减少由于新闻报道的偏向而
给司法过程带来不应有的压力，以确保司法公正。有关人士还举出了张金柱案为例，证明这样的规定以及
惩戒记者的行为的合理性。的确，对于尚未审结的案件，如果媒体作出偏向性的报道和评论，势必会塑造
某种偏颇的舆论环境，给从事审判的法官带来某种微妙的心理影响甚至直接的压力，有时这种压力之大，
甚至完全可能导致法院不得不顺从媒体的指挥棒，在事实上形成媒体审判的结果。我们都知道，就其内在
性质而言，司法和传媒是相当对立的：媒体往往是一时一地民众情绪的传声筒，它缺乏司法决策所需要的
那种严格依照规则的审慎特征，同时又具有多样化和多变性等不确定的因素。实际上，所谓司法独立，应
当包括司法独立于媒体的影响，这已经是世界范围内的共识了。
不过，这种对媒体报道的限制本身需要受到限制。例如，虽然对藐视法庭的惩罚可以由法院自行裁判，
但是对于怎样的行为构成本罪却是必须由立法加以规定的。这中间的道理不难理解：一个机构自己制定规
则，同时又自己解释规则并作出处罚，权力的运行就完全失去了制约，谁能保证法院不利用制定规则的机
会想方设法专横地压缩媒体监督司法的空间呢？所以，按照分权学说的通例，法院只能按照立法机关所制
定的规则对于各种违法行为作出判决。如果涉及法院与传媒之间的关系，因为事关司法独立以及新闻自由
等重大宪政问题，乃是需要国家通过基本法来调整的领域，即使最高法院也无权制定一般性规则，更不必
说一家地方法院了。而广东高院恰恰在这里超越了合理的界限——所谓《关于采访报道法院审判案件活动
的若干规定》分明是调整传媒与司法关系的重大规则，法院又分明自家制定又自家适用。试问，如果受罚
媒体对于法院的处罚提出抗辩，它们又能够找什么机构说理呢？
既然规则本身就是越权的产物，常规立法过程中必要审议程序就不可能存在，其中出现一些专横武断
的条款就毫不奇怪了。我们且看上面提到的规定：对于公开审理、尚未宣判的案件，媒体“不得进行采访
报道”，这种不分青红皂白的禁止令真正完全违反了审判公开的法律准则（宪法第一百二十五条，法院组
织法第七条，刑事诉讼法第十一条）。所谓审判公开，决不仅仅指审判过程对于当事人或他们的亲属公开，
更包括一般公众有权获得与审判相关的信息。获取的途径一是可以自由地到法院旁听，另一种则是通过媒
体及时而全面的报道。后者在现代社会里是一般公众了解司法过程的更重要的途径，不必说，也是人民对
于司法权进行监督的途径。现代普通法早已确立的准则之一是，“不能禁止新闻界报道在法庭上业已展现
的事实”，原因就在于此。
当然，考诸不同国家的实践，立法对于法庭审判报道往往有某种限制，例如涉及隐私案件，不经过当
事人以及司法当局的同意，则不得进行公开报道。另外，不少国家对于记者的采访方式作出了严格的限制，
最突出的是对于录音、摄影以及电视录像或直播的限制。这种限制主要出于保障法庭程序的庄重、连贯和
不受干扰，而绝非为了封锁新闻界。我们从新闻画面中总是可以看到，一些受到关注的审判，法庭外往往
记者成堆，当事人、律师或检察官进出法庭的时刻，记者提问不断，镁光灯闪成一片，没有来自法院的任
何干预。媒体当然可以对于审判过程进行报道和评论，以满足人民对司法权行使过程的知情权。哪里的法
院可以如此霸道，规定媒体“不得进行采访报道”呢？
其实，从法院自身的角度看，不允许媒体报道案件审判也是不明智的。当媒体把法庭上双方的证据、
法律上的论辩公开地展现在更广泛的公众眼前，那种试图干预司法独立、谋求法外利益的力量就会受到来
晓展工作室 87
自舆论的抑制——有关事实和证据，
“地球人都知道了”，你还要求法官明火执仗地作枉法之裁判，岂不是
太过不近情理了么？人们常说“阳光是最好的防腐剂”，实际上，司法的公开透明也是司法独立与公正的
最有力同时也最经济的保障呢。
再说已经宣判的案件，广东高院的规定是可以采访报道，但是却强悍地命令媒体“不得作出与法院裁
判内容相反的评论”。初看之下，我简直不敢相信，这样的规定居然出自今天这个时代里位居改革开放第
一线的一家高级法院！法院作出的判决不等于真理，凭什么不允许媒体批评？即便是真理，如果这般害怕
批评，那样的“真理”也未免过分脆弱了些。其实，略有宪法意识的人都会清楚，宪法中规定的新闻出版
自由决不仅仅是指公民只有说“正确的”话的自由，或者只能说官方许可的话的自由；言论自由最重要的
价值恰好是让那些为流俗或权贵所不喜甚至憎恨的言论得以自由地表达。推动制度改善的最重要的动力往
往是批评而不是颂扬，这已经是古往今来多少历史经验所证明了的事实。
就司法裁判纠纷的基本逻辑理路而言，法院所面临的往往是相互冲突的利益诉求，在今天这样的利益
越来越多元化的时代，我们很难说某种利益就是完全正当的，而与之相对立的利益便是邪恶的。不过，法
院却经常需要作出一个此胜彼负的判决。这可以说是司法者所面临的困境，同时也未尝不可以说是他们职
业极具魅力的方面。尤其是涉及到一些法律解释中不同的政策指向，涉及不同阶层和人群的分歧的道德价
值判断，法官需要在这繁复棘手的冲突之中保持平衡，其中是非曲直，哪里是法官一纸判决就能定分止争
的！正是因此，美国联邦上诉法院以及最高法院判案，在作出具有法律效力的判决的同时，更允许参加案
件审判但持不同意见的法官制作异议意见书，并且与主判决同时发布——当然它并没有法律效力。伟大的
霍姆斯大法官惯持与主流不同的见解，并且每每作出强有力的论证。人们公认，霍姆斯以及勃兰兑斯的异
议意见书对于后世美国宪法和法律学说与制度的发展贡献至伟。道格拉斯大法官甚至直截了当地声称能够
表达与同事不同的意见乃是“使审理上诉案件的法官能够对其职业生活予以容忍的惟一事物。”
碍于政治和法律文化的差异，我们可能短时间内难以接受让合议庭的法官公开发出不同声音的做法，
不过，如果媒体也只能跟着司法判决人云亦云，做法院的喉舌或传声筒，岂非荒唐可笑之事？
最后，我的这篇小文也完全可能招致广东高院的处罚，因为宽泛地说，那项规定也是法院的一项决策，
我的直率批评分明是作出了与该决策内容“相反的评论”。写到这里，心中不免恐惧起来了。
（原载《中国法律人》2004 年第 1 期）
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2006-02-20 15:44:18
关于中国法学家的国际影响
两年前，在“法律思想网”的讨论区里，曾经有网友对于一些国内法学家动辄称自己的成果具有国际影
响提出了质疑，认为那不过是一厢情愿，实际上在当今中国真正具有国际影响的法学家可谓凤毛麟角。这
引起了网友们不小的反响，因为这涉及到中国法学发展的基本评价，甚至事关某些具体个人的评价，引起
了一些颇有几分情绪化的言论。如今时过而境未迁，在这里不妨再提出这个问题，简要表达自己的一些看
法。
也许首先需要做的是正名，即明确一下国际影响怎么界定？这个前提不先搞清楚，讨论就会陷于混乱。
我觉得，所谓国际影响，简单地说，就是学说著述得到了其他国家学术界的关注和引用，对于相关课题的
学术发展产生了一定的推动。具体到我们中国学者，这种影响可以分作两个层面，一个是学术主张得到了
汉学界的重视和较多引用；第二个层面则是著作受到了外国主流学术界的关注，甚至对于主流学说作出了
具有原创性的回应并受到重视。就前者而言，这样的学者是不乏其人的。例如，西方研究中国法律的学者，
对于国内比较活跃的同行学者的作品通常是比较关注的，在著作中也经常引用。随便翻翻一些汉学家的著
作，查查索引，可以发现一些国内学者的著述被引用的情况。这样的影响应当说是国际影响——你总不好
说这是国内影响吧。不过，这样的影响大致上局限在汉学家的圈子里；更重要的影响是第二个层面。在这
个层面上，我要遗憾地说，中国学者具有国际影响者可以说是近乎于无。
一个直接的原因是我们的语言运用和语言能力。由于 1949 年以后法律教育以及法学研究的长期萎缩，

以及它的只有二十多年的缓慢恢复期，国内法学界至今能够用英语或者其他西方语言娴熟地表达和交流思
想的学者还很少。二战以后，随着美国国势的日趋崛起，英语成为越来越多的国家学生们的第一外语，在
世界学术界的使用频度也越来越强，仿佛想当年法语在整个欧洲的地位。这使得能够直接用英语写作的学
者较少的国家在国际学术竞争中不容易占据优势。所以，用英文写作的巴西人昂格尔可以在美国的法学界
独领风骚，N.卢曼只有著作有了英译本才国际声誉日隆。
不仅如此，语言是一种交流的媒介，更是一种承载着复杂文化内涵的符号系统。考虑到整个西方世界
具有希腊罗马文化以及基督教的共同背景，所以相互之间的文化隔阂或许不像与东方之间那么大。一个中
国学者，即便是英语流利，却仍可能在交流上障碍重重，原因正在于这种文化隔阂。我们有时候会低估这
类洋溢在字里行间的文化因素带来的交流困难。情况仿佛我们有时遇到某个中文说得很流畅的老外，但是
交谈时你稍用些典故，他就一头雾水，交流的乐趣就大打折扣了。
中国本身法治以及经济的落后可能是另一个原因。法学的发展与学者所处的制度环境有密切的互动关
系；在一个法治尚处在起步阶段的国度里，要产生具有世界影响的法学家恐怕是很困难的。同时，经济以
及法治的落后也不大容易引发外人对于我们的学术界的关注。不妨看一下，在我们学术界经常引用的作者
中，来自第三世界国家者是怎样的稀少。例如，是否有哪位印度法学家的学说在中国具有影响？在北大法
学图书馆里，也有十来册印度的法学著作，也是英语作品，只是寂寞地呆在一个角落里，罕有问津。
语言之外，研究的视角、方法或者所谓进路（approach）上跟域外的研究有某种共同性也是确保成果
的可沟通性的重要条件。我们的法学研究在很长时间里是缺乏一种学术规范的规制的，举一个最浅显也是
最常见的例子，就是学术研究成果的形式表现，什么是论文，什么是评论，什么是规范书评，到现在仍然
是糊里糊涂的。至于实证研究的缺乏更是明显的事实。对于学术研究的方法，尽管我们经常可以在一些广
告式的书评里说什么本书方法新颖独到，但是那毕竟有些自娱的因素；实际上法学界整体上还缺乏对于法
学方法的自觉，如何提出理论上的假说，在哪些地方获得证据，如何论证，怎样得出一个结论，以及法学
的方法跟其他学科方法之间具有怎样的异同，等等，都很少仔细的讨论，更不必说形成某种主流意义上的
共识了。九十年代中期，学界曾经有关于学术规范化的讨论，不过没有很深入地持续下去，在法学界的影
响更是如强弩之末，没有多大的回声。闭门造车于僻壤之间，却寄希望于出门合辙于九州之外，当然是异
想天开了。
一个更为复杂的困难是东西方法律论说资源的反差。我们看今日的法学大师的经典著述都是以古希腊
以来的西方思想资源加以支撑的。罗尔斯、德沃金、哈特，包括波斯纳，谁也不引用孔子、孟子的伟大著
作。除了在修辞上或者偶尔到中国来讲学时为取悦于“客场”听众而引用一两句论语外，现代的法律政治
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思想的走势跟我“天朝上国”的煌煌思想史是没任何关联的。我们的学者要追求与他们对话，就必须随着
从柏拉图以降的思想说，本土的大师即便偶尔引用，也不过起到一种点缀作用而已。这种资源格局上的差
异会加剧我们的依附，几乎只能亦步亦趋地跟从。跟从则难脱“沿街托钵效贫儿”的尴尬，寻求本土支撑
则必然是寂寞孤立，这正是今日法律学术所遭遇的一个大困境。
话又说回来，也许应当反思的一个问题是如何对待所谓国际影响。在这个全球化时代，我们当然要注
重向西方的主流学术学习，但是，把国际影响看得太重，变成作为衡量我们的法学成绩的惟一标尺也是一
种未必合理的倾向。“别不拿村长当干部”；在这片土地上，为这个民族的法治建立做些实实在在贡献是更
重要的。
《法制日报》2005 年 6 月 11 日
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2006-02-19 15:49:48
与索尔曼先生谈中国法治
“醒客”是万圣书园开的一家咖啡店的名称，仿着英文“thinker”的读音而取名。万圣书园是一家很
具品味的书店，毗邻北大清华和中关村，因此一些学术书在这里销量很好。我个人的幸运是就住在这家书
店的楼上，下楼即可进书店，买书甚是便利。同时，醒客也是一个与友人或来访者谈天的好去处。伴着悠
悠的背景音乐，喝一杯咖啡或新茶，饮品的香气与书香混合在一起，运气好的时候还可以看到窗外的绵绵
细雨，思绪也平添了几分诗意。
10 月 18 日的客人是一位法国学者，Guy Sorman 博士，他是一位享有国际声誉的政治学家和评论家，

法国国家人权委员会的成员，也是他自己名下的出版社（Editions Sorman）的总裁。索尔曼先生在中国呆
了一段时间了，为的是写一本有关中国人权以及法治进展的书。他要跟我交流的主题是中国法治建设的历
史和现状，另外还有死刑问题，这也是许多西方人权人士都十分关注的问题。
索尔曼对于中国法律的历史颇有兴趣，他好奇在这样一个历史悠久的国度里，传统的制度与观念在今
天的法律生活中有怎样的影响和价值。这当然也是我一直在思考的问题。我跟他说起自己的一些看法，在
书本法律的层面上，当然是基本上是西方化的。百年来的变法过程可以粗略地分作三个阶段：1905-1949
年是模仿欧洲大陆法系国家的时期，这个期间仿照欧陆尤其是德国的模式形成了一个西方化的法律体系。
第二个阶段是 1949-1978 年，是法律的苏联化以及法律虚无的时期。有人愿意把这个时期的前十年说成是
一个建设苏联式法制的阶段，后面的二十年才是法律虚无时期。我个人认为这种区分没有多少必要，首先
是因为我们当时的学习本身就是有口无心的，只有一部宪法和一部婚姻法颁布出来的事实说明了这一点。
退一步，即使我们认真地学习，五十年代的苏联也不是一个法治社会，“模仿秀”再逼真，也不过是非法
治国家里的大姐与二姐而已。第三个阶段是 1978 年到现在，是法治重建的阶段，或者说是一个缓慢地朝
向法治传统回归的时期。
我跟客人提到了著名汉学家艾斯嘉拉（Jean Escarra），上个世纪前半期在中国的法国法学家，他对于
中国与西方之间在法律上的差异有很敏锐的观察。在《中国法》一书里，艾氏在描述了法律和法学在西方
文明中的崇高地位后，指出：“在亚洲的另一端，中国在她已经建立起来的精神价值和道德价值的强大有
力的体系之中……就只能给予法律和法理学以一个卑下的地位。虽然并不是没有司法机构，但她只是愿意
承认自然秩序，并且只是推崇道德的准则。……中国虽是一个学者辈出的国家，但她所产生的法律评论家
和理论家却的确很少。”所以，从文明变迁的角度看，中国建立法治的道路不能不是一个与传统逐渐背离
的过程。当然，这也正是中国法治建设最困难的地方。没有传统的支撑，很容易导致正式制度与非正式制
度、制度与观念之间的脱节，损害法律的实效，降低国民对法律以及法院的信赖感，甚至导致局部的反复
或倒退。不过，长远地看，法治和民主仍然是一条走向民族复兴的必由之路。
话题转到死刑问题，索尔曼表达了对于中国近期死刑制度进展的强烈关注。我们知道，法国迟至八十
年代初才废除死刑，在西欧国家里是最晚的一个。废除死刑的过程也是历尽艰难。我向他简要介绍了最近
死刑复核权收回到最高法院等进展情况，也谈到自己主张必须尽快彻底废除死刑的论证依据。索尔曼谈到，
事实上，法国在废除死刑前的许多年里，每年只有寥寥数人被执行死刑，但是，法国民意对于彻底废除死
刑却是长期不能接受。在这个过程中，法律界以及更多领域的人们向公众展现和分析死刑的弊害是十分重
要的。我们都想到著名文学家加缪的小说《局外人》、长篇散文《关于断头台的思考》，公认文学家们可以
在这个方面大有作为。索尔曼饶有兴味地谈起不同国家对待死刑态度的差异，他说，在西方国家，关于死
刑存废的讨论总是有一种宗教的背景。他认为，现代的天主教国家更愿意废除死刑，反而是新教国家——
例如美国——更多的人倾向于保留死刑。这一点倒是我以前所不曾深入思考的。可惜时间太短，来不及跟
他展开讨论了。
谈话之后，顺便在书店淘书，买得方继孝的新著《旧墨记》，其中收入谭嗣同拜帖（名片）一件，弥
足珍贵。睹物思人，想起这位 33 岁就被执行死刑的烈士，不免感叹。假如那时已经废除了死刑，谭嗣同
何至于血洒菜市口！
2005 年 10 月 18 日夜
晓展工作室 91
2006-02-17 22:22:23
香港访书记
九月里，应邀讲课香港树仁学院。此前虽有过一次访港经历，但行色匆匆，没有空闲逛书店。这一次，
讲课之余，有了一些闲暇，加之树仁学院地处北角，离闹市区不远，逛书店就成了我在港期间很大的一个
乐趣。尽管那里的书价较之国内高出一大块，然而在令人砰然心动的好书面前，从腰包往外掏银子的热情
照例是一点儿不受影响的。
钱锺书爱好者的丰收时刻
我不是一个藏书家，在买书方面，大抵上是根据研究工作的需要以及某个阶段的兴趣而定，不会在某
个主题下刻意追求完备。仅有的例外是对钱锺书和陈寅恪两位大家的著作，“求全责备”的倾向很强。例如，
文革后出版的钱著以及杨绛先生的作品已基本收齐，甚至还利用出国的机会买到了《干校六记》的英文版
（Six Chapters from My Life “Downunder”,University of Washington Press 和 The Chinese University Press,
1983）。我知道钱著在港台都有出版，但因为大多是数年前的事情了，因此并没有寄予太大的希望。
令我意外的是，此次访书，钱著居然是我最大的收获。先是在出售中外文图书的青云书屋买到了《七
缀集》，天地图书有限公司 1990 年版。从书后所附书目，知道同一公司还出版了钱先生的其他文学创作。
于是马上打听天地图书的所在，在湾仔庄士敦道的门市部里，一口气买下了《宋诗选注》、《围城》、《写在
人生边上\人兽鬼》，由香港三联出版的《槐聚诗存》，以及由台湾书林出版有限公司出版的《谈艺录》，后
者是意外中的意外。早在 1988 年，大陆报章就发表过钱先生为台湾版“钱著七种”写的序言，但是由于一水
阻隔，大陆这边的人们却无法买到这些台湾版的钱著。这一次居然得来不费大工夫，买到了整整十年前在
台湾出版的这部装帧雅致的大书，教我如何不喜出望外呢。一个得陇望蜀的念头是，如果今后有机会访问
台湾，力争将这套名为“钱锺书作品集”－－除了原计划的七种外，又增加了《围城》英译本 Fortress Besieged
－－的丛书买齐。
假如只有钱锺书先生的著作，而在杨绛先生作品方面没有收获，或许仍嫌不甚圆满。几天后，在铜锣
湾崇光商场后面的一家名为“都市田园”的书店里，果然买到了《干校六记》的台湾版，该书列为时报出版
公司的“人间丛书”之一，竖排本，版心较小，高三十二开本，每页只排十三行，每行二十七字，天头、地
脚都很开阔，插图拙朴生动。这样的设计风格，最能体现著名学者 Simon Leys 对杨绛作品风格的概括－－
“杨绛……是那种笔调细致而富于包孕性的艺术家，她知道怎样用最简约的笔触以表现最丰富的意蕴。”
余英时著《陈寅恪晚年诗文释证》
在近年来大陆上的“陈寅恪热”的各种文字里，余英时先生的有关观点若隐若现，尤其是涉及到陈寅恪
晚年诗文的释义方面，或许是因为余先生的观点不合时宜的缘故，我们往往只能从国内学者的引文里了解
一二。冯衣北的《陈寅恪晚年诗文及其他》一书正是与余先生论战的产物。尽管冯著以附录的形式收入了
余先生的一些文章，多少弥补了人们只能读到一面之词的缺憾，但是，迄今为止没有一家大陆的出版社将
余先生这方面的全部文章结集出版，读者毕竟难以得见全豹，仿佛两造争辩于法庭之上，一方口若悬河，
全无遮拦，而另一方却受到种种限制，法官以及旁听的人们只能听到他的片言只语，毕竟是很不公平的事
情。
也是在都市田园，我买到了余先生的这本书。书的出版者是台湾东大出版公司，列为“沧海丛刊”之一，
出版时间在 1998 年 1 月，是这次我所买各书里最晚近的一种。实际上，这是作者对于陈寅恪诗文以及思
想作出的阐释文章的第三次结集了。在这个增订新版里，除了增订版序外，作者还专门写了一篇“书成自
述”，对过去的四十年间由偶然的机缘涉足陈寅恪研究的来龙去脉作了一番介绍。我最感兴趣的是，他对
大陆某些“新论说家”力图淡化陈寅恪的政治倾向，而以所谓文化的苦恋以及爱国主义来抵御和掩饰某种更
深层次追究的做法所给予的犀利评论。另外，在本书里，作者力图重构陈寅恪晚年的精神世界以及价值系
统与史学思想，与此同时，我们亦可从中理解作者本人的治史态度。
胡颂平《胡适之先生晚年谈话录》
晓展工作室 92
在胡适生命的最后五年里，本书作者一直侍奉于左右，像学徒，秘书，助手，又是记录言行的史官。
我们应该感谢胡颂平先生，给后人留下了这部堪与爱克曼的《歌德谈话录》相媲美的著作，并且与也是由
他编辑的《胡适之先生年谱长编初稿》同时印行。
在这次买到的图书中，只有这一本是买到之后马上就细读一过的。该书由台北联经出版事业公司于
1984 年出版，书中所展现的胡适风貌给我留下了深刻印象。与唐德刚记录和注释的《胡适的自传》相比，
这本书更侧重日常言谈，我们从中看到的是一个更亲切平易、幽默风趣的胡适。其中有传主不少对学术、
世事以及人物的议论都很值得注意。例如文化愈到边区愈保守同时也愈粗俗，北宋的政治是中国历史上最
好的政治，过分的爱国心易于演化为国家主义甚至法西斯主义，中国古典建筑不合实用，不如现代建筑实
用而美观，孔子与老子思想平实亲切，绝无疯狂意味，等等，对于我们思考文化问题以及全面了解胡适思
想都有益处。
当然，喜欢近世典故的读者读起此书来会更津津有味。胡适一生交际广泛，老来对各种人物不免有所
品评，尤其是私下言谈，更少顾忌，读来颇广见闻。例如王国维与罗振玉的不同：“静安先生的样子真难
看，不修边幅，再有小辫子，又不大会说话，所以很少出门，但他真用功。罗振玉就不同，身材高大，人
又漂亮，又会说话，说起话来又有丰采。真漂亮！”例如谈冯友兰：“他本来是个会打算的人，在北平买了
不少房地产。一九五零年在檀香山买了三个很大的冰箱带回去，冰箱里都装满东西，带到大陆去做买卖，
预备大赚一笔的。”再如批评董作宾写字误学问：“我从美国西部到东部，差不多每一个熟人家里都有他的
字，他还有卖字的润格。如果他把这些写字的时间用作研究的工作，成就当然更多；现在病了，懊悔也来
不及了。”
在读此书的过程中，不免想到，如果其他像胡适这样的“国之瑰宝”型的大学者、大思想家，都能有人
对其言谈作经常的和准确的记录，那么思想史和学术史将会增添多么丰富和生动的史料。像黄裳先生曾就
钱锺书先生所说的那样：“听钱先生谈天，是一种极好的享受。那真是咳唾珠玉，充满了机锋的。每常感
到，这些精彩的谈话，不能加以记录真是十分可惜的事。是不是可以想法补救呢？我不敢说，只能提出一
种希望。如有适宜人选，有领受机会，多少记下一二，使清言妙语不随风俱逝，那就太好了。”
海关遭盘查
除了上面这些收获之外，我还买到了几本自己的专业法学方面的英文著作，一本新近出版的《论语》
英译本（译者碰巧正是上面我们提及评价过杨绛作品的 Simon Leys）以及几本历史著作。当取道广州回北
京时，背着沉甸甸背包又拖着一个箱子，也许有些形迹可疑的样子，于是受到了天河车站海关的盘查。
“对，就是你，过来，快过来！”
跟着那位脸色已经不太好的女官员来到通道旁的一个检查室。
一箱一包全部开了膛，书刊一本一本地检查。
《争鸣》、
《开放》各一册被没收，这类刊物或许是“榜上
有名”的，两位女稽查官决定没收时一点都没犹豫。但是，另外那些书如何判断，就拿不准了。例如《围
城》。
“《围城》？围什么城？钱锺书是什么人？”两位女官员小声议论着，似乎很为难。
我有些哭笑不得，又惦记着在外面接站的朋友，不免提高了声调：“小姐，连《围城》都不知道，你
们这样的文化水平实在是不配干这一行。请你们快点，接站的朋友在外面等了半天了。”
“你这个人，怎么这样说话呢？对我们尊重点，好不好？我们也很辛苦，你知道么？再说，我们也不
是刁难你，这两本不许入境的杂志不就是你带的么？还有，这一本是什么？”
我一看，原来是树仁学院一位学生送我的一本书：《回归后中港美观感》，是一位作者的随笔集。说老
实话，这书我还没有来得及读，作者是什么背景也不清楚，只好让她们当场查一下。但是，两位女官员认
为，因为这本书里有对董建华的议论，能否入境，她们决定不了，要由专门机关审查。
晓展工作室 93
“什么时候能确定呢？”我问。
“一个星期后。”
“可是我三天后就要回北京了。这样吧，如果你们审查可以入关，请邮寄给我好么？”
“不行，我们没有这项业务。你可以请你在广州的朋友帮你取嘛。”
算了吧，我耽误不起这个时间，让朋友来取，来回出租车钱可以买几本好书了。心一狠，书不要了！
悻悻然地走出天河火车站。
迎接我的是两位在广场上团团乱转，险些到电视台发布寻人启事的朋友。
1998 年 11 月 9 日燕北园
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2006-02-13 17:46:20
取法苏联
在中国法律史的各个研究领域中，近年来成果较多的是近代史研究。清末民初，传统法的模式发生了
断裂，西方的制度和观念大规模引进，一时间，形成了中西古今犬牙交错、相互碰撞的格局。在经历了后
来的许多坎坷和弯路之后，今天回过头来总结，人们会发现那个时代对如何在一个没有法治传统的国度建
立法治的争论、探索对于今天的法治建设仍然有着相当重要的启示意义。不少人甚至认为，百年来我们只
是绕了一个弯；今天我们仍然面对着跟百年前同样的问题。这也是为什么当我们阅读那个时代人们的一些
著述时如此感同身受的原因罢。
相对而言，人们对于另一个重要时期的法制状态好像就没有那么大的兴趣，这就是上个世纪 50 年代
苏联法学的引进。虽然这一时期离今天更近，但是随着改革开放之后我们对西方的兴趣日增，在许多人看
来，苏联以及后来的俄罗斯对于中国的制度发展已经没有太多的意义，半个世纪前学习苏联的历史更像是
法治建设中的一段弯路、一场挫折，已经接近“往事不堪回首”的心态。
然而，那段历史果然是我们应当忘记的么？或者，换一个角度问，那种力图忘却的努力是否真正能够
抹去这一段历史给我们的心灵和行为带来的影响？即便是负面大于正面，如果我们不去仔细地分析梳理其
中的大端细节，我们又如何能够避免今后重蹈覆辙？
法律出版社出版的《中国法律人》（2004 年 12 月号）推出了特别报道“取法苏联”
，刊登了当年留学
苏联学习法律的江平、肖蔚云、王叔文、张仲麟、曹子丹、常怡、马骧聪七位学者的回忆录或访谈录，让
我们对于当时留苏法律人这个群体的学习和归国后的际遇有了较为集中的了解。他们留苏的时间多在 50
年代之内，在近半个世纪的时光过去之后，老人们回首往事，展现了那个时代里不少活的历史。江平先生
谈起他留学期间的课程，谈到苏联教科书的“八股气”如何难以卒读。他省吃俭用，买得四箱较有价值的
法学著作回国，旋即被打成“右派”的他却总希望这些书有一天能派上用场。可是文革开始，他终于绝望
了，所有的法律书都当废品处理掉了。这一代法律人的坎坷经历读来真是令人不胜唏嘘。
“特别报道”的不足在于对于中国这边如何通过专家讲学、翻译图书而取法苏联着墨不多。50 年代是
一个“一边倒”的时代，法学与法律正是其中的一个局部。布拉吉，《红莓花》，集体农庄康拜因，那时真
正是凡事惟“苏联老大哥”马首是瞻。早在 1945 年，储安平就曾经对于当时中共过分“苏联化”的倾向
提出告诫，可是，共和国成立之后，苏联化却是变本加厉了。如果说一个时期的出版物可以反映社会的文
化倾向的话，根据后来的一项统计， “1954－1957 年间，中国出版的全部书籍中，从俄文翻译的书占 38％
至 45％，从其他语种翻译的占 3％到 6％。到 1956 年，从俄文译为中文的教科书约有 1400 种，其中包括
一些小学和中学用的教科书……各种层次的历史、政治和经济教科书的内容也自然要按照新的社会主义和
亲苏的倾向修订。中学以上的外语教育从教英语改为教俄语。” （转引自《剑桥中华人民共和国史》中译本
页 210）这种亦步亦趋的模仿有时到了极端的程度，不仅考试要采用苏联式的口试，而且口试时教师桌上
要有桌布，桌布上还必须摆上鲜花，因为老大哥就是这样的！
法律教育方面，除了派出了包括上述那些学生到苏联学习法律外，更聘请不少苏联的法学教授来到中
国训练法律人才，尤其是法学师资。观察那个时期大学法律系的课程设置表，简直有不知此处何国之感。
在北京大学法律系 1954 年度课程表中，包括体育在内共 30 门课程，其中 4 门居然是只讲苏联，如苏联国
家与法权史、苏联国家法、苏联民法、苏联刑法。另外还有在苏联前加上中国字样，实际内容还是讲苏联
法的课程，如中国与苏联法院组织、中国与苏联民事诉讼、中国与苏联刑事诉讼、中国与苏联劳动法、中
国与苏联行政法、中国与苏联财政法共 7 门。像土地法与集体农庄法，一看就知道也是老大哥的那一套。
此外还有马列主义基础、国家与法权理论等，教科书也都差不多是苏联教科书的译本。在一个主权国家，
大学教育居然如此全盘模仿另一国，殖民地也不过如此吧。
当然，法律领域的全盘苏化跟文化的其他领域比较还是有些差异，由于某些因素的限制，法律——无
论是法律教育还是制度建设——苏联化的效果总是有些折扣。困难首先来自于引进方对于建设一个法制国
家不大有诚意。在共和国建立前后最早的法令中，最重要者可能就是宣布废除“国民党旧法统”。可是，
在旧的废墟上是否应当建立一个新的法制大厦，历史却显示出一种耐人寻味的停滞。除了婚姻法（这个领
域足以显示社会主义哲学在婚姻家庭领域中的追求）以及宪法（这是确立政权合法性不可或缺的符号）之
晓展工作室 95
外，其他领域的立法完全陷入停顿。在司法方面，1952 年开始的司法改革基本的趋向是祛专业化：把那些
受过法律教育的“旧法人员”驱逐出司法机关，代之以政治上更可靠但是却没有任何专业训练背景的人员。
今天回过头来阅读那个时代的报章文献，那种对领袖的铺天盖地的歌颂（其中最为典型也最具讽刺意义的
便是胡风的那首著名的抒情长诗“时间开始了”），那种不允许对无产阶级专政设置任何限制的流行话语，
都无不清楚地告诉我们，那是一个不可能重视法制的时代。骨子眼里就想建设一个人治社会，怎么可能去
诚心诚意也费心费力地引进苏联的法律和法学呢。
同样值得反思的是作为取法对象的苏联本身的法律传统。虽然就其基本形态而言，苏联文化属于西方
文化的一个支流，但是，在法律方面，苏联以及此前俄国的传统却是相当单薄的，跟西欧国家形成了相当
大的反差。迟至亚历山大一世（1801－1825）时期，在斯佩兰斯基伯爵的主持下，才开始了这个国家法典
“在 19 世纪以前，俄国与自注释法学派和后注释法学派的时代起在中、西欧占主导地位的对
编纂的历史。
法律进行理论和科学的系统整理的运动毫无接触，直到 1917 年，俄国仍然没有走到编纂一部完整而系统
的民法典的阶段，而只有《帝国法令集》那样的法律汇编；这个国家直到 1755 年才创办大学，而在 19 世
纪以前不存在受过法律训练的法官和律师，因而必然缺乏成熟的法学传统。”（茨威格特和克茨：《比较法
总论》中译本页 439）在某种程度上，我们也许可以说，社会主义制度能够在俄国获得成功，正归因于这
个国家没有法治传统。
不仅如此，当俄国变成了苏联之后，尽管 30 年代之后，有过不少法典编纂的成绩，但是由于过去的
那种社会主义学说与法治之间的根本排斥，法律的独立价值是根本不允许存在的，法律机构以及法律职业
终不免工具的角色。我们的社会主义国家建立之初，正值反法治的斯大林主义的高潮，因此，不学苏联，
未必能够走向法治，但是，学习苏联，结果也不可能得到法治。取法苏联，那里没有法，又如何取得来？
干瘪的种子撒到贫瘠的土地上，又缺少阳光雨露的滋养，法治之树能够成长起来反倒是一件奇迹。
从这个角度反思上个世纪 50 年代的学习苏联，反思当时的那些法律人西西弗般的种种努力，我们得
到的不仅是历史的教训，更是对历史的无奈和人力的微不足道的感叹。
“洁本”原载《南方周末》2004 年 12 月 16 日
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2006-02-11 23:11:22
《人生颂》诗扇亲见记（下）
权威传记里的史料安排失当
看来问题有点像吾乡谚所谓“拔出萝卜带出泥”，我也索性“打破沙锅问到底” 。跑到哈佛图书馆总馆
－－就是那所著名的威登纳图书馆 ( Widener Library)，抱回一大堆与郎费罗有关的书（只有福开森的那本
回忆录被某课题组长期调用，无从查考），传记、书信集等应有尽有。
那本由诗人的弟弟塞缪尔郎费罗编辑的《郎费罗传》( Life of Henry Wadsworth Longfellow)向有权威

传记 ( official biography)之誉。这本传记最早于一八八六年以两卷本出版，五年后增补许多资料出版三卷
本。各种资料的编辑采取了类似我们这里的“年谱长编”的形式，按年份先后将传主的日记、书信以及其
他相关材料加以编录。钱先生文章的注释使我们很容易找到福开森访问郎费罗的那段史料。结果，白纸黑
字，福氏来访的相关史料确实是在一八八四年项下。先是诗人九月二十七日的日记：“福开森先生带了一
封介绍信来访。我邀他来舍小住。”紧接着是编者节录自福氏《战时与战后的美国》中关于郎费罗的长达
四页半的记述，在书房里看到诗扇云云均在其中。福氏回忆与董恂赠扇之间一年左右的“时差”迫使我推
测，福氏对郎费罗的访问不止一次；在郎费罗获赠诗扇与福氏书一八六六年出版之间，一定又来访过。有
必要再查福氏第二年尤其是下半年的行踪。按照书后索引提供的线索，果然发现了福氏第二年的又一次来
访。（我想起钱先生散文里的话： “好象学问的捷径，在乎书背后的引得，若从前面正文看起，反见得愈远
了。”不禁莞尔。）
一八六五年项下，十月十二日诗人日记：“福开森先生来访。晚上，我们一起到沽尔德博士酒店去吃
饭……”我又取希伦（Andrew Hilen）编辑的六卷本《郎费罗书信集》（哈佛大学出版社一九七二）对照，
找到了相关信函。福氏首次来访时，郎费罗曾写信给他的朋友，著名政治家萨姆纳（Charles Sumner）：
英格兰北方人，也可以说是我们这边北方人的朋友福开森先生正在寒舍做客。明天（星期四下午
两点半）你能赏光和我们一起吃饭么？……（日期：一八六四年九月二十八日）
显然，那一次萨姆纳与福开森见过面。因此，当福氏次年再次来访时，诗人又给萨姆纳写了信：
我希望你明天能够到外边来出席一场饭局。来自英格兰卡里斯勒的福开森先生正在我这里，并且
急于再见到你。想必你还记得，他一年前曾来过我国。（日期：一八六五年十月十四日）
十天之后，郎费罗又有一信致萨姆纳，这一次提到那把扇子了：
我发现明天（星期一）在我们的朋友史密斯及其伙计们（引按：这大约是一家餐馆的名号）那里
吃饭的计划无法如期实现；所以我们只好把庆贺中华达官扇的宴会推迟到星期五。我希望这个变化不
会给你带来不便……
实际上，这次宴会直到十月三十日方举行，郎费罗当日（钱先生文章中误为十一月三十日）的日记对
庆扇宴会的记载便是钱先生文章译出的那句话：“邀蒲安臣夫妇饭；得中国扇，志喜也。”
根据这些情况，我们大致上可以推测导致差错的过程。蒲安臣回国后，先是将董大人的那份赠礼送达
受赠人；后者为庆贺得扇并答谢蒲氏，专门约期邀宴。此时恰好福氏来访，在书房里见到诗扇，留下深刻
印象。但后来福氏在写那本书时，并没有把两次访问的印象作明显的区分，只是愉快地却又是笼统地谈他
的观感，导致后来为兄作传的弟弟郎费罗把那段材料一股脑地放到了一八六四年项下。《蕉轩随录》这本
中国文献中对于此次译诗唯一有所记载的书却只字不提赠扇这回事，更不必说赠扇的时间。幸赖钱先生博
采西方文献，人们方知道有这样一桩“扇为媒”的雅事；又靠着那把扇子上的时款，我们才得以揭示那本
郎费罗传在安排史料上的一个很容易引起误会的疏忽。
来哈佛本为研究中西法律交流的早期历史，却颇有兴致地去寻找并目睹了董恂赠郎费罗的那把诗扇－
－中西文学交流史上的一件重要物证，不免有偏离正业之嫌。不过，
“诗扇疑案”的若干情节得以“侦破”
，
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并且这些发现于钱先生再次修订文章或许不无小用，对于最喜读钱著的我而言，却实在是一件特别快意的
事情。
一九九六年十一月二十七日初稿于坎布里奇
一九九七年元月三十一日改定于燕北园
附记：
在见到诗扇之后和查考有关文献的过程中，我曾两次写信给钱锺书先生，报告有关情况。钱先生患病
住院，海外报章亦有报导。自己深恐太多打扰，不过还是很想让钱先生了解这些情况，以便在修订《七缀
集》时有所参考。让我意外的是，钱先生和杨绛先生专门请栾贵明先生写来了回信，对于我的这点小成绩
颇多过誉。我愿意借发表这篇小文的机会，表达一个读者对于钱、杨两先生衷心的祝福。同时，我也感谢
郎费罗国家历史名胜（Henry Wadsworth Longfellow National Historic Site）的工作人员尤其是馆长
谢伊先生（Mr. James Shea）提供的帮助和便利。
原载《光明日报》1997 年 2 月 5 日，收入本书时作了较大增补
本文收入作者随笔集《法边馀墨》，法律出版社 1998 年版
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2006-02-11 23:08:40
《人生颂》诗扇亲见记（上）
一九八二年，钱锺书先生以他的一篇英文旧作为依据，重写并以汉语发表了那篇论述晚清中西文学因
缘的论文：“汉译第一首英语诗《人生颂》及有关二三事”（改定本载《七缀集》，上海古籍出版社一九八
五年初版，一九九四年修订本，页一三七－一六七）。文章对于美国诗人郎费罗（Henry W. Longfellow）
的诗作《人生颂》经由英使威妥玛译为“有章无韵”的汉语，又经时任总理各国事务衙门“相当于外交部
当家副部长”的董恂剪裁为七言诗的过程以及其中蕴含的文化意义作了精湛的解说和分析。从文章中，我
们得知，这篇“破天荒最早译成汉语的英语诗歌”的译文被写在一把扇子上，似乎是通过美国驻华公使蒲
安臣赠送给了作者本人。郎费罗在日记中记此扇系一位“中华达官”所送。钱先生判断这位官员应为董恂
本人，有关文献中所谓“Jung Tagen”
（容大人）或为“Tung Tajen”
（董大人）之误。钱先生说：
“……《人
生颂》译文和那把‘官老爷扇子’（mandarin fan）上面写的是一是二，有机会访问美国而又有兴趣去察看
郎费罗的遗物的人很容易找到答案。 ”
钱先生的文章发表已近十五年。管见所及，似乎尚没有人去实地察看过那把扇子，至少未见有这方面
的文章发表。“容大人”究竟是否系“董大人”之误？扇上的文字与中国文献上的记载是否一致？甚至，
那把扇子是否还存世？这些小悬念都很有必要去解开，虽然它们算不上是什么具有历史意义的大课题。
今年（一九九六）七月，承美中学术交流委员会和哈佛大学的资助，我有机会来哈佛法学院作为期半
年的访问研究。偶翻地图，发现郎费罗故居正在哈佛大学所在的坎布里奇（此间华人通译为剑桥）市。心
中忽然想起那桩“诗扇疑案”，何不利用这大好的机会去看个究竟呢？
见到了诗扇
郎费罗故居距哈佛广场约一公里，在著名的布拉托街（Brattle Street）105 号，是一座具有殖民地时代

早期风格的建筑。在二楼临窗南眺，隔着一片绿茵茵的草地，查尔斯河款款东去，风景颇佳。此房建于一
七五九年，第一个主人是一位效忠于英国王室的富有军官。美国革命时期，华盛顿曾将此房作为司令部兼
住宅。至于郎费罗，则先是从一八三七年起，在此房中赁屋而居。那时，他受哈佛大学之聘担任语言学教
职。一八四三年，诗人与阿波顿小姐结婚，岳父索性将此房买下作为给这对新婚夫妇的礼物。诗人居于此，
直到去世。现在，此房已列为“美国国家历史名胜”，室中各种物品悉照主人生前情景布置，向公众开放。
本来以为，那把扇子肯定还像一百多年前英国人福开森来访时看到的那样，放置在诗人的书桌上。不
料，书房看过了，其他各个房间也都看了一圈，扇子却缘吝一面。我不免有些不安，担心那把扇子已经失
落。若是那样就太令人失望了，须知我此行仿佛孙行者上翠云山，念兹在兹的就是那把扇子啊。赶忙问那
位谈起跟郎费罗有关的掌故来如数家珍的导游。他略有些惊奇，说故居藏品中确有一把来自中国的扇子，
但并非寻常陈列品。要看此物，须与馆长联系，择日再来。于是，又与馆长谢伊（James Shea）先生电话
联系，确定日期，再次来到故居－－这一次是直接来到存放档案的地下室，从藏品架底层一个大抽屉中一
堆各式各样的扇子里翻检查看，终于，那把扇子由谢伊先生展示在我的面前。
让我感到意外的是，这把扇子居然是该故居的新发现。馆长告诉我，多年来，他们会偶尔接到来自中
国和日本的有关此扇的询问，但馆中人员惟知曾有此物，其究竟在何处，是否已经灭失，则茫然无所知。
三年前，他们在清理地下室时，在一个柜子中偶然发现。他还称我是三年来第一个获见此扇的中国人，令
我颇感欣庆。
这是一把竹骨折扇。与人们今天常用的那种相比较稍大些，但比我此前想象者要小。（董恂译文七言
三十六行计二百五十二字，篇幅不小，我以为总需要一个较大的空间。）扇骨上有极精致的雕刻，其中一
支靠近骨脚处已经折断。扇面为黄底纸饰以冷金。《人生颂》诗文不著标题，楷体书录。上款处盖一闲章，
印文难以辨认。下款所署时间为“同治乙丑仲春之月”，署名“扬州董恂”。名下有印章二，白文印“董”，
朱文印为“恂”。据钱先生文章，福开森对译诗赠扇的“华国诗人”的书法很表赞赏，说“假如他的译文
能和他的书法一样好，那就真是佳作了。”的确，扇面上的书法法度精严，极具功力，那样如同雕版刻印
似的小楷实在不多见。以前未曾见识过董恂的书法，因署名下未加“译并书”一类字样，我略有些疑心，
这幅扇面是否系“专业”人士代笔写就。
晓展工作室 99
文字出入
我从哈佛燕京图书馆借出了钱先生的《七缀集》，以便以其中所引董恂译文与扇面文字相对照。结果
发现四处出入，一是“扰扰红尘听鼓鼙”，扇面作“扰攘红尘……”。二是“已去冥鸿亦有迹”，扇面作“……
犹有迹”。三是“欲问失帆谁挽救”，扇面作“欲问失风……”。最后是紧接着的一句，“沙洲遗迹可追求”，
扇面则为“……可探求”。当时心想，这些出入大概是方濬师著《蕉轩随录》时将其上司的译文随手录来，
出现笔误；或者相反，是董恂（或那位代笔人）书写诗扇时的随机改动。虽然这些均属于那类“可以引起
猜测而也许不值得考究”的问题，但还是忍不住找来《蕉轩随录》加以核对。出人意料的是，方濬师书中
诗文与扇面文字完全一致。尤其值得注意的是，钱先生在他的文章中曾特别对上述第二处出入的“亦”字
作出纠正：“‘已去冥鸿亦有迹’的‘亦’字多分是‘犹’字之误”。可是，这个误植无论是在扇面上，还
是在《蕉轩随录》中都不存在。问题出在哪里呢？
我意识到有必要追根溯源，找到钱先生文章英文底本里的引文加以核对。多亏是在哈佛大学，这里的
各个图书馆资料搜集既齐全，检索与借阅又极其方便。我找到了一九四八年由设在南京的国立中央图书馆
出版的外文期刊 Philobilon 第二卷第二期，复制了钱先生的英文论文“An Early Chinese Version of
Longfellow’s ‘Psalm of Life’”。对照之下，发现上述四处出入中的后两处在英文论文的引文中尚不存在。
那么，“失风”变为“失帆”，“探求”变为“追求”分明是中文论文发表时的改动或笔误。但前两处出入
却是在英文论文中已经存在。另外，钱先生在英文论文中更明确地表面他所依据的是《蕉轩随录》的初刊
本(“ I use the first edition of 1872.”) 。看来，诗文的出入应当来自辗转抄录中的笔误。
“容大人”或“董大人”
“容大人”之迷在翻看扇子背面时揭开。在扇子背面扇骨处，有一行铅笔书写的英文字： The “Psalm

of Life”in Chinese by Tung Tajen。馆长以肯定的语气告诉我，此乃郎费罗本人的笔迹。字迹相当清晰，人
名第一个字母分明是 “T”“T”，与 “Tajen”中的 “T”的写法完全一致。 “Tajen”中的 “j”也很清楚，并非 “g”。
钱先生的判断果然极为精当，诗扇的来头就是董恂“董大人”而不是另一位“容大人”。根据我后来陆续
收集的有关文献推测，第一次将 “Tung Tajen”误写为 “Jung Tagen”的，或许是一八八二年二月二十六日（诗
人去世于下个月的二十四日）出版的一期 Literary World 中对郎费罗作品的各种外文译本的列举。
要弄清楚的问题大体上都有些眉目了。但是，当我将诗扇时款的中国纪年转换为西历纪年时，又发现
了另一处疑问。如前所述，此扇书于同治乙丑仲春之月，乙丑是同治四年，西历一八六五年。奇怪的是，
根据钱先生文章里的引述，福开森回忆他一八六四年九月访问郎费罗时见过诗扇。福氏对于诗扇书法的评
价表明他确实亲眼见过扇子，绝非无中生有，信口开河。但是，一八六四年时，诗扇尚未题写，福氏又何
从得见呢？
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2006-02-11 13:07:21
刘锡鸿所见的英国专利制度
在清末出使西洋的官僚中，刘锡鸿大概是最保守顽固的一位。他不仅顽固保守，而且“窝里斗”恶习
极深，长于打“小报告”。在与郭嵩焘搭档出使英国期间，他就曾向朝廷打小报告，对郭嵩焘这位开明派
极尽深文周纳之能事。郭氏在日记里称他的这位副手“丧心病狂”，“穷天地之间之阴毒险贼矣。”郭氏出
使英伦不到两年，便被迫奏请“因病销差”，自行引退，刘在其中可谓“功不可没”。
不过，若细读刘锡鸿旅英期间的日记－－《英轺私记》，人们会发现到了英国之后，刘锡鸿的思想也
起了一些变化。从“天朝上国”“下凡”来，他对英国这个颇为发达的“蛮夷之邦”留心观察，仔细记录。
他曾观看英国议会辩论，感叹道：“盖合众论以择其长，斯美无不备；顺众志以行其令，斯力无不殚也。”
到英两月，他便得出这样的结论：英国“无闲官，无游民，无上下隔阂之情，无残暴不仁之政，无虚文相
应之事。”“地方整齐肃穆，人民欢欣鼓舞，不徒以富强之能事，诚未可以匈奴、回纥律之矣。”这里的好
话说得也不少。如果郭嵩焘用“以眼还眼”之法，以此作为证据参劾刘氏“有二心于英国”，大约也是可
以奏效的。不知为何郭氏没有抓他这根辫子。
刘锡鸿的日记值得注意的还有一点，就是保留了对于英国专利制度的描述（其时距近代专利制度在英
确立已有一百余年）：
人知英人制造之巧，而不知其有所奖而成也。英人于物之不适于用，或适用而意未快足者，则竭其心
思之力，广其耳目之助，不惜资本，不避况瘁，遍访天下，历试诸法，以务求其当。或数十年，或十数年，
一旦有得，则以告诸白丁德亚非士（小注：官名也，专管人之创制新物者。引按：此系英语专利局 Patent
Office 之音译）。验之而果济于事，则给以文据。凡夫人之效为此者，皆纳资于创造之人焉。由是遍告邻
近诸国，亦官主持之。有私仿其式而不纳资者，则信罚。故一物既成，其利辄以亿兆计。非然者，几经求
索以发斯秘，他人坐享其成，无所控诉，谁则甘虚费财力以创造一物者？故英国之富，以制造之多也；且
不宁惟是，创造既成，告诉官而官不以为异，犹可诉诸刑司，俾审断之。近有妥玛士者，筹得利炮新法，
不获见收于官，宫中实阴用之。妥玛士以控刑司，卒断令国王赔给金钱六千。人有一得之技，尊如朝廷，
不得以势相抑遏，夫安能不劝。（《英轺私记》湖南人民出版社 1981 年版第 84 页）
不足四百字的一段话把专利制度的内容、意义讲得一清二楚，而且还附上一例，顺带还似乎有针对性
地宣扬了王室须服从司法裁断的观念。未考这段文字是否为国人介绍西方专利制度最早的例子，但说它是
最早者之一却是没有问题的。
原载《比较法研究》1987 年第 2 期
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2006-02-11 13:02:04
建设透明法院
随着司法改革的深化，司法公开的问题愈发引人注目。不过，稍微考察历史就会发现，司法公开乃是
我国一贯倡导的原则。我国第一部宪法即 1954 年宪法就明确规定了公开审判的原则： “人民法院审理案件，
除法律规定的特别情况外，一律公开进行。”所谓“法律规定的特别情况”，其实也没有什么法律加以规定，
按权威解释，是指“有关国防、军事的机密及私人隐事”两种情况（1954 年 11 月 28 日《光明日报》社论）。
跟今天的论证方式类似，当时也把公开原则与社会主义司法的民主特征相联系。同年王怀安先生在《人民
日报》发文论述人民司法制度的优越性，指出：“由于我们人民法院的审判是代表着最广大人民的最大利
益，因而也是代表着真理与正义的。正义的审判就没有什么 ‘不可告人’的地方，它就敢于公开进行。”他
认为公开审判的意义有二：一是将法院活动置于广大群众的监督之下，从而保证审判的正确性。二是可以
发挥法院对人民群众的教育作用。作者还表示， “遇着同广大群众利益有关的、富于教育意义的典型案件，
还特别选择最便利于群众参加的地点和时间，以吸引更广泛的群众来旁听。”
或许是始料不及的结果，或许是大众司法的必然，伴随着政治气候的变化，这种公开审判制度迅速演
变成发动群众开展阶级斗争的工具。缺乏程序观念和必要的权力制约，使得公开经常在被滥用的同时又大
打折扣——虽然有形式上的当众宣判，而实际决策过程却是秘而不宣。至于文革中盛行的那种假公开审判
之名，行大批判式草率审判之实，在高度情绪化的场景下，任意判刑，草菅人命的事例，则更是令人不寒
而栗的民族梦魇。这段历史告诉我们，司法公开固然十分重要，但是，如果没有相当健全的法制和严格的
程序意识，没有追求正义的职业化司法官员群体，公开可能适足使司法走向更加随意甚至恐怖。
文革后，审判公开原则也一如既往地得到我国宪法以及刑事、民事和行政诉讼法的确认。但是，究竟
怎样才是公开，怎样的行为属于违反公开原则，我们却很少切实地关注。与此同时，在实践中，种种有碍
于而不是有利于司法公开的做法变得日趋流行。与法律原则相反，在大多数情况下，20 年多来我们的法院
并没有严格执行公开审判的规定。这不仅仅表现在法院一直是戒备森严、“闲人”免进的“衙门”，而且法
院还通过一系列具体措施强化了司法决策的封闭特征。例如案件卷宗的所谓“正卷”、“副卷”两套卷宗的
做法，当事人及其律师或检察官能够查阅的只是正卷，而副卷却由法院内部控制，外人无权查阅。然而，
某些影响案件判决结果的因素－－合议庭成员以及审判委员会中的不同意见、上级法院以及某些有权者的
就案件处理结果所作的“指示”等等－－恰恰只有副卷之中方有记录。于是副卷就成为名副其实的暗箱。
司法决策的封闭又体现为将庭审过程与实际决策过程相分离。不少案件的决策权并非由主持庭审的法
官把握，而是操纵在当事人所看不见的某些人－－如审判委员会委员们－－手中；庭审过程成了走过场，
所谓“判者不审，审者不判”。如果说，庭审过程由于双方当事人在场还能够起到某种监督作用的话，审
判委员会的讨论与决策又有谁人监督呢？
司法判决书的神秘主义是暗箱作业的另一特征。长期以来，我们法院的判决书的风格一直是惜墨如金，
言短意薄，通常只是简单地将法院认定的案件事实描述一下，接着就引用某个法律条文作出判决。在这样
的判决书中，人们看不到法官对双方当事人及其律师所提出的主张以及相关证据的详细回应，看不到法官
对何以引用特定条文的论证，看不到法官对相关条文含义及其与案件事实之间的关联性所作的细致解释，
总之，司法判决中不存在严格的法律推理。对于那些希望或者被迫要上下其手的法官来说，这样风格的判
决实在是正中下怀，可谓“所欲胜固胜，所欲罪固罪”。这样的司法能够严格保护公民权利反而是例外情
况。
封闭司法不仅害及当事人和民众，司法机关也是受害者。秘密决策削弱的首先是法院的权威。在现代
民主制度下，司法权只是一种受托权力，它最终应当服从于人民的控制。司法过程的封闭既违反了民主原
则，从而危及司法权的合法性和正当性，同时也加剧了民众对司法机关的疑虑，增大了司法权行使过程中
的阻力和司法制度本身所承受的外部压力。最后的结果，司法机关在整个权力结构中愈来愈走向边缘化是
必然的。
不仅如此，封闭司法也是与司法程序的内在要求相反对的。既然法院是纠纷的处理者或仲裁者，富于
效率地解决纠纷总是追求的一个重要目标。那些能够使纠纷得到最有效解决的方案，往往并不一定是裁判
者自身认为合理者，而是能够令纠纷当事人心悦诚服地接受的方案。怎样才能获得这样的效果？让争议双
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方把话说在明处，将证据摆在面前，无所偏私的裁判者根据这些双方亲眼目睹的证据、亲耳聆听的法理对
案件作出判决，这种公开的程序更有助于获得一个双方容易接受的结局。相反，法院暗箱操作，当事人就
无法对法院产生信任，即使判决公平，败诉方也会满腹狐疑，认为对方的胜利来自不正当的幕后交易。最
终，法院将招致越来越多的抱怨和抵触，承受越来越沉重的社会压力，甚至带来更广泛的社会疏离。
是彻底解决这个问题的时候了。除了允许公民自由旁听、通过落实法官独立以消除审判脱节之弊以及
强化判决书说理之外，我们还需要把所有的判决予以公开。在今天这样的网络时代，一个过去很难完成的
任务变得唾手可得，那就是将全国各级法院的所有判决书文本——当然，法律明确规定不能公开者除外—
—全文及时和不加修饰地在网络上发布。这是一个最低限度的司法公开要求，同时也是一项惠而不费的并
具有实质意义的司法改革举措。
2003 年 4 月 2 日改定，载《南方周末》03.05.08.
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2006-02-11 12:54:36
监督到家了
看了关于忠县法院动员法官家属参与廉政建设的报道，我一时有些不知道说什么好。这些年来，为了
增进司法廉洁，实现司法公正，各地各级法院推出了各种各样的措施：错案追究，人大个案监督，当事人
评议法官，在法庭中安装监视镜头……花样繁多，不一而足。但是，监督进入家庭，把法官的妻子——或
丈夫，因为报道说绝大多数法官是男性，下面我们姑且用妻子作为法官配偶的代表——也发动起来，跟她
们签订责任书，要求她们对法官丈夫进行人盯人式防守，八小时之外再加上周末时间，丈夫外出要先盘问
确实，干什么，跟何人在一起，吃饭谁付帐，在什么地方吃饭，而且还要定时跟法院汇报丈夫的行踪，法
院还要对于表现好的妻子授予荣誉称号外加奖金，表现不好的，则要负连带责任，这样的改革措施，我还
是第一次听说。联系到社会舆论对司法公正的普遍疑虑，这样的措施能够出台并非偶然。报道说，忠县的
改革还可能在重庆市整个法院系统以及其他政府部门推广，这让我感到很不安，觉得有必要谈些自己的看
法，以为商榷。
尽管忠县法院推出这样的改革有其良好的和可以理解的动机，不过，动员妻子监督丈夫还是走得太过
了。家庭成员之间的关系是人类最基本的伦理关系之一。夫妻之间需要互敬互爱，爱的基础是相互的信赖。
尽管我们未必接受孔子把家庭伦理视为社会秩序得以成立的基础的哲学，不过，一个破坏家庭成员之间的
信赖关系的制度却足以损害整个社会秩序的和谐。另一方面，我们也不允许那种把家庭视为建构国家秩序
工具的柏拉图主义观念；家庭的成立要早于国家，爱的伦理在一定程度上恰恰是正义得以建立的基础。试
想，当没有了爱，人类社会岂不是要变成一种机器人社会的状态（新的电影里，机器人之间尚且有情感呢）。
我们遗憾地看到，忠县法院的改革正是把家庭当作实现某种社会秩序的工具。让妻子握有监督丈夫的权力，
甚至也是必须履行的义务，这将从根基上扭曲和破坏夫妻关系的基础，从而带来更为严重的家庭以及社会
伦理失范的后果。即使是能够在个别情况下对法官行为有所约束，但是长久地看，付出的代价却将远超过
它的收益。用古人的说法，可谓“赢了猫儿赔了牛”。
妻子不应该被用来监督丈夫的第二个理由是，它不可能达到预期的结果。我们看到，某些妻子之所以
比较热衷这项改革，并不是看中其便于揭露丈夫收受贿赂。迄今为止，妻子因为丈夫收钱而向官府告发的
情况还是极其罕见的，更常见的情况反而是“夫唱妇随”，甚至妻子在第一线。因此，试图用这样的措施
减少法官收受贿赂恐怕是一厢情愿。有些妻子的赞成似乎是由于她们可以借助组织的授权，对于丈夫与异
性交往加以监控。然而，决策者稍微想想就会知道，当丈夫出现了婚外恋，做妻子的该怎样做？理性的选
择有两种，一是通过私下的交流挽救处于危机中的感情，让丈夫憣然悔悟，使得破镜重圆；如果事情真正
已经无可挽回，那么她会选择通过协商或诉讼的途径解除婚姻关系。最不可理喻的做法是将丈夫的事情向
他所在的机构告发，但是同时她又想维系夫妻之间的婚姻以及感情。因此，鼓励妻子告发的做法似乎把妻
子们以及法院自己都推到了两难境地：告发或鼓励告发，那么结果是本来可以修复的关系变得覆水难收，
法院也干脆成为法官家庭关系的离间者；不告发或不鼓励告发，则在解决了家庭问题的同时，妻子却违反
了她必须履行的义务，当然也使得法院构思美好的改革归于失败。
这项改革的第三个可能的缺陷在于，人们假定，监督者与被监督者相比，具有道德上的优越性，然而，
这种优越性是否存在本身就是大可怀疑的。妻子监督丈夫，法院与妻子订立有关监督的责任书，她们要定
期向法院举报丈夫的不端行为。报道显示，法院院长以及纪检组组长、办公室主任等行政官员在这个监督
链条中居于最高层次。那么，一个问题自然而然地就会提出来：是什么因素让这些行政官员具有了在道德
上监督法官的权力，这种权力的正当性的基础在哪里？每个人都具有自私的一面，圣如孔子，不也很实在
地说“吾未见好德如好色者也”么？媒体刚刚报道了辽宁省高级人民法院前院长田凤歧在任期间受贿腐败
的案件，这不过是许多大权在握者更需要监督的例证之一。因此，谁来监督监督者的老难题就摆在我们面
前。当然，报道告诉我们，院长自己也签订了责任书。可是，按照时下的流行做法和法院的权力结构，院
长的这份责任书不过是起个启动时的表率作用而已。如何防止监督别人的人自己不受监督，如何减少监督
者利用他们的权力获取不正当的私利，进一步，如何避免行政官员假借这类名目繁多的监督削弱法官本来
就没怎么确立起来的独立性，所有这些，都是需要我们改革的决策者们深思长考的大问题啊！
常言所谓“到家了”，有时是说真的回到了家，有时却是一个引申的含义，说的是某种很高境界的到
达，诺瓦利斯干脆说哲学本身就是一种回家的冲动。忠县法院的这项改革让监督到家了，但是却没有进入
一个好境界，也是一条走不通的路。司法界目前存在的腐败以及其他不公正的现象的确迫切需要采取措施
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加以解决，不过，我们还是应当避免“病急乱求医”。司法的清廉与公正取决于路向正确的制度建设。在
过去发表的一些文章里，我曾经对于这类制度进行过不少论述，这里就不再展开了。要之，司法官员选任
上的高标准，法官群体由于其同质性而带来的所有成员分享同样的职业伦理准则，以及由此产生的同事之
间的约束与监督，司法独立所给予一个法官的尊荣和自重，独立、责任与荣誉之间的紧密结合，法官的高
薪以养廉，法官与所在社区之间的适度距离等等，都是法官能够长久地保持廉洁和公正的治本之策。当然，
法官的心理健康也是非常重要的，而心理健康的前提条件之一，乃是家庭成员之间的亲密信任而不是警惕
防范。
2003 年 5 月 19 日凌晨
原载《南方周末》2003 年 6 月 19 日
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2006-02-11 12:53:51
复胡夏冰博士再谈判决书上网事
对于我关于全国所有法院的所有判决书全部不加修改地上网的建议，胡夏冰博士提出了商榷意见（“理
《法制日报》1 月 5 日）
性地看待判决书上网”，。他的基本理由是，判决书上网主要制度功能在于统一法律
尺度，应当在制定裁判文书上网标准的基础上，“……对于重大疑难案件或者具有规则形成意义的标准化
案件，法官应当制作严谨的裁判文书，这部分裁判文书原则上应当上网公布。……裁判文书上网的标准，
不仅要满足社会民众对司法信息知悉的权利，而且要有助于我国法律的统一适用和案件指导制度的建立。 ”
我对于他的这些观点很有些不同看法，继续写来，以为对商榷的商榷。
可以看出，我和胡博士之间有一个前提性的差异，那就是他把判决书上网的制度功能作了一个很狭窄
的解释，那就是要服务于法律统一适用的目标，而我却更愿意强调它对于司法决策透明或司法公开的民主
价值。的确，如果从法制统一的角度看，将一些示范性的判决书放在网上，平常法官在遇到类似案件时可
以有所参考甚至模仿，的确有助于法律适用的全国统一。不过，这样的功能界定在我看来确实是过分狭窄
了。判决书上网不应当只是一个“示范工程”或者“形象工程”。司法决策的全部内容之所以应当向国民
公开，一个首要的原因是我们是一个民主国家；作为国家权力重要组成部分的司法权必须向全体国民负责，
其运行过程必须接受国民的监督。也正因为如此，执掌司法权者，无论是最高法院，还是基层法院，都需
要把所有的司法决策置于国民的眼皮底下。司法公开是法院的一项义务，而不是法院可以斟酌裁量行使的
一种权力。这里的透明或公开是整体性的而不是选择性的。所以，除非我们能够证明基层法院不需要遵循
民主的逻辑，否则法院是断不可自我决定放一些，捂一些的。
然而，胡博士却在倡导着一种司法判决分类制度，在他看来，法院所判决的案件可以分作两大类，一
是细小纠纷、简单案件，另一类则是那些复杂疑难案件，其判决可以成为其他法院的榜样。他主张应当上
网的只是后一类案件的判决。这种分类以及以此为前提的区别对待大可质疑，除了违反前面所说的民主逻
辑之外，分类还是站在国家或法院的角度做出的；如果站在一个当事人的立场，即便是所谓田土细故类型
的纠纷，也是至关重大的。在一些农村地区，有人会为几百块钱而闹出人命，谁说那些细小纠纷不重要呢。
再说，案件涉及金额少也未必意味着它的复杂程度低，而在现行的管辖制度之下，甚至最高法院所处理的
一些案件也是十分简单的。如此一来，我们又如何在各级法院每年数以万计的判决中作出选择呢？所有这
些因素都表明胡博士所建议的那种分类制度和上网安排不仅不是“理性地看待判决书上网”，而且根本不
具备操作性。
胡博士称在那些实行判例法的国家里，一些简易审判的案件，判决书往往只是口头判决或格式判决，
因此也不是所有的判决书都上网。的确，这是事实。不过，作者不该忽视的是，在那里，所有的司法活动
都受到强有力的媒体关注，稍有差错，媒体就会大肆渲染。而且许多案件，由于有陪审图的参与，实际上
司法权是受到民众的严格监督的。但是，我们却不具备这样的环境，加之越是基层法院，律师参与的比例
越低，因此与法治发达国家相比，我们这里法院权力所面临的常规制约因素不是多了，而是很少。在这种
情况下，西方国家简易案件判决书不上网反而会成为我们主张全部上网的理由。
另外，判例法国家也不是所有判决书都上网的说法也容易给人一种误导，仿佛那里任何一个层次的法
院的判决书都是选择性上网的，但实际情况绝非如此。通常只是初审法院的判决书可以部分不上网，但是
所有上诉法院和最高法院的判决却必须毫无遗漏、不折不扣地发到网上。说实话，我虽然主张所有判决书
都上网，但是也知道需要一个过程。那么，我们能否首先将最高法院、各高级法院的所有判决书都上网呢？
从司法判决的影响力来说，这两个层次的法院都是位高权重的机构，所作判决都不仅仅影响到个案的当事
人，而且对于今后可能涉及案件甚至根本不到法院的人们的行为有所影响。而且，它们的判决也更有统一
的必要，否则就会在事实上导致不同地方以及不同时间的人们生活在不同的法律规则之下。因此，把它们
的判决书全部上网应当说是很理性的要求。现在，我要问胡博士，为了国民能够更严格地加以监督，为了
确保高层次法院之间法律解释和适用上的统一，真正做到同样的案件同样的判决，最高法院和各高级法院
的所有判决在向当事人宣判后的一个小时之内全部上网是否可行？如果连这样的要求都做不到，那么障碍
又是什么呢？
《孟子/梁惠王上》：“挟太山以超北海,语人曰‘我不能’,是诚不能也。为长者折枝,语人曰‘我不能’,
是不为也,非不能也。”从难易程度上说，判决书上网其实比“为长者折枝”难不了多少，胡博士竟语人曰：
晓展工作室 106
非不能，上网云云，实乃非理性之说辞也。这样的说法让我一时竟不知道“理性”为何物了。
原载《法制日报》2006 年 1 月 12 日
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2006-02-11 12:51:08
判决书上网难在何处
两年多前，我曾发表过一篇题为“建设透明法院”的短文，对于何以司法必须公开化的法律依据、意
义以及如何推动司法的透明作出一些简要的讨论。文章的末尾我提出了将全国法院所有的判决书及时而不
加修饰地在网上发布的建议：“在今天这样的网络时代，一个过去很难完成的任务变得唾手可得，那就是
将全国各级法院的所有判决书文本——当然，法律明确规定不能公开者除外——全文及时和不加修饰地在
网络上发布。这是一个最低限度的司法公开要求，同时也是一项惠而不费的并具有实质意义的司法改革举
措。”（《南方周末》2003 年 5 月 8 日）
实际上，这些年来，随着网络技术的发展，全国各地不少法院都在进行判决书上网的尝试。例如，据
报道，北京市三级法院所作的知识产权案件的判决均可以在北京法院网上查询了。上海市高级法院院长滕
一龙曾在 2003 年 3 月明确表示，上海市法院系统要加快信息化建设，在当年晚些时候，人们就能够在网
上“查阅全市各法院的裁判文书”（见《人民法院报》2003 年 3 月 11 日）。远在西部的兰州市中级法院似
乎还不能把判决书放到网上，不过也决定“任何公民可凭自己的身份证直接在法院档案室查阅裁判文书。 ”
（《科技鑫报》2003 年 8 月 13 日）今年 4 月，最高法院副院长万鄂湘在关于第 22 届世界法律大会的一个
记者招待会上宣称：我国“司法的透明度大大地提高了。大家对我国司法审判改革体会最多的就是透明度
的增加。特别是很多审判在很多国家都不一定能够做到庭审直播，还有很多案件的裁判文书在宣判的当天
或者第二天就可以在网上查到。” （http://www.cctv.com/news/china/20050414/100324.shtml。访问于 2005 年 12
HT TH
月 13 日）
尽管有这样的进展，不过，我们距离真正的透明和公开似乎还是很遥远。为了写这篇文字，我专门登
陆上海市高级法院主办的上海法院官方网站，发现当年承诺的“查阅全市各法院的裁判文书”还仅仅是可
以查阅经过筛选的判决书，而不是全部判决书。而且这样公布出来的案例数量也是寥寥无几，在“案例精
选”栏目里，民事案例只有百个左右，“精选”之称，良非空话。当然，也许是我对于滕一龙院长的那句
话理解有误，它可能只是意味着你可以查阅各法院的部分制作得好的判决书。（至于北京法院的网站，很
奇怪它跟中国法院网一样网址属于 org 类但没有表示属于中国的 cn 字样，我由于受困于校园网关，不能上
国际网，就无法访问了。
）接着查了一些代表性的法院网，得到的初步结论是，全国法院，凡是有网站的，
都选择了一些判例放进去了；与此同时，却没有一家法院把所有案件的判决书悉数不加修改地上网。
这是让我有些困惑的。只选一部分判决书上网，连半透明都谈不上，因为它们不能反映司法的真实，
仿佛我们不能看到中华小姐就以为全中国的女性都如此羞花闭月。为什么倡导了这么长时间，到现在成绩
还是如此微薄？套用宋代苏辙的一句话，可谓“上有滂沛之泽，则下有涓滴之施”。究竟是什么原因让我
们法院在这个问题上如此步履艰难？经费问题么？但是现在每份裁判文书都是电脑打字，上传网络也就是
举手之劳，三两个工作人员完全可以胜任愉快的。既然能够办一个官方网站，这点开支实在不算什么。是
网络空间不够？我请教了一位专家，他告诉我，以现在的技术，这样的文件量根本不构成任何困难。看来
还是其他的一些因素在阻碍着建设透明法院的事业。它们又是什么呢？
猜测得到的一个原因可能是，受制于法官的水平，现在的司法判决制作水平还参差不齐。把那些制作
粗劣的判决书放到网上，让“地球人都知道”了，会给法院的脸上抹黑。这样的想法未免因小失大。其实，
只要是司法判决，不管判得好的，还是判得差的，对于当事人来说都是法律文件。也就是说，上网与否，
对于当事人而言已经没有多大影响，它的意义恰好在于如果所有判决都毫无例外地上网，法官就必须谨慎
地对待每一个案件的判决，不可有侥幸掩饰之想。一些水平低的法官也只能或者努力提高业务能力，减少
错误，或者在巨大的压力之下选择离开。长久地看，只有这样才能真正提升法官的整体素质，最终使法院
有个光彩的脸面，使得司法真正具有权威和公信力。
其他的因素大概就更上不了台面了，但是那却是更强有力的障碍。日前在成都举办的“司法透明国际
研讨会”上，来自最高法院的胡云腾博士列举制约司法透明的几个因素，其中之一是“一些体制性的障碍
还未彻底消除”（《人民日报》12 月 7 日）。这句话有些微言大义，颇费猜想。假如某些案件明摆着违反了
程序或实体法，而之所以如此判决却是由于法官甚至法院之外权力的干预，那破绽百出的判决书又如何公
布得出？一旦上网，板子打到法官或者法院身上，恐怕也是黑天冤枉。
晓展工作室 108
最后顺便说一句，前面引万鄂湘副院长谈司法透明，他讲一些国家审判不一定直播，似乎是在暗示直
播是透明的标志，而不直播就不那么透明。这个观点值得商榷，因为透明与否跟直播是没有多大关系的。
相关制度健全，不直播也完全可以透明；反之，有些情况下尽管直播，观众看到的却不过是提前导演好的
戏剧而已。
原载《法制日报》2005 年 12 月 15 日
晓展工作室 109
2006-02-10 23:50:13
“时间将证明伦奎斯特的伟大”
今年 4 月 8 日，我终于有机会旁听美国最高法院审理案件。上午 10 点整，随着书记官宣告大法官出
庭，九位大法官鱼贯而出，坐到了他们的位子上。那天的两起案件都涉及到很复杂的行政法以及联邦与州
之间的管辖界限问题，对于案外的人们而言，并没有多大的吸引力。但是，出乎意料的是，法庭里座无虚
席，我猜想，许多人都是要借这个机会看望一下去年确诊甲状腺癌，手术之后仍坚持工作的首席大法官伦
奎斯特的吧。
坐在八位同事中间的伦奎斯特主持案件的审理。法袍内并没有打领带，仿佛还有某种医疗器材裹缠的
脖子周围。已经 80 岁高龄的他动作有些迟缓，声音微弱，以至于律师因为听不清而几次请求他重复所提
的问题。我注意了其他旁听者的神情，大家都显示出对于这位国家最高司法官员健康的忧虑。自从患病消
息传出后，关于他可能提前退休的传言时有所闻，大法官郑重声明，他不会退休，而是要继续履行自己的
职责。在两个小时的庭审过程中，他多次向律师发问，间或发表评论，他的机敏和风趣的话语还引起了整
个法庭的两次笑声。
7 月 1 日，“年仅”75 岁的奥康纳大法官宣布退休，这是一个令人意外的消息。布什总统表达了惋惜
之情，随后提名现任联邦上诉法院法官的罗伯茨接替奥康纳。9 月 3 日，噩耗传来，首席大法官终告不治。
伴随着这位自 1971 年起入职最高法院，1986 年开始出任首席的大法官的离去，美国最高法院的“伦奎斯
特时代”走入历史。
威廉.哈布斯.伦奎斯特（William Hubbs Rehnquist）

，1924 年 10 月 1 日出生于威斯康星州密尔沃基市。
1948 年毕业于斯坦福大学，1952 年以第一名成绩自斯坦福法学院毕业（奥康纳大法官也是同班毕业生）。
之后曾担任当时最高法院首席大法官罗伯特.杰克逊的助手。1953 年至 1969 年在亚里桑那州凤凰城做开业
律师，同时成为一个积极活跃的共和党人。1969 年尼克松总统任命他担任司法部法律代理司助理检察官。
两年后，尼克松又任命他为最高法院大法官，虽然这一任命在参议院遭到自由派的质疑，但最终还是以 68
对 26 票通过了。成为大法官的伦奎斯特表现出确切、坚定而又持之以恒的保守立场，他的司法意见说理
清晰，言辞雄辩，无论是代表多数派界定最高法院的观点，还是作为少数派发表异议，都在几乎每一个法
律问题上作出了强有力的论证，成为最高法院保守派司法哲学的旗手。因此，里根总统在 1986 年任命他
为首席大法官，以代替宣布退休的第 15 任首席大法官沃伦.伯格。参议院对伦奎斯特的表决出现了创记录
的 33 张反对票，巧合的是，他担任大法官的年头也正好是 33 年。
的确，在联邦最高法院的历史上，伦奎斯特可以说是最具个性和立场最为鲜明的首席大法官之一。他
坚定地倡导司法节制，反对法院超出合理界限干预立法和行政事务；他对于联邦主义学说作出了更加明确
的界定，在这个过程中，他既诉诸于《联邦党人文集》以来的历史文献，又注重对于约翰.马歇尔以来最高
法院历史上重要判决的梳理，从而建构了适合新的时代并具有伦奎斯特色彩的联邦制学说，这种学说被称
为“新司法联邦主义”（New Judicial Federalism），基本的倾向是对州权加以维护。在民权保护方面，伦奎
斯特法院也显示了前所未有的保守趋向，例如在 1995 年的涉及到州政府资助具有明显宗教色彩活动的案
件中，最高法院判决州政府的行为合宪；在 1989 年的一个案件中，该法院虽然没有直接推翻作为自由派
胜利标志的“罗伊诉韦德案”，但是，密苏里州立法对于堕胎所施加的种种限制却得到了明确的肯定。
伦奎斯特恪守并不遗余力地倡导法治的基本价值。作为一个业余历史学家，他对于人类的宪政历史有
着深刻的洞察，同时经常告诫法律人不要忘记他们所承担的更伟大的社会使命。他曾经在芝加哥大学向法
学院的学生发表演说，表彰美国早期领导革命和建立宪政体制的那些律师们所代表的精神，即把法律人和
政治家合而为一的执著追求，除了私人开业之外，又积极投身国家公共事务的不懈努力。他感叹这样的政
治家兼法律人在今天这个时代已经大大减少，尽管有着种种复杂社会因素的约束，但他还是呼唤新一代的
法律人继承这样的古典精神，建设一个更美好的社会。
我们可以说，伦奎斯特本人正是这种法律职业古典精神的当代传人。多年前，著名学者和法官波斯纳
品评美国司法界巨擘大师，提到伦奎斯特时说“时间将证明伦奎斯特的伟大”。的确，随着时间的推移，
伦奎斯特留下的丰富遗产将会愈来愈显示出其不可替代的价值。
2005 年 9 月 8 日
晓展工作室 110
2006-02-10 23:44:06
国政全凭议院施
近代出国游历或考察的人，不少喜欢用“竹枝词”这样古老而通俗的文体描述他们的观感。诗体言说
跟作者们的文人身份相符合，同时也使得游记文字变得琅琅上口，便于传颂。不过，它的代价却是过多地
注重修辞，而不够细致，也缺乏分析，以至于不能给后人提供丰富的信息。
张祖翼的《伦敦竹枝词》作于 1884 年，记录了作者在伦敦游历时的各种感受。其中有吟咏英国国会

的一首：“国政全凭议院施，君主行事不便宜。党分公保相攻击，绝似纷争蜀洛时。 ”诗后有作者释文曰：
“国有大政，由议院上之女王画诺。主曰不，便可再议。主不能独创一议也。院有两党，曰公党，曰保党，
各不相下。此党执政，则尚书、宰相、部院大臣皆此党人为之。进则群进，退则群退，君主不得而黜陟之
也。”尽管说出了立宪君主制和代议制政府的若干重要特征，不过，还是失之粗枝大叶。
相比之下，驻英大使郭嵩焘在七年前的观察就要仔细得多，议论也更有深度。他直接将西洋的富强跟
议院的存在相关联：“推原其立国本末，所以持久而国势益张者，则在巴力门议政院有维持国是之义，设
买阿尔（引按即市长）治民有顺从民愿之情。”值得注意的是，郭氏对于两党制的价值和实际运行也有比
张祖翼更深入的观察。他指出“西洋议院之有异党相与驳难”是一种“用意至美”的制度，因为军国大事
的决定实在需要听取不同意见，否则，“随声附和，并为一谈，则弊滋多”。他告诉读者，两党之间，既有
相持不下的争执，同时，也有着妥协精神；当决策一定，反对者又会转而从之，“无挟气以相难者”。这种
既包容对抗，又倡导妥协的精神已经成为一种风俗，朝廷固然让臣民“直言极论，无所忌讳”，即便是一
般百姓之间交流，也务求诚实，“不为谦推辞让之虚文”。正是西洋政制与民情之间的互动，使得郭氏最终
得出了西洋文明高于中国的结论。这样的觉悟当然太早了些，难怪《使西纪程》遭遇毁版、他本人在谩骂
讥讽中度过余年。
说郭嵩焘先知先觉并非夸大，后来中国议会政治的实践证明了他所特别表彰的妥协精神对于议院以及
议会政治的健康运行是多么关键。观察北洋以及民国期间的国会史，可谓宪政理想逐渐破灭的历史。黎安
友教授对此的解释是，某种悖论式的政治风气，导致了当时国会以及宪法政治的完全失败：一方面是宗派
主义的任人唯亲，内部人不讲是非，另一方面则是不同集团之间将正常的政治妥协视为背叛，于是不同党
派之间就只能是蜀洛纷争，水火不容了。这样的风气之下，宪法条文对于政府权力的制衡以及国民自由的
保障规定得再完善，也必将是一纸空文。
在光绪年间关于议会的议论里，颇有趣的是黄庆澄的《东游日记》（1893 年）。他在游历日本时曾“过
议会所”，也许是道听途说，他称下议院肇始于美国，由华盛顿“忽发奇想”地创立了。尽管初创时“确
有可致治平之效”，但是，他却判断说“百余年来，地球各国踵而行之，其流弊已至此极。”他的结论更是
怪异——“庆澄尝谓治地球者议院也，乱地球者亦必议院也。记之俟质诸千百年之后。”
今天已经是百年之后了，黄庆澄地下有知，不知道会不会修改他治乱皆由议院的结论。不过认为民主
必将带来动荡者，在当下却是不乏其人的。
晓展工作室 111

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贺卫方的博唠阁 http://blog.sina.com.

众所周知，《元白诗笺证稿》是陈先生在 1949 之后出版的第一本书。是书铅字竖排，线装本，148 页，

显然，这是劫后馀物。封面还有大约是 wenge 时期红卫兵们留下的痕迹——“打倒陈寅恪”的钢笔字

李启欣 1931 年出生在印尼的一个华侨家庭，1951 年考上中大法学院的政治系。

另外一个事件是著名的孙志刚事件。国务院在 1982 年，也就在是中华人民共和国现行宪法颁布的年

不消说，现在的情况真正是今非昔比了，我看到网上一则消息，单人民大学一校 2006 年度的研究生

上述两法生效后的一次显赫适用便是 1980 年对于林彪和“四人帮”集团的审判，这起由最高人民法院直

（原载 2006 年 8 月 14 日《21 世纪经济报道》）

说到国务院，正好可以回顾一下历史。在 1954 年制定第一部宪法的时候，高层对于把“中央人民政府”

注：①茨威格特和克茨，《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社 1992 年，第 242 页。

但现在我们的问题是，我们甚至还没有厘清英国人 100 多年来对这一学科研究的脉络，对这一学科的

忌讳不仅来自学术界自身；实际上，对于 1949 年后三十年学术史的研究也存在着一些政治性的约束。

（2004 年 11 月 9 日凌晨 发表于《新周刊》）

在谢泳的文集《杂书过眼录》 （工人出版社 2004）里，一篇题为“钱锺书与清华‘间谍案’”的文章透

特奥多尔·蒙森(Theodor Mommsen 1817-1903)，德国历史学家，生于德国的席莱苏维格（当时属于丹

美国宪法是人类历史上的第一部成文宪法。实际上，这部 1787 年制定的宪法的主体结构只有三条，

农历今年（西历 1992 年）正月的一天晚上，北京电视台播放了一个专题节目，题曰“烽火颂——革

原发表在中国政法大学校报 1993 年 1 月 6 日，收入《法边馀墨》

近读 Ghent 大学中世纪史与法律史教授范·卡内冈的著作《法官、立法者与法学教授》（R.C. van

（When lawful’s awful, treason’s reason），此

这一回，恒升集团那 729 万广告费用真的是要血本无归了，用宋代一位诗人的话说，这叫作“赢了猫

（为《东方早报》写的社论，2005 年 9 月 6 日夜写毕，7 日刊出时略有删节。）

李氏很希望在烟台之外扩大基督教的影响，于是，在 1872 年，他首先选中了宁海城（现在的牟平县

一个直接的原因是我们的语言运用和语言能力。由于 1949 年以后法律教育以及法学研究的长期萎缩，

10 月 18 日的客人是一位法国学者，Guy Sorman 博士，他是一位享有国际声誉的政治学家和评论家，

那本由诗人的弟弟塞缪尔 郎费罗编辑的《郎费罗传》( Life of Henry Wadsworth Longfellow)向有权威

郎费罗故居距哈佛广场约一公里，在著名的布拉托街（Brattle Street）105 号，是一座具有殖民地时代

“容大人”之迷在翻看扇子背面时揭开。在扇子背面扇骨处，有一行铅笔书写的英文字： The “Psalm

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