DE DERECHO PENAL No 3

Director: FERNANDO VELSQUEZ V. Doctrina:

CUADERNOS

Dogmtica penal y proceso penal, algunas disfuncionalidades relevantes de la actualidad. Juan Luis Gmez Colomer La situacin de los hijos menores de tres aos, que conviven con sus madres en los centros de reclusin. A propsito del art. 153 del cdigo penitenciario y carcelario. Hannia Vanesa Delgado Gallego, Ana Mara Gonzlez Espinel, Lina Mara Restrepo Prado, Sandra Milena Guerrero Cristancho y Luis Fernando Corredor Surez Presentacin del libro Derecho Penal, Parte General. Carlos Augusto Glvez Argote Palabras de respuesta a la presentacin del libro Derecho Penal, Parte General. Fernando Velsquez V.

Jurisprudencia:

Fuero para congresistas, Sala de Casacin Penal, Solicitud de declaratoria de nulidad. Carlos Augusto Glvez Argote Nulidad y Ley de Justicia y Paz, Sala de Casacin Penal. Claudia Lpez Daz

Bibliografa:

Desaparicin forzada de personas. Anlisis Comparado e Internacional. Michael Meek Neira Las Prohibiciones Probatorias. Lizbeth Barrera Rodrguez Procedimiento de la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005) y Derecho Penal Internacional. Christian Wolffhgel G.

UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA

UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA CUADERNOS DE DERECHO PENAL No. 3 Rector Decano (a) Director: Comit Editorial: Rodrigo Noguera Caldern Jos Mara del Castillo Abella Fernando Velsquez Velsquez Claudia Lpez Diaz Hernn Gonzalo Jimnez Barrero Christian Wolffhgel Gutirrez Carlos Roberto Solzano Garavito Claudia Helena Serje Jimnez Coordinadora: Lizbeth Barrera Rodrguez Corrector de Estilo: Jos Martn Cristancho Martnez Diseo y diagramacin: Maruja Esther Flrez Jimnez Primera edicin: mayo de 2010. Queda prohibida toda reproduccin por cualquier medio sin previa autorizacin escrita del editor. Edicin realizada por el Fondo de Publicaciones Universidad Sergio Arboleda. Carrera 15 No. 74-40 Telfonos: 3 25 75 00 Ext. 2131 - 3 22 05 38 - 3 21 72 40. www.usa.edu.co Fax: 3 17 75 29. ISSN: 2027-1743

Contenido

I. Presentacin.................................................................................................. II. Doctrina Dogmtica penal y proceso penal, algunas disfuncionalidades relevantes de la actualidad. Juan Luis Gmez Colomer................................................................................... La situacin de los hijos menores de tres aos, que conviven con sus madres en los centros de reclusin. A propsito del art. 153 del cdigo penitenciario y carcelario. Hannia Vanesa Delgado Gallego, Ana Mara Gonzlez Espinel, Lina Mara Restrepo Prado, Sandra Milena Guerrero Cristancho y Luis Fernando Corredor Surez....................................................................... Presentacin del libro Derecho Penal, Parte General. Carlos Augusto Glvez Argote........................................................................... Palabras de respuesta a la presentacin del libro Derecho Penal, Parte General. Fernando Velsquez V....................................................................................... III. Jurisprudencia

37 83

95

Fuero para congresistas: providencia de quince septiembre 2009, Sala de Casacin Penal, radicado 27032. Solicitud de declaratoria de nulidad. Carlos Augusto Glvez Argote........................................................................... 103 Nulidad y Ley de Justicia y Paz: Auto de 31 julio 2009, Sala de Casacin Penal, radicado 31539. Claudia Lpez Daz............................................................................................ 181 IV. Bibliografa Kai Ambos (coordinador): Desaparicin forzada de personas. Anlisis Comparado e Internacional, Bogot, Nomos Impresores, 2009, 255 pginas. Michael Meek Neira............................................................................................ 237 3

Ernst Beling/Kai Ambos/Oscar Julin Guerrero Peralta: Las Prohibiciones Probatorias, Bogot, Nomos Impresores, 2009, 213 pginas. Lizbeth Barrera Rodrguez........................................................................................ 241 Kai Ambos/Florin Huber/Rodrigo A. Gonzlez-Fuente Rubilar/John E. Zuluaga Taborda: Procedimiento de la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005) y Derecho Penal Internacional, Bogot, Nomos Impresores. Christian Wolffhgel G...................................................................................... 245

I. Presentacin

En medio del caldeado ambiente poltico y jurdico vivido por el pas a lo largo de las ltimas semanas, sobresale un hecho que debe llamar la atencin de todos los colombianos: la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, con algunos salvamentos y aclaraciones de voto, luego de darle al pargrafo del art. 235 de la Constitucin Poltica unos alcances inusuales, inadmisibles y en extremo controvertidos, decidi reasumir la competencia para juzgar a los llamados parapolticos atendidas ciertas condiciones. Desde luego, sin perjuicio de que los hechos atribuidos a estas personas merezcan reproche penal a condicin, claro est, de que sus conductas queden arropadas por las mallas de la ley penal y se pruebe no se presuma! su participacin en los mismos, llama la atencin la forma como se han vulnerado los principios que a manera de lmites al ejercicio del ius puniendi contemplan la Carta Fundamental y la ley penal, de cara a administrar Justicia en esos eventos. A esta ltima problemtica, justamente, dedica el presente nmero parte de la seccin de jurisprudencia en la que el lector podr leer el auto de segunda instancia fechado el quince de septiembre 2009, radicado: 27032, por medio de la cual ese organismo en el caso del Ex congresista lvaro Araujo Castro, que ya se encontraba a Despacho de un Juez Especializado para dictar sentencia despus de surtido todo el debate, decidi declararse con competencia para asumir conocimiento de las diligencias y dictar la sentencia de nica instancia. Por supuesto, en plan de agitar el debate sobre el asunto, se incluye sin necesidad de nuestro comentario tradicional el memorial por medio del cual el defensor del citado ex funcionario, valga decir el Dr. Carlos augusto glvez argote, solicita la declaratoria de nulidad de la providencia en cuestin. Tambin, esta seccin se ocupa del debate sobre la aplicacin de la Ley de Justicia y Paz por parte de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, a cuyo efecto la Dra. Claudia lpez daz
5

con sus habituales solvencia y propiedad examina los alcances de la providencia de 31 de julio 2009, en el caso del postulado conocido con el alias de El Loro. En la Seccin de Doctrina se incluyen los siguientes trabajos: en primer lugar, una reflexin sobre la proyectada reforma a la ya tradicional Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola, salida de la prolfica pluma del Profesor de la Universidad Jaume I de Castelln, Espaa, Juan luis gmez Colomer, tambin Profesor de nuestra Maestra y de la Especializacin en Derecho Penal, nombrada como Dogmtica penal y proceso penal, algunas disfuncionalidades relevantes de la actualidad, cuyas reflexiones deben tenerse muy en cuenta mxime cuando aqu mucho antes que en nuestra querida Madre Patria ya se ha emprendido el camino, en cuya virtud se pretende introducir un modelo de tendencia acusatoria en lugar del obsoleto sistema inquisitivo que nos ha acompaado durante centenares de aos. En segundo lugar, aparece el informe final de una investigacin intitulada como La situacin de los hijos menores de tres aos, que conviven con sus madres en los centros de reclusin. A propsito del Art. 153 del Cdigo Penitenciario y Carcelario, adelantada por los integrantes del Semillero de Derechos Humanos, Hannia vanesa delgado gallego, ana mara gonzlez espinel, lina mara restrepo prado, sandra milena guerrero CristanCHo y luis Fernando Corredor surez, quienes con infinita paciencia y bajo la tutela del Profesor CHristian WolFFHgel, durante cerca de 18 meses, realizaron una importante incursin torica-prctica en virtud de la cual queran saber que suceda con los hijos de las reclusas de la Crcel del Buen Pastor, menores de tres aos, quienes conviven con ellas en dicho establecimiento. Los resultados de esta importante incursin acadmica quedan, pues, a disposicin de la comunidad acadmica para que sean evaluados. As mismo, se incluye el discurso de presentacin de la cuarta edicin de nuestro libro Derecho Penal, Parte General, a cargo del Profesor de la Universidad El Rosario y Ex magistrado de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, el Dr. Carlos augusto glvez argote, que fuera pronunciado en el recinto de la Universidad el pasado once de junio de 2009 con motivo del acto de lanzamiento organizado por la Rectora; adems, se inserta el discurso que dimos como agradecimiento.
6

En nuestra habitual seccin de Bibliografa se resean tres textos: el uno, coordinado por el Profesor Kai Ambos intitulado como Desaparicin forzada de personas. Anlisis Comparado e Internacional, aparecido en 2009, tarea emprendida por el Especialista en Derecho Penal y colaborador del Departamento de Derecho Penal, miCHael meek neira. Otro, es el libro de los profesores E. Beling, Kai Ambos y Oscar Julin Guerrero Peralta, intitulado como Las Prohibiciones Probatorias, tambin aparecido el pasado ao, examinado por nuestra coordinadora, especialista en Derecho Penal y candidata a Maestra, lizbetH barrera rodrguez. Finalmente, se hace lo mismo con el libro dirigido por el Profesor Kai Ambos y su grupo de colaboradores, denominado Procedimiento de la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005) y Derecho Penal Internacional, publicado hace pocas semanas, estudio a cargo del investigador CHristian WolFFHgel g., abogado Especialista en Derecho Penal y candidato a maestro. Esperamos que los materiales incluidos en esta oportunidad sean del agrado de los lectores y con ellos, como siempre, se posibilite un sano debate acadmico sobre las materias objeto de tratamiento como lo quieren nuestros directivos cuando con gran compromiso impulsan este tipo de iniciativas. Al mismo tiempo, a nombre de todos los estamentos de la Revista, agradecemos a todos nuestros colaboradores, compaeros de faena universitaria, estudiantes y lectores, las voces de apoyo y estmulo que hasta ahora nos han brindado para continuar adelante con esta tarea acadmica. En fin, queremos darle la ms clida bienvenida a nuestro Comit Editorial a la Profesora Claudia Helena serJe Jimnez, Directora del Departamento de Derecho Penal de la Sede de Santa marta, y al Profesor Carlos roberto solrzano garavito, quien no slo se desempea como catedrtico de los programas de postgrado sino de dos cursos de pregrado, adscritos a nuestro Departamento de Derecho Penal. Fernando velsquez v. Director Bogot, 30 de mayo 2010.

II. Doctrina

DOGMTICA PENAL Y PROCESO PENAL, ALGUNAS DISFUNCIONALIDADES RELEVANTES DE LA ACTUALIDAD Profesor Juan-Luis Gmez CoLomer*
Sumario: I. Retos ante la perspectiva real de una pronta nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola basada en el sistema adversarial: A. ntima relacin con el Derecho penal; B. Dogmtica penal y realidad social; C. Poltica criminal y proceso penal; D. Propuestas sustantivas para hacer frente a los tiempos actuales; E. Nuevo entendimiento de algunos principios bsicos y disminucin del garantismo procesal.- II. El cambio de comprensin de algunas de las instituciones ms determinantes del nuevo sistema: A. Redefinicin del papel de los sujetos procesales; B. Nuevas orientaciones en la persecucin penal, en particular las grandes dificultades de asumir como fin del proceso el noproceso; C. La dudosa relajacin en la obtencin de las pruebas.- III. Algunos antdotos propios que deben proporcionarse al sistema.- IV. Nota bibliogrfica general.

I. RETOS ANTE LA PERSPECTIVA REAL DE UNA PRONTA NUEVA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL ESPAOLA BASADA EN EL SISTEMA ADVERSARIAL

El Derecho procesal penal camina en la actualidad en direccin, si no opuesta, al menos bastante alejada a la del Derecho penal sustantivo. Las preocupaciones actuales del Derecho penal tienen reflejo en el proceso slo de forma indirecta. En estas pginas pondr algunos ejemplos y ofrecer argumentos que as lo demuestran. Ello no es bueno ni para la teora ni para la prctica, atendida la necesidad en nuestro sistema jurdico democrtico de que la pena se imponga slo como
Catedrtico de Derecho Procesal, Universidad Jaume I de Castelln (Espaa); Codirector y Profesor de la Maestra en Derecho, Programa de Derecho Procesal Penal, coadministrada por las Universidades Jaume I y Sergio Arboleda; Profesor de la Especializacin en Derecho Penal de la Universidad Sergio Arboleda.
*

consecuencia de un proceso, sobre todo porque el distanciamiento acaba perjudicando al justiciable, ante la gran dificultad de dar cabida actualmente en el proceso penal a los planteamientos dogmticos sustantivos, optndose por la solucin ms fcil siempre que sea posible, que no es otra que el proceso no tenga lugar. toms vives es consciente de esta situacin, habiendo trabajado intensamente los diversos mbitos de la ciencia jurdico penal con acreditado auctoritas, primero en su labor como fiscal, luego desde la ctedra, finalmente en la ms alta magistratura de la nacin, para acercar todo lo posible ambas ramas jurdicas que forman parte del mismo tronco. Mi intencin y mi quehacer, mucho ms humildes, son los mismos. Por eso quiero contribuir modestamente a su merecido homenaje escribiendo sobre las relaciones actuales entre el Derecho penal y el Derecho procesal penal. El momento es adems idneo, porque est anunciada con perspectivas reales de xito en estos momentos la elaboracin de un borrador de nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, a cargo de una comisin ad hoc, parece que alejada definitivamente del sistema mixto (acusatorio formal o proceso penal reformado), e incardinada plenamente en el sistema adversarial de corte anglosajn, que tendr que afrontar necesariamente las cuestiones que aqu en forma breve vamos a tratar. Este hecho ser precisamente el punto de partida de mi contribucin, en el que la poltica criminal, la dogmtica penal y procesal penal y el sistema de enjuiciamiento criminal deben ser revisados a fondo para llegar a la norma que realmente sea la ms justa en nuestro pas hoy. Para que ello sea posible, plantear algunas reflexiones generales que considero imprescindible que sean abordadas por la comisin encargada de elaborar el nuevo texto anunciado. A. ntima relacin con el Derecho penal. Fue al parecer inevitable que se expidiera un nuevo Cdigo Penal antes que la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ambos textos se deberan haber aprobado sin embargo al mismo tiempo, pues la norma penal slo se puede aplicar en el proceso y por tanto ambos textos deben responder a la misma ideologa y necesidades sociales. Pero va a hacer quince aos prcticamente que esperamos que el CP de 1995, a pesar de las demasiado numerosas reformas que ha sufrido desde entonces, tenga su cauce procesal apropiado. Esto trae diversas consecuencias negativas que conviene, al menos, advertir: No existiendo esta relacin tan cercana muchas instituciones
10

sustantivas y procesales difcilmente cuadran correctamente, con lo cual lecho y agua no se encuentran en el mismo recorrido. La vetusta regulacin de la competencia territorial por la LECRIM no resuelve ni uno solo de los muchos y graves problemas que las nuevas modalidades delictivas plantean (un ejemplo de los muchos que se pueden poner, el lugar del delito en los hechos punibles medioambientales), dejando este tema a la cambiante jurisprudencia; la regulacin procesal del concurso de leyes es incomprensible desde el punto de vista material y viceversa; el xito en la investigacin de los delitos ms sofisticados es prcticamente imposible de alcanzar con las normas que la LECRIM dedica al sumario, lo que permite a la criminalidad organizada (terrorismo, narcotrfico, mafias) contar con perspectivas de impunidad reales; la regulacin de la prueba prohibida, mnima, es adems ajena a la perspectiva material con que se afrontan las enormes excepciones al efecto reflejo (los famosos frutos del rbol envenenado) que hoy contempla la jurisprudencia; la regulacin de las causas de sobreseimiento libre (por ejemplo, la exencin de responsabilidad criminal) ignora el Derecho penal moderno; los artculos de previo pronunciamiento son humillados constantemente por el Derecho sustantivo (v.gr., la prescripcin); la cosa juzgada (ne bis in idem) parece hoy ms bien que sea slo una institucin sustantiva y no tambin procesal, tal es el estado de abandono a que la ha llevado nuestra LECRIM; en fin, cuando se contempla la regulacin de los motivos de casacin parece que estemos leyendo una instruccin de la Revolucin Francesa. Pero ms en general, la propia clasificacin de los procedimientos penales es una anticualla legal indefendible. Por cunto tiempo ms seguiremos necesitando como proceso bsico un proceso que no se practica, el proceso penal ordinario por delitos ms graves (sumario ordinario), o qu sentido tiene hoy un proceso de faltas totalmente autnomo? El CP de 1995 no permite seguir defendiendo ya esta anciana clasificacin, debiendo ser el proceso ordinario tpico uno nuevo que se prevea para el enjuiciamiento de la mediana e nfima criminalidad (su antecedente, que no su modelo, sera el actual abreviado competencia del Juez de lo Penal), porque en ellas se agrupan los delitos ms cometidos. Por otra parte, nuestro actual jurado es insostenible, y las competencias que tiene un desprecio a la sociedad por ridculas. O se transforma en escabinato y conoce de todos los delitos, o si se prefiere, de todos los delitos competencia de la AP y TSJ (penalidad fijada en abstracto
11

superior a cinco aos), integrndolo en sus aspectos procedimentales en el proceso ordinario regulado por la nueva LECRIM, o se suspende su aplicacin, lo que no vulnerara el art. 125 CE, hasta que est ms madura nuestra clase poltica. Por otro lado, que el CP siga regulando la responsabilidad civil derivada del hecho ilcito que es el delito, es la mejor prueba de la palpable prdida de rumbo de nuestro sistema de enjuiciamiento criminal actual. Desde 1870 hasta 1882 pase, pero desde entonces tiempo y ocasiones ha habido para traer esas normas a la LECRIM, lo que no se ha querido hacer dando excusas vagas e incoherentes. La nueva LECRIM no puede eludir este tema y debe regularlo en su seno de una vez y con visin de futuro, ante la gran complejidad de la cuestin de fondo en la actualidad. Estos detalles que acabo de apuntar llevan a una situacin que no es sostenible, ni lo ha sido nunca en verdad, ni desde luego lo puede ser por ms tiempo. Una nueva LECRIM debe tomar todas y cada una de las instituciones que conforman el proceso y ponerlas al servicio del Derecho penal sustantivo, pues eso es lo que significa y no otra cosa el principio de necesidad, y debe ponerlas exactamente a la par porque se trata de las dos caras de la misma moneda, por tanto, haciendo que contemplen el mismo concepto y su mismo significado, persiguiendo obviamente las finalidades propias que les correspondan como disciplinas autnomas, es decir, segn el lado desde el que se mire esa moneda. Adems, dejando las particularidades y elevando de forma relevante la perspectiva, esta relacin ntima debe tener un reflejo directo en la dogmtica comn que ambas ramas de las ciencias jurdico-penales deben desarrollar, as como en la poltica criminal que debe guiar al legislador en la aprobacin de la norma. Este ltimo aspecto es muy trascendente, de ah que debamos fijarnos ahora en l. B. Dogmtica penal y realidad social. En efecto, las lneas dogmticas actuales del Derecho penal de mayor trascendencia estn claramente delimitadas por el contexto poltico-econmico-cultural y sociojurdico en que nos encontramos: Se enmarcan en la actual sociedad del riesgo y tienen que acomodarse a la globalizacin, nuestra realidad social actual. Lo sorprendente y lamentable es que el proceso penal espaol contemple hoy desde la lejana estos hechos constatados.
12

Vivimos en la sociedad del riesgo que tan magistralmente nos explicara hace ya demasiado tiempo beCk. Vivimos tambin en la era de la globalizacin. Esto ha cambiado nuestra sociedad, pues ya no disfrutamos del estado del bienestar, ms bien todo lo contrario, pues vivimos en el estado de la inseguridad. Las caractersticas principales de la sociedad del riesgo son, en lneas generales, las siguientes tres: Existencia de ms riesgos y de mayor potencial, existencia de serias dificultades para fijar un sistema de responsabilidad organizada, y existencia de inseguridad personal de los miembros de la sociedad. El Derecho penal ha sabido reaccionar, quizs no siempre con pleno acierto, ante los retos de la nueva sociedad del riesgo. Y lo ha hecho frente a los dos fenmenos que caracterizan el actual mundo global en dos aspectos muy diferentes, pero que acaban convergiendo: Hoy han aumentado espectacularmente los riesgos que merecen atencin por parte del legislador penal, y no se trata de riesgos naturales, sino de los riesgos producidos por el hombre, en especial como consecuencia de los impresionantes avances tecnolgicos que estamos presenciando (por ejemplo, la proteccin penal del crdito, del medio ambiente o del patrimonio histrico-artstico); y hoy han aumentado tambin espectacularmente los crmenes ms horrendos, los que verdaderamente asustan a la gente, siendo la mayor parte de ellos cometidos de manera pensada en comn, dando lugar a lo que se llama la criminalidad organizada, destacando por encima de todos el terrorismo. Esto lleva en el plano jurdico, pero no slo jurdico, a la existencia de problemas de una enorme complejidad, cuya solucin es muy difcil, al menos inmediatamente. El Derecho penal est elaborando lneas dogmticas nuevas para hacer frente a este fennemo que debera merecer tambin de inmediato la atencin del Derecho procesal: a) En primer lugar, estudia el riesgo y sus consecuencias, advirtiendo sobre una expansin no razonable del Derecho penal en funcin de las diferentes tcnicas adoptadas por el legislador: Punicin de conductas que deberan ser meros ilcitos administrativos, proteccin discutible de determinadas situaciones econmicas, o abuso injustificado de tipos penales de peligro abstracto o concreto, entre otras. Aqu se insertan diversas teoras que tienden a controlar esta injustificada expansin del Derecho penal o incluso a crear nuevos espacios jurdicos de proteccin fuera del Derecho penal y, en este sentido, consideraremos las nuevas teoras del Derecho penal de varias velocidades o de un Derecho de intervencin entre el Derecho penal y
13

el Derecho administativo sancionador; y b) Aporta en segundo lugar nuevas lneas de pensamiento para neutralizar a los criminales ms sangrientos o devastadores, principalmente fundando una reaccin ms dura y contundente del Derecho penal en su contra, aunque sea a costa de ciertas garantas del presunto autor. Aqu se inserta la nueva teora del Derecho penal del enemigo. Por su parte, la globalizacin est influyendo de diversas maneras en el campo de aplicacin del Derecho penal en particular: 1) La globalizacin exige una lucha ms eficaz contra la criminalidad, sobre todo la transnacional. Se requieren respuestas inmediatas y muy pragmticas. Pero esto conlleva el peligro al mismo tiempo de que al hacer a nuestro Derecho penal ms prctico, menos terico, las construcciones garantistas que hemos conseguido hasta hoy acaben por diluirse, ya que se perciben en contra de esa eficacia; 2) Los delitos de la globalizacin son delitos contra la economa entendida en sentido muy general (corrupcin, blanqueo de capitales, trfico de armas, narcotrfico, estafas de subvenciones, etc.), delitos que no conforman el Derecho penal clsico y, por tanto, con estructuras y construccin dogmtica distintas, a veces todava en sus comienzos, lo que es una clara desventaja de partida para hallar la solucin ms correcta; y 3) La globalizacin exige el castigo a toda costa de estas conductas delictivas porque se trata de crmenes que generan una gran inseguridad, a veces muy difciles de perseguir o incluso de ejecutar si se produce la sentencia de condena, lo que lleva a un tratamiento jurdico preciso e inmediato de las acciones para contrarrestarlas, no siempre bien mesuradas y casi siempre desacertadas. De los nuevos delitos a que nos referimos deben destacarse, porque han contribudo y estn contribuyendo a la expansin del Derecho penal de una manera decisiva, los delitos de peligro. Estos delitos de peligro pueden ser consecuencia directa del alto grado de civilizacin alcanzado, de una gradacin superior en la escala de las infracciones, o incluso de un desarrollo no previsto, por tanto, encuadrables en cualquiera de las tres categoras acabadas de mencionar sobre las que acta la globalizacin. Denominador comn de todos los delitos de peligro en pleno desarrollo es que en la mens legislatoris contribuyen a afianzar la seguridad pblica. Tampoco debe olvidarse que al no poder determinarse con exactitud las vctimas de estos hechos criminales, o ser stas muchas veces desconocidas, la estructura del delito de peligro se adapta mejor para colmar las aspiraciones de la sociedad de sentirse ms seguros por estar penalmente ms y mejor protegidos.
14

Decamos que la globalizacin est contribuyendo en forma notable a la expansin del Derecho penal. Obsrvense los delitos que aparecen como novedosos o reforzados en nuestra sociedad actual y se comprobar inmediatamente esa afirmacin: a) Delitos que afectan al desarrollo tecnolgico, como consecuencia del alto grado de civilizacin alcanzado (nuevos delitos que estn relacionados con la energa nuclear, la informtica o cibercriminalidad y la tecnologa gentica); b) Delitos que son consecuencia de una gradacin superior en la escala de las infracciones, pasando de ser parte sus conductas del Derecho administrativo al tratarse de meros ilcitos administrativos a formar parte del Derecho penal (los delitos contra el medio ambiente, el llamado Derecho penal econmico, y los delitos contra el patrimonio histrico y artstico son sus manifestaciones ms importantes); y c) Delitos ya existentes que se han desarrollado de manera inusitada por las dimensiones que est adquiriendo la sociedad actual (globalizacin) y la ruptura de la barrera de las comunicaciones (transnacionalidad). Aqu se insertan los delitos ms graves cometidos por la criminalidad organizada, como terrorismo, narcotrfico, mafias, comercios humanos, inmigraciones ilegales, etc. Pero no todos son delitos surgidos ex novo de la sociedad del riesgo, pues algunos han encontrado en ella un caldo de cultivo especial y se han desarrollado enormemente. Tampoco debemos olvidar, para ser justos, que una cierta expansin del Derecho penal siempre se considerar razonable, por eso la reciente doctrina penal que estudia estas cuestiones se centra en lo que tenga de irrazonable dicha expansin. C. Poltica criminal y proceso penal. Pues bien, en la expansin del Derecho penal en la actual sociedad del riesgo tiene mucho que ver la poltica criminal. En trminos generales se acepta por la doctrina que comparte en lo penal la existencia de la sociedad del riesgo, que existe una poltica criminal especficamente aplicada en este campo por el estado, que se caracteriza por las siguientes constataciones legales: En primer lugar, por la configuracin de un nuevo Derecho penal preventivo, que a su vez implica tres datos relevantes: 1) El adelantamiento de la proteccin penal, es decir, el bien jurdico se protege en el estado previo (Vorfeld) a su lesin; 2) La articulacin de muchos delitos de peligro, bsicamente de peligro abstracto; y 3) La configuracin de nuevos bienes jurdicos universales de contenido impreciso (v.gr., la calidad de vida en los delitos medioambientales).
15

En segundo lugar, se constata igualmente que los resultados a los que se llega en la prctica para solucionar los problemas del llamado Derecho penal clsico no son siempre trasladables a este Derecho penal moderno. En tercer lugar, la poltica criminal especfica de los delitos de riesgo vara sus fundamentos clsicos tambin en los objetivos que se persiguen. Ello lleva a la consecuencia de que el Derecho penal se est convirtiendo no en una barrera infranqueable como dira von liszt, sino en un instrumento de la poltica criminal. La ltima consecuencia desde el punto de vista de la poltica criminal con relacin a la expansin del Derecho penal, hace referencia a la posible ineficacia de ste para hacer frente con solvencia a la nueva situacin, es decir, a los riesgos que con l precisamente se quieren tutelar. Por ello, caracterstica esencial de la poltica criminal de la sociedad del riesgo es tambin una mayor criminalizacin de las conductas humanas, lo que lleva sin solucin de continuidad a la expansin del Derecho penal. Lo paradjico es que la gente no se sienta ms segura as, sino que muy al contrario, la poltica criminal de nuestra sociedad del riesgo produce el efecto de una seguridad irreal, simblica, poniendo en peligro el propio estado de derecho que tanto nos ha costado conseguir. Y si no se cree esto, basta constatar la aparicin de nuevos delitos contra los intereses financieros de organizaciones internacionales o supranacionales, la aparicin del rico o potentado como criminal, es decir, tambin cometen ahora delito los poderosos, crmenes adems de gran trascendencia social, como los delitos socioeconmicos o de naturaleza poltica, pues muchos crmenes slo est en sus manos el poder cometerlos; y finalmente, nadie discute que si la globalizacin se caracteriza criminalmente por algo, es por la fortaleza que ha adquirido la llamada criminalidad organizada, que no conoce fronteras, ni lmites (narcotrfico, trfico de personas, de armas, mafias, etc., y, sobre todo, el terrorismo), cuyo eje central es la comisin de delitos muy graves por personas que forman parte de una estructura organizada jerrquicamente. Para contrarrestar estos perniciosos efectos, la poltica criminal afronta frente a la criminalidad de la globalizacin estas tres reflexiones: 1) Dado que la globalizacin implica la desaparicin de fronteras, la criminalidad tampoco las tiene, por tanto, estamos generalmente
16

en presencia de una criminalidad de corte transnacional. Parece claro en principio que una poltica criminal correcta debe ser cerrar cualquier espacio en el globo terrqueo en el que se pueda refugiar un delincuente de estas caractersticas; 2) Por otra parte, los tipos deben responder a los mismos valores y principios, regulen la accin tpica que regulen; y 3) Finalmente, la globalizacin produce otros hechos no deseados que repercuten en la poltica criminal, siendo el ms complejo quizs el provocado por la inmigracin ilegal, que plantea problemas especficos relacionada con el Derecho penal, habindose orientado la poltica criminal fundamentalmente hacia la pena y en parte tambin hacia las medidas de seguridad. Obsrvese por tanto que la criminalidad de la globalizacin, principalmente la criminalidad organizada, adems de contribuir de forma clara a la expansin del Derecho penal, exige ms represin penal, lo cual explica ciertas tendencias procesales. La gran pregunta es si con ello el Derecho penal no estar cumpliendo tareas que en absoluto le competen, como la de transformar los principios que estructuran organizativamente la sociedad. Si ello fuera as, la poltica criminal para luchar contra la criminalidad de la globalizacin estara haciendo un flaco favor al estado de derecho, porque significara la consagracin de la llamada tolerancia cero, lo que repele al principio de proporcionalidad. D. Propuestas sustantivas para hacer frente a los tiempos actuales. Hasta aqu la descripcin crtica de la realidad, con todos los matices que se quiera. La sociedad del riesgo en un mundo globalizado est provocando, pues, una expansin del Derecho penal que no es ontolgicamente admisible. Qu hacer si se est de acuerdo con esta afirmacin para o detener esa expansin, o al menos no profundizar ms en ella, o incluso para retroceder en algunos casos de nuevo hacia el terreno no penal, por ejemplo, hacia el Derecho administrativo sancionador? Se han formulado tres interesantes teoras desde un punto de vista dogmtico que merecen, por sus consecuencias procesales, ser tratadas aqu. La primera se debe al gran penalista alemn Hassemer. La segunda al tambin gran penalista pero espaol silva snCHez. La tercera al gran dogmtico alemn Jakobs. La primera propone salirnos del Derecho penal, la segunda y la tercera crear espacios propios dentro del Derecho penal. Veamos ahora las esencias y consecuencias ms importantes de las dos primeras, y dejemos para despus, por su enjundia dogmtica, la tercera.
17

1) Hassemer ha propuesto separar el nuevo Derecho penal, despenalizndolo, pero no administrativizndolo, sino creando una nueva rama del derecho, a la que llama Derecho de intervencin. Este jurista ha llegado a la conclusin de que el Derecho penal moderno (delitos de peligro abstracto y concreto, delitos de riesgo, etc.), rompe con el Derecho penal clsico o tradicional, pues las construcciones dogmticas del Derecho penal clsico son inaplicables al moderno. Para evitar las perniciosas consecuencias que esto tiene, propone que se extraigan del Derecho penal actual determinados tipos y, conjuntamente con ilcitos que no son penales pero que pertenecen al mbito jurdico sancionatorio, por ejemplo, las contravenciones, se cree un derecho nuevo, el Interventionsrecht. El Derecho de intervencin se situara entre el Derecho administrativo sancionador (bsicamente el derecho de contravenciones o de ilcitos administrativos, Ordnungswidrigkeitenrecht) y el Derecho penal (Strafrecht), y sera un poco mezcla de principios de derecho privado y de derecho pblico. 2) silva snCHez ha preferido por su parte proponer una solucin, mucho ms explcita y detallada, aunque todava en sus formulaciones iniciales, sin salirse del mbito del Derecho penal. Para l es evidente que hay derechos penales con velocidades distintas y por tanto hay que considerar y agrupar las construcciones dogmticas en torno a un Derecho penal de primera velocidad y en torno a un Derecho penal de segunda velocidad, sin descartar otras velocidades aadidas. La clave reside en la poltica criminal y en la dogmtica, de nuevo, pues de lo que se trata es de impedir la expansin de los delitos castigados con penas privativas de libertad, es decir, de circunscribir el Derecho penal clsico a aquellos delitos que estn castigados con penas de prisin (primera velocidad) y de reagrupar con contencin aqullos que estn castigados con penas no privativas de libertad (segunda velocidad). La cuestin clave para m a la hora de pensar en un sistema de control de la expansin del Derecho penal es responder certeramente a la pregunta de por qu los retos que plantea la sociedad del riesgo, que conlleva recordemos una considerable ampliacin del Derecho penal para hacerles frente, ante su ineficacia, pasa por propuestas que afectan al Derecho procesal hasta tal punto que lo transforman, pues las soluciones ofrecidas coinciden todas en la necesidad de disminuir garantas procesales, tambin materiales, pero sobre todo procesales. Veamos las dos soluciones propuestas desde el punto de vista procesal y se comprender inmediatamente la inviabilidad de las mismas:
18

a) El Derecho de intervencin de Hassemer, una original y atractiva propuesta, no resolvera en el fondo ningn problema procesal. Habra que crear un nuevo proceso, no se sabe muy bien de qu naturaleza, aunque al ser sancionador y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional espaol, tendra que estar sometido a los mismos principios que el propio proceso penal. La pregunta entonces sera, para qu un proceso nuevo, el proceso de intervencin, para imponer multas? Quizs habra que crear tambin nuevos rganos jurisdiccionales, los Jueces de intervencin, lo que implicara una multiplicacin de recursos humanos y materiales tan grande que sin duda el remedio sera mucho peor que la enfermedad. Quizs cuando desarrolle este autor ms profundamente su teora pueda dar una adecuada respuesta a esta cuestin. b) El Derecho Penal de dos, o ms, velocidades de silva snCHez, en tanto en cuanto conlleva en su opinin un rgimen de garantas procesales menos exigente, chocara directamente con el principio de igualdad procesal y, sobre todo, con la doctrina del Tribunal Constitucional que se ha ocupado desde sus inicios de establecer el mismo rgimen de garantas en todos los procesos penales existentes en Espaa, estn o no contemplados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por qu la demanda de seguridad que exige legtimamente la sociedad para hacer frente sobre todo a los gravsimos delitos cometidos por la criminalidad organizada, tiene que ser a costa de la prdida de garantas? La seguridad pblica o ciudadana no es un concepto ni penal ni procesal penal, sino administrativo o policial. Por qu se quiere entonces integrarlo en lo penal y en lo procesal?, cmo es que aun sabiendo sus perniciosos efectos, pues destruye el sistema, la expansin sigue imparable?, por qu no se impide esa expansin con los instrumentos que ya tenemos? En cuanto al Derecho procesal penal, la opcin nunca debera ser crear nuevos procesos penales y, por supuesto, las garantas tendran que ser las mismas en todos los ya existentes. La cuestin clave, apuntada supra, sera que la clsica distincin vigente en la Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola de 1882 entre procesos por delito y procesos por falta estara ya totalmente superada y que habra que reordenar, por tanto, con base en una poltica criminal y en una dogmtica especficamente procesales, los nuevos tipos de proceso, adaptando todas sus instituciones a la actual realidad penal sustantiva, cuestin por cierto nada fcil de articular.
19

No obstante, he de decir con toda sinceridad que de las posiciones de Hassemer y de silva snCHez extraigo una consecuencia muy importante: El nuevo Derecho procesal penal no puede ser ajeno a estas preocupaciones de la poltica criminal ni de la dogmtica penal, no va a poder mantenerse como el actual tan alejado del derecho material al que sirve necesariamente. Por eso creo que sus reflexiones pueden ayudar mucho en las ideas que aqu esbozaremos infra sobre cmo debera ser el nuevo proceso penal. 3) La propuesta ms radical ha sido formulada por Jakobs. Postula este dogmtico desde hace unos aos que se debe fijar una sustancial diferencia jurdica entre aquellas personas que son delincuentes comunes (ciudadanos normales que delinquen), y los autores de los crmenes ms horrendos, a los que se pasa a llamar enemigos (que son los terroristas y dems integrantes del crimen organizado, los autores de delitos patrimoniales de forma profesionalizada y quienes cometen actos reiterados de violencia sexual), porque todos ellos, pero principalmente los terroristas, persiguen destruir el sistema social, no se comportan por tanto como autnticos ciudadanos, no son en definitiva personas. En consecuencia, se propone como tesis que exista un Derecho penal ordinario para los delincuentes ciudadanos, y un Derecho penal del enemigo, totalmente distinto pero con consecuencias jurdicas mucho ms graves, para los que no aceptan el sistema y cometen esos delitos, para los sujetos ms peligrosos. Sus planteamientos dogmticos, tanto sustantivos, como procesales penales, nos introducen en un mundo metafsico de una gran complejidad. Es difcil explicar por qu surge la construccin terica del Derecho penal del enemigo, y por extensin su aplicacin al proceso (Derecho Procesal penal del enemigo). Fundar su reaparicin en los terribles momentos actuales, en los que el mundo est al dictado amenazante y ejecutante de perturbados terroristas, o asistiendo impvido a cmo triunfa el crimen (el mal) en tantos mbitos vitales desde el punto de vista social y personal (economa, industria, poltica, religin), con bandas mafiosas por doquier, grupos de narcotraficantes perfectamente dotados para la guerra, una extendida corrupcin poltica en contacto o no con el mundo empresarial, particularmente de la construccin, traficantes de armas, de personas, de nios, tejidos inescrutables en la red de pornografa infantil, piratas, etc., es explicable, pero no es del todo exacto ni acertado creer que sa es la nica razn. La actual criminalidad organizada, la gran criminalidad del siglo XXI, exige respuestas ms claras y contundentes, sin duda alguna.
20

Nuestra arcaica Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 todava vigente es obvio que no puede hacer frente con plenas garantas de xito a los procesos que se celebran en contra de esos criminales. Pero hay un lmite infranqueable en la lucha legal contra esos malvados: La democracia, el estado de derecho, los derechos fundamentales de la persona, su dignidad, que no puede ser atropellada en aras de la seguridad, en funcin de una mayor efectividad policial y por tanto de ms rentabilidad poltica de la persecucin penal. Si el actual estado de derecho no es capaz de dar respuesta a estos problemas, la solucin no es abrogarlo o suspenderlo en parte, sino utilizar la imaginacin para mejorarlo y hacerlo ms efectivo. Nuestro sentir es por tanto que no se ponga en peligro mediante formulaciones doctrinales tericas el estado de derecho, que la democracia triunfe frente a estos criminales, cuya peligrosidad extrema nadie niega. Si una persona no puede ni tica, ni moralmente decir qu ser humano vivo es persona y qu ser humano vivo no, porque todos somos personas, porque todos gozamos de la misma dignidad, porque todos somos iguales ante la ley, un jurista demcrata tampoco puede compartir una formulacin que, para acabar con las conductas criminales de esos execrables seres, pero seres al fin y al cabo, exige y justifica su expulsin del sistema, su anulacin como personas. El feudalismo, el totalitarismo, el autoritarismo, ya no tienen cabida en nuestras democracias. Mucho nos ha costado desterrarlos para permitirnos ahora darles una oportunidad, dejando una rendija abierta siquiera sea mnimamente, de volver a entrar en nuestras casas. E. Nuevo entendimiento de algunos principios bsicos y disminucin del garantismo procesal. Desde otra perspectiva, ahora ms circunscrita a lo procesal, parece claro que nuestras leyes de enjuiciamiento ignoran esa realidad y esas propuestas. A fuer de ser sinceros, y lo lamentamos, el Derecho procesal penal parece que haya tenido desde la reinstauracin de la democracia en Espaa como nica preocupacin de poltica criminal, sin consideracin dogmtica alguna, la rapidez del procedimiento penal, pues hasta 6 reformas se han aprobado desde 1978 en este sentido, sin haber conseguido todava por supuesto tener un juicio penal verdaderamente rpido. Las reformas en materia de legislacin antiterrorista y contra la criminalidad organizada seran la nica excepcin, pero tambin de espaldas a esta realidad global, ms acorde con nuestra situacin local por lo menos hasta 2001 (ya que las reformas fueron principalmente en 1978, 1979, 1980, 1981, 1984 y 1988, los peores aos desde el punto de vista de la escalada terrorista
21

en la naciente democracia, y luego en 1995, 1998, 2000, 2002, 2003 y 2005). Por ello se puede afirmar sin ambages que nuestro proceso penal vive todava hoy en general de espaldas a la realidad actual del Derecho penal. El problema de fondo es que por ello el Derecho procesal penal sigue teniendo ante s el reto de desarrollar la Constitucin, debido a que la primera unin entre el Derecho procesal penal y el Derecho penal sustantivo tiene que hacerse a travs de los principios, en particular, de los principios consagrados por la Constitucin. La perspectiva cierta de un nuevo enjuiciamiento criminal basado en el sistema adversarial anglosajn lo confirma, porque lo que primero se percibe ante el cambio es que varios principios bsicos de nuestro sistema de enjuiciamiento criminal actual tienen que ser reinterpretados a la luz del nuevo modelo, en tanto en cuanto deben servir para dar cauce adecuado al nuevo Derecho penal que est creciendo en nuestra sociedad. En este sentido por la comisin redactora citada debera darse cumplida respuesta a estas cinco cuestiones trascendentales: 1) Qu vamos a hacer de una vez con el principio del proceso debido, la columna vertebral del sistema adversarial anglosajn? Todo el mundo se refiere a l, incluso no juristas, pero es muy difcil responder a ello, porque el art. 24.2 CE consagra el derecho al proceso con todas las garantas, que es prcticamente lo mismo, o incluso mejor, ya que cubre todos los dems derechos constitucionales procesales no reconocidos expresamente en los arts. 14 a 30 CE, dando juego expreso al TC, que as lo ha aprovechado en varias ocasiones, por ejemplo incardinando el principio acusatorio o la prohibicin de la prueba ilcita en l. Un reconocimiento expreso en la nueva LECRIM de este principio sin reformar la Constitucin, lo que parece difcil dados los tiempos actuales, o sin precisar con detalle, lo que es ciertamente complejo pues ni siquiera en los Estados Unidos se ha dado una definicin del mismo unnimemente aceptada, abrira polmicas innecesarias, y perjudicara a la fluidez que requiere el proceso para lograr una correcta aplicacin del Derecho penal. 2) Qu vamos a hacer con el principio acusatorio? Resulta curioso constatar cmo el sistema adversarial estadounidense no hace ninguna mencin al principio acusatorio. Que acuse persona distinta a quien juzga est en aquel sistema sobreentendido, pues para ellos lo verdaderamente importante es que el sistema de enjuiciamiento
22

criminal regule un proceso penal de partes (adversarial). Para nosotros, sin embargo, la clave de la reforma gira en torno a este principio, quitndole el apellido que le puso la Revolucin Francesa (formal o mixto) y dejndolo puro, es decir, sin calificativo alguno. Por eso en Espaa hay un entendimiento desmedido de lo que es el principio acusatorio y por eso nuestro Tribunal Supremo se ha excedido notablemente en su interpretacin, entendiendo por ejemplo errneamente que si el fiscal no asuma la tesis de desvinculacin sta era inoperante, o prohibiendo la introduccin de la prueba de oficio si el fiscal no la asuma como propia, defectos que nuestra ley adversarial futura tendr necesariamente que corregir, afirmando con contundencia que a lo nico a lo que debe estar vinculado el tribunal en el sistema adversarial en su bsqueda de la verdad, es a los hechos probados y nada ms que a los hechos probados, pues de lo contrario el rgano decisor ser la acusacin, y eso es evidentemente inconstitucional, 3) Qu vamos a hacer tambin con el juego entre el principio de legalidad sustantivo y el principio de necesidad procesal? El sistema adversarial basa su existencia en el poder discrecional del fiscal, muy grande por cierto, para su iniciacin y posterior desarrollo. No rige en los pases anglosajones el principio de legalidad sustantivo, ni por tanto su correlativo procesal el principio de necesidad. De optarse por ello, estaramos ante un cambio brutal. Pero no puede aceptarse sin ms la desaparicin del principio de necesidad y su sustitucin por el principio de discrecionalidad, porque nuestro sistema penal considerado como un todo no lo podra digerir, ni siquiera modificando el art. 25.1 CE, ya que es por encima de la norma un tema de cultura jurdica, y sin embargo de facto se corre el peligro de actuar en la prctica como si as fuera, pues la aplicacin del principio de oportunidad, y en concreto las alternativas a la persecucin y la ampliacin de la negociacin, que previsiblamente la nueva LECRIM desarrollar al mximo, pueden llevar a una vigencia real de lo discrecional en nuestro proceso penal futuro. Aqu posiblemente est el escollo principal del anunciado cambio, pues la contradiccin sistemtica (legalidad y necesidad v. discrecionalidad y oportunidad) parece insalvable. Ms adelante volver sobre ello desde otra perspectiva. 4) Hasta qu punto queda justificada la reduccin del garantismo para poder reparar los estragos que est causando en nuestra sociedad la criminalidad organizada? Aunque sea ste un fenmeno general en las legislaciones de los pases desarrollados, y no slo despus del 11 de septiembre de 2001, lo cierto es que dogmticamente ni
23

la sociedad del riesgo ni la globalizacin justifican por s mismas la reduccin o limitacin de las garantas procesales en la lucha contra el terrorismo, el narcotrfico o las mafias, pero no es menos verdad que en las reformas legales de esos pases y en su prctica el garantismo procesal est en claro retroceso (incluso desde antes de la Patriot Act norteamericana de ese mismo ao). La nueva LECRIM tiene que resolver satisfactoriamente esta cuestin, equilibrando la balanza entre seguridad y libertad, y ante la duda optar por los derechos fundamentales procesales del acusado, no slo en el momento de decidir, sino tambin, lo que est resultando en la realidad mucho ms importante, durante todo el desarrollo del proceso, especficamente durante la fase de investigacin del crimen, que es en donde verdaderamente est el problema. No es preciso restringir el derecho de defensa del imputado, o ser menos exigente en materia probatoria, o vulnerar su presuncin de inocencia, para acabar con estos grandes criminales. Al contrario, lo que es necesario es dotar a la polica de ms y mejores medios para que, por el efecto disuasorio, sepan ellos que al final siempre van a ser descubiertos, enjuiciados y condenados, acabndose para siempre su impunidad. 5) Finalmente, y a la vista de todo ello, qu queremos volitivamente con el proceso penal? La pregunta final es la que ms me preocupa en estos momentos, porque nos vamos a fijar en un sistema, y de hecho lo vamos a incorporar casi seguro en sus esencias ms conocidas, en el que el fin principal del proceso no es hallar la verdad, sino obtener una declaracin de culpabilidad. Claro es que ingleses y norteamericanos quieren que se condene al verdadero culpable, obviamente, pero lo importante para ellos no es si al final se produce esta coincidencia jurdica, sino que o bien el Jurado emita un veredicto de culpabilidad o bien que el propio acusado se declare culpable, por tanto que exista tal declaracin. En mi opinin, esto no es admisible tampoco culturalmente en Espaa. Ciertamente hallar la verdad no es el nico fin del proceso penal, pues tutelar los derechos fundamentales del acusado y los derechos de la vctima son fines igualmente valiosos, pero s es el fin principal, y a ello no podemos renunciar. En otro caso, el propio proceso penal estara de ms.
II. EL CAMBIO DE COMPRENSIN DE ALGUNAS DE LAS INSTITUCIONES MS DETERMINANTES DEL NUEVO SISTEMA

Los cambios que se avecinan son, pues, enormes. Pero tambin son muy problemticos. La tarea de la comisin de redaccin del
24

borrador de anteproyecto es tan inmensa como delicada. No puedo aqu tratarlos todos, como es obvio, de ah que me vaya a fijar ahora slo en tres aspectos concretos que afectan a instituciones clave del sistema adversarial para tener una idea cabal de la complejidad que supone una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal. Con relacin a lo trazado en la primera parte de este escrito, los tres aspectos que voy a comentar estn relacionados muy directamente con la poltica criminal, pero carecen de anlisis dogmtico-procesales rigurosos, porque la dogmtica ha sido hasta ahora patrimonio del Derecho penal sustantivo. Incluso considerando nicamente el caracterstico pragmatismo del Derecho procesal penal, se observa, y es otra complicacin ms, que nuestros modelos europeos de sistema adversarial de enjuiciamiento criminal muestran en muchos aspectos dudas sustanciales, de manera tal que la misma institucin no se recoge de forma igual en todos ellos, incluso a veces de manera bastante diferente. Por ejemplo, en Alemania no se ha instaurado realmente en 1975 el sistema adversarial anglosajn, sino que se ha introducido una reforma que mejora el proceso penal acusatorio formal o mixto (o proceso penal reformado como dicen all); y en Italia, la juriprudencia y las refomas posteriores a 1988 se encargan de alejar cada vez un poco ms el devenir propio del sistema adversarial importado tal cual en esa fecha de allende el mar y el ocano. Observe el lector que lo que voy a destacar son tambin debilidades del sistema que hoy aparece indiscutiblemente como modelo, pues si alguien cree que el sistema adversarial es perfecto est muy equivocado. Puede ser ms pragmtico, ms sencillo, ms efectivo, y sobre todo un ejemplo muy llamativo de prctica de verdadera oralidad, lo que hace que sea hoy mucho ms atractivo que lo que tenemos. Pero eso no significa que no tenga fallos. Los redactores de la nueva LECRIM deberan estar al tanto de ello para intentar corregirlos. A. Redefinicin del papel de los sujetos procesales. La primera dificultad surge nada ms comprobar la realidad del sistema adversarial en la fase de investigacin del crimen. Dos aspectos deslumbran por encima de todos los dems: El primero es que el Fiscal no est vinculado al principio de legalidad penal para iniciar el proceso penal cuando se descubre un delito, sino al principio de discrecionalidad en el ejercicio de la accin, por tanto no est obligado a inocar causa alguna siempre
25

que exista delito; el segundo, mucho ms trascedente, es el inmenso poder que tiene la polica en los momentos iniciales tras la comisin del crimen. No hay juez instructor alguno, aunque s un juez que debe autorizar los actos de investigacin o procesales que puedan afectar a los derechos fundamentales del imputado. La vctima no tiene prcticamente importancia ahora. Esto significa, en verdad, que el papel que juegan los sujetos procesales en un sistema adversarial es totalmente distinto al que desempean en Espaa en estos momentos con la LECRIM actualmente en vigor en la mano. Por eso la poltica criminal del estado con relacin a quienes intervienen en un proceso penal difiere segn estemos ante un sistema adversarial o no. Observemos en este sentido unos cuantos detalles para corroborarlo. La primera consecuencia de tomar como modelo el sistema de enjuiciamiento criminal adversarial ser que ya no instruya el delito ningn juez. Repele en los pases anglosajones que el juez investigue el crimen, porque el sistema lo que exige es que el juez (con el jurado si el delito es una felony, es decir, si est castigado con pena privativa de libertad superior a 6 meses) slo juzgue (es decir, que en vista oral y pblica admita la acusacin, admita la prueba propuesta y deje hacer a las partes, presencie su prctica, instruya al jurado, acepte el veredicto del mismo tras la pertinente deliberacin, disuelva al jurado, y que imponga la consecuencia jurdica del delito si es de culpabilidad, o que absuelva en caso contrario). Por tanto, si nuestra futura LECRIM es adversarial, tendr que suprimir la figura del juez instructor, y otorgarle la competencia para instruir al Ministerio Pblico. Esto provocar en Espaa grandes cambios en la poltica criminal porque implicar reorientacin de principios procesales y redefinicin de las prioridades jurdicas que la nueva realidad impondr. Pero como ocurre tambin en los pases de sistema acusatorio formal, el fiscal no instruye en verdad, sino que lo hace la polica, y la polica puede tomar muchas decisiones, sobre todo en los momentos iniciales tras el descubrimiento del crimen, de gran trascendencia, que marquen el devenir futuro del proceso penal, por ejemplo, recogida de piezas de conviccin, obtencin de medios de prueba, redaccin de atestados tcnicos, decisiones que no habr podido consultar generalmente a la fiscala. Su capacidad tcnica para hacer frente a ciertos crmenes, con medios tecnolgicos que no puede tener la fiscala, la hacen igualmente muy poderosa. El estado as lo ha decidido, aplicando una
26

poltica criminal dirigida a la mxima eficacia y eficiencia con relacin a la polica. Si a ello aadimos que la polica no es ni juez ni fiscal, sino administracin poltica, el control que ejerce en los momentos iniciales del proceso penal puede ser total. Ello lleva a la doctrina a denunciar el fenmeno moderno de la policizacin (Verpolizeilichung) del proceso penal, estableciendo controles y sanciones particulares frente a los numerosos abusos policiales que en la realidad de los diferentes pases se estn produciendo en estos casos. Un control normativo de lo que puede hacer y no puede hacer la polica en la investigacin del crimen, aparece como primera medida correctora imprescindible a fijar por la poltica criminal. Una excelente formacin procesal penal (y constitucional procesal) continuada es tras ello, como segunda medida de poltica criminal, la mejor manera de evitar los abusos. El papel del abogado defensor en el sistema adversarial es mucho ms importante que en nuestro sistema todava vigente, porque el proceso adversarial es un proceso de partes, al contrario que el acusatorio formal o mixto. No creo sin embargo que la figura se importe de Estados Unidos tal cual. Aqu la abogaca (de confianza y de oficio) acta de otra manera y orienta su labor de asesoramiento mucho ms concentradamente hacia los aspectos tcnicos, porque la importancia del jurado entre nosotros, aun siendo jurado puro o anglosajn, es mnima. Pero si realmente queremos un sistema adversarial, la ley debe potenciar su figura ponindola a la par exactamente de la acusacin, tambin en la fase de investigacin del crimen, y sobre todo cuando lleve el mando la polica, lo que ahora, sobre todo en caso de defensa gratuita, no es as ni mucho menos. La vctima es el sujeto procesal ms abandonado en el sistema adversarial. Al tener el monopolio de la accin penal el fiscal, su concurso como parte en el proceso sera en los Estados Unidos inconstitucional. Una gran debilidad del sistema como es obvio en los tiempos que corren hoy en da. Por eso all hay un fuerte movimiento a favor de ms derechos procesales de la vctima, sobre todo si pertenece a los llamados sectores marginales. Menos mal que en Espaa la vctima est protegida por la Constitucin (art. 125), de manera que tenemos el mejor antdoto posible. Debe por ello en la nueva ley procesal penal seguir siendo parte en el proceso penal, defendiendo su propio inters y controlando la actividad del fiscal. Lo que no est claro es el papel que el nuevo texto legal asignar a la accin popular, institucin impensable en Estados Unidos, muy
27

desacreditada en la Espaa actual por su uso interesado, muchas veces poltico-partidista. Pero la Constitucin tambin la protege (en el mismo art. 125), de manera que aunque deba sufrir alguna restriccin, seguir siendo peculiaridad nuestra. Obsrvese para concluir, pues, que el sistema adversarial espaol necesariamente tendr que contemplar la posibilidad de que la vctima del delito y el espaol no ofendido por el delito puedan ser parte en el proceso penal, quizs con cambios orientados por mayores exigencias de poltica criminal, pero seguirn estando presentes. B. Nuevas orientaciones en la persecucin penal, en particular las grandes dificultades de asumir como fin del proceso el noproceso. La discrecionalidad en el sistema adversarial configura toda la actuacin posterior al crimen, tanto respecto a las partes, cuanto respecto al propio devenir procedimental. Pero como decamos supra en Espaa no es posible sustituir el principio material de legalidad por el de discrecionalidad sin modificar el art. 25 de la Constitucin, y por tanto no es tan fcil importar esta realidad del proceso penal federal norteamericano (dejo de lado ahora los estatales), de manera que ya al principio nuestro sistema va a tener que contemplar una notabilsima excepcin. La solucin en estos casos suele ser, como ha ocurrido en Alemania, en donde se ha mantenido a toda costa el Legalittsprinzip (flamante descubrimiento conceptual de FeuerbaCH hace dos siglos), ampliar primero las alternativas a la persecucin penal y despus las posibilidades de negociacin sobre los hechos y la culpabilidad, de manera que igualmente no se llegue a juicio, aunque de otra manera pues el proceso penal ciertamente ya habra comenzado. El problema procesal entonces es fijar el contenido que va a tener el principio procesal penal de necesidad, ntimamente unido al sustantivo de legalidad, porque es consecuencia de la garanta jurisdiccional que ste implica. Si tradicionalmente se ha entendido que el principio de necesidad significa que siempre que se tenga conocimiento de un delito se ha de iniciar un proceso penal (necesidad de la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional), y que la pena solamente se puede imponer por un juez tras el desarrollo del proceso penal (necesidad del proceso), el principio de oportunidad, tal y como lo entiende el sistema adversarial, implica si no una derogacin total del principio continental de necesidad, s al menos un cambio radical en cuanto a su significado, ya que la discrecionalidad afecta de lleno al menos al primero de sus contenidos, y la oportunidad a ambos.
28

El pragmatismo del sistema adversarial no ve problema alguno en ello, porque lo importante en l es que el proceso tenga lugar slo si vale la pena, y aqu las necesidades de poltica criminal conjuntamente con ciertas consideraciones de economa procesal juegan un papel ms importante que entre nosotros, pues est asumida socialmente como mxima en Estados Unidos la obligacin de reducir los costos de la Justicia al mximo (aplicando las polticas que se derivan de la teora del check and balances), y que si finalmente el proceso tiene lugar, se obtenga una declaracin de culpabilidad cuanto antes, o bien negociando (to bargain the guilty plea, en el 95% de los casos en que se abre causa penal), o bien mediante veredicto del jurado (en el 5% de los casos que llegan a juicio). Por tanto, se puede decir, con respeto pero con rigor, que el fin principal del proceso en el sistema adversarial no es hallar la verdad, sino obtener una declaracin de culpabilidad, y cuanto antes mejor. Pero esto es una debilidad del sistema adversarial, muy condicionado hoy a variables que no son estrictamente jurdicas, en donde sociedad del riesgo y poltica criminal adaptada a ella juegan un relevante papel. Nuestra cultura jurdica es reacia a estas consideraciones, aunque admitamos desde hace 128 aos la conformidad, nuestra aportacin propia a una vigencia limitada del principio de oportunidad en el proceso penal, en parte como salida a una posible pena poco humana. En realidad, si copiramos tal cual el sistema adversarial y nos lo trajramos para ac, estaramos articulando un nuevo proceso penal para conseguir que ste no tuviera lugar en la mayor parte de los casos. Creo que esto sera una contradiccin insalvable del sistema. Tambin sera probablemente inconstitucional, puesto que de hecho implicara la abolicin del juicio oral, el centro de gravedad de la determinacin de la culpabilidad. Tambin es posible que implicara volver en cierta manera al sistema inquisitivo, pues entonces la determinacin de la culpabilidad se fundara slo en los materiales recogidos durante la investigacin, lo que sera en verdad muy sorprendente. Por eso creo que nuestra futura ley no puede consagrar el no-proceso, que el proceso no tenga lugar, como meta ideal del proceso que va a regular. Debe dar juego s al principio de oportunidad, pero como excepcin justificada al de legalidad, no como continuacin legal natural de la discrecionalidad penal. C. La dudosa relajacin en la obtencin de las pruebas. El tercer y ltimo tema clave que debe abordar en mi opinin la totalmente nueva
29

Ley de Enjuiciamiento Criminal es el de establecer lmites concretos ciertos y seguros en la obtencin de pruebas. Dicho de otra manera, debe regular con el mximo detalle posible la prueba prohibida, los casos de exclusin absoluta, los casos de exclusin relativa, los frutos del rbol envenenado (eficacia refleja), y sus efectos en el proceso (nulidad o anulabilidad). Aqu poltica criminal y dogmtica deben alcanzar su mximo esplendor en la construccin del nuevo sistema adversarial espaol. No es que Estados Unidos (ni tampoco Inglaterra) sean un modelo a seguir incondicionalmente, pues la regulacin de esta materia es obra directa de la jurisprudencia, lo que favorece la volatilidad en vez de la seguridad, pero lo cierto es que su desarrollo ha sido propiciado por el garantismo que imbuye el sistema adversarial, aunque no siempre contemplando el prisma de los derechos fundamentales del acusado. La evolucin de la teora y de la prctica sobre la prueba prohibida, tanto en los pases anglosajones, como en los pases europeos continentales, es hoy sorprendente, y demuestra la debilidad de la respuesta del sistema adversarial frente a la nueva delincuencia. No es porque, como ocurre en Espaa, no est consagrada en la Constitucin expresamente, porque anclajes constitucionales correctos ya se ha encargado nuestro TC de indicar (la prohibicin de utilizar en el proceso pruebas obtenidas con vulneracin de derechos fundamentales forma parte derecho al proceso con todas las garantas del art. 24.2 CE), sino porque se observa que del ms exacerbado garantismo de hace unos veinticinco aos (constatndose la existencia de prueba prohibida, las decisiones eran siempre favorables al acusado), se est pasando por razones pragmticas a restringir su eficacia refleja (los frutos del rbol envenenado) lo mximo posible, de manera que ya son posibles muchas condenas de acusados aunque se constate que alguna prueba ha sido obtenida en forma ilcita. Las teoras jurisprudenciales que se estn desarrollando en los ltimos aos para negar por va de excepcin que la existencia de prueba prohibida impida una condena del acusado, en concreto, las nuevas construcciones sobre la excepcin de prueba jurdicamente independiente, sobre la excepcin de descubrimiento inevitable, sobre la excepcin de hallazgo casual, sobre la excepcin de conexin de antijuridicidad, sobre la excepcin de confesin voluntaria del inculpado, y sobre la excepcin de buena fe, demuestran que las restricciones actuales en la aplicacin de las doctrinas iniciales en
30

materia de prueba prohibida son tan importantes que en el fondo de lo que se est hablando no es de prueba, sino de impunidad, es decir, que no importa tanto que la prueba sea lcita o no, cuanto que se castigue al verdadero culpable. Cuando se ingenian por nuestros ms altos tribunales las teoras, por ejemplo, del descubrimiento inevitable o de la buena fe, es porque el tribunal piensa que la sociedad jams entendera que un criminal, sobre todo si es un salvaje terrorista, un brutal asesino, un despiadado narcotraficante, un inhumano favorecedor de trata de blancas, o un despreciable corruptor de menores, es decir, si estamos ante casos socialmente muy relevantes, fuese puesto en libertad por un mero tecnicismo legal. Pero ello no empece a criticar estas restricciones por fundarse en construcciones sin ningn apoyo legal. Esas excepciones, adems de evitar la impunidad, pretenden proteger tambin a la autoridad pblica de investigacin frente a posibles fallos que implicaran, de mantenerse las teoras iniciales sobre prueba prohibida, ineludiblemente la absolucin del acusado. A ello debe aadirse que ni siquiera, por muy artificial que fuera la construccin, contamos con jurisprudencia dogmtica consistente y segura, por tanto en cualquier momento se pueden producir nuevas sorpresas. Es por ello por lo que se puede decir sin ambages que hemos pasado de asumir la prohibicin probatoria por sus efectos de disuadir a la polica de actuar contra la ley, y ste es el origen norteamericano de la cuestin (casos Weeks de 1914, y Silverthone Lumber Company de 1920), y de proteger constitucionalmente los derechos de los ciudadanos imputados o acusados frente al poder intervencionista del Estado en la esfera individual, a puras consideraciones utilitaristas de castigar como sea a quien evidentemente es culpable de un crimen horrendo. Y esto es una debilidad del sistema adversarial, que ha sido el primero que ha empezado a admitirlas. Nosotros tambin las contemplamos ahora. Seguirn sindolo en la nueva ley, se ir incluso ms all en las excepciones, o volveremos al garantismo de nuevo? Otras novedades probatorias del sistema adversarial, como el discovery, plantean menos dudas, pues algo de eso tenemos ya con la calificacin provisional en Espaa, en donde el fiscal discovers toda su prueba y se la ofrece a la defensa. Claro es que la defensa hace lo mismo unos das despus y en Estados Unidos no, pues slo si va a presentar una coartada o alegar enajenacin mental de su cliente informa al fiscal de ello.
31

En cualquier caso, es muy importante cerrar este subapartado afirmando una fortaleza del sistema adversarial que entre nosotros debera ganarse pronto: En l, si tiene lugar el juicio, la vista oral es la reina de las fases e instituciones procesales, porque en ella se practica la prueba admitida en forma verdaderamente oral, adquiriendo su verdadera importancia y realce con ello. No es que nuestras vistas orales no sean tales, pero indudablemente no se parecen en nada a las propias del sistema adversarial, favorecido ello sin duda por la concurrencia del jurado. Por eso creo que el sistema adversarial mejorar sensiblemente nuestra vista en la fase de juicio oral.
III. ALGUNOS ANTDOTOS PROPIOS QUE DEBEN PROPORCIONARSE AL SISTEMA

Por lo acabado de indicar, el sistema adversarial anglonorteamericano no puede trasladarse sin ms (pura copia) a Espaa. Necesita de algunos correctivos o antdotos para que no resulte mortal aplicado en nuestra realidad. Nosotros no somos anglosajones y tenemos nuestra propia tradicin jurdica de siglos, en la que hay cosas del sistema de enjuiciamiento criminal que han funcionado bien, de manera que sera muy poco inteligente que el nuevo modelo acabara con ellas slo porque no son propias del sistema adversarial. El primer antdoto, con carcter general, debera ser articular un proceso penal practicable verdaderamente en la Espaa actual. No pensemos en macroprocesos (contra terroristas o narcotraficantes), sino en el 95% de los delitos que se cometen en nuestro pas. El proceso penal en el que se resuelvan debe ser el nuevo modelo de enjuciamiento criminal. Lo ms chocante aqu sin embargo es que a la expansin del Derecho penal sigue la contraccin del Derecho procesal penal. Por qu? Porque como he avanzado supra hoy se quiere evitar el proceso a toda costa y obtener una declaracin de culpabilidad cuanto antes. Da la impresin de que averiguar si realmente cometi el delito o no el acusado sea menos importante en estos das. Por qu se expande entonces el Derecho penal, para qu tantos nuevo delitos, si el fin principal del proceso penal cuyo modelo vamos a tomar es que ste no tenga lugar? Ese nuevo proceso penal tipo corre el peligro, pues, si la nueva LECRIM confirma y aumenta esa tendencia, de no practicarse mucho. Creo en concreto adems que deberamos meditar los siguientes cuatro correctivos particulares del sistema adversarial, fijndome por ahora slo en las fases previas al juicio:
32

a) No se debera otorgar la competencia para instruir formalmente el proceso al Ministerio Fiscal sin ms, sino slo cuando orgnicamente est conseguida su independencia de actuacin del poder poltico. En Espaa el fiscal no debe ser el representante del gobierno en el proceso, no es una parte de la administracin, sino parte pblica acusadora en el proceso penal que, en consecuencia, debe aparecer desligado polticamente del ejecutivo. Hasta encontrar la solucin perfecta, no sera mala idea que el Fiscal General del Estado fuese nombrado por el Rey a propuesta de Las Cortes reunidas en pleno por un perodo de cinco seis aos, sin estar sometido a ms control poltico posterior que la rendicin anual de un informe sobre sus actividades, y la posibilidad de destitucin por ellas en caso por ejemplo de cometer delito doloso o de abandonar sus funciones. b) Se debera regular expresamente en la nueva LECRIM una fase policial del proceso penal, previa a la instruccin formal, para enmarcar claramente las garantas del sospechoso y del detenido. No es suficiente la tutela constitucional de una fase administrativa tal y como la contempla el sistema adversarial. La legislacin ordinaria ha de pedir paso tambin aqu. Tampoco es modelo en absoluto la ltima reforma habida en nuestro pas sobre los procesos rpidos, porque no estoy pensando en juicios ante el juzgado de guardia. En Espaa deberamos exigir ms, porque debemos evitar el peligro de policizacin antes explicado. Una exacta regulacin tendra adems sin duda un efecto disuasorio muy relajante para la polica y evitara con toda seguridad en la prctica numerosos casos de obtencin de pruebas de manera ilcita. c) La fase de investigacin debe estar al da en cuanto a la permisividad del uso de nuevas tecnologas en la investigacin del crimen, conjugando sabiamente el garantismo procesal con la eficacia de la investigacin (y por tanto del proceso). La regulacin debera ser detallada al mximo, especialmente en lo que se refiere a la prueba prohibida (reglas de exclusin), y no dejar su interpretacin y eficacia en funcin del caso slo a criterios jurisprudenciales. Todos los delincuentes, por muy horrendo que sea su crimen, son personas, tienen sus derechos constitucionales garantizados, en especial su derecho a la defensa, que nadie, ni autoridad ni particular alguno, puede vulnerar impunemente. La denuncia que actualmente se formula de ineficacia policial en la investigacin de muchos crmenes usuales (bsicamente de delitos contra la propiedad cometidos por bandas armadas), se contrarresta dotando de ms medios tcnicos y
33

formando mejor legalmente a la polica, articulando de una vez una verdadera polica judicial especializada (que no tenemos todava a pesar de que la Constitucin lo desee expresamente en su art. 126). Y eso es posible hacerlo en la nueva LECRIM, reformando tambin la LOPJ en donde sea necesario, as como las normas policiales correspondientes. d) Finalmente, el principio de oportunidad no puede dejarse a criterio de la fiscala, sino que debe regularse con detalle (oportunidad reglada), tanto en lo que afecta a las alternativas a la persecucin, como en lo relativo a la negociacin sobre la aceptacin de los hechos y declaracin de culpabilidad. Nuestra sociedad no permite hoy que todo o casi todo sea negociable. Una poltica criminal distinta se alejara por ello de lo que desea el espaol medio. Los principios que rigen tradicionalmente nuestro proceso penal tampoco lo permitiran, en donde el de legalidad adquiere un significado muy relevante. De ah que la negociacin deba ser una evolucin a mejor de nuestra tradicional conformidad y nada ms. La opcin ms segura sera fijar expresamente el catlogo de delitos que son negociables y la posibilidad del tribunal de desautorizarla si va claramente en contra de la Justicia o de alguna parte. Aqu las normas que protegen a la vctima deberan adquirir una importancia capital.
IV. NOTA BIBLIOGRFICA GENERAL

Un listado completo de autores que han escrito sobre los temas tratados aqu puede verse en mi libro, en prensa, sobre La contraccin del Derecho Procesal Penal, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia prev. 2009. Cito a continuacin slo la bibliografa que, en espaol, he consultado para la elaboracin de este texto.
beCk, u., La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad (trad. Navarro, Jimnez y Borrs), Barcelona, Ed. Paids, 1998. CanCio meli, m./gmez-Jara dez, C., Derecho penal del Enemigo. El discurso penal de la exclusin, dos vols., Buenos Aires, Ed. Edisofer-Euros-B de F, 2006. damin moreno, J., Un Derecho Procesal de enemigos?, en Cancio Meli, M./Gmez-Jara Dez, C., Derecho penal del Enemigo. El discurso penal de la exclusin, Buenos Aires, Ed. Edisofer-Euros-B de F, 2006, vol. 1, pgs. 457 y ss. dez ripolls, J.l., El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana, Jueces para la Democracia 2004, nm. 49, pgs. 25 y ss. 34

eser, a./Hassemer, W./burkHardt, b., La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio (trad. coord. por Muoz Conde), Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2004. Faraldo Cabana, p. (Dir.)/brandariz garCa, J.a.Puente Aba, L.M. (Coord.), Nuevos retos del Derecho Penal en la era de la globalizacin, Valencia, Ed. Tirant Lo Blanch, 2004. gmez Colomer, J.l., La evolucin de las teoras sobre la prueba prohibida aplicadas en el proceso penal espaol: Del expansionismo sin lmites al ms puro reduccionismo. Una meditacin sobre su desarrollo futuro inmediato, en Juan-Luis Gmez Colomer (Coord.) Prueba y proceso penal. Anlisis especial de la prueba prohibida en el sistema espaol y en el Derecho comparado, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2008, pgs. 107 y ss. gmez Colomer, J.l., La reforma estructural del proceso penal y la eleccin del modelo a seguir, en Revista electrnica Derecho Penal, dirigida por el Prof. Dr. Jos Hurtado Pozo (Universit de Fribourg, Suiza), 2008. gmez Colomer, J.l., Realidad social, poltica criminal, dogmtica penal y nuevo proceso penal espaol adversarial, en Juan-Carlos Carbonell Mateu/Jos-Luis Gonzlez Cussac/Enrique Orts Berenguer (dir.) y MaraLuisa Cuerda Arnau (coord.), Constitucin, derechos fundamentales y sistema penal (semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del profesor Toms Salvador Vives Antn), Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2009, pgs. 739 y ss. gonzlez CussaC, J.l., El renacimiento del pensamiento totalitario en el seno del Estado de Derecho: La doctrina del derecho penal del enemigo, en Revista Penal 2007, nm. 19, pgs. 52 y ss. Hassemer, W., Crisis y caractersticas del Derecho penal moderno (trad. Muoz Conde), en Actualidad Penal 1993, nm. 43, pgs. 635 y ss. Hassemer, W., Perspectivas del Derecho penal futuro (trad. Anarte), en Revista Penal 1998, nm. 1, pgs. 37 y ss. Jakobs, g./CanCio meli, m., Derecho penal del enemigo (2 ed.), Madrid, Ed. Civitas, 2006. mendoza buergo, b., El Derecho Penal en la sociedad del riesgo, Madrid, Ed. Civitas, 2001. montero aroCa, J., Proceso penal y libertad. Ensayo polmico sobre el nuevo proceso penal, Pamplona, Ed. Thomson-Civitas-Aranzadi, 2008. muoz Conde, F., De nuevo sobre el Derecho penal del enemigo, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 2005. muoz Conde, F., La generalizacin del Derecho Penal de excepcin: Tendencias legislativas y doctrinales. Entre la tolerancia cero y el Derecho 35

Penal del Enemigo, en Campo Moreno, J.C./Gonzlez Cussac, J.L., La generalizacin del Derecho Penal de excepcin: Tendencias legislativas, Estudios de Derecho Judicial nm. 128, Madrid, Ed. CGPJ, 2007, pgs. 9 y ss. muoz Conde, F., De las prohibiciones probatorias al Derecho procesal penal del enemigo, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 2008. pizzi, W.t., Juicios y mentiras. Crnica de la crisis del sistema procesal penal estadounidense (trad. de Fidalgo Gallardo), Madrid, Ed. Tecnos, 2004. portilla Contreras, g., El Derecho Penal entre el cosmopolitismo universalista y el relativismo posmodernista, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2007. quintero olivares, g., A dnde va el Derecho Penal. Reflexiones sobre las leyes Penales y los penalistas espaoles, Madrid, Ed. Thomson-Civitas, 2004. roxin, C., La evolucin de la Poltica criminal, el Derecho penal y el Proceso penal, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2000. silva snCHez, J., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, Barcelona, Ed. Bosch, 1992. silva snCHez, J.m., La expansin del Derecho Penal. Aspectos de la Poltica criminal en las sociedades postindustriales (2 ed.), Madrid, Ed. Civitas, 2001 (reimpr. de la 2 ed. ampliada con recensiones, con el mismo ttulo, por Ed. BdeF, Buenos Aires-Montevideo 2006). tiedemann, k., Derecho Penal y nuevas formas de criminalidad (trad. Abanto), 2 ed., Lima, Ed. Grijley, 2007. vives antn, t.s., La libertad como pretexto, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 1995. vives antn, t.s., Fundamentos del sistema penal, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 1996. vives antn, t.s., Consideraciones constitucionales sobe la exclusin de los frutos del rbol emponzoado, Revista Jurdica de la Comunidad Valenciana 2002, nm. 4, pgs. 5 y ss. zaFFaroni, e.r., El enemigo en el Derecho penal, Madrid, Ed. Dykinson, 2006.

36

LA SITUACIN DE LOS HIJOS MENORES DE TRES AOS, QUE CONVIVEN CON SUS MADRES EN LOS CENTROS DE RECLUSIN
A PROPSITO DEL ART. 153 DEL CDIGO PENITENCIARIO Y CARCELARIO

Hannia Vanesa DeLGaDo GaLLeGo ana mara GonzLez esPineL Lina mara restrePo PraDo sanDra miLena Guerrero CristanCHo Luis fernanDo CorreDor surez*
Sumario: 1. Introduccin. 2. Los Derechos Humanos. 2.1. Qu son los derechos humanos. 2.1.1. Los criterios de proporcionalidad en los derechos fundamentales. 2.2. Los derechos fundamentales y su desarrollo terico. 2.2.1. El derecho a la dignidad humana. 2.2.2. El derecho a la libertad. 2.3. La problemtica carcelaria respecto de los derechos humanos. 2.3.1. Los derechos de las personas privadas de la libertad. 2.3.1. Los derechos de las personas privadas de la libertad. 3. Estudio Terico-Prctico de la legislacin acerca de los menores que viven con sus madres en la prisin. 3.1. El tratamiento del menor en la legislacin. 3.1.1. El asunto en la discusin terica. 3.1.2. El asunto en la encuesta realizada. 3.2. La relacin del nio con la familia. 3.3. La moral familiar como derecho y como deber. 3.4. El principio de proteccin por parte de la familia y el Estado al nio. 3.5. Concepto jurisprudencial sobre la proteccin por parte de la familia y el Estado al nio. 4. Planteamiento y anlisis terico prctico sobre la situacin de la mujer privada de la libertad. 4.1. Los derechos humanos de la mujer. 4.2. Las mujeres en los centros carcelarios. 4.3. Los derechos de la madre privada de la libertad. 4.4. La maternidad en prisin. 4.5. Las madres recluidas con sus hijos en los centros carcelarios. 5. Anexos. 6. Conclusiones.
* Estudiantes adscritos al Semillero de Derechos Humanos y Derecho Penal y egresados de la Escuela de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda. Este informe es el fruto de una investigacin terico-prctica realizada en la Crcel de Mujeres El Buen Pastor durante cerca de 18 meses entre mediados de 2007 y finales de 2008, con la Coordinacin del Profesor CHRISTIAN WOLFFHGEL G. y la Direccin del Profesor FERNANDO VELSQUEZ V.

37

1. INTRODUCCIN

Con la expedicin de la Ley 65 de 1993, especficamente con el artculo 153 de la misma, se dispuso que la Direccin del Instituto Nacional Penitenciario (INPEC) permitira la permanencia en los establecimientos de reclusin a los hijos de las internas hasta la edad de los tres aos; por ello, ese organismo debe prestarles atencin especial y, adems, tiene que dispensar para cada uno el servicio de guardera. Sin embargo, esta norma plantea un problema jurdico en cuya virtud se debe determinar si con su aplicacin se desamparan o no los derechos de los menores (que, se supone, son prevalentes y prioritarios para el Estado), al permitirles a las madres que ellos permanezcan a su lado en el centro carcelario. Para establecer la conveniencia o no de la aplicacin de esa disposicin, esto es, de si es o no favorable esta situacin para el menor durante una etapa tan importante como lo es la primera infancia, se hace necesario abordar el asunto desde una perspectiva emprica con miras a precisar cmo ha operado esta figura en la realidad; por ello, con la presente investigacin descriptivo-analtica se busc explorar el asunto no slo desde una perspectiva terica sino desde un ngulo emprico, con miras a verificar cules eran las condiciones en las que se aplicaba la disposicin en un caso concreto. Con tales miras, se tom como punto de partida para dichas exploraciones la Reclusin de mujeres el Buen Pastor de la ciudad de Bogot, ubicada en la carrera 47 No. 8425, en el Barrio Entre Ros, el cao de Rionegro y la Escuela Militar de Cadetes Jos Mara Crdoba. A tal efecto, se eligi como instrumento de recoleccin de informacin la encuesta con el cual se pudo recoger de manera ms gil y concreta la opinin de los sectores escogidos para el estudio, mecanismo que fue avalado por el Coordinador del Semillero y por el rea de tratamiento y desarrollo social del INPEC que prest invaluable apoyo al evaluar y avalar cada una de las preguntas que se formularon a las internas. As mismo, se debe precisar que la investigacin muestra los resultados de las encuestas practicadas a las madres que tienen hijos menores de tres aos dentro de la crcel del Buen Pastor, con una universalidad de 24; tambin, se pueden percibir las consecuencias de aplicar ese instrumento a madres cuyos hijos estn por fuera de la institucin, con una universalidad de 54. Adems, se consult la opinin del personal administrativo encargado de la educacin y cuidado de dichos nios, a cuyo efecto se auscult una universalidad de 20 personas.
38

Desde luego, con estas encuestas se buscaba conocer la opinin de estos sectores de la poblacin que interactan directamente con los actores del problema planteado y, por supuesto, a partir de ellas formular conclusiones con base en las cuales se pueda determinar la pertinencia de la norma en cuestin recurdese, el artculo 153 del Cdigo Penitenciario desde la perspectiva de todo el entramado legal y constitucional, que se ocupa de regular la problemtica de los derechos humanos en el ordenamiento patrio.
2. LOS DERECHOS HUMANOS

2.1. Qu son los derechos humanos. Son aquellas prerrogativas inherentes al hombre por el solo hecho de ser persona; no basta, entonces, con saber de su existencia sino que, por el contrario, es necesaria su introduccin dentro del marco legal de cada estado. De esta manera, se le da un significado tangible y concreto a ese cmulo de derechos para lograr as una mayor eficacia tanto en la aplicacin como en el respeto de los mismos. En ese sentido, son compartibles las palabras de norberto bobbio cuando afirma que los derechos del hombre nacen como derechos naturales universales, se desarrollan como derechos positivos particulares para hallar luego su plena realizacin como derechos positivos universales1. Tal vez por ello, algunas instituciones estatales como la Alcalda Mayor de Bogot2 entienden los derechos humanos como una larga y siempre inconclusa toma de conciencia de los seres humanos ante situaciones de injusticia, por lo cual se convierten en una propuesta o exigencia de construccin de un nuevo orden, desde realidades histricas concretas. Los derechos humanos, pues, segn ese punto de partida, suponen la edificacin de principios, valores, exigencias y garantas desarrollados histricamente, adoptados o reconocidos por la conciencia colectiva de nuestra especie ms all del momento histrico en el que fueron concebidos, dado que resultan del aporte de toda la humanidad. Cuando se habla del concepto de derechos humanos es necesario sealar que el mismo es una construccin humana que consta
Cfr. bobbio, norberto: Igualdad y Libertad, trad., de P. Aragn. Ed. Paids, Barcelona 1993, pg. 75. 2 Cfr. alCalda mayor de bogot: Derechos de las nias y de los nios. Herramientas pedaggicas. Ctedras de derechos humanos deberes y garantas 02, Secretaria de Gobierno, Quebecor World Bogot S.A. Bogot, 2006, pgs. 13 y 14.
1

39

de tres dimensiones: la tica, la jurdica y la poltica; esas facetas adquieren sentido cuando responden a un sistema socio-cultural dado y se refieren a sujetos particulares en uso de los mismos. De un lado, la dimensin tica parte de la base de que toda persona tiene derecho a que se le trate en iguales condiciones que a otras, es decir, se nutre del conjunto de valores humanistas que desarrollamos como seres histricos y se refiere a derechos esenciales en relacin con el pleno desarrollo de la dignidad humana. Estos valores deben ser reconocidos y protegidos por la sociedad, el derecho y el poder poltico, sin ningn tipo de discriminacin social. De otro lado, la dimensin jurdica, se expresa mediante la incorporacin de los derechos humanos en normas de derecho positivo que buscan otorgar a los sujetos garantas, formas de poder y de accin social a travs de las cuales tanto la persona como los grupos sociales, hacen tangible su dignidad como seres humanos. Por ello, justo es recordarlo, los grandes avances de la Constitucin colombiana de 1991 se reflejan al dotar de fuerza vinculante la normatividad internacional sobre la materia, lo que significa que ellos deben ser aplicados por los funcionarios estatales y respetados por los particulares; por ello, pues, el llamado bloque de constitucionalidad es la figura instituida jurisprudencialmente que responde, precisamente, a ese valor superior que tiene la normatividad internacional sobre derechos humanos. Finalmente, tngase en cuenta el mbito poltico cuya trascendencia es innegable en un mundo cada vez ms globalizado e integrado como el actual en cuya virtud se exige que tambin los Derechos Humanos se extiendan a lo largo y ancho del planeta para asegurar la convivencia en sociedades organizadas, de cara al nuevo milenio. 2.1.1. Los criterios de proporcionalidad en los derechos fundamentales. Los derechos humanos no son absolutos, puesto que en determinados eventos aquellas personas que tienen la obligacin de hacerlos efectivos en la prctica y hacerlos respetar, trtese de particulares o de agentes del Estado mismo, se ven en la obligacin de restringirlos cuando en determinados eventos se enfrentan dos o ms derechos fundamentales entre s. A veces, varios derechos fundamentales pueden entrar en colisin, por lo cual la Corte Constitucional en diversas decisiones utiliza el juicio de proporcionalidad como herramienta encaminada a precisar los alcances de la restriccin del derecho fundamental correspondiente que, en todo caso, debe ser limitada3.
Cfr., por ejemplo, Corte Constitucional, sent. T- 269 de 2002, Mag. Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.
3

40

2.2. Los derechos fundamentales y su desarrollo terico. La misin a la cual se comprometi el Estado Colombiano con la puesta en vigencia de la Constitucin de 1991, fue la de garantizar un Estado Social de Derecho slido erigido a partir de una democracia constitucional anclada en un frreo sistema de derechos humanos, a ttulo de principal referente para evaluar la legitimidad del ordenamiento jurdico-poltico. Los elementos que hacen importante el estudio de los derechos humanos en el campo jurdico colombiano, son su fuerza vinculante y su valor como presupuestos formales y materiales de la democracia; por ello, como consecuencia de los citados elementos, los jueces estn llamados a aplicar los derechos humanos mxime que la fuerza de los mismos se deriva de normas jurdicas vinculantes, amn de que el constitucionalismo contemporneo reclama el protagonismo de los jueces en orden a garantizar esos derechos. Al respecto, bien expresa el Profesor Juan Fernndez Carrasquilla, lo siguiente: Las constituciones pueden cambiarse, las normas de garanta redactarse de manera equvoca y tambin violarse flagrante y masivamente. Era, pues, necesario que interviniera, si no la fuerza, al menos si la presin de la opinin internacional. Ello ha sido logrado gracias a la declaracin Universal de los derechos humanos, emanada de las Naciones Unidas (1948). Los estados contraen la obligacin jurdica, exigible por los otros estados o por la comunidad internacional, y a veces coercible por medio de tribunales internacionales, de reconocer y respetar internamente los derechos fundamentales del hombre como persona digna, libre, responsable y ticamente autnoma, dotada de la racional aspiracin a la paz y la justicia, merecedora de un tratamiento igualitario (no discriminatorio ni basado en privilegios) y apta para participar activamente en la configuracin del destino histrico, instrumentos con los que puede conferir un sentido respetable a su existencia4. 2.2.1. El derecho a la dignidad humana. Dentro de las prerrogativas que le son inherentes al hombre debe mencionarse la Dignidad Humana, que ha sido materia de tratamiento y aplicacin no solo por la legislacin interna sino por otras. Por ello, afirma Jos luis sinning o meara, que sin querer constituirse en un crtico acervo de la codificacin que nos ocupa, pero por tener un celo permanente
Vase Fernndez Carrasquilla, Juan: Los derechos humanos como barrera de contencin y criterio autorregulador del poder punitivo, en Revista Nuevo Foro Penal No. 39, Editorial Temis, Bogot, 1988, pgs. 70 y 71.
4

41

por la suerte de los reclusos que padecen no solo al aislamiento total de la sociedad sino tambin de condiciones ambientales totalmente inadecuadas y terribles, yo creo que el principio que debe prevalecer en todo establecimiento carcelario o penitenciario es el de la libertad que cubre ntegramente el concerniente al respeto por la dignidad humana. Por qu? Es bien conocido por los abogados, jueces, magistrados, periodistas y por la opinin en general que muchas personas son sometidas a prisin o arresto sin que se haya previamente examinado probatoriamente que luego, despus de un tiempo considerable, digamos ciento ochenta das sin que se haya calificado el instructivo, son puestos en libertad por falta de pruebas o por una vinculacin temeraria debida a una falsa denuncia o una decisin judicial equivocada. No solo se ha de insistir en el principio de libertad como prevalente que es el que origina todos los dems y fundamentales derechos de la persona humana sino que ha de evitarse la detencin indefinida en reclusin, que para algunos detenidos se hace a perpetuidad, como ha sucedido con los del frenocomio que por no tener parientes que los reclamen ni lugares donde puedan permanecer pese a tener cumplido el tiempo de la medida de seguridad continan en reclusin indefinidamente. De modo que a criterio mo ha debido instituirse el principio de la libertad ya que es esta la que est en juego en todo el esquema penitenciario5. Tal vez por ello, con gran vehemencia, la Corte Constitucional colombiana se ha interesado en el tema de la dignidad humana al interior de los centros carcelarios como se infiere de afirmaciones como la siguiente: la dignidad humana no puede ser restringida por estar la persona privada de la libertad, tampoco puede ser limitada a sus familiares cuando los visitan en el establecimiento carcelario, las autoridades deben velar por este derecho siempre6. Incluso, pedro alFonso pabn parra, no duda en afirmar: la dignidad no slo se debe considerar como un derecho humano autnomo sino que es la columna sobre la cual descansaron todos los dems atributos fundamentales; vale decir, que todos ellos convergen a la garanta y proteccin de este principio bsico; as se concluye que el respeto por la persona humana es un valor fundamental superior, positivamente protegido, con respecto al cual los restantes derechos se encuentran
sinning o meara, Jos luis: Derecho penitenciario Colombiano, Editorial Graficas Sajor, primera Edicin. Bogot, 1998, pg. 129. 6 Corte Constitucional, Sent. T-269 de 2002. Mag. Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.
5

42

subordinados y poseen carcter instrumental; sta es la razn bsica para su incorporacin expreso en el ordenamiento penal7. As las cosas, se puede afirmar que la dignidad humana es el conjunto de condiciones mnimas que le son necesarias al hombre para vivir de un modo adecuado de acuerdo a su naturaleza humana. Este es un tema que no se agota en el normal y corriente vivir de los individuos sino que, por el contrario, se extiende y persigue al hombre en todo momento encuntrese donde se encuentre; por ello, este derecho tambin debe ser protegido con mayor razn y nfasis en los recintos carcelarios, atendidas las peculiares situaciones en que se encuentran las personas privadas de la libertad. 2.2.2. El derecho a la libertad. Es uno de los ms complejos de los cuales goza el individuo, pues a pesar de ser un derecho fundamental elevado a rango constitucional no es absoluto al igual que el derecho a la vida. Al respecto, al sealar el concepto y los elementos del mismo, ha dicho mario madrid malo garizbal: La libertad es el derecho fundamental de toda persona a la autodeterminacin fsica. Este derecho comprende para cada uno de sus titulares el derecho a no ser vctima de desaparicin forzada, secuestro o toma de rehenes, el derecho a no ser sometido a esclavitud, servidumbre, trata de seres humanos o trabajo forzoso, el derecho a no ser privado de la libertad por las autoridades en forma ilegal o arbitraria, y el derecho a no ser encarcelado por deudas. Para la proteccin judicial de este bien jurdico, expresamente reconocido por la Constitucin, se ha instituido el hbeas corpus. Es ms, de forma precisa seala el autor nacional que este derecho tambin se manifiesta como aquella capacidad radical del ser humano para ser dueo de s mismo y no estar sometido a otro, lo que le permite autodeterminarse y autogobernarse en su actuar. Por ello, pues, advierte que la doctrina habla de libertad de ejercicio o libre arbitrio referirse a la capacidad humana de escoger entre obrar y no obrar, y de libertad de especificacin referirse a la capacidad humana de optar por una u otra cosa. La libertad es, segn el Prembulo de la Constitucin, uno de los valores que con la normativa superior quieren asegurarse a todos los miembros de la comunidad nacional. La ley penal colombiana tipifica delitos contra la libertad individual, la libertad de trabajo, la libertad de asociacin, la libertad de reunin, la libertad religiosa y la libertad sexual8.
pabn parra, pedro alFonso: Comentarios al nuevo cdigo penal sustancial, Editorial Doctrina y ley Ltda., Bogot, 2006, pg. 6. 8 madrid malo garizbal, mario: Diccionario de la Constitucin Poltica de Colombia, Editorial Librera Ediciones del Profesional Ltda., Tercera edicin, Bogot, 2005, pgs. 120 y 255.
7

43

2.3. La problemtica carcelaria respecto de los derechos humanos. La proteccin y garanta en el cumplimiento de los derechos humanos y fundamentales es una tarea que, en primera instancia, le incumbe al Estado; sin embargo, a travs del tiempo, se ha establecido que dichas obligaciones tambin les competen a todas las personas, mxime cuando se trata de los centros de reclusin o penitenciarios. Y no poda ser de otra manera, si se tiene en cuenta que ellos son vulnerados al interior de las crceles, lo que genera una alta desconfianza de los internos respecto de las garantas constitucionales relacionadas con los derechos fundamentales, consagrados tanto en la legislacin interna como en los tratados internacionales ratificados por el Estado Colombiano. Por ello, es plenamente compatible el planteo de piedad eliJaCH guerra para quien la desconfianza de los internos frente al derecho internacional protector es fundada, no slo porque no han sido beneficiados directamente sino porque bastara con recorrer la distancia existente entre la realidad y las normas nacionales de derechos humanos para percibir que poco o nada se logra transformar en la vida concreta de los reclusos afectados por violaciones a derechos fundamentales. Si bien la declaracin de 1948 signific un avance para la comunidad internacional, hay poco que decir sobre las connotaciones que estos generaron al interior de las crceles. Los conceptos que fundamentan la doctrina de los derechos humanos han dedicado poco espacio a los asuntos relacionados con la poblacin carcelaria, lo que no quiere decir que tales conceptos sean estticos9. Esto se evidencia, sobre todo, cuando despus de una bsqueda como la realizada por nosotros se verifica que no existe un derecho carcelario como tal que solucione la problemtica planteada, pues lo nico que se encuentra son simples aproximaciones sobre los derechos humanos que intentan aplicarse a la poblacin carcelaria sin ningn orden y rigor. Esta es la razn por la cual la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, cree que para garantizar esa humanidad y ese respeto, la direccin de las crceles debera entregrsele a instituciones independientes; los Estados partes deben, pues, ejercer un seguimiento continuo, imparcial y permanente de las crceles para garantizar que no habr tratos crueles e inhumanos para los reclusos.

elJaCH guerra, piedad: Polticas, derechos humanos y el proceso de toma de decisiones en las crceles (1786-1998), Editorial Auros Copias, Cartagena, 2000, pgs. 16 y 62.
9

44

Por ello, en relacin con el incumplimiento en la aplicacin y garanta de los derechos humanos y fundamentales al interior de los centros de reclusin, las Naciones Unidas estiman que el problema radica en la ausencia de una poltica criminal garantista: Un elemento importante que explica la situacin carcelaria y la vulneracin de derechos humanos en los centros de reclusin radica en la ausencia de una poltica criminal garantista, diseada de modo concertado y democrtico10. Es ms, se afirma: los reclusos como tienen unas condiciones mnimas dentro de las crceles y los jueces de ejecucin de penas y medidas de seguridad deben concurrir al lugar para que se estn cumpliendo dichas condiciones y as hacer valer el principio de la dignidad humana y de ser necesario por lo que ven en su visita suspender esta medida; es por esto que si el recluso esta bajo tratos inhumanos y que van contra su dignidad exige una ponderacin de la medida privativa de la libertad. Por ello se advierte que es un claro ejemplo el de las reclusas que tienen sus hijos y viven en condiciones de hacinamiento y sin servicio de salud y otros ejemplos ms como los afrocolombianos en los tneles de la crcel de Distrito Judicial de Bogot La Modelo y los indgenas en Cali que se encuentran en pasillos hmedos. Esto exige una solucin inmediata ya que ningn recluso debe vivir en estas condiciones. En fin, se advera con toda razn que el Estado a travs del Ministerio de Justicia y del Derecho y de la direccin general del INPEC tiene responsabilidad por la instrumentacin de una poltica de facto y gestin penitenciaria que no se condice con el respeto de las garantas constitucionales y derechos humanos. La falta de recursos no es una justificacin suficiente del mal manejo carcelario pues, segn informes de la Contralora, hay irregularidades administrativas y financieras serias y reiteradas durante aos11. Esta es la razn, entonces, para que la ya citada Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos clame porque esos derechos sean respetados, la administracin sea honesta e ntegra, sin que pueda excusarse en la falta de recursos o en la situacin personal del recluso para su trato. Es ms, un rgano tan representativo en el campo de la discusin
oFiCina en Colombia del alto Comisionado de las naCiones unidas para los dereCHos Compilacin de Jurisprudencia y Doctrina Nacional e Internacional, Derechos humanos, Derecho internacional humanitario y Derecho penal internacional, Volumen IV. Editorial Oficina en Colombia del Alto comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos, primera Edicin, Bogot, 2003, pg. 514. 11 Idem, pg. 518.
10

Humanos:

45

jurdica en estas materias como la Comisin Colombiana de Juristas, al pronunciarse sobre los informes presentados en los ltimos aos por las Naciones Unidas en las materias indicadas, no duda en aseverar: en virtud de la facultad que le otorga la ley para crear otros centros de reclusin12, el INPEC opt por desconocer y dejar sin efecto dos disposiciones legales que hasta ahora eran la nica prenda de garanta para ofrecer un trato diferenciado a las personas sindicadas y condenadas. Con la adopcin de esa medida, el INPEC parece empeado en legalizar una situacin de hecho, evade el trmite de una reforma legislativa del estatuto penitenciario y reduce a un asunto administrativo la obligacin internacional de separar por categoras a las personas privadas de la libertad13. Se trata, desde luego, de una afirmacin muy grave que compromete la seriedad del sistema penitenciario colombiano. No es, entonces, de extraar que en 2001 durante el 57 perodo de sesiones de dicho organismo, el Presidente de la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas por primera vez se haya referido a la problemtica carcelaria colombiana como una dimensin de la situacin de derechos humanos, que mereca especial atencin. En efecto, en primer lugar, manifest su preocupacin por las pobres condiciones de las crceles y por los informes sobre abusos contra los derechos humanos de las personas detenidas y pidi a la Oficina de la Alta Comisionada para los Derechos Humanos en Colombia que siga esta situacin con el objeto de dar asesoramiento y cooperacin a las autoridades colombianas14. Es ms, como se ha sealado, en su informe de 1997, la entonces Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, haba tomado nota sobre la posible ocurrencia de torturas durante la aplicacin de cualquiera de los procedimientos que operan para hacer efectiva la privacin de la libertad, segn lo haba manifestado la propia Defensora del Pueblo15.
Cfr. Artculos 16 y 20 del Cdigo Penitenciario y Carcelario. Comisin Colombiana de Juristas: Colombia: Derechos humanos y Derecho humanitario: 1997 a 2001, Tomo II, Serie de informes anuales, Editorial Comisin Colombiana de juristas, Bogot, 2004, pg. 121. 14 Comisin de dereCHos Humanos: Declaracin del Presidente del 57 periodo de sesiones de la Comisin de Derechos Humanos sobre la situacin de derechos humanos en Colombia, 57 periodo de sesiones, doc. OHCHR/STM/01/02, abril de 2001, prr. 21. 15 En opinin de esta institucin de control, una de las razones para que no haya un registro estadstico que refleje el volumen real de casos de tortura es que quienes la han padecido son obligados a declarar por escrito que recibieron buen trato. Cfr. Comisin de dereCHos Humanos: Informe de la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la Oficina en Colombia, 54 perodo de sesiones, doc. E/CN. 4/1998/16, 9 de marzo de 1998, prr. 48.
12 13

46

As mismo, resalt ese alto dignatario internacional que las mujeres detenidas en los centros carcelarios han formulado [] repetidas quejas sobre la situacin de los nios, hijos de las reclusas, sobre los reiterados abusos que miembros de la guardia penitenciaria cometen contra las internas al someterlas a registros y sobre el incumplimiento de las disposiciones legales en materia de visita conyugal16. Tambin, en su Informe del ao 1998, se dijo que con frecuencia la privacin de la libertad supona la violacin del derecho a la integridad personal en la medida en que aquella sola comportar tratos crueles, inhumanos o degradantes17. Adems, en esa oportunidad se tom nota de las denuncias hechas por la Defensora del Pueblo sobre irregularidades en la reclusin de jvenes infractores18. Incluso, en su Informe de 1999, se puso de presente que el hacinamiento, las malas condiciones de los lugares de detencin y la inseguridad son los principales problemas que configuran la crisis carcelaria. Es ms, segn el informe de la Alta Comisionada se destac que, no obstante el incremento del presupuesto para el sistema carcelario, el Estado no haba respondido a la persistencia de esos problemas con una adecuada y eficaz poltica penitenciaria19; todo lo cual llev, de forma perentoria, a concluir: Se siguen presentando tratos crueles, inhumanos o degradantes en los establecimientos de reclusin, no slo como consecuencia del hacinamiento y las psimas condiciones sanitarias de reclusin, sino tambin por los repetidos abusos y actos de fuerza innecesaria por parte de los servidores pblicos a cargo de su custodia20. Incluso, se dijo que el Estado colombiano estaba incumpliendo sus obligaciones de proteger la vida, integridad fsica, dignidad y seguridad jurdica de las personas privadas de libertad y de promover y facilitar su reintegracin social, consagradas se reintegracin social, consagradas en la Constitucin nacional y en los
Ibd., prr.136. En efecto: Los tratos crueles, inhumanos o degradantes afectaron a personas aprehendidas por miembros de las fuerzas militares en zonas donde se cumplan operaciones de contrainsurgencia, a personas privadas de la libertad en instalaciones policiales y a personas recluidas en establecimientos carcelarios. En esta materia, tanto los integrantes de la Fuerza Pblica como los del cuerpo de guardia penitenciaria han infringido con frecuencia el Cdigo de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, los Principios bsicos sobre el empleo de la fuerza y las reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos. Op cit., nota 14. prr. 52. 18 Op. Cit., nota 13, prr. 65. 19 Comisin de dereCHo Humanos: Informe de la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la oficina en Colombia, 56 periodo de sesiones, doc. E/ CN.4/2000/11, 9 de marzo de 2000, prr. 65. 20 Ibd. Prr. 196, recomendaciones N 13.
16 17

47

instrumentos de derechos humanos ratificados por el pas [todo lo cual] tambin tiene un impacto crecientemente negativo en relacin con la seguridad humana de la poblacin general del pas21. En fin, de forma incontrastable y preocupante, se seal como Los organismos de proteccin de los derechos humanos de los sistemas universal y regional han observado la gravedad de la situacin carcelaria en Colombia. En general, han expresado su especial preocupacin por la persistencia de unas condiciones carcelarias que devienen sujecin a penas y tratos crueles, inhumanos o degradantes, en abierto desconocimiento de los principios que, de acuerdo con la vigencia del Estado social de derecho, deben orientar el funcionamiento del sistema penitenciario y carcelario22. En fin, despus de este panorama del asunto, no cabe otra cosa que concluir que la problemtica de los derechos humanos en los mbitos carcelario y penitenciario en Colombia es desastrosa y se trata de un asunto que amerita un tratamiento ms profundo, por las graves repercusiones que representa en el contexto internacional. 2.3.1. Los derechos de las personas privadas de la libertad. Desde luego, la calidad de persona privada de la libertad no hace que, automticamente, se pierdan las garantas y derechos plasmados en la Carta Fundamental y en los Pactos mundiales de Derechos Humanos. Como bien lo ha dicho la Procuradura General de la Nacin23, las personas privadas de libertad tienen los mismos derechos que las personas libres. Sus derechos pueden ser objeto de algunas limitaciones expresamente previstas en la ley, de acuerdo con el rgimen constitucional y los tratados internacionales. Es ms, tngase en cuenta como la Defensora del Pueblo trata de intervenir para poner coto a esta aguda problemtica de cara a hacer efectivas la proteccin y garanta de los derechos humanos; esta institucin, recurdese, es dependiente de la Procuradura y fue creada por la Constitucin de 199124, entre otras, con esas miras.

Op. Cit., Nota 3, prr. 15. Comisin Colombiana de Juristas: Colombia: Derechos humanos y Derecho humanitario: 1997 a 2001, Tomo II, Serie de informes anuales, Editorial Comisin Colombiana de juristas, Bogot, 2004, pg. 352. 23 proCuradura general de la naCin, oFiCina del alto Comisionado de las naCiones unidas para los dereCHos Humanos, unin europea: Protocolos de Actuacin institucional de la Procuradura General de la Nacin. Derechos de las personas privadas de la libertad, Editorial Procuradura General de la Nacin, Primera edicin, Bogot, 2006, pg. 13. 24 Ver artculo 282 de la Constitucin Poltica de Colombia.
21 22

48

Por ello, la Defensora del Pueblo afirma sobre esta problemtica lo siguiente: en materia de derechos humanos de personas privadas de la libertad, las autoridades se hallan sometidas no slo a las obligaciones generales derivadas del derecho internacional de los derechos humanos. Estn sometidas tambin a una serie de deberes especficos que derivan, por una parte, del Pacto internacional de derechos civiles y polticos y por la Convencin Americana sobre derechos humanos, y, por otra, de la Constitucin poltica. Trato digno: De un lado, ordena que en los establecimientos de reclusin prevalezca el respeto a la condicin digna de la persona, a las garantas constitucionales y a los derechos humanos universalmente reconocidos. Trato humano: Prohbe toda forma de violencia psquica, fsica o moral contra las personas privadas de la libertad25. Es ms, se aade: la jurisprudencia constitucional, al interpretar el alcance de esos deberes, ha reiterado en mltiples oportunidades que el mbito penitenciario y carcelario no est dispensado de acoger y dar vida al valor de la justicia como a los principios y disposiciones de la Carta poltica y que, por ende, las autoridades encargadas de administrar centros de reclusin tienen deberes respecto a los derechos de las personas sometidas a su cuidado26. De la misma manera, se ha pronunciado la Corte Constitucional al afirmar que a la persona recluida en un centro carcelario, no se le deben violar sus derechos ni ser discriminada. Por ello, de la mano de lo dicho por la Defensora del Pueblo, se debe recordar que al imponer una pena privativa de la libertad el poder punitivo del Estado separa temporalmente al reo de la sociedad, lo despoja de su albedro para determinarse en el tiempo, y le restringe el ejercicio de otros derechos primarios, como el de la autodeterminacin personal y el de la intimidad. Sin embargo, ninguna de estas prdidas y reducciones disminuye en el penado su radical condicin de persona humana, titular de derechos inalienables que las autoridades deben reconocer y garantizar las gravsimas fallas del rgimen carcelario colombiano se materializan dentro de las prisiones en hechos injustos que contraran abiertamente la Carta poltica y afrentan la conciencia social27. Incluso, como expresa el mismo documento, la persona que ingresa a un establecimiento de reclusin, bien sea en calidad de imputado, sindicado o de condenado, debe contar con la
Cfr. Derechos de las personas privadas de la libertad. Manual para su vigilancia y proteccin. Defensora del pueblo, Editorial Defensora del pueblo, Bogot, 2006, pg. 32. 26 Idem, pg. 33. 27 Crdoba trivio, Jaime: Los derechos de los reclusos, en su Defensor, Defensora del Pueblo, Bogot, N 24, julio de 1995.
25

49

certeza de que sus derechos humanos sern estrictamente respetados y protegidos. Los internos se encuentran vinculados con el Estado por una especial relacin de sujecin28. De tal suerte que este ltimo puede exigirles el sometimiento a un conjunto de condiciones y reglas de conducta encaminadas a mantener el orden y la seguridad en los establecimientos carcelarios del pas, y cuando estas medidas se ajusten a los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Correlativamente, el Estado debe garantizarle a los internos el pleno ejercicio de los derechos fundamentales que no han sido suspendidos, y parcialmente el disfrute de aquellos que les han sido restringidos29. Incluso, como recuerda ese organismo, la Defensora del Pueblo en algunos de sus pronunciamientos ha sostenido que dentro de los grupos vulnerables, tal vez sobre el que con mayor intensidad gravita la vulnerabilidad con cierta aversin y estigmatizacin social es el conformado por la poblacin reclusa. Entre las misiones fundamentales que le corresponden al sistema penitenciario y carcelario colombiano est la de poner a disposicin del condenado oportunidades o soluciones que le ayuden a superar las deficiencias personales y ambientales que lo hayan incitado al crimen u originado su inadaptabilidad social30. Tambin, la Procuradura General de la Nacin como ente encargado por la Constitucin Poltica de la vigilancia, eficacia y correcta aplicacin de los derechos humanos, se ha preocupado por garantizar la proteccin de los derechos de las personas privadas de la libertad, en especial en las crceles y en los centros de reclusin. Por ello, no ha dudado en afirmar que la prisin supone manifestaciones constantes de violencia y dominacin. Estas dinmicas profundizan la reserva y el secreto en relacin con los asuntos internos de la prisin. La prisin concentra altos niveles de conflictividad social y mltiples agentes generadores de violencia. El contexto de la prisin exacerba algunas expresiones de violencia que pueden tener su origen en causas externas a la prisin. Las personas privadas de libertad disfrutarn en
Al respecto, el documento que se transcribe cita las siguientes decisiones de la Corte Constitucional que deben ser tenidas en cuenta para precisar el concepto de estado de sujecin especial de los reclusos frente al Estado: Sentencias T-596 de 1992, Magistrado Ponente Ciro Angarita Barn; C-318 de 1995, Magistrado Ponente Alejandro Martnez Caballero; T-705 de 1996, Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muoz; T-714 de 1996, Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muoz. 29 deFensora del pueblo: Decimocuarto informe del Defensor del Pueblo al Congreso de la Repblica. 2007. Ao de los derechos de las personas desplazadas. Derechos Humanos para vivir en Paz, Editorial Defensora del Pueblo, Bogot, 2007, pg. 89. 30 Idem, pgs. 90 y 95.
28

50

condiciones de igualdad de los mismos derechos y libertades. Ciertas personas privadas de libertad, como las madres con hijos pequeos, los miembros de pueblos indgenas, las personas con discapacidades, las personas en edad avanzada, las personas con enfermedades terminales, tendrn derecho a la proteccin y la atencin requerida por su condicin y sus necesidades especiales sern satisfechas31. En fin, con base en el anterior marco terico como punto de partida es procedente, ahora, ocuparse de los resultados de la investigacin desde una perspectiva terico- prctica.
3. ESTUDIO TERICO PRCTICO DE LA LEGISLACIN ACERCA DE LOS MENORES QUE VIVEN CON SUS MADRES EN LA PRISIN

3.1. El tratamiento del menor en la legislacin. Las previsiones legales sobre la materia no se limitan slo a las disposiciones plasmadas en la Constitucin, a las atinentes a la creacin del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, o la que expide el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, pues hay muchas leyes encargadas de garantizar los derechos de los nios, tanto en el plano nacional como internacional. Los nios son una prioridad para el Estado, quien debe velar por ellos mediante la creacin de una legislacin precisa y efectiva que los proteja como seres que merecen prevalencia sobre los dems por su particular estado de indefensin. Por eso, una voz tan autorizada como la del Profesor ibez naJar, seala que el derecho de los nios se debe auscultar en las normas constitucionales que determinan sus principios, garantas, derechos y deberes; en las normas y principios consignados en los tratados, declaraciones y convenios internacionales referentes a los menores; y, desde luego, en las leyes y en los principios y reglas de la jurisprudencia constitucional. Incluso, seala que el derecho de los nios est conformado por principios desarrollados por la jurisprudencia, que surgen de la revisin de constitucionalidad de las normatividades correspondientes y/o aplicabilidad de las normas anteriores o al estudiar la violacin de los derechos fundamentales de los nios. En fin, las normas jurdicas como las reglas jurisprudenciales han
proCuradura general de la naCin, oFiCina del alto Comisionado de las naCiones unidas para los dereCHos Humanos, unin europea: Protocolos de Actuacin institucional de la Procuradura General de la Nacin. Derechos de las personas privadas de la libertad, Editorial Procuradura General de la Nacin, Primera edicin, Bogot, 2006, pgs. 17 y 20.
31

51

ayudado a analizar el contenido de los principios, derechos, deberes y garantas de los nios, lo mismo que los deberes y obligaciones de la familia, la sociedad y el Estado en relacin con aquellos32. Incluso, del anlisis normativo y jurisprudencial sobre la materia se puede afirmar tambin que hay temas en los cuales no hay unidad de criterio legal ni jurisprudencial y, por lo tanto, es necesario encontrar una posicin definitiva para unificar las decisiones en la aplicacin de la ley33. Esto tambin sucede con los mecanismos de proteccin, herramientas que otorga el Estado para cuando se est efectuando alguna violacin a un derecho de los menores, esta transgresin pueda ser puesta en conocimiento por cualquier persona ante las autoridades competentes, para que de manera inmediata pongan fin a la situacin contraria a derecho. Dentro de los mecanismos judiciales, seala el reputado Profesor, estn: la accin de tutela, mediante la cual se solicita de un juez en procedimiento preferente y sumario, la proteccin inmediata de los derechos fundamentales de la persona vulnerados o amenazados por la accin u omisin de una autoridad pblica o por un particular en determinados casos, siempre y cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa; la accin de cumplimiento, con la que toda persona puede acudir ante un juez para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o acto administrativo (mecanismo de proteccin de los aludidos en tanto el mencionado incumplimiento tenga efectos vulneradores en los derechos de los nios)34. Esto es importante tenerlo en cuenta, dado que no es suficiente solo con proteger de manera escrita los derechos fundamentales de los nios sino que se hace indispensable crear mecanismos prcticos y eficientes para que cuando estos se transgredan, cualquier persona que tenga conocimiento de dicha violacin la ponga en conocimiento de las autoridades para que estas acten rpidamente y tomen los correctivos y las sanciones aplicables a cada caso en concreto. Los nios, pues, son responsabilidad de todos, mxime que la gran mayora de ellos no se pueden defender por s mismos y necesitan la proteccin de su familia, de los ciudadanos y del Estado, de tal manera que se posibilite que sus derechos no se queden en escritos
ibez naJar, Jorge: El derecho de los nios, Editorial Javegraf, Primera edicin, Bogot, 1998, pgs. 9 a 12. 33 Para mayor informacin sobre la normatividad acerca del menor aunque sin incluir el nuevo Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, vase el libro del Profesor ibez naJar, op. cit., pgs. 12 y 13. 34 Idem, pg. 81.
32

52

como adorno de la Carta Poltica de la Nacin, sino que se traduzcan en realidades que se viven diariamente en el acontecer cotidiano de las cosas y de los sucesos. Todos, y en especial la madre del menor, deben conocer las reglamentaciones existentes sobre los nios. Por ejemplo, en el caso de las madres recluidas con sus hijos en el centro carcelario del Buen Pastor, un 90% tiene noticia del procedimiento sealado en la ley cuando el menor cumple la edad de tres aos y debe ser separado de su lado, as lo demuestra la grfica que se presenta a continuacin:

La proteccin del menor, como se dijo, no solo le concierne al derecho interno sino que el asunto ha sido desarrollado por parte de organizaciones internacionales a travs de tratados, convenios y declaraciones, con los cuales se pretende salvaguardar y poner en un lugar prioritario los derechos de los nios. A tal efecto, debe citarse la Declaracin de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del nio y la Declaracin de los derechos del nio adoptada por las Naciones Unidas en 1959, que constituyen el origen de la legislacin internacional que protege a la niez de la humanidad. En estos instrumentos internacionales, tngase muy en cuenta, se reconoci a los menores el derecho a tener todos los cuidados y asistencias especiales que ellos merecen, en consideracin a que de manera especial deben recibir la proteccin necesaria para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad. Por tal razn, la legislacin colombiana, a travs del antiguo artculo 19 del Cdigo del Menor35, permiti que todos aquellos convenios y tratados internacionales ratificados y aprobados por Colombia, que
35

Decreto 2737 de 1989, derogado por el artculo 217 de la ley 1098 de 2006.

53

tenan relacin con el menor, pudieran ayudar a explicar y aplicar las normas que integran toda esta materia36. Desde luego, adems de su funcin interpretativa, las normas y principios de los tratados y convenios suscritos por el pas, tienen aplicacin directa cuando han sido integrados a la legislacin nacional. Sin embargo, es preciso aclarar que las disposiciones contenidas en dichos tratados internacionales no se convierten automticamente en un mecanismo para el desarrollo de las medidas de proteccin que internamente puedan otorgarse a los derechos de los nios, es decir, sus normas constituyen parmetros mnimos de sujecin para los Estados Partes, a partir de las cuales el Estado puede establecer una proteccin jurdica ms amplia. 3.1.1. El asunto en la discusin terica. Ahora bien, de cara al examen de la norma abordada recurdese: el artculo 153 del Cdigo Penitenciario y Carcelario debe decirse que limitarse slo a la aplicacin de esa disposicin resulta altamente contraproducente para el nio, pues el legislador en ningn caso ha pensado en las consecuencias que no slo convivir con su madre en un sitio de reclusin sino, lo que es an ms grave, su desprendimiento del seno materno cuando se arriba a los tres aos de edad ello puede producir en el desarrollo de su personalidad. La primera infancia, como se sabe, es una de las etapas ms importantes en el crecimiento del hombre, ella comienza a definir la personalidad y el carcter que tendr el futuro adulto. Obvio es decirlo, el nio no se debe encontrar solo en esta etapa y es fundamental que est a cargo de personas aptas para su cuidado y educacin, que le brinden un ambiente sano, no solo para l sino para todos aquellos que lo rodean; por ello, la Procuradura General de la Nacin, el Instituto Colombiano del Bienestar Familiar y la United Nations Internacional Childrens Emergency Fund., han afirmado de forma insistente que el hecho de garantizar una vida saludable al menor es indispensable para su desarrollo como persona y poder, as, mostrar sus capacidades y aptitudes indispensables para una vida en comunidad37. En efecto, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Divisin de Proteccin Preventiva, realiz una investigacin sobre el crecimiento
Sobre ello, cfr. ibez naJar, ob. Cit., pg. 33. fr. proCuradura general de la naCin, iCbF, uniCeF: Municipios y Departamentos por la infancia y la adolescencia. Orientaciones para la accin territorial, Editorial Gente Nueva. Segunda edicin, Bogot, 2006, pg. 40.
36 37

54

del nio como un ser social, mediante la cual se determin que el desarrollo de este depende en gran medida de la calidad de las relaciones que le brindan las personas mayores comprometidas en su formacin y enseanza, de donde se concluy: Es por esto que la conceptualizacin sobre el desarrollo parte de reconocer al nio como un ser social cuyo desenvolvimiento depende de la calidad de las relaciones que le ofrecen los adultos responsables de su crianza y educacin. De ah que para mejorar la situacin de los nios se requiera generar un verdadero ambiente de bienestar no slo hacia los pequeos sino tambin entre los adultos, de manera que sean posibles formas de relacin y comunicacin basadas en el respeto y en reconocimiento de los otros como personas38. 3.1.2. El asunto en la encuesta realizada. La universalidad de las madres reclusas que se encuentran con sus hijos dentro de la Crcel el Buen Pastor, respondi frente a la pregunta en torno a si crea que su hijo podra estar influenciado en su formacin por el ambiente de la crcel, y en un 76% opin que la crcel no es un ambiente negativo que pueda afectar a sus hijos; naturalmente, en relacin con ello se puede afirmar que a pesar de las circunstancias en que se encuentran, estas no son determinantes en el desarrollo y crecimiento del menor pues lo que prima es que se encuentren al lado de su madre. As lo muestra la siguiente grfica:

No obstante, contrario a la opinin expresada por las madres reclusas, el sector administrativo encargado de la conduccin de ese centro penitenciario que tambin fue encuestado seal, en un 58% de
Cfr. ministerio de salud-iCbF: El desarrollo infantil. Una concepcin desde el ICBF, Editorial Gente Nueva, Bogot, 1990, pg. 8.
38

55

los casos, que la razn fundamental para que el nio no est en la institucin es el ambiente carcelario pues este es perjudicial para el desarrollo del menor; incluso, un 14% de los encuestados considera que el nio no debe crecer en el centro de reclusin porque se le est privando de la libertad y del derecho a crecer en igualdad de condiciones frente a los dems nios, aunque ninguno respondi que la razn primordial por la cual el nio no debe crecer en este ambiente es que ste pueda ser criado de manera ms apta por fuera de la reclusin. As lo ensea la siguiente grfica:

3.2. La relacin del nio con la familia. Como se sabe ya lo dijo de forma luminosa Aristteles, la familia es el ncleo fundamental de la sociedad; as lo reconoce la Carta Poltica al consignar un precepto que tiene prevalencia en nuestro ordenamiento39. El Estado, pues,
Constitucin Poltica Colombiana, Artculo 42: La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la proteccin integral de la familia. La ley podr determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en respeto recproco entre todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armona y unidad, y ser sancionada conforme a ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de l, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia cientfica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentar la progenitura responsable. La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el nmero de sus hijos, y deber sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos. Las formas del matrimonio, la edad y la capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cnyuges, su separacin y la disolucin del vnculo, se rigen por la ley civil. Los matrimonios religiosos tendrn efectos civiles en los trminos que establezca la ley. Los efectos civiles de todo matrimonio cesarn por divorcio con arreglo a la ley civil. Tambin tendrn efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva
39

56

acorde con ese punto de partida, garantiza la preeminencia del ncleo familiar como foco de crecimiento y desarrollo de la familia tal y como sucede en las sociedades modernas. A su turno, la Convencin sobre los Derechos del Nio (1989), en su Prembulo, afirma de modo fehaciente que la familia es el grupo fundamental de la sociedad y el medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y, en particular, el de los nios, a cuyo efecto debe recibir la proteccin y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad40. Tambin, la ley reconoce que para el menor el estar cerca de su familia es prioritario y es un derecho que debe ser respetado y salvaguardado, salvo la excepcin en que el menor sufriera al estar junto a su familia; naturalmente, para que esa premisa se cumpla, debe probarse el dao que sufre el menor al convivir junto a su ncleo familiar, de lo contrario el nio no podr ser separado de su familia, por ninguna circunstancia. As se infiere con toda claridad del artculo 23 del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia: Custodia y cuidado personal. Los nios, las nias y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligacin de cuidado personal se extiende adems a quienes convivan con ellos en los mbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales. A su vez, la Corte Constitucional advierte que los padres con los hijos, tienen un vnculo permanente, y es obligacin de ambas partes mantenerlo, para as lograr la unin familiar. Es derecho de toda persona tener una familia y no ser separado de la misma, salvo que el menor este siendo perjudicado al estar con ella. Para que la excepcin se cumpla, debe ser probada41. El derecho de no ser separado de su familia, pues, le permite al menor ser criado, formado, educado, por quienes se supone quieren lo mejor para l. Respecto de este tema, la doctrina concluye, al igual que la jurisprudencia, lo siguiente: por encima de las desavenencias existentes entre los padres, stos tienen el deber primordial de promover y proteger el derecho fundamental
religin, en los trminos que establezca la ley. La ley determinar lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes. 40 oFiCina del alto Comisionado para las naCiones unidas: Convencin sobre los derechos del nio. Adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea General en su resolucin 44/25, de 20 de noviembre de 1989. 41 Cfr. Corte Constitucional, Sent. T-408 de 1995, Mag. Ponente: Eduardo Cifuentes Muoz.

57

del menor a tener una familia y a no ser separado de ella. La nica excepcin al derecho de padres e hijos a mantener relaciones consiste en la proteccin del inters superior del menor. A la familia corresponde entonces, la responsabilidad de asistir, educar y proteger a los infantes; labor, sta, que se deber realizar mancomunadamente con el Estado, el cual cumple una funcin supletoria en el evento de que los padres no se encuentren, o en su defecto, no puedan proporcionar a los menores aquello que les es indispensable para llevar y desarrollar una vida plena42. As las cosas, de conformidad con las prescripciones contenidas en el Cdigo Penitenciario, el derecho del nio a permanecer con su madre hasta los tres aos, se aplica cuando la reclusa opta por tener a su hijo con ella dentro de la reclusin; ella, tngase en cuenta, es su familia mediata, la que lo cuidar en sus tres primeros aos de vida sin que esto signifique que el resto de los miembros del ncleo familiar se olvide del nio ni sea separado de l, pues los dems parientes pueden ir a visitar al menor y a la madre y, as, mantener la unidad familiar. Pueden, pues, seguir al tanto del progreso y crecimiento del menor pero dndole la posibilidad a la madre de compartir con su hijo, diariamente. Este aserto qued demostrado a plenitud en la parte prctica de la investigacin, cuando las madres con sus hijos dentro de la reclusin del Buen Pastor, al responder a la pregunta en virtud de la cual se quera establecer cunto tiempo del da pasaba la reclusa con su hijo, un 62% de la poblacin contest que comparta de 8 a 12 horas con l, un 24% contest que de 8 a 4 horas; y, tngase en cuenta, ninguna de las encuestadas, afirm que permaneca menos de 4 horas con el menor. As lo muestra la siguiente grfica:

Vase, alCalda mayor de bogot. seCretaria de gobierno: Derechos de las nias y de los nios. Herramientas pedaggicas. Ctedras de derechos humanos deberes y garantas 02, Editorial Quebecor World Bogot S.A., Bogot, 2006, pg. 50.
42

58

El anlisis anterior, entonces, permite concluir que las madres utilizan todo su tiempo libre para permanecer con sus hijos, es decir, cumplen con el derecho del menor a estar acompaados de su familia, en este caso de la madre. Al respecto debe precisarse, sin embargo, que las madres no pueden pasar todo el da con el nio dado que el INPEC les ofrece el servicio de guardera, en el cual los menores pasan la mayor parte del da y, cuando termina la jornada, vuelven con sus progenitoras quienes les dedican todo el tiempo restante. As mismo, tambin se estableci que en el tiempo que las madres reclusas comparten con el menor lo dedican a educarlo, formarlo y a jugar con l; esta afirmacin se deduce del resultado obtenido en las encuestas, pues el 66% de las madres encuestadas afirm realizar, conjuntamente, este tipo de actividades con su hijo. Obsrvese, al respecto, la siguiente grfica:

De igual manera, la formacin del menor tambin ocupa un lugar primordial, pues el 19% de las madres respondi que la mayor parte del tiempo se dedican a educar al nio, labor que le es encomendada a los padres, en primer lugar, y en caso de faltar estos, el Estado se hace responsable de tan primordial labor. Por ello, afirma el Profesor ibez naJar: son los padres quienes deben ser los primeros educadores en la moral de sus hijos, hasta tal punto que el incumplir esta obligacin amerita, en determinados casos, la privacin de la patria potestad caso en el cual se tendr en cuenta la gravedad de la violencia moral. Por ende se afirma con certeza que la labor educativa de los padres no se circunscribe a una mera instruccin, debe por lo tanto constar, tambin, en una formacin de valores. Para transmitir la formacin moral a los hijos el mejor medio con que cuentan los padres es el ejemplo de su propia vida, puesto que la moral antes que predicarla hay que vivirla43.
43

Op. Cit., pgs. 104 y 105.

59

Segn el citado acadmico, son varios los fundamentos que soportan la labor educativa-moral de los padres con respecto de sus hijos: de un lado, por el propio fin de la paternidad y de la maternidad que procuran el bien del hijo; pues los hijos, particularmente los menores, poseen una tendencia a imitar la conducta de sus padres. Y, del otro, la moral familiar es tambin un asunto de inters general dado que las relaciones familiares se basan en el respeto recproco de sus integrantes, en consecuencia cualquier forma de violencia dentro del ncleo familiar se encuentra destructiva de la armona y unidad que debe reinar en su interior razn por la cual este tipo de conductas sern sancionadas por la ley. En el caso prctico objeto de estudio, se pudo constatar que la funcin de corregir al menor la ejercen las madres recluidas con sus hijos en el centro carcelario del Buen Pastor y la realizan con amor, esta es la palabra ms usada cuando emiten sus respuestas y se refieren a sus hijos. De los datos obtenidos mediante el instrumento de recoleccin de la informacin utilizado, se deduce que ellas ejercen la autoridad sobre los menores en un 42% corrigindolo y ensendole la manera correcta de actuar; un 43%, a su vez, seal dos opciones como son: llamarle la atencin verbalmente y ensearle la manera correcta de comportarse. As mismo, ninguna de las encuestadas expres que reprima fsicamente a los nios, es decir, ellas cumplen las obligaciones que los padres tienen para con los hijos, tanto al momento de corregirlos y ensearles cul es la manera indicada de proceder en una situacin determinada como cuando evitan el maltrato fsico, pues es claro que esa no es la manera de reprenderlos. Vase la siguiente grfica:

60

Naturalmente, a pesar de que la madre es la que convive fsicamente con el nio, estas obligaciones estn en cabeza de ambos padres as estos estn separados, divorciados o como en el caso a analizar no se encuentren juntos por circunstancias legales; ambos, pues, deben estar al tanto conjuntamente de la educacin y crianza de sus hijos y no solo de la acadmica, sino de la moral que conduzca a una formacin en valores y principios que lo preparen para un futuro. As las cosas, a pesar de que la custodia del nio en sus primeros tres aos la tenga la madre recluida, esto no significa que ella no le pueda ensear una moral correcta basada en su experiencia y en las consecuencias que su actuar equivocado le pueda producir; adems, deber estar apoyada por los dems miembros de la familia en quienes tambin recae dicha obligacin. Al respecto, es bueno sealar que la Corte Constitucional ha sealado como la obligacin de proteccin al menor es un deber de la familia, la sociedad y el Estado; y ello, no solo para lograr que el nio se desarrolle en las condiciones ms favorables sino para garantizarle todos sus derechos. Cualquier persona, pues, est avalada para salvaguardarlos cuando estos sean vulnerados y debe poner en conocimiento de las autoridades competentes la situacin, para que stas le pongan fin a estos hechos44. 3.3. La moral familiar como derecho y como deber. Tambin, como lo ensean elementales nociones de psicologa infantil y de pedagoga, desde la primera infancia del menor los padres son determinantes para la formacin moral y tica de estos, pues se hace necesario que los progenitores a travs de un buen ejemplo y por medio de una buena comunicacin inculquen principios y valores fundamentales a sus hijos. Al respecto, la Corte Constitucional seala que la conducta de los padres con respecto a la integridad moral de los hijos, implica obligaciones tanto de hacer como de no hacer: en cuanto a las primeras, se encuentra la de encauzar al hijo mediante la palabra y el ejemplo hacia la prctica de la virtud, la estimacin de los valores y la aprehensin de los principios fundamentales, as como la conservacin de la estructura moral del hijo mediante actos de estimulo, cuidado y prevencin. Desde la perspectiva de las obligaciones de no hacer, encontramos que cualquier forma de violencia moral debe proscribirse del entorno familiar (Cfr. Arts.
Corte Constitucional, Sentencia C-157 de 2002. Magistrado Ponente: Manuel Jos Cepeda Espinosa.
44

61

42 y 44 C. P.). Por violencia moral se entiende la violacin de la estructura moral de una persona por actos de mal ejemplo, induccin a la perversidad, vulneracin de la inocencia, abuso o sometimiento sexual, entre otros. Estas acciones no son conformes al derecho, por cuanto implican un mal para el menor, en contra del bienestar debido a ste. Aunque puedan ir acompaados de algn placer contingente y transitorio, no por ello tienen estas acciones razn de bien, por cuanto no realizan al hombre como persona, sino que lo someten a las contingencias de un eventual estmulo que es medio y no fin45. As mismo, es necesario que dentro del proceso de formacin de los menores, los padres no utilicen ningn tipo de violencia moral o fsica que pueda generar traumas graves a la estructura psicolgica del menor y que impliquen un mal futuro para este. La funcin educativa de los padres debe concretarse, especficamente, en un buen ejemplo, pues los menores tienen una tendencia a imitar la conducta de sus padres. Adems, la moral dentro del hogar es un inters primordial para el Estado, puesto que cualquier tipo de violencia que se genere dentro de la familia puede ocasionar una gran descomposicin social. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia resaltan que el derecho del menor a gozar de la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo fsico, mental, moral y social y ante la falta de los padres o de las personas legalmente obligadas a dispensarle al menor esta asistencia, es el Estado el obligado a asumir directamente su cuidado mediante la adopcin a personas cuya idoneidad ha de calificar segn criterios axiolgicos ajustados al orden constitucional46. 3.4. El principio de proteccin por parte de la familia y el estado, al nio. La proteccin superior del nio por parte del Estado y de la familia, tiene como fin ltimo la guarda y la defensa de los derechos de este; el amparo del menor tiene que existir en la prctica, pues es necesario que el resultado de su aplicacin represente un beneficio para l y las circunstancias que puedan llegar a afectar la plena garanta del desarrollo de este principio, tienen que ser evaluadas. El principio de proteccin especial al nio por parte del Estado, la familia y la sociedad, fue reconocido en razn de su condicin de debilidad manifiesta y de la incapacidad fsica y mental para llevar adelante
Cfr. Corte Constitucional, sent. T-503 del 4 de noviembre de 1994, Mag. Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa. 46 Cfr. ministerio de la JustiCia y el dereCHo: La vida de los derechos de la niez. Compilacin normativa, tomo I, Editorial Ministerio de la justicia y el derecho. Direccin General de Prevencin y Conciliacin, Bogot, 1997, pg. 149.
45

62

una vida totalmente independiente47, mxime que en principio todos tenemos el compromiso de proteger al nio para alcanzar su desarrollo integral y el ejercicio pleno de sus derechos48. Por eso, justamente, la Constitucin Poltica, reconoce al menor una posicin jurdica especial, en cuya virtud l se torna en un sujeto merecedor de especial proteccin por parte de la sociedad (cfr. artculos 44 y 45); esa es la razn, recurdese, por la cual la Corte Constitucional afirma que el artculo 44 de la Constitucin Poltica de Colombia protege los derechos de los menores y les otorga el carcter de fundamentales, lo cual los torna prevalentes sobre los derechos de los dems49. A su turno, a los padres les corresponde la proteccin del menor pues ellos tienen el deber de brindarle al nio un ambiente moral sano donde se le inculquen principios y valores fundamentales que hagan de l un hombre til para la comunidad; naturalmente, cuando no se pueda garantizar por parte de los padres un amparo real a los derechos del menor, es el Estado quien tiene el deber inexcusable de protegerlos. As las cosas, cabe concluir, la asistencia y proteccin del menor depende, en primer lugar, de la familia porque ella es el ncleo esencial de la sociedad; pero esto, advirtase, no exime a la sociedad en general y al Estado en particular de prestar apoyo para poder garantizar la defensa de los derechos del menor. De ah que si el nio no tiene una familia que lo cuide y proteja, por cualquier razn, la asistencia y proteccin incumbe directamente a la sociedad y a nombre de sta al Estado, a travs de los organismos competentes para ello. Se dispone, entonces, la intervencin subsidiaria del Estado a falta de una familia que no pueda cumplir con las obligaciones que seala la ley50. En esta misma lnea de anlisis, la Corte Constitucional considera que es deber primordial del Estado garantizar a los nios sus derechos, hacindolos prevalentes sobre los de los dems y no puede excusarse en otras obligaciones para no cumplir este precepto fundamental51.
Cfr. Corte Constitucional, sent. T-402 de 1992. Mag. Ponente: Eduardo Cifuentes Muoz. 48 ministerio de la JustiCia y el dereCHo: La vida de los derechos de la niez. Compilacin normativa, tomo I, Editorial Ministerio de la justicia y el derecho. Direccin General de Prevencin y Conciliacin, Bogot, 1997, pg. 31. 49 Corte Constitucional, sent. C-157 de 2002, Mag. Ponente: Manuel Jos Cepeda Espinosa. 50 Cfr. ibez naJar, Op. cit., pg. 23. 51 Cfr. Corte Constitucional, Sent. T020 de 1994, Mag. Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.
47

63

No obstante, a pesar de este marco terico conceptual que anima al ordenamiento colombiano cuando se ocupa de estas materias, en las encuestas realizadas al sector administrativo de la Crcel El Buen Pastor, el personal consider frente a la pregunta en torno a si crean que la obligacin impuesta por la ley, de mantener al menor durante sus tres primeros aos de vida junto a la madre, era solo para proteger los derechos de la progenitora an si con ello se vulneraban ciertos derechos del menor, en un 47%, que esta normatividad solo protege los derechos de la madre. As lo muestra el grfico inserto en seguida:

As mismo, advirtase, el 37 % consider que esta proteccin no solo salvaguarda los derechos de la madre sino tambin los del nio; y, finalmente, un 16% no respondi la pregunta. Por supuesto, ello evidencia el desfase notable entre los diseos legales y constitucionales, avalados y desarrollados por la jurisprudencia, y los mecanismos empleados por los servidores pblicos para hacer efectivos no slo los derechos sino su proteccin. 3.5. Concepto jurisprudencial sobre el principio de proteccin por parte de la familia y el estado al nio. Al respecto, debe decirse que la Corte Constitucional insiste de forma reiterada que para garantizar una proteccin real y efectiva del menor, el Estado debe destinar una parte de su presupuesto para invertirlo en los nios52. Es ms, advierte que la proteccin dispensada al menor por la Constitucin se basa en la naturaleza de la indefensin del mismo, en que su crecimiento
Corte Constitucional, Sent. C-041 de 1994, Mag. Ponente: Eduardo Cifuentes Muoz.
52

64

avanza poco a poco, y en que los nios son el futuro de la sociedad por lo cual es de vital importancia garantizarles todos sus derechos53. Por eso, dicho organismo entiende que a pesar de los perjuicios que le pueda causar al nio la estada en un centro carcelario, sera peor el dao que se le causara al separarlo de su madre en una etapa tan fundamental. Adems, cree que esta prohibicin le estara vulnerando su derecho a tener una familia y, por supuesto, a privarlo del amor que le puede brindar su progenitora54. 4. PLANTEAMIENTO Y ANLISIS TERICO PRCTICO SOBRE LA SITUACIN DE LA MUJER PRIVADA DE LA LIBERTAD 4.1. Los derechos humanos de la mujer. Las damas juegan un papel primordial en la vida en sociedad como lo reconoce el propio derecho internacional al ocuparse del asunto; desafortunadamente, en la prctica, estas normas no se aplican en la forma debida. Ese, por lo dems, ha sido el clamor de la doctrina cuando, por boca de rebeCCa J. Cook, expresa: las normas internacionales sobre derechos humanos an no han sido aplicadas en forma efectiva para reparar las desventajas e injusticias que experimentan las mujeres nicamente por el hecho de ser mujeres. En este sentido, el respeto por los derechos humanos dista de ser universal. Las razones que explican este fracaso generalizado en el cumplimiento de los derechos humanos de la mujer son complejas y varan de pas en pas. Incluyen la falta de comprensin del carcter sistmico que tiene la subordinacin de la mujer, la incapacidad de reconocer la necesidad de caracterizar la subordinacin de la mujer como una violacin de los derechos humanos y la ausencia de prcticas estatales que condenen la discriminacin contra la mujer. Por otra parte, ha habido falta de voluntad de los grupos tradicionales de derechos humanos para enfocar las violaciones a los derechos de la mujer y falta de comprensin de los grupos de mujeres del potencial que tiene el derecho internacional de los derechos humanos para reivindicar los derechos de la mujer55. Es ms, debe decirse que los grupos encargados de defender y proteger los derechos de la mujer muchas veces no tienen el apoyo necesario por
Corte Constitucional, Sent.C-170 de 2004, Mag. Ponente: Rodrigo Escobar Gil. Corte Constitucional, Sent. C-157 de 2002, Mag. Ponente: Manuel Jos Cepeda Espinosa. 55 Cook, rebeCCa J.: Los derechos humanos de la mujer, Editorial Profamilia, Primera edicin, Bogot, 1997, pg. 3.
53 54

65

parte de la comunidad y del Estado, lo cual les dificulta el desarrollo de su labor. Por ello, las convenciones internacionales sobre la mujer deberan respaldar el trabajo de estos grupos ayudndolos a disponer de mecanismos efectivos para el cumplimiento de su misin; as mismo, esas regulaciones deberan disponer mecanismos en virtud de los cuales se pueda defender a las mujeres de cualquier tipo de injusticia, agresin y desventaja del que puedan ser objeto. Por ello, son compartibles al respecto las apreciaciones de la autora acabada de citar, cuando afirma que la Convencin sobre la Mujer avanza con respecto a las anteriores convenciones de derechos humanos al tratar el carcter generalizado y sistmico de la discriminacin contra la mujer e identifica la necesidad de afrontar las causas sociales de la injusticia contra la mujer al incluir todas las formas de la discriminacin que sufren las mujeres. Por lo tanto, esta Convencin es capaz de tratar el carcter especfico de las desventajas de la mujer. Un enfoque para aclarar qu constituye discriminacin contra la mujer en el derecho internacional de los derechos humanos es mediante la elaboracin de Comentarios Generales o Recomendaciones Generales por parte de los comits establecidos por las diferentes convenciones de derechos humanos56. As las cosas, de lo dicho se puede concluir que una vez detectada una violacin a los derechos humanos de la mujer por el derecho interno, ya sea trasgrediendo una disposicin de las convenciones o alguno de sus comentarios o recomendaciones generales, se deber aplicar la normatividad internacional pues sta al estar ratificada por Colombia prima sobre la legislacin nacional, tal y como sucede con la materia que es objeto de nuestro anlisis. 4.2. Las mujeres en los centros carcelarios. Sin duda, en Colombia los derechos humanos de la mujer son ms vulnerados en los centros carcelarios y penitenciarios que en otros mbitos; esto se evidencia, por ejemplo, en el hacinamiento existente en las celdas que slo deberan ser ocupadas por una sola persona, aunque en casos muy excepcionales se podra admitir hasta dos encarceladas pero garantizndoles suficientes comodidades de higiene y ventilacin. Adicional a lo anterior, la mujer recluida no es objeto de atencin en relacin con las dificultades que vive en su entorno social y, una vez privada de su libertad, se manifiesta en forma directa. Es ms, debe sealarse que una vez recluida en un centro carcelario depende en gran parte del manejo que sus directivas le den en relacin con su salud57.
dem, pg. 10. Cfr. eCHeverri ossa, bernardo: Temas Penitenciarios, Editorial Escuela de penitenciaria Nacional. Bogot, 1971, pg. 64.
56 57

66

Por ello, estudiosos como orrego expresan que el hecho de ser mujer y estar en una crcel, implica recibir un trato peor y tener unas condiciones de vida ms denigrantes que las de los hombres. Aunque las crceles, tanto de hombres como de mujeres, son instituciones en donde existen las condiciones para una estada digna; sin embargo, es en las crceles de mujeres, en ciertos aspectos, donde se presenta una situacin ms dramtica. En las reclusiones58, aunque se presenta menor ndice de hacinamiento, las carencias y las necesidades insatisfechas son mayores; adems, advierte el autor, existen menos oportunidades educativas y laborales, hay escaso personal de funcionarios profesionales, es deficiente la estructura locativa y son escasas las instituciones de apoyo social59. 4.3. Los derechos de la madre privada de la libertad. Por supuesto, como se ha dicho, la mujer tiene derechos fundamentales que le deben ser respetados como ser humano, mujer y a la vez madre, mxime cuando est privada de la libertad; por ello, con la creacin de las guarderas dentro de los centros carcelarios, el legislador busc no solo proporcionar al menor un mejor desarrollo, tanto fsico como sicolgico, sino beneficiar a la madre al conservar a su hijo a su lado. En la Crcel El Buen Pastor cuando empezaron a operar las guarderas para nios menores de tres aos, las ms beneficiadas han sido las reclusas y sus nios cuya calidad de vida ha mejorado en relacin con la nutricin y la atencin integral que se dispensa a ambos. Por eso, tanto para los nios que nacen dentro de la crcel como para los que estn por ingresar, se suelen tener en cuenta dos clases de requisitos para su estada all: que no exista un riesgo para el menor dentro del centro y que se demuestre, debidamente, el lazo filial. As las cosas, las madres que deseen que sus hijos estn con ellas en sus primeros tres aos de vida, deben pedir un permiso especial a las entidades encargadas60. Con tales directrices y en plan de verificar empricamente las condiciones al respecto en la Crcel tomada como objeto de estudio,
En Colombia, seala este expositor se le llama RECLUSIN a la crcel de mujeres. Tambin, en importante anotar que en algunos lugares, especialmente en pequeos municipios, las mujeres y los hombres son encarcelados en la misma prisin, aunque en patios o sitios diferentes. Estas son llamadas crceles mixtas. 59 orrego, JoHn Jairo: El drama humano en las crceles. La realidad del sistema carcelario y penitenciario Colombiano, Cap. 3, Ilustraciones Edgar Ossa, Medelln, 2001, pg. 69. 60 rengiFo lpez, alma beatriz: Memoria al Congreso Nacional, Repblica de Colombia. Ministerio de Justicia 1997-1998, Editorial Imprenta Nacional de Colombia, Bogot, 1998, pg. 218.
58

67

le preguntamos al sector administrativo para el caso los funcionarios de quienes dependa que el menor en reclusin tuviera o no contacto con su madre de la misma sobre los beneficios recibidos por parte de las reclusas al compartir con sus hijos. Al respecto se estableci que el 69% de los encuestados consider que la madre es la persona encargada de determinar si quiere o no tener contacto con su hijo, pues es ella directamente a la que ms le interesa tener esa relacin directa con el menor; as lo muestra la siguiente grfica:

61

As mismo, establecimos como El INPEC para ayudar a preservar esa relacin dispuso de un pabelln especial destinado solamente para las madres reclusas cuyos hijos se encuentran con ellas en el centro carcelario; adems, se verific que cuentan con el apoyo del ICBF para las guarderas y se ha llegado a acuerdos con otras instituciones para que colaboren con las necesidades bsicas del menor y se les haga ms digna su permanencia. Naturalmente, otro de los derechos de las madres reclusas es tener contacto con su familia, por esta razn deberan ser ubicadas en centros carcelarios cercanos al lugar de residencia de las mismas, para que ellos puedan visitarlas. Desde luego, como el beneficio otorgado por la ley solo les permite conservar a el nio hasta los tres aos de edad, cuando ellas son separadas de sus hijos se produce una situacin en extremo difcil, porque las madres dependen de la visita que les haga el menor por supuesto, acompaados de un adulto; por ello, se le pregunt al personal administrativo de la crcel El Buen Pastor, de Bogot, sobre el asunto, al que se encuest con la siguiente pregunta: Qu carcter se le da a la visita entre el menor y la madre?. El 84% de los encuestados consider que a esta visita se le da un carcter muy importante, pues
Encuesta Realizada en la crcel de mujeres el Buen Pastor, Bogot, 19 de agosto de 2008. Universalidad encuestada: 24 reclusas madres con sus hijos dentro de la reclusin.
61

68

es un estmulo muy grande para estas personas poder ver a sus seres queridos cada semana, en especial cuando son sus hijos quienes las vienen a ver; esta entrevista, pues, es fundamental para reafirmar los lazos materno-filiales y le permite a la madre compartir con su hijo y estar al tanto de su desarrollo. As lo ensea la siguiente grfica:

62

Al respecto, es bueno tener en cuenta que la Procuradura General de la Nacin, en una prctica realizada en noviembre de 2006 a las mujeres presas en Colombia, logr establecer unos datos que a este respecto generan honda preocupacin: haban 3.484 mujeres recluidas colombianas, el 72.16% de ellas detenidas en 12 prisiones de mujeres y un 27.84% (cerca de 1000 mujeres) en 50 pabellones femeninos preparados en establecimientos de hombres en todo el pas. Precisamente el 62% de las mujeres recluidas duermen en una sola habitacin con 5 o ms reclusas, los servicios sanitarios tienen que compartirlo entre varias internas y a la vez tienen poco espacio para que tomen sus alimentos y reciban sus visitas. Con relacin a los nios de las reclusas solo el 15% de los centros carcelarios tienen guardera, siendo este un porcentaje muy bajo con relacin al nmero de madres que hay en prisin63. Desde luego, existen mecanismos que pueden ayudar a solucionar tan dramtica situacin. Por ejemplo, una alternativa es la concesin del beneficio de la detencin domiciliaria (o la prisin domiciliaria cuando se trate de condenadas), pues sera conveniente para los padres de familia estar con sus hijos en su casa y, a la vez, cumplir
Encuesta Realizada en la crcel de mujeres el Buen Pastor. Bogot, 19 de agosto de 2008. Universalidad encuestada: 24 reclusas madres con sus hijos dentro de la reclusin. 63 proCuradura general de la naCin: Mujeres privadas de la libertad: urgen medidas para proteger y garantizar sus derechos humanos, Bogot, 2007, en: www. procuraduria.gov.co/htlm/noticias_2007/noticias_033.htm .
62

69

su detencin o condena sin necesidad de abandonarlos, mxime que es muy comn que las reclusas sean madres cabeza de familia y, por esto, son las encargadas de responder por sus hijos. Como es natural, hay una limitante: esta medida tiene como requisito que el hijo sea menor de 18 aos. Segn el Sacerdote andrs Fernndez, en el artculo titulado Ms padres podran salir de la crcel, la Corte Constitucional, al fallar una demanda contra apartes del artculo 314 de la Ley 906 del 2004 (Cdigo de Procedimiento Penal) articulado que regula los casos en que la detencin preventiva en crceles podr sustituirse por la del lugar de residencia, abri las puertas para las mujeres en esa situacin puedan disfrutar de esos beneficios. El tribunal, sin embargo, aclar que no quiere decir que con el fallo el beneficio de detencin domiciliaria debe concederse de manera automtica, sino que la decisin final recae sobre el juez. As mismo, seala que ocho de cada 10 reclusas en el pas viven con esta situacin; es decir, que de las 3.397 mujeres que estn recluidas, 2.718 son madres solteras y tienen un promedio de entre dos y tres hijos menores de 18 aos, segn el INPEC. A su turno, la seora isabel Cuadros, directora de la Asociacin Afecto, afirma que lo ideal es que los padres estn con sus hijos, pero depende del delito y la peligrosidad del adulto que vuelve a la casa64. A su turno, bien valdra la pena atenerse a las directrices sealadas por la Corte Constitucional cuando seala que los criterios para negar la detencin domiciliaria de la madre cabeza de familia no son sus condiciones personales, sino la edad del menor hijo. Ante el caso de dos madres cabeza de familia o padre en similares condiciones-, una con un hijo menor de 12 aos y otra con uno mayor de esa edad, el juez de garantas podr conceder la proteccin a la primera, y deber negarla a la segunda. De hecho, la aplicacin estricta de la disposicin impondra que la madre cabeza de familia que ha recibido el beneficio de la detencin domiciliaria lo perdera el da en que su hijo cumpla los 12 aos. As pues, respecto de las madres cabeza de familia con hijos mayores de 12 aos que no han cumplido los 18, el sacrificio es palpable: el nio pierde la oportunidad de vivir en su misma casa con la madre o el padre del que deriva el cuidado necesario. A pesar de que ciertos de los argumentos esbozados en la demanda sugieren que
Fernndez, andrs: Ms padres podran salir de la crcel, Peridico El Tiempo. Seccin Nacin. 2007, en http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM2417621#)
64

70

la necesidad de la presencia de la madre no es la misma en la temprana edad que a partir de los 12 aos, esta Corte considera que la imposibilidad de que la madre asista al cuidado y crianza de un hijo mayor de 12 aos trae serias repercusiones para su proceso de formacin. La expresin de doce (12) aos, contenida en el numeral 5 del artculo 314 de la Ley 906 de 2004 es inexequible, no porque llanamente establezca una diferencia de trato entre los menores de 12 aos y los mayores de esa edad, pues dicha diferencia de trato no es prohibida por los textos constitucionales y, en cambio, algunas normas legales avaladas por la Corte lo permiten, sino porque esa diferencia de trato en el caso de la norma sub judice reduce injustificada y desproporcionadamente el esquema de proteccin prevalente del menor de 18 aos. No obstante, el juez deber verificar en cada caso concreto que efectivamente se cumplan las condiciones de desproteccin del menor para conceder el beneficio de la detencin preventiva domiciliaria, es decir, debe tener en cuenta, siempre que analice su procedencia, el inters superior del menor65. 4.4. La maternidad en prisin. Uno de los momentos ms importantes en la vida de una mujer es, sin duda, la maternidad que sin importar donde se encuentre debe ser respetada y protegida por toda la sociedad. Por ello, es primordial que las instalaciones del centro carcelario sean apropiadas, tanto para mujeres gestantes como para aquellas que ingresan con sus hijos. La institucin debe contar con los medios apropiados para que la madre desempee su papel preponderante frente a la responsabilidad de criar a su hijo; esta es una etapa donde se le debe dar proteccin y tranquilidad para que el desarrollo del menor se haga en las mejores condiciones. Por ello, con precisin, ha dicho la Defensora del Pueblo que la maternidad por sus condiciones biopsicosociales genera una situacin de especial vulnerabilidad, frente a la cual, el consenso social considera la necesidad de brindar proteccin. Su ejercicio por otra parte, implica una serie de tareas y funciones que confieren a la mujer un papel preponderante, pero que tambin la hacen ms sensible a situaciones crticas, por la carga social y cultural de la crianza y cuidado de la prole dejada cotidianamente bajo su responsabilidad66. Desde luego, es preocupante que las madres no cuenten con los medios adecuados para poder llevar su embarazo a trmino con las mnimas condiciones
Corte Constitucional, Sent. C 154 de 2007. Mag. Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. 66 deFensora del pueblo: Situacin de derechos humanos en centros de reclusin para mujeres. Editorial Defensora del Pueblo, Primera edicin, Bogot, 1995, pg. 8.
65

71

de seguridad, sin hacinamiento, donde tengan un ambiente ms sano y una equilibrada alimentacin. Al respecto, se indag entre las reclusas en torno a s quedaron embarazadas estando recluidas y cmo vivieron el embarazo: un 14% de las encuestadas respondi que su embarazo pese a estar recluidas fue excelente, mientras que un 58 % consider que fue bueno; finalmente, un 14% estim que fue malo. As lo muestra el grfico:

Esto muestra, sin duda, que la gran mayora de la universalidad encuestada vivi a satisfaccin su etapa prenatal. Ello es crucial, pues la proteccin al menor debe empezar desde el momento de la concepcin y continuar a lo largo de su crecimiento. Por ello, como seala orrego, el hecho de estar encerrada en una prisin no debera implicar que una mujer no pueda decidir si quiere tener hijos o planificar. A las autoridades penitenciarias se les olvida que la sexualidad no tiene como finalidad ltima y nica la procreacin, sino que es una manifestacin vital y esencial de todo ser humano67. Al respecto, tambin se le pregunt a las reclusas madres cuyos hijos conviven con ellas en el centro carcelario, si quedaron embarazadas antes o despus de quedar detenidas, con lo cual se buscaba establecer su motivacin al momento de procrear. La grfica muestra los resultados:

orrego, JoHn Jairo: El drama humano en las crceles. La realidad del sistema carcelario y penitenciario Colombiano, Cap. 3, Ilustraciones Edgar Ossa, Medelln, 2001, pg. 69.
67

72

68

Como puede verse, el 38% afirm que fueron detenidas ya siendo madres, pero se evidencia como un 52% de ellas qued embarazadas despus de estar detenidas; los motivos por los cuales lo hacen son inciertos: alguna lo puede hacer para beneficiarse legalmente, otra con la intencin de tener una compaa en un momento de soledad en su vida; lo que s se puede afirmar es que el estar detenida no es un impedimento para poder concebir a un hijo. As mismo, como la decisin final acerca de concebir o no un hijo yace en el fuero interno de cada reclusa, decidimos encuestar a las madres cuyos hijos se encuentran con ellas en el centro carcelario El Buen Pastor, en torno a si tuvieron o no un embarazo planeado. La grfica muestra los resultados:

Encuesta realizada en la crcel de mujeres El Buen Pastor. Bogot 19 de agosto de 2008. Universalidad encuestada 24 reclusas madres con sus hijos dentro de la reclusin.
68

73

Como puede apreciarse, el 52 % de las encuestadas respondi que plane su embarazo, es decir, ms de la mitad de las madres detenidas queran quedar embarazadas, lo cual demuestra que la mujer privada de la libertad no se halla limitada al tomar la decisin de ser o no madre, sin importar que lo hicieran con la intencin de conseguir beneficios o querer pasar ese momento tan difcil en compaa de sus hijos. Ahora bien, en relacin con el interrogante encaminado a precisar los motivos que las llevaron a tener un hijo, la encuesta arroj las siguientes cifras:

Del grfico se desprende que el 57% de las madres reclusas con sus hijos en la institucin, respondi que su motivacin al quedar embarazada era el de ser madre, aspecto que contrasta con un 5% que lo hicieron para conseguir algn beneficio carcelario; y un 19%, que lo llev a cabo por razones diferentes a las determinadas en la encuesta. Desde luego, estos resultados revelan que las madres detenidas pretendan con sus embarazos desarrollarse como madres, aspecto que se ve un poco truncado por las limitaciones que se tienen en las crceles a pesar de que all encontramos guarderas. 4.4.1. La importancia del apoyo familiar para la madre privada de la libertad. Como ya se dijo, el ncleo familiar es el pilar de toda sociedad, por esta razn debe preservarse y conservarse; el apoyo del Estado es bsico para que la familia sea la columna de una sociedad integra. ste deber proporcionar todas las herramientas necesarias para hacer que se cumpla esta directriz. Por ello, son compartibles las apreciaciones de durn gil, al respecto: Despus de haber transcurrido muchos siglos de constante transformacin y evolucin en que del hombre primitivo hemos llegado a tener una sociedad
74

ms o menos estable y un ncleo primordial denominado la familia, debemos luchar por la preservacin de esta institucin. Es por lo tanto indispensable que el derecho penal no est ajeno a esta lucha. En estos das de liberacin en todo aspecto en que algunas normas de carcter moral no son respetadas, debemos todos procurar colaborar en esta loable labor69. Por ello, en la encuesta practicada se les pregunt a las madres cuyos hijos se encuentran con ellas en el centro penitenciario, si crean que otra persona poda cumplir la funcin de madre que ellas ejercan; y los resultados fueron los siguientes:

Como se ve, el 19% de las encuestadas opin que otras personas s podran cuidar y desempear la tarea de madre en relacin con sus hijos. El 76 %, a su turno, consider que nadie puede cumplir esta funcin, dato fundamental en la investigacin pues ello evidencia, sin duda, que segn las reclusas solo ellas son las indicadas al momento de desempear la funcin de madre, pues ellas son las personas ms aptas para su educar y cuidar a sus hijos en esta primera etapa de su formacin, mxime que la ley las autoriza para ello. En relacin con esto, debe tenerse en cuenta la pregunta en cuya virtud se trat de precisar a qu otra persona elegiran las reclusas cuyos hijos se encuentran con ellas en el centro de reclusin El Buen Pastor para poder cumplir la funcin de madre que ellas desarrollan. Los resultados se muestran en este grfico:

Vase durn gil, omar: La prdida de la libertad como fuente de destruccin en el ncleo familiar., Monografa, Editorial Universidad Santo Tomas, Bogot, 1980, pgs. 44 y 45.
69

75

Puede verse, con claridad, como las mujeres con hijos en el centro de reclusin estudiado considera, en un 25% de los casos, que podran dejar a sus hijos en primer lugar con el padre, que es la persona ms cercana al menor; tambin, un 17% estima que es viable hacerlo con los abuelos maternos, pues la madre confa en que sus padres podran brindarle al menor el apoyo y la educacin que stos necesitan. En ltimo lugar, estn los padres paternos y dems familiares a los cuales la madre dejara el cuidado y la crianza de sus hijos. Pero lo que s dejan muy en claro las respuestas a la pregunta, es que las madres no confiaran a su hijo a un tercero, como podra ser una institucin encargada como el ICBF. Adems, la investigacin permite establecer que para las madres reclusas que no tienen los hijos con ellas en el centro carcelario, las visitas de los menores son fundamentales para fomentar los lazos filiales, pues, como seala la Corte Constitucional la presencia de los nios en nada compromete la seguridad del penal; todo lo contrario, de conformidad con las mismas pruebas aportadas por el INPEC est demostrado, por diversos estudios psicolgicos, que el contacto frecuente de los internos con sus familias, y en especial con sus hijos, constituye un enorme aliciente, baja los niveles de ansiedad y disminuye los riesgos de suicidio y de agresiones entre internos en los penales70.

Corte Constitucional, sent. T-1030 de 2003, Mag. Ponente: Clara Ins Vargas Hernndez.
70

76

4.5. Las madres recluidas con sus hijos en los centros carcelarios. Si bien es cierto que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad, tambin lo es que las madres lo son en relacin con la familia. Por eso, cuando estn presas es evidente que se presenta una desintegracin familiar: el hecho que la madre se encuentre encerrada en una crcel, genera que los hijos queden sin un soporte y gua esencial para su desarrollo y se pierda el cuidado que requieren; es, pues, muy duro para las madres estar separadas de sus hijos, peor que la condena muchas veces, ese dolor tambin lo sienten y sufren los padres como han dicho los estudiosos71. Por ello, el Estado expide leyes con el fin de proteger al menor que se encuentra con su madre dentro de la crcel para garantizarle sus derechos fundamentales, pero siempre teniendo en cuenta que estos prevalecen sobre los dems. Sobre el asunto, bien vale la pena transcribir algunas consideraciones realizadas por la Accin Andina Boliviana que son enteramente procedentes: la imagen materna en el hijo es fundamental en el desarrollo como ser humano, decisiva con relacin al afecto que una madre de a sus hijosel Cdigo del Nio, Nia y Adolescente, tienen que estar en contacto con la mam pero deben tener programas de acogida que puedan garantizarles un espacio seguro en las noches. El asunto es tan trascendental, que se han contado como ejemplo casos de menores que viven dentro del centro carcelario con sus madres que no tienen un familiar que vele por ellos y ellos, debido al entorno en que crecen, adquieren madurez rpidamente; y as, otros casos de menores que tambin se encuentran all pero porque sus madres as lo decidieron, para obtener los beneficios que se les proporcionan pues se hace ms suave la condena. Desde luego, estos beneficios tambin son utilizados en determinado momento por aquellas presas que no tienen hijos dentro del centro o en su vida, a cuyo efecto se hacen embarazar. Es ms, seala el texto que La mayora de estos nios se encuentran en edades entre los 4 y 10 aos, etapa del menor donde absorbe todo lo que ve en su entorno y en la cual es importante inculcarle el sentido de los valores, por esto es triste ver como estos nios viven all y a la vez cumplen junto con su madre una condena que no tiene nada que ver con ellos72. Al respecto, finalmente, debe decirse que El INPEC dispone de recursos para que en los centros carcelarios se desarrollan programas
Cfr. orrego, Op. cit., pg. 74. Accin Andina Bolivia: Nios y nias en la crcel de mujeres, Bolivia, 2003. http:// accionandina.org/analisis/ninos_y_ninas_en_la_carcel_de_mujeres.html
71 72

77

para la mujer en embarazo y para el menor segn la etapa en la que se encuentre; adems, se destinan recursos econmicos dedicados al sostenimiento de las guarderas, con el fin de progresar y brindar una vida digna dentro del centro carcelario tanto a madres como a hijos, con apoyo del ICBF, tanto en alimentacin como en actividades para unir los lazos materno-filiales. 5. ANEXOS Mapa de la ubicacin geogrfica de la reclusin de mujeres El Buen Pastor.

78

6. CONCLUSIONES De todo lo sealado, una vez llevada a cabo la correspondiente investigacin terico-emprica, se puede colegir lo siguiente: 1. A pesar de que en la Constitucin Poltica no hay una norma que seale los derechos de aquellas personas que se encuentran privadas de la libertad y, particularmente, de las mujeres con sus hijos, no puede pensarse que dicha omisin sea la voluntad tcita del legislador encaminada a desconocer los derechos de la citada universalidad de individuos. Sin embargo, atendiendo al principio de conexidad, se deben resaltar los contenidos de los artculos 1, 2, 5, 12, 13, 15, 16 y 42 de la Carta Magna, los cuales consagran los siguientes derechos: respeto a la dignidad humana; la efectividad de los derechos y deberes; el principio de no discriminacin por razn del sexo; la prohibicin de tratos inhumanos o degradantes; el principio de igualdad real y efectiva; el derecho a la intimidad personal; y la inviolabilidad de la honra, la dignidad y la intimidad. As mismo, tngase en cuenta, respecto de la igualdad entre hombres y mujeres la Constitucin dispone en su artculo 43 que la mujer no podr ser sometida a ninguna clase de discriminacin antes y durante el embarazo y, desde luego, despus del parto goza de la especial asistencia y proteccin del Estado. Hay, pues, en conclusin, todo un entramado constitucional del cual se desprenden esos derechos. 2. Los Derechos del Nio tienen un carcter supralegal en la legislacin nacional, lo cual implica que no solo la normatividad nacional se encarga de regularlos y salvaguardarlos, sino que todos los tratados internacionales, convenciones y declaraciones sobre los mismos, estn adheridos al sistema legal, gracias al bloque de constitucionalidad que fue una novedad implementada por la Constitucin de 1991. Esto garantiza y brinda el imperio de la seguridad jurdica en este mbito, de tal manera que se garantiza la existencia de mecanismos nacionales e internacionales enderezados a erradicar y evitar la violacin de los derechos del nio. 3. La legislacin que reglamenta el tema de los menores de tres aos recluidos con sus madres en un centro penitenciario posee un amplio vaco legal, puesto que solo se limita a indicar que es el INPEC el organismo que tiene la responsabilidad y la obligacin de dar cumplimiento a la norma en compaa con el ICBF, mas no impone obligaciones especificas, ni reglamenta la estada de los menores en
79

los centros de reclusin. Ello es de suma importancia, pues no se trata slo de permitir que la madre interna en un centro carcelario est con su hijo hasta la edad de tres aos, sino de dar unos lineamentos en torno a cmo debe ser esa permanencia, amn de que se debe delimitar la responsabilidad de los entes estatales involucrados en esta problemtica de suyo muy particular y delicada. Naturalmente, a pesar de que las relaciones entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el INPEC estn reguladas por el Acuerdo N 11 de 1995, es evidente que esa normatividad es insuficiente y el asunto de suyo muy importante, por todas las implicaciones que tiene segn se mostr, debera estar previsto tanto en el reglamento interno del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (sea que en sus establecimientos se encuentren nios menores de tres aos o no) como en el del ICBF, como ente primordialmente encargado de todo lo relacionado con el menor, de tal manera que se disponga de herramientas legales que garanticen tanto la existencia de los derechos de los menores como su prevalencia. 4. El sistema carcelario existente para mujeres hoy en Colombia evidencia graves dificultades, dentro de los cuales se pueden destacar los siguientes: primero, hay un alto nivel de hacinamiento; segundo, es evidente la falta de condiciones mnimas de seguridad para evitar la criminalidad dentro de los propios establecimientos carcelarios; y, tercero se encuentra en incapacidad absoluta de separar procesados de condenados, amn de que no se han diseado y ejecutado programas efectivos de resocializacin para las reclusas. Esta situacin se agudiza ms si se tiene en cuenta la rigidez de la legislacin penal, la lentitud judicial y la falta de utilizacin de medidas preventivas diferentes a la prisin y del empleo de alternativas diferentes para el cumplimiento de las sentencias. Desde luego, estas graves dificultades pueden afectar al menor interno en el establecimiento carcelario incidiendo, de manera grave y preocupante, en su personalidad, con la consecutiva produccin de daos irreparables que impidan su insercin normal en la sociedad. El Estado, pues, est obligado a disear herramientas idneas para prevenir estas dificultades y debe buscar los correctivos y las soluciones que urgen, no slo desde el mbito legislativo sino tambin desde el plano real. 5. Previo el estudio de la bibliografa y de la jurisprudencia recopilada, amn de la investigacin emprica que comprendi la realizacin de
80

encuestas entre las reclusas y el sector administrativo de la crcel El Buen Pastor, definitivamente, el artculo 153 de la ley 65 de 1993 es favorable para el desarrollo del nio y no vulnera sus derechos. Sin duda, desde un plano jurdico, ella busca proteger el inters superior del menor y garantizarle que tenga durante su primera infancia la proteccin de sus derechos, al encargarle a la madre la guarda y el cuidado del nio como la persona ms indicada para encargarse de l en sus primeros aos. Por supuesto, en contraste con el plano normativo, se observa una realidad preocupante que, como se dijo, requiere de correctivos urgentes para que la norma no se quede en el papel. 6. Sin duda, la investigacin corrobora el aserto segn el cual la importancia del desarrollo del menor en compaa de su madre es fundamental para su formacin como adulto, pues esta fase es la que marca el carcter y la personalidad del infante. As mismo, para la madre el poder compartir estos primeros aos de vida con su hijo puede ayudarla a tener un mejor proceso de resocializacin, as como brindarle la motivacin suficiente para superar sus errores pasados y poder, as, ofrecerle al menor bases slidas para su formacin. Esta conclusin se ve sustentada en la encuesta realizada, en cuya virtud se determin que el 62% de las madres reclusas que tienen sus hijos menores de tres aos dentro de la crcel, s tuvieran la opcin de tenerlo por fuera del centro carcelario no lo haran, prefiriendo que el menor este junto a ellas dentro del sitio de reclusin. Hay que tener en cuenta, adems, que un 33% de las encuestadas s tuvieran esa misma alternativa la escogeran. As mismo, obsrvese, como mediante otra pregunta formulada a las internas se logr establecer como el 95% de ellas cree que es fundamental que el menor crezca con ellas dentro del centro carcelario, y solo el 5% de ellas estima que es mejor que lo haga en una institucin. 7. A pesar de que la familia, padre, abuelos y hermanos, juegan un papel fundamental en el desarrollo del menor, la presencia de la madre en su vida es primordial, pues el pequeo tendr siempre un vnculo filial y, por lo tanto, jurdico muy fuerte con su progenitora. Esta conclusin se fundamenta por medio de la encuesta practicada a las reclusas que conviven con sus hijos menores de tres aos dentro de la crcel, que arroj los siguientes resultados: primero, slo el 19 % de las encuestadas consider que otra persona puede cumplir su funcin de madre; segundo, el 76 % de ellas estima que nadie puede cumplir su funcin de madre; y, tercero, el 5 % no respondi la pregunta. Esto
81

indica, sin duda, que a pesar de que la familia se encuentre presente apoyando a la madre reclusa, ella aprovechar el beneficio otorgado por la ley de mantener a su hijo a su lado en el centro carcelario. 8. As mismo, existen instituciones encargadas del cuidado de los menores hijos de mujeres privadas de la libertad que buscan satisfacer las necesidades bsicas de los menores hasta que la madre salga de la reclusin o, en algunos casos, hasta que los menores cumplan con la edad requerida para permanecer all. No obstante, la investigacin demuestra como las reclusas tienen percepciones negativas acerca de algunas instituciones, pues creen que perdern a sus hijos y los menores sern adoptados por otra familia, por lo que recurrir a dichas instituciones se convierte en el ltimo recurso al que acuden para el cuidado de sus hijos. Por ello, justamente, el 76% de las madres privadas de la libertad con sus hijos dentro de la reclusin, consider que el ICBF en ningn caso es la institucin indicada para el cuidado de sus hijos, porque segn ellas este organismo no inspira la confiabilidad y la proteccin necesaria para otorgarles la guarda de los menores. Por eso, pues, en primera instancia, cuando el menor cumple la edad de tres aos, recurren a familiares que puedan sostenerlos econmica y emocionalmente; en otros casos, recurren a las instituciones privadas que ayudan a las mujeres reclusas; y, en ltima instancia, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

82

PRESENTACIN DEL LIBRO DERECHO PENAL, PARTE GENERAL Profesor CarLos auGusto GLVez arGote* Es por la benignidad de Usted Seor Rector y por la bondad de mi entraable amigo, el Profesor Fernando velsquez, que me hago hoy presente en este pujante centro universitario, que hoy ya puede ufanarse de ser uno de los ms prestigiosos del pas, formando no slo abogados sino juristas, capaces de afrontar el presente, en el ahora ms que nunca complejo mundo del Derecho, que de suyo, implica abandonar el mundo del tecnlogo en leyes para avanzar hacia la comprensin histrica, filosfica, sociolgica, econmica, desde luego, poltica, y en fin, de la comprensin de todos aquellos fenmenos y saberes que nos posibiliten tratar de lograr un mundo justo. Esta deferencia para que me haga presente en tan solemne acto ha estado justificada por un fin: el de pretender que sea yo quien haga la presentacin de la cuarta edicin del Derecho Penal General que ha dado a la luz pblica el Profesor velsquez. Ante tan inmerecida invitacin, quiz no pensaba que ella iba a conmover mis fibras ms ntimas, no slo del intelecto sino de los profundos sentimientos que se entrelazan en un amigo, pues a la manera del pensamiento Aristotlico he logrado entender, que en verdad, Ser amigo es ser lo mismo y no ser lo mismo. Por ello, la he aceptado gustoso, a sabiendas de que se me tornaba en un imperativo ir ms all de lo deseado, esto es, compenetrarme
Profesor de Derecho Penal de la Universidad del Rosario (Bogot); ex Magistrado de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia; Abogado consultor. Texto de la intervencin del da once de junio 2009, en la Universidad Sergio Arboleda de Bogot.
*

83

no nicamente con la obra sino con el autor de la misma, lo cual, a su turno, y prcticamente de contera, tena que llevarme no slo a que Ustedes se enteraren de quin es el autor que ahora homenajeamos, pues seguro estoy de que lo conocen ya muy de cerca, como orgullosamente para el pas sucede allende las fronteras de este y otros continentes, sino de establecer cul es el papel que juega para este momento el Doctor velsquez en la evolucin de las ideas penales patrias, ms all de la novedad que pueda implicar la publicacin de un nuevo texto en nuestros inquietos biblifilos afanados por estar a la ltima moda de la ltima publicacin. Pues, estar a la moda, no slo puede corresponder a la bsqueda de las expresiones externas del hombre que a la manera de espirales trata de realzar la forma para que sea esta la que oculte el fondo, esto es, los principios que deben ser la gua del ser humano como fin, para que sea esta comprensin antropolgica la que permita reconocer que antes de la forma en toda su extensin, debe existir un mundo intelectual, un mundo de pensadores que propongan a sus congneres ideas, pensamientos, argumentaciones dialcticamente crticas para que la razn de ser del vivir en sociedad implique un compromiso revelador de una constante revisin del permanente deambular histrico de los presupuestos que nos conlleven a encontrar la realidad de la racionalidad y una respuesta sobre el por qu y el para qu de ese mundo social en el que el hombre no slo debe pasar por l, sino que, con decidido compromiso, se debe contribuir a que en toda su dimensin, sea el fondo el que prime, para que vayan quedando sentados los postulados analticos que permitan la ms acertada solucin de los conflictos, ineludibles en todo grupo social, esto es, que el mundo justo pase de ser un ideal para materializarlo en una realidad. Este, ciertamente, ha sido el ideal del pas, desde su propia independencia, con seguridad no logrndolo, pero siendo, eso s, claro, que en su bsqueda, y, a poco andar, ha encontrado en el Derecho, el medio idneo para que ese dar a cada cual lo que le corresponda fuere el reto respecto del cual haba que legislar, teniendo presente que, quirase o no, el control social penalstico, como ltima ratio, deba estar presente. De ah que ya desde la propia dcada de los aos veinte del siglo XIX se empezara a gestar las ideas para la elaboracin de un Cdigo Penal que vino a concretarse haca 1837, cuando se expidi el primer Cdigo Penal Colombiano, es decir, que son ms de ciento setenta (170) aos los que llevamos
84

trajinando con el Derecho Penal en nuestra patria, que no pueden olvidarse ni desecharse, voluntaria o involuntariamente, por las noveles generaciones de penalistas patrios, so pretexto de estar a la ltima moda del pensamiento comparado, que si bien hoy en da es de inocultable importancia para el logro de la mejor comprensin hermenutica, no puede tener la virtud de hacer olvidar la ardua labor de quienes deseosos porque se alcanzare la aplicacin de una recta justicia, fueron sentando las bases para que tuviramos una doctrina y una jurisprudencia que no se pueden perder de vista, como tampoco puede hacerlo el legislador, pues ello equivaldra a desconocer el propio pensamiento nacional, y nuestra propia evolucin social, convirtindonos en unos simples repetidores de textos forneos. Nosotros hemos trabajado por un Derecho Penal. Esto es indudable. Y hacer esta afirmacin no puede avergonzarnos y menos descalificarnos ante las novedosas teoras ni ante los afamados tratadistas. De esto a m no me cabe la menor duda. Y, por esto, aunque pareciere contradictorio el clamor, se impone ahora, como nunca, invitar a que no olvidemos nuestra evolucin doctrinal y jurisprudencial, para saber: Qu hemos hecho?, Qu soluciones normativas hemos dado a nuestros propios conflictos?, Qu propuestas interpretativas han dado nuestros doctrinantes?. Esto es, que podamos saber a ciencia cierta cules son nuestros problemas penales, y cules las soluciones. Afirmar por ello, que cientficamente nuestro Derecho Penal empieza a trascender desde finales del siglo XIX, cuando el eminente Profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad Nacional de la poca y Presidente de la Repblica, Doctor Jos viCente ConCHa, publicara en 1897 la primera edicin de su Tratado de Derecho Penal, que lleg a siete (7) ediciones, no deba ser extrao, como a menudo suele suceder, como tampoco que la novedosa tesis del fundamento constitucional del Derecho Penal, hoy felizmente tan en boga, desde luego, con amparo en la doctrina extranjera, sin siquiera mencionar en cita de pie de pgina al tratadista patrio, ya serva de punto de partida a aqul gestor del pensamiento penalstico nacional para la elaboracin terica de su naciente conceptualizacin. Iniciamos, entonces, con un aporte en el mundo de nuestro Derecho Penal, que seguramente porque era patrio, pas inadvertido en la doctrina nacional, al igual que su inicial reserva sobre el positivismo
85

que se avecinaba, que muchos aos despus vendra a inspirar nuestra reforma penal de 1936, acompaada de tan largo transcurrir para depurarla de las improntas peligrosistas que la inspiraron, dejando clara su posicin sobre la impunidad respecto a los actos preparatorios, no siendo ajeno, desde luego, a los postulados clsicos de la voluntad necesaria para la comisin directa y especfica de lo que hoy denominamos hecho punible. No nos iniciamos, por tanto, slo como transcriptores, como no falta quien lo diga respecto de ConCHa, dejando de lado que cosa distinta es que con la honestidad y modestia del cientfico haya sealado este precursor de las ideas penales colombianas, desde el propio prlogo de su obra, y a la manera de advertenCia, lo que ahora en algunas oportunidades no suele ocurrir: La concrecin de las fuentes bibliogrficas que le haban servido para su exposicin. Y de ah en adelante, viene proyectndose la produccin doctrinaria de nuestro saber penal, apareciendo obras trascendentales como la de arCesio aragn, no gratuitamente intitulada como Criminaloga y Ciencia Penal y, qu decir tambin de las, en su momento, interesantes elaboraciones doctrinarias, cada uno desde su perspectiva, como la de Carlos lozano y lozano, agudo defensor del positivismo, gustavo rendn gaviria, luis eduardo mesa velsquez, y desde luego, la del Profesor luis Carlos prez, quien as sea sin referir a ConCHa, volvi sobre el debate en torno al fundamento constitucional del Derecho Penal, graficndolo como el brazo armado del mismo, reivindicando el contenido material de la libertad como sustento del saber punitivo, siendo al decir del eminente Profesor eugenio ral zaFFaroni, en elogioso comentario, el primer latinoamericano en abrir esa compuerta conceptual en la elaboracin del pensamiento penal. Es en este devenir que se va desarrollando nuestra doctrina penal, abriendo el camino hacia lo que hoy conocemos como la dogmtica con los conocidos aportes del Profesor bernardo gaitn maHeCHa y los desarrollos del Doctor alFonso reyes eCHanda. As, no es que ahora tengamos que sorprendernos con las nuevas teoras que se tratan de imponer como si el saber penal colombiano se encontrare en un terreno conceptualmente baldo, sin que podamos reservarnos el derecho a confrontarlas y decantarlas dentro del proceso evolutivo del saber penal nacional, que si bien tampoco ha estado al
86

margen desde sus inicios de las diversas y universales tendencias doctrinarias, ha tratado de no distanciarse de su imprescindible confrontacin con nuestros propios problemas delincuenciales, desafortunadamente vindonos constantemente avocados a uno de nuestros grandes males, que lamentablemente contina, esto es, la ausencia de una coherente poltica criminal por parte del Estado, que permita darle un verdadero contenido y alcance a las reformas penales y sobre las cuales la doctrina pueda entrelazar su teora con la realidad en una forma ms adecuada. Trasegando as con los conceptos guas del Derecho Penal, a partir de los clsicos, pasando por las tesis positivistas y el tecnicismo jurdico, dejamos pasar, o por lo menos sin detenernos lo debido en su momento, una de las obras ms importantes que se han escrito entre nosotros, como es el Derecho Penal del Doctor luis enrique romero soto, quien hacia 1969 publicara sus dos (2) Tomos que la conforman, y que como ancdota del editor y librero fue la obra que ms permaneci en los estantes, durante aos y aos, hasta que para colmo de males, la expedicin del Cdigo de 1980 la acab de sepultar en la librera por haber sido escrita con base en el Cdigo de 1936; y ahora, cuando ya tena el editor su nueva edicin puesta al da con el Cdigo Penal de 1980, entr a regir el Estatuto Punitivo de 2000, y al haber fallecido, nos quedamos sin sus nuevas enseanzas. Pero, an bajo estas vicisitudes, esta obra con tan pocos compradores, y seguramente menos lectores, viene a constituirse en un aporte bsico en la evolucin de nuestras ideas penalsticas, al empezar por ella a enterarnos, con propiedad y conocimiento, del pensamiento alemn, informndonos sobre las contribuciones del finalismo Welzeliano, doctrina que para este momento debemos tenerla presente, porque aos ms tarde, hacia finales de 1978 va a irrumpir entre nosotros la publicacin peridica ms importante que se ha editado en el mbito penalstico patrio, como es la Revista Nuevo Foro Penal, fundada y dirigida por el Profesor ndier agudelo betanCur, quien desde la Universidad de Antioquia empez a hacer academia sobre las diversas tendencias alemanas estructurantes de la teora analtica del delito, afilindose sin reserva a la Teora Final de la Accin, hacindole ver al pensamiento nacional cmo no solo exista una forma de ver la Teora del Delito, exponiendo en su primer nmero, su propio ensayo al respecto, junto con sendos escritos de los Profesores armin kauFman y Hans Welzel, sobreviniendo el acompaamiento bajo la misma corriente doctrinaria de otro de nuestros valiosos penalistas, como
87

lo es el Doctor Juan Fernndez Carrasquilla, quien posteriormente abandonara esta adhesin doctrinal. Y es en esta revista, que hoy en su cuarta poca, ya trasiega por los setenta (70) nmeros de constante entrega, es donde empieza a aparecer el Doctor Fernando velsquez como uno de los auxiliares de la misma. Era entonces el estudiante que ya empezaba con ahnco y decisin a adentrarse en los meandros del Derecho Penal, siendo despus director de la misma publicacin y, hoy en da, junto con su fundador, directores honorarios. Es desde all, donde empieza a hacerse nuestro hoy connotado tratadista. No se trata de quien se encerr unos das a elaborar unos ficheros, a tomar unas citas de segunda mano o a buscar amanuenses para que pensaran por l, para despus terminar agradeciendo a sus colaboradores. Y es ah cuando en bsqueda de ampliar sus conocimientos, acude al Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero Internacional de Freiburg i. Br., de Alemania, siendo becario de la Fundacin Alexander Von Humboldt, apareciendo ya no nicamente con sus colaboraciones que haba dejado impresas con agudeza cientfica en el Nuevo Foro Penal, sino presentando a los estudiosos del Derecho su monografa sobre los Principios Rectores de la Nueva Ley Procesal Penal. As, como lo enuncia el ttulo de este escrito, es el autor que ahora homenajeamos: Un hombre de principios, indeclinables por dems, su personalidad est lejos de los halagos, distante de la burocracia, incluyendo la judicial, irreverente frente a la mediocridad y la ubicuidad cientfica. Poner como punto de partida los principios que deben guiar este saber, no es nada ms ni nada menos que fijar como fuente y lmite de cualquiera de las concepciones que a bien se tenga predicar, el respeto a los Derechos humanos. Y es as como ya vinculado como catedrtico en la Universidad Pontificia Bolivariana de Medelln, el programa que elabora y presenta a los estudiantes para el desarrollo de su ctedra, no va a corresponder al cumplimiento de un mero formalismo acadmico, sino al programa inicial de lo que durante ms de 30 aos empezara a corregir, complementar, profundizar, y lo que es ms importante, a desarrollar proyectivamente, para poder hoy en da, entregar al saber
88

penalstico nacional y extranjero la cuarta edicin de su obra, es decir, de su Derecho Penal como un verdadero Tratado, que iniciara con su primera entrega en 1994, acompaado posteriormente y para cumplir con la clara finalidad acadmica que siempre lo ha guiado, de un Manual que ya ha llegado a la tercera edicin, perteneciendo, ahora, a esta casa del saber que lo ha acogido en el momento oportuno, cuando su solidez cientfica, el decantamiento de sus ideas y el horizonte de proyeccin humanista que le pertenecen, se constituyen en la mejor carta de presentacin para que sus alumnos se sientan orgullosos de ser sus discpulos. Y qu decir de la obra que ahora les presento con tanto orgullo?. En principio, que ella no se puede entender fuera del decurso histrico penalstico nacional, no slo porque dentro de una evolucin cientfica, de cualquier saber, esta exigencia se torna en un imperativo, sino porque eso es lo que hace el Doctor velsquez a lo largo de su Tratado, adentrarse a todos y cada uno de los temas fundamentales y accesorios del saber penal general recorriendo, casi con lupa, nuestra doctrina patria al igual que lo hace con la jurisprudencia de la que a veces se queja, lamento ste en el que puede tener razn por ese inexplicable divorcio, quin sabe por qu causa?, que tradicionalmente se ha generado entre la jurisprudencia y la doctrina, quiz no entendindose que el doctrinante aporta para que las interpretaciones legales precedentes a una decisin, puedan ser lo ms acertadas posibles, al igual que lo debe ser respecto del actuar legislativo en orden a lograr legislaciones conceptual y polticocriminalmente acordes con la evolucin cientfica de estos saberes, y por qu no, de la propia realidad social para la cual se legisla. Para entender en su exacta dimensin no slo al autor sino a su obra, se impone ubicar su pensamiento dentro del decurso de las ideas penales nacionales, es decir, el no olvidar nuestros inicios carrarianos, el paso por el positivismo y la llegada al tecnicismo jurdico, bautizado por el Doctor reyes eCHanda como Escuela Neoclsica, que es cuando aparece como pensamiento de ruptura en nuestra evolucin dogmtica, las ideas finalistas, que de suyo implicaban una retoma del Derecho Penal con la filosofa, vinculacin sta que va a tener su verdadera realizacin en el Derecho Penal Fundamental del Profesor Juan Fernndez Carrasquilla, obra compleja, densa, primero publicada en un solo tomo, despus en dos y ahora con la tercera edicin de su primer volumen, ya no
89

adherido al finalismo, pero eso s fijando como premisa fundamental la inescindible vinculacin entre la filosofa y el Derecho Penal, as su proyeccin dogmtica ahora sea la opuesta. Este estado de cosas, va a verse cuestionado con la llegada de la denominada, en nuestro medio, Criminologa Crtica, cuyo impulsor fue el mismo penalista que ahora lleva el nombre del Grupo de Investigaciones Penales de esta Universidad, me refiero al joven Profesor emiro sandoval Huertas, a quien se le quitara la vida en los funestos hechos de la toma del Palacio de Justicia, donde se masacrara a aqul puado de juristas de difcil remplazo, debindose reconocer ahora que an nos encontramos en la etapa de formacin de sus sucesores. Y, lejos de la valoracin que pudiramos hacer hoy de estas ideas, es lo cierto que semilla dejaron para ver el Derecho Penal no agotado en el solo conceptualismo, sino comprometido con la realidad social en la que debe aplicarse y frente a la cual justifica su existencia, al igual que sucede con su sustento en el respeto a los derechos humanos, como ltimamente sustenta su Tratado de Derecho Penal que viene publicando, el Profesor Jess orlando gmez lpez. Es en este decurso, donde se va formando el Profesor velsquez, tomando posiciones, finalista no a ultranza, crtico de las modernas teoras que tratan de justificar al hombre como medio y de negar desde el nombre de persona, a quien delinque, postulando tesis tan discutibles como la del Derecho Penal del Enemigo, y es contra ellas que se ha levantado la voz de Fernando, no para mandar mensajes subliminales, acomodaticios, ni oportunistas, sino para confrontar cara a cara a los Profesores alemanes que con ahnco las predican en nuestros medios, sacando avante los principios que desarrolla en su obra que, ante todo, reivindican el respeto a la dignidad del hombre, al reconocimiento de un Derecho Penal de acto, protector de bienes jurdicos y culpabilista. Esta es la nueva obra que ahora nos entrega el Profesor velsquez. Por eso es que creo que el Derecho comparado es importante y necesario, ms hoy que nunca. Pero esto no puede significar el abandono de nuestra propia problemtica, el crear nuestras propias soluciones, el pensar para nosotros, como lo hace Fernando. Y, por ello, no puede entendrsenos como que queremos sentirnos creadores de nuestras propias teoras, cuando ya estn creadas, sino
90

que nuestra evolucin doctrinaria tiene que ir siendo superada, si ello es lo que corresponde, demostrando el por qu y el para qu y no prcticamente de facto, que no se cumpla incondicionalmente aqul conocido pensamiento de Don nelson Hungra, el conocido Profesor brasileo ya fallecido, cuando deca que no entenda por qu ese afn penalstico de estos pases de creer que si en Europa se quemaba la lea aqu cuando menos tenamos que coger el humo. Saber en qu va el saber penal en el mundo, es un deber, y de ello s que es conciente y sabedor el Profesor Fernando velsquez, su Tratado que ahora les presento es verdaderamente el texto ms actualizado con que contamos, y creo que no soy atrevido al afirmar que en habla hispana actualmente se encuentra entre los ms calificados en el manejo del Derecho Comparado, con la cualidad que este Derecho lo ilustra pero no lo venda, le sirve como herramienta de confrontacin para que junto a nuestras propias elaboraciones, pueda presentarnos sus personales puntos de vista. Esta obra aparentemente se presenta como un estudio dogmtico, y en verdad que con sobrados mritos cumple con esta caracterstica, pero lo importante es que en esa evolucin de nuestras ideas penales entra a irrumpir con otra etapa sobresaliente de las mismas, al vincular esa dogmtica con la poltica criminal. Va a ser con l que se inicia esta forma de analizar sistemtica y crticamente los fenmenos penalsticos. Una vinculacin sustentada en principios, y siempre, rengln por rengln, reivindicando la dignidad y la libertad del ser humano, pidiendo y reclamando el respeto a los Derechos humanos, clamando por una dogmtica coherente con estos postulados. Decirles a Ustedes cules son, uno a uno, los captulos y los temas que se desarrollan en la obra, quiz pueda ser una forma de decirles que he ledo la obra que ahora les presento, pero como creo que de esto no se trata, me parece de mayor importancia afirmarles que en ella se estudian los temas bsicos que corresponden al Derecho Penal General, iniciando por la necesaria vinculacin entre la dogmtica penal y los saberes penales, analizando el ejercicio real del ius puniendi, viendo por qu se caracteriza la concrecin de esa facultad estatal, es decir, el Derecho Penal Objetivo. Se ahonda sobre la norma penal, captulo ste que no era tocado y menos profundizado por la mayora de nuestra doctrina. El respeto a la Constitucin Poltica lo va a enfatizar a lo largo de su obra y lo inspira a precisar lo referente a las fuentes del Derecho Penal. No confunde la ley penal con norma penal, que es lo
91

que creo nos ha llevado a una especie de estancamiento y confusin que parece quiere resistirse a su superacin. La evolucin del Derecho Penal colombiano es un tema que no se le escapa en el anlisis. Y as deja sentadas las bases para dedicar lo que conforma la mayor parte de su obra, esto es, la Teora del Delito, en la que bajo los elementos convencionales del mismo, inicia por sentar los cimientos para su estudio, siempre sacando avante un Derecho Penal de acto, no desconociendo sus bases finalistas con las que inici, pero reconociendo y avanzando en aquellos institutos y temas que se impone hoy en da modificar. Es la proteccin de bienes jurdicos en la que se encuentra la razn de ser del Derecho Penal, y en la culpabilidad enfatiza con un llamado a que no se olvide que de cara al Derecho positivo debe existir un marco axiolgico irrebasable de esta construccin, esto es, el respeto a la dignidad de la persona humana, el cual debe estar de la mano con las ms respetuosas exigencias poltico criminales, teniendo presente que el concepto de culpabilidad se tiene que formular a partir del principio de no exigibilidad de otra conducta que es un postulado con gran tradicin histrica y que despus de alcanzar un desarrollo notable en otros campos del saber jurdico, se ha gestado a lo largo de la evolucin del Derecho Penal hasta convertirse en un aforismo fundamental reconocido por la Constitucin y orientado a la proteccin del individuo frente a la ingerencia del Estado, como plasmacin que es del valor justicia propio del Estado de Derecho, de la dignidad de la persona humana, del desarrollo de la libre personalidad y de todos los Derechos fundamentales propios de ese modelo de organizacin social, como lo expresa en la pgina 824 de la obra. Este vasto anlisis lo termina con el estudio de la pena y las medidas de seguridad, que abarca desde su concepto hasta la determinacin de la sancin penal en nuestra codificacin punitiva, sin dejar por fuera a la vctima, bsicamente en el campo indemnizatorio que le corresponde. Este es el recorrido de la obra del Doctor velsquez respaldada por la ms actualizada bibliografa nacional y comparada, que ms que como otra ancdota, pues lo que demuestra es la seriedad y responsabilidad del autor, es quien antes de escribir y actualizar su obra, previamente acude a sus fuentes, bsicamente a las bibliotecas
92

alemanas, a actualizar la bibliografa y a enterarse y vivir directamente en qu van las ideas penales en el Derecho comparado. Y es con este saber y estas vivencias que viene a confrontarlas con nuestro propio saber punitivo para entregarnos obras como la presente, que indudablemente, debe constituirse en un Tratado de obligatoria consulta, como lo viene siendo no slo dentro de nuestro entorno sino fuera de l, pues, prcticamente hoy en da no hay obra nacional ni extranjera en la que no se lo cite; en los foros internacionales es figura de primer orden; en las universidades de otros pases los reconocimientos constantes ya no son una excepcin. Es este el Profesor Fernando velsquez a quien hoy tenemos aqu presente y a quien con sinceros sentimientos de aprecio y de reconocimiento por su labor intelectual, queremos rendirle este sentido y merecido homenaje, agradecindoles a todos los presentes y especialmente al seor Rector de la Universidad Sergio Arboleda la acogida que nos ha brindado. Fernando, con los sentimientos que emanan de una entraable amistad quiero terminar estas palabras con la dedicatoria que he encontrado escrita de tu puo y letra revisando una noche de estas mi biblioteca a la hora de preparar esta presentacin, cuando al dedicarle a Jeannette, entonces estudiante, un ejemplar de tus Principios Rectores de la Nueva Ley Procesal Penal el 14 de agosto de 1987, le escribiste: No olvides nunca que el nico secreto en las disciplinas acadmicas es el trabajo, la disciplina y una voluntad indomable. Esas son precisamente las fuerzas que han permanecido en el Dr. velsquez para que pueda hoy entregarle al pensamiento penal su Derecho Penal General. Muchas gracias.

93

PALABRAS DE RESPUESTA A LA PRESENTACIN DEL LIBRO DERECHO PENAL, PARTE GENERAL Profesor fernanDo VeLsquez V.* Sean mis palabras iniciales para agradecer al Dr. rodrigo noguera Caldern y, con l, a todo el cuerpo directivo y funcionarios de la Universidad Sergio Arboleda, por la organizacin de este acto por medio del cual se posibilita reunir a amigos y estudiosos en torno a este suceso acadmico. Tambin, mis ms sentidas gracias al Dr. Carlos augusto glvez argote, un ser humano extraordinario que durante veintids aos me ha brindado su amistad, por sus honrosas palabras de presentacin que me obligan a seguir adelante. A todos Ustedes mi reconocimiento por su presencia y, en especial, a mi esposa adriana mara y a mi hijo antonio Jos, quien a sus trece aos de edad pisa hoy por primera vez los predios de esta alma mater, que, con sus 25 aos de fecundas realizaciones, es un espacio al cual la vida me trajo para cumplir al lado de estos tejedores de sueos metas personales y contribuir con nuestro pas, en un momento en el cual tanta falta hace una educacin compenetrada con los valores. Esta noche extrao la presencia de los seres maravillosos que me dieron la vida y que, con afecto y paciencia, me edificaron como ser humano: mi madre que aunque hace veinte aos abandon su
Profesor y Director del Departamento de Derecho Penal de la Universidad Sergio Arboleda. Texto del discurso pronunciado el da once de junio 2009, en la Universidad Sergio Arboleda de Bogot, con motivo del lanzamiento de la cuarta edicin de la obra Derecho Penal, Parte General, Medelln, COMLIBROS, 2009.
*

95

existencia terrenal, siempre est presente; y, mi padre, a quien su avanzada edad le ha impedido concurrir aqu, pero no ser el timonel familiar que brinda apoyo y se prodiga lleno de realizaciones espirituales. ******* El libro que hoy, de forma oficial, se pone a disposicin de la comunidad acadmica ha sido confeccionado no slo con el respaldo universitario, sino con el de las dos fundaciones alemanas que han financiado mis estadas de investigacin y me abrieron las puertas del Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional de Freiburg i. Br. donde, su Director Emrito, el Profesor Hans HeinriCH JesCHeCk hoy prximo a cumplir sus 95 aos de vida1, un da cualquiera me propuso hacerme becario Humboldt. La idea de escribir un texto como este surgi hacia 1975 cuando, como estudiante de Derecho Penal, me di cuenta de la necesidad de hacer una exposicin de las instituciones jurdicas patrias en estas materias a la luz del derecho comparado, camino que me mostr el Profesor ndier agudelo betanCur un ser humano depositario de una generosidad sin lmites cuando me puso en contacto con la obra de Hans Welzel. Por eso, me di a la tarea de leer manuales de diversos autores para empaparme de los sistemas que en ellos se plasmaban. Sin embargo, las dificultades y los sinsabores de cara al logro de esa empresa acadmica no fueron pocos, como lo muestran algunos episodios que hoy casi en plan anecdtico quiero recordar: Cuando recib mi primera beca Max Planck en 1981, gracias a la gestin del Profesor agudelo betanCur, le solicit al entonces Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Antioquia a la vez mi Profesor de Derecho Penal, Parte General su permiso para ausentarme unos meses de las faenas universitarias, y la nica respuesta que encontr era que tena que optar entre irme para Alemania o permanecer en la Universidad! Ya Ustedes saben cmo resolv el dilema!
El distinguido catedrtico alemn muri el pasado 27 de septiembre 2009, tres meses y medio despus de que se llev a cabo el acto de lanzamiento; haba nacido el diez de enero 1915 en Liegnitz (Baja Silesia), en la actualidad Legnica (Polonia).
1

96

Diez aos despus, en 1991, despus de que la Fundacin Alexander von Humboldt me concediera la beca para escribir la primera edicin, pude de nuevo constatar que el camino por recorrer no era fcil. Al presentarle mi plan de trabajo al entonces Director del Instituto Max Planck y mi tutor acadmico designado, el Profesor albin eser, ste quien por vez primera me vea no dud en decirme que era mejor que me dedicara slo a uno de los captulos que propona porque la extensin del trabajo era desmesurada. Incluso, me dio otro argumento adicional ste s encaminado a hacerme desistir de la idea: ningn latinoamericano y mucho menos un colombiano haba logrado terminar ninguna investigacin en dicha casa de estudios! Sin embargo, cuando en 1993 regres de Alemania ya tena bajo mi brazo el borrador de la primera edicin que, en poco ms de cuatro aos 1994, 1995 y 1997 vio a la luz tres ediciones hechas por la Editorial Temis, con un tiraje total contratado de quince mil ejemplares. La difusin del texto fue tal que muy pronto circul de manera fluida en el mbito de la literatura penal hispanoamericana, como lo evidencian las incontables referencias suyas en textos similares, monografas, tesis doctorales, artculos de revista y providencias de magistrados, fiscales y jueces tanto nacionales como extranjeros. Pero no han faltado a ttulo de verdaderos escollos los sobresaltos legislativos cada vez ms incesantes, que impiden cualquier tarea seria. En la medida en que preparaba esta cuarta edicin, cientos de pginas terminaron en el cesto de la basura porque los cambios eran de una dinmica tal que lo escrito pronto perda vigencia; tuve que reconstruirlo casi todo. Por eso, mientras se cambiaban y afianzaban los cdigos penales decid publicar un resumen de la cuarta edicin, que se convirti en el Manual para estudiantes, que ha sido objeto de tres impresiones con una tirada total convenida de once mil ejemplares. Finalmente, mi ltimo viaje a Alemania en el ao 2005 posibilit que, despus de todos estos aos, la confeccin de la cuarta edicin entrara en su recta final, hasta llegar al pasado mes de abril cuando ha comenzado a circular la edicin colombiana gracias al esfuerzo de dos jvenes editores aqu presentes: laura uribe, aventajada publicista, y diego daz Abogado gestor de la editorial COMLIBROS. No obstante, pronto me tendra que someter a otro gran reto: a instancias del Profesor kai ambos, quien adems me facilit el
97

acceso a las ricas colecciones de la Universidad de Gttingen, se me propuso su publicacin en la Coleccin de Ciencias Penales que l dirige en la Editorial Jurdica de Chile2. Por supuesto, todo indica que despus de un largo proceso de edicin (con largos meses de trabajo dedicados a la actualizacin, la correccin de pruebas y la confeccin de ndices), a finales de este mes, la obra en dos tomos aparecer en dicha nacin austral y esa casa editorial se encargar de su difusin internacional. Hoy, despus de treinta aos, creo que el objetivo se ha logrado: el texto aborda la Parte General del Derecho penal patrio desde la perspectiva dogmtica y propone un sistema afincado en la Constitucin que, adems, no renuncia a las construcciones polticocriminales como lo pretenden las modernas orientaciones en estas materias lideradas por el Profesor Claus roxin, porque de lo que se trata es de edificar un Derecho penal que se corresponda con el programa penal de la constitucin, esto es, como dira el jurista hispano luis arroyo zapatero: el conjunto de postulados poltico-jurdicos y poltico-criminales que constituye el marco normativo en el seno del cual el legislador penal puede y debe tomar sus decisiones, y en el que el juez ha de inspirarse para interpretar las leyes que le corresponda aplicar3. El trabajo concluido, tambin apoyado en el derecho comparado, busca plasmar un verdadero sistema que, bien recuerda el Profesor bernd sCHnemann, se constituya en una ordenacin lgica de los conocimientos particulares alcanzados en la ciencia de que se trate y evitar que ese saber permanezca en un estado embrionario de desarrollo4. Esto es, una arquitectura del Derecho penal que de verdad brinde la ordenacin y la regulacin del saber existente, la averiguacin de las contradicciones y, sobre todo, la disponibilidad permanente de dicho saber en forma orientada al problema, de tal manera que sea posible probar el valor de esa construccin sistemtica como corresponde a cualquier ciencia desarrollada (idem, pg. 32). Ciertamente, no soy el llamado a ocuparse de los alcances y contenidos de esta obra y, por supuesto, no me corresponde la tarea
El texto, en dos tomos muy bien editados, apareci a mediados del ao 2009. As, en ignaCio berdugo gmez de la torre et al: Curso de Derecho Penal. Parte General, 1 ed., Barcelona, Ediciones Experiencia, S. L., 2004, pg. 45. 4 Cfr. El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales, trad. de Jess Mara Silva Snchez, Madrid, Tecnos, 1991, pg. 31.
2 3

98

de precisar si la sistemtica propuesta en ella es o no la adecuada; slo la historia dir si logr o no llevar a la realidad el reto que me propuse, sin desperdiciar las grandes oportunidades personales y acadmicas que la vida me ha deparado, sobre todo cuando se tiene en cuenta que fue desde un humilde terruo donde camin por primera vez y junt mis primeras letras que me pude proyectar a la vida. De todas maneras, estoy seguro que en este trabajo ha quedado plasmada una alzadura terica que aboga por la dignidad del hombre y por la seguridad jurdica en el mbito de nuestro Derecho Penal, una disciplina hoy urgida de profundos replanteamientos ante la avalancha expansionista jalonada por diversas corrientes autoritarias, que amenaza con llevarse de calle todo el centenario andamiaje construido a lo largo de los aos. La embestida es tal que el Derecho penal de acto, forjado en la Constitucin y en la Ley, pretende ser reemplazado por un odioso Derecho penal de autor que no castiga los actos de los hombres sino su condicin, credo poltico o religioso, sexo, o su uniforme, etc.; no se pune la culpabilidad del acto cometido sino la forma como los imputados conducen su vida. Y, de la mano de lo anterior, el principio de legalidad de los delitos y de las penas se cercena para crear por la va de judicial figuras delictivas que se aplican de forma caprichosa, o se emplea para resucitar acciones penales ya prescritas. Algo imperdonable en un Estado de Derecho! En fin, enfrente a un Derecho penal respetuoso de los principios del debido proceso y de la legalidad de la prueba, se pretende erigir otro que da cabida a un proceso penal acomodado, sin respetar las formas propias del juicio por las que abogan la Constitucin y la Ley, cuando no se renuncia al estudio cientfico de los medios de prueba para poner en su lugar la intuicin, como si de nada sirvieran los desarrollos tericos a los que tanto han aportado expositores nacionales de la talla de devis eCHanda, de la mano de los inmortales Framarino dei malatesta, ellero, gorpHe y mittermaier, entre tantos otros, que sacrificaron sus vidas para elaborar pulidas construcciones que son orgullo de la cultura jurdica de occidente y hoy son pisoteadas. Ahora, se quiere imponer entre nosotros un Derecho penal meditico que saca a los fiscales y a los jueces de la soledad de sus despachos para volverlos actores de primer orden, cuando no polticos en plena
99

campaa, como si no fuese evidente que como con acierto dijera el gran piero Calamandrei El drama del juez es la soledad; porque l, que para juzgar debe estar libre de afectos humanos y colocado en un peldao ms alto que el de sus semejantes, difcilmente encuentra la dulce amistad, que exige espritus colocados al mismo nivel, y si la ve que se le aproxima, tiene el deber de esquivarla con desconfianza, antes de tener que darse cuenta de que slo la mova la esperanza de sus favores o de or que se le censuran como traicin a su imparcialidad5. Ha llegado a tal extremo el desbarajuste institucional, que ya algunos influyentes y muy poderosos grupos econmicos dueos de los medios de comunicacin se valen de osados periodistas a veces instalados en cmodos sitios de veraneo en el exterior, quienes se madrugan cada da a practicar pruebas, enjuiciar y condenar o absolver a las imputados de turno, con la aparente complacencia y tal vez el morbo del gran pblico, como si ellos fueran los jueces naturales de los colombianos. Hecho tan preocupante trae a nuestra memoria lo que, se dice, le sucedi a un conocido Monarca alemn: cuentan que el Rey Federico El Grande tena cerca de su palacio un molino que quera comprar para ampliar su parcela, con tales miras realiz una visita al campesino vecino ofrecindole una cantidad de dinero que ste rechaz; el Rey lo amenaz, entonces, con expropirselo y el molinero muy seguro le dijo a su majestad: todava quedan jueces en Berln!. Algo igual habr que hacer hoy entre nosotros para enfrentar a los magnates que ahora pretenden maquillar, condicionar o suplantar a los verdaderos jueces; en su lugar, tenemos que oponer hombres sabios, pulcros y silenciosos que le permitan al Estado de Derecho recuperar toda su grandeza y majestad, para poder decir con el molinero que todava hay jueces en Berln, jueces imparciales e independientes que administran Justicia sin entorpecer las labores de los rganos ejecutivo y legislativo y sin que estos, a su vez, le impidan a aquellos cumplir sus tareas. El juez, dice eduardo J. Couture, es una partcula de sustancia humana que vive y se mueve dentro del derecho y, si l tiene dignidad y jerarqua espiritual, el derecho tendr dignidad y jerarqua espiritual. Pero si el juez, como hombre, cede ante sus debilidades, el derecho ceder en su ltima
Vase El Elogio de los jueces escrito por un Abogado, trad. de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1980, pg. 355.
5

100

y definitiva revelacin; es ms, aade: De la dignidad del juez depende la dignidad del derecho. El derecho valdr, en un pas y en un momento histrico determinados, lo que valgan los jueces como hombres6. Nuestro deber, aqu y ahora, es cerrar filas enfrente a las instituciones y luchar por la construccin de un verdadero Estado de Derecho en todos los mbitos, para que las nuevas generaciones no las de ahora que slo han presenciado trenes descarrilados que chocan en la oscuridad tengan un ejecutivo slido, pujante y respetuoso, que conduzca el timn de la Nacin hacia preclaros rumbos; un congreso que con honestidad y grandeza cumpla sus metas legislativas y no tenga que vivir sitiado por los tribunales; y, por supuesto una Administracin de Justicia digna e independiente, que con sabidura y desde la soledad de los despachos ayude a edificar el futuro. La meta, desde luego, no es fcil pero el porvenir est hecho de sueos y los pases como los hombres se construyen paso a paso, tejiendo esperanzas e ilusiones, siempre seguros de que al final de este banco de niebla en el que hoy estamos, poca confusa, apremiante y sin perspectiva como dira paul valery en estudio preliminar a su Cementerio Marino7, hay un rayo de luz que nos conduce a la justicia social, a la grandeza y al progreso, porque para recordar de nuevo al gran poeta francs y cantar a la vida, a la energa creadora, enfrentados a la eternidad: Se alza el viento!... Tratemos de vivir! El aire inmenso abre y cierra mi libro! La ola en polvo osa brotar de entre las rocas! Volad pginas todas deslumbradas! Olas, romped con vuestra agua gozosa este techo tranquilo donde los foques picotean! Muchas gracias.

Cfr. Introduccin al Estudio del Derecho Procesal, Buenos Aires, Depalma, 1978, pgs. 75 y 76. 7 Cfr. El Cementerio Marino, trad. de Jorge Guilln, Madrid, Alianza editorial, 2 ed., 1970, pg. 12.
6

101

III. Jurisprudencia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN PENAL

FUERO PARA CONGRESISTAS La Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, sin dubitacin alguna, tiene competencia para juzgar a los congresistas de la Repblica que hayan renunciado a su investidura, al tenor de lo sealado en el pargrafo del art. 235 de la Constitucin Poltica, cuando el delito atribuido es de los llamados propios o de responsabilidad, dado que tales conductas ilcitas no pueden ser cometidas sino en relacin con el cargo o la funcin, como sucedera con la concusin, el cohecho, el prevaricato y otras ilicitudes. A la misma conclusin se debe llegar cuando se tratare de delitos como el concierto para delinquir y otras atendidas ciertas pautas de anlisis, en especial el nexo de los mismos con el cargo desempeado. Se cambia la jurisprudencia. Proceso No 27032 Aprobado acta N 291 Bogot D. C., quince (15) de septiembre de dos mil nueve (2009) VISTOS Se resuelve respecto de la posibilidad de reasumir la competencia en este proceso adelantado contra el Congresista LVARO ARAUJO CASTRO. CONSIDERACIONES Como a la Corte han sido remitidas ya actuaciones en curso que adelantaban diferentes juzgados de la capital de la Repblica, debe la Sala hacer pronunciamiento respecto de ellos, naturalmente dentro del contexto de la mencionada providencia y desde luego partiendo del presupuesto de haber establecido plenamente que la naturaleza y caractersticas de la conducta punible atribuida en la resolucin de acusacin se ajusta en un todo a las consideraciones del auto de septiembre 1 y -claro est- al alcance que la 103

jurisprudencia le ha dado al pargrafo del artculo 235 de la Carta Poltica en cuanto le permite a la Corte mantener la competencia no obstante que el congresista haya dejado de pertenecer a la respectiva corporacin legislativa por cualquier razn, aunque en la mayora de los casos lo haya sido por renuncia a la mencionada calidad. No hay campo a la vacilacin respecto de que en los eventos en que -de acuerdo con lo sealado- se establezca el vnculo entre la funcin como congresista y el delito atribuido, la Corte debe mantener o (para el caso especfico) recuperar la competencia de la que hubiera podido desprenderse en virtud de una interpretacin que a la fecha ha sido reconsiderada en ejercicio de su facultad constitucional de ser la unificadora de la jurisprudencia. Debe dejarse claro que perdida la condicin de congresista, la competencia de la Corte se mantiene sin dubitacin alguna cuando el delito atribuido es de los llamados propios o de responsabilidad, dado que -como es sabidotales conductas ilcitas no pueden ser cometidas sino en relacin con el cargo o la funcin, como sucedera con la concusin, el cohecho, el prevaricato y otras ilicitudes. Ahora, cuando la infraccin penal imputada es de aquellas que de alguna manera pudieran dar cabida a una conclusin diversa o dubitativa, como fruto de la valoracin de la prueba, del desarrollo de la funcin, de las actividades desplegadas en el ejercicio del cargo, etc., y que por ello hubieran originado la remisin del expediente a la Fiscala, como sucedi con los procesos fundados en el concierto para delinquir agravado en un comienzo atribuido por la Corte a diversos congresistas, tampoco hay lugar a discusin que en tales situaciones particulares la fijacin definitiva de la competencia (que normativamente est reglamentada en la Constitucin) se har en ltimas por la interpretacin que haga con criterio de autoridad la Sala de Casacin Penal de la Corte como rgano mximo de la jurisdiccin ordinaria y en calidad -como tambin se adelant- de ente unificador de la jurisprudencia que le reconoce explcitamente la Carta. Por ello, jurdicamente queda cerrada la posibilidad de que otra autoridad, an jurisdiccional, discuta y se abrogue una competencia exclusiva y excluyente de la Corte Suprema de Justicia. As las cosas, la Corte deber analizar en cada caso particular, como lo har ms adelante en el bajo examen, el nexo entre el delito atribuido y la imputacin efectuada, entendindose que sta comprender desde la considerada en la propia apertura de investigacin formal (como que a partir de all queda delineada -as sea provisionalmente- la conducta atribuida), pasando por la consignada en el acto de vinculacin, as como en la calificacin del sumario o en la eventual variacin que de la calificacin se haga en la audiencia de juzgamiento ante prueba sobreviniente. Significa lo anterior que en trminos generales en todas aquellas actuaciones remitidas a la Fiscala por parte de la Corte, esta Corporacin (con las excepciones relativas a la inexistencia de nexo entre funcin-conducta) 104

recuperar la competencia, de la que se desprendi en virtud de una interpretacin que se ha reorientado a partir del primero de septiembre, sin que en esa labor pueda la Sala desatender las diferentes situaciones procesales que se estn surtiendo al momento de la devolucin del expediente a la Corte, hiptesis respecto de las cuales la Sala se permite consignar -a ttulo meramente ejemplificativo- las distintas soluciones a impartir, como se relacionarn prrafos adelante. En ese mismo contexto, precisa la Sala que las actuaciones adelantadas (entre ellas el acopio de pruebas), al igual que las decisiones adoptadas hasta ahora por los diversos rganos, tanto de investigacin como de juzgamiento, vale decir Fiscala y jueces especializados, mantienen plena validez, pues todas ellas se ejecutaron dentro del ejercicio de una competencia que la Corte en su momento seal en desarrollo de su legtimo deber constitucional de interpretacin del ordenamiento jurdico y particularmente de aquellas normas que tienen que ver con el proceso penal. Lo acabado de decir encuentra un marco normativo restrictivo -pero difano y puntual- dentro de cuyo contexto la Corte consigna su directriz jurisprudencial, que no es otro diferente al artculo 40 de la Ley 153 de 1887, que reza:
Las leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los trminos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin.

Se advierte que si bien es cierto no se hace referencia en este particular caso a la aplicacin de una ley que seala ritualidades, porque aqulla (la que fija la competencia y por ende el rito procedimental) est reglada en la Carta (art. 235-3), s se alude a la jurisprudencia, que para este evento comporta la aplicacin de una ley, derivada de la interpretacin que con autoridad hace la Sala y que proyecta efectos inmediatos e indubitables sobre la sustanciacin y ritualidad de la actuacin. As las cosas, atendidas las diferentes hiptesis de momentos procesales dentro de los cuales se desarrollan los plurales procesos adelantados actualmente por fiscales y jueces, la Corte concreta su pensamiento y solucin as: 1.- PROCESOS EN INVESTIGACIN 1.1. Si el trmite que actualmente adelanta la Fiscala est en fase de investigacin previa, deber ser remitida inmediatamente a la Corte, que es la competente para adoptar las decisiones que pongan fin a la misma, esto es, profiriendo auto inhibitorio o emitiendo auto de apertura de investigacin formal. 1.2. Las diligencias que cuenten con apertura formal de investigacin (RAI) se enviarn inmediatamente a la Corte, siempre y cuando no se 105

haya decretado an el cierre de la misma. Desde luego, si en alguna de ellas existe persona detenida deber ser puesta a disposicin de la Sala, asumiendo sta los trminos que efectivamente estn corriendo para efectos de una libertad provisional como resultado de su eventual vencimiento. 1.3. Si ya se ha proferido cierre de investigacin y est en firme esa decisin, se impone la remisin inmediata a la Corte, salvo que se est surtiendo al traslado para presentar alegatos precalificatorios conforme al inciso 2 del artculo 393 de la Ley 600/00, caso en el cual, en el mismo despacho fiscal se deber agotar el traslado y la recepcin de los alegatos pertinentes, bajo el entendido que es se uno de los trminos a que hace referencia y tiene aplicacin la trascrita Ley 153/887. 1.4. Si ya se agot el trmino para presentar alegatos (allegados o no), estando as el proceso en disposicin de ser calificado, deber enviarse a la Corte para que sta proceda a la evaluacin del mrito sumarial. 1.5. Si se produjo calificacin por parte de la Fiscala y se estn surtiendo las notificaciones correspondientes, all se continuar y agotar no slo ese trmite sino tambin el de ejecutoria conforme el artculo 186 de la Ley 600/2000, para luego s ser remitido el expediente a la Corte, quien lo recibir con la acusacin en firme o impugnada, dndosele en este ltimo evento el trmite correspondiente de acuerdo con su jurisprudencia actual, esto es, conociendo del recurso. (cfr auto 18 noviembre/08 Rad 29990; auto mayo 13/09 Rad 31119 , entre otros) 1.6. Si en la etapa instructiva se ha proferido por la Fiscala una resolucin interlocutoria (distinta de la calificacin), y en ese estado est la actuacin, las notificaciones y ejecutoria se surtirn en ese escenario, siendo aplicables para esa situacin las consideraciones consignadas anteriormente, vale decir, la Corte -de acuerdo con su jurisprudenciaconocera del recurso, una vez reciba el expediente. 1.7. Si se estuviere llevando a cabo la recepcin de indagatoria o de versin libre, la diligencia deber ser agotada en la Fiscala, pues ya se encuentra iniciada (art. 40 L153/887), debindose enviar el expediente a la Corte una vez finalizada la respectiva actuacin. 2.- PROCESOS EN ETAPA DE JUZGAMIENTO De conformidad con la ya citada Ley 153 de 1887, si la actuacin que se adelanta es i) el traslado previsto en el artculo 400, inc 2 de la Ley 600/00, o ii) la audiencia preparatoria del artculo 401 id., o iii) la audiencia de juzgamiento del artculo 403 ib., el correspondiente juzgado deber agotar en su totalidad el trmino o la diligencia -segn el caso- y luego s remitir inmediatamente el expediente a la Corte para que sta seale fecha para la preparatoria, o para 106

la de juzgamiento o se disponga a emitir el fallo, ya que la sentencia -en todo caso- corresponde dictarla a la Corporacin- aclarndose obviamente que si el juzgado an no ha dado inicio al traslado del artculo 400, ste se deber surtir ntegramente en la Sala de Casacin Penal. 3.- EL CASO CONCRETO Reiterando lo dicho al comienzo, respecto a que las soluciones que se acaban de plantear lo son a simple ttulo de ejemplo, refulge que los casos que a futuro deba asumir la Corte y no regulados en los anteriores acpites obviamente exigirn una solucin concreta y particular. En el asunto sometido en esta oportunidad a estudio de la Corte en razn a la remisin que del expediente hiciera el juzgado especializado encuentra solucin en los apartes precedentes, as: la audiencia de juzgamiento se agot en su integridad y el proceso se halla en estado de dictar sentencia, situacin que se subsume cabalmente en lo sealado en el punto iii), motivo por el cual se dispondr que el expediente pase a estudio para la adopcin del fallo respectivo, no sin antes precisar someramente por qu se entiende que la Corte es competente, tema, que -desde luego- ser abordado a profundidad por la Sala al momento de dictar sentencia. Por ahora, dgase que el procesado LVARO ARAUJO CASTRO, entonces Representante a la Cmara por el Cesar, concert con las autodefensas en el propsito de obtener una curul en el Senado para el perodo 2002-2006. Segn la acusacin de segunda instancia, el entonces Representante actu de tal modo en su afn por no perder el poder poltico que vea menguado desde las ltimas elecciones, de manera que la alianza con las autodefensas le asegur su continuidad en el Congreso. Segn dijo la Corte en su momento, existi un proyecto poltico paramilitar en los departamentos de Magdalena y Cesar, encaminado al posicionamiento de miembros de esa organizacin en los diversos niveles de la administracin pblica y en cargos de eleccin popular, como estrategia para ocupar espacios polticos, expandir su rea de influencia, procurar su financiacin y tener voceros en las instancias decisorias de la Nacin. El aludido proyecto se concret mediante la distribucin y asignacin de reas especficas a determinados aspirantes al Congreso de la Repblica para el perodo 2002-2006, de marcada influencia paramilitar lograda a travs de la intimidacin armada a sus habitantes y asesinatos. Particularmente se determin la existencia de zonas en las cuales, por diversos medios, se conmin a la poblacin a brindar apoyo a ciertos candidatos, como tambin se fragu la alteracin de los resultados de la votacin, con el fin de garantizar la victoria de stos, hecho evidenciado en los altos porcentajes obtenidos por las frmulas polticas del paramilitarismo, como sucedi con los Senadores lvaro Araujo Castro. 107

En trminos de la acusacin citada Tovar Pupo declara acerca de la activa intervencin del paramilitarismo en la fijacin de los programas de gobierno de las autoridades polticas de la regin hasta el punto que eran las autodefensas las que determinaban los proyectos de infraestructura que deban desarrollarse y, en concreto, sobre su ingerencia en la erradicacin de los grupos guerrilleros en la regin que permiti, entre otros a la familia Arajo recobrar su espacio poltico. El fundamento del cargo -dice la Fiscala de segunda instancia- devino de la comprobacin que en el departamento del Cesar, las autodefensas ilegales no limitaron su presencia a un control armado y a la penetracin de las estructuras sociales y econmicas de la regin, sino que tambin desarrollaron un proyecto de paulatino apoderamiento del Estado, cometido que cumplieron al incidir en el nombramiento de determinadas personas en cargos pblicos e impulsar la candidatura de otras a cargos de eleccin popular, de los diferentes estamentos municipales, departamentales y nacionales, esto ltimo se vio reflejado en la composicin del Congreso de la Repblica. Acorde con las diligencias, se tuvo por establecido que esa dominacin paramilitar orient las preferencias del electorado hacia el entonces aspirante lvaro Arajo Castro, luego en el contexto descrito, la conducta del procesado se concret en la promocin de grupos armados ilegales al mando de Rodrigo Tovar Pupo. Lo hasta aqu expuesto brevemente sirve de fundamento para responder por ahora las inquietudes expuestas por el defensor del acusado, relativas a la imposibilidad que la Corte reasuma el conocimiento de este asunto dado el desprendimiento de la competencia efectuado por esta Sala en su momento. Debe recordrsele al seor defensor que la competencia de la Corte para juzgar a los congresistas est reglamentada por la Carta Poltica (art 235, -3), conocimiento que mantendr al culminarse definitivamente la labor congresional siempre y cuando el delito atribuido al ex servidor tenga relacin con la funcin o con el cargo, conforme hasta este momento lo ha verificado la Sala y lo expondr en detalle en la decisin de fondo. De otra parte, como al remitirse el expediente a esta Sala la juez especializada no dej a disposicin de la Corporacin al acusado privado de la libertad domiciliariamente, ya que simplemente se limit a anunciar tal estado, por la secretara de la Sala se requerir a la funcionaria para lo pertinente. En esas condiciones, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1) Reasumir la competencia para seguir conociendo del proceso que se adelanta contra el excongresista LVARO ARAUJO CASTRO, a quien 108

la Fiscala acus por los delitos de concierto para delinquir agravado y constreimiento al elector. 2) En los trminos sealados en la parte motiva, REQUIRASE a la seora Juez 5 Especializada de Bogot para efectos de legalizacin de la privacin de la libertad del acusado. En consecuencia, pase el expediente al despacho para emitir sentencia. COMUNQUESE Y CMPLASE.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aclaracin de voto JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ Aclaracin de voto SIGIFREDO ESPINOSA PREZ Adicin de voto ALFREDO GMEZ QUINTERO MARA DEL ROSARIO GONZLEZ DE L. AUGUSTO IBEZ GUZMN JORGE LUIS QUINTERO MILANS Salvamento de voto YESID RAMREZ BASTIDAS JAVIER DE JESS ZAPARA ORTIZ Salvamento de voto TERESA RUIZ NEZ Secretaria

109

SOLICITUD DE DECLARATORIA DE NULIDAD Dr. CarLos auGusto GLVez arGote*

Respetados Seores Magistrados: Como es sabido en este proceso, ejerzo desde su inicio la defensa del Dr. LVARO ARAJO CASTRO, y durante todo este tortuoso trmite lo nico que he venido pidiendo es el pleno respeto al debido proceso y al derecho de defensa, esto es a la Constitucin y a la Ley, como nica forma de poder demostrar la inocencia de mi defendido, vindonos ahora sorprendidos por un frgil cambio de jurisprudencia respecto a la determinacin del juez competente para conocer del presente juicio, cuando ya se encontraba al Despacho de la Juez Quinta Especializada de Bogot, y con trmino vencido, para dictar sentencia, lo cual ha generado que el representante del Ministerio Pblico para esta causa, el Procurador Segundo Delegado para la Instruccin y el Juzgamiento haya solicitado ante esa Corporacin la declaratoria de nulidad del provedo por medio del cual se retom el conocimiento de este proceso, que le ha sido negada. Ante esta decisin, y previa valoracin de los argumentos expuesto por la Corte para disentir de los propuestos por el Ministerio Pblico para demostrar la flagrante violacin al principio del juez natural, previsto en
*Para poder entender de mejor manera los alcances de la decisin anterior emanada de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia que es un desarrollo de la proferida el primero de septiembre 2009, dentro del radicado 31653, con cuatro salvamentos de voto, nada ms apropiado que conocer los argumentos por medio de los cuales el Dr. CARLOS AUGUSTO GLVEZ ARGOTE defensor del procesado en las diligencias de que trata el asunto sometido a debate, solicit a la Sala de Casacin Penal la declaratoria de nulidad de lo actuado; la peticin, fechada el 22 de octubre 2009, fue despachada en forma negativa mediante auto de tres diciembre 2009. Tambin, el Procurador Segundo Delegado ante la Corte haba hecho igual peticin en escrito fechado el 21 de septiembre 2009, negada el primero de octubre del mismo ao; igual destino tuvo su escrito de reposicin despachado mediante providencia del 28 de octubre 2009. Finalmente, el da dieciocho de marzo 2010 la Sala de Casacin Penal conden al procesado por los cargos que se le haban imputado: concierto para delinquir agravado y constreimiento al sufragante (Nota de la Direccin).

111

el artculo 29 de la Constitucin Poltica y 11 del Cdigo de Procedimiento Penal, y ante la imposibilidad de haber recurrido la providencia del 15 de septiembre del presente ao, en cuanto a que no se dispuso su notificacin, me veo ahora en el imperativo de acudir ante esa Sala, con el fin de, igualmente, solicitar, con fundamento en el numeral primero del artculo 306 del mismo Estatuto Procesal Penal, la declaratoria de invalidez reclamada por el Procurador Delegado, en cuanto considero que la respuesta que le dio la Corte termina demostrando el abierto desconocimiento del juez natural en que se ha incurrido en este proceso, y que con nuevos argumentos, que me propongo poner a consideracin de esa Alta Corte, su demostracin salta a la vista. En efecto, veamos: 1. Los presupuestos del estado actual de este proceso. Como consta en el expediente, desde los propios inicios de esta investigacin, y en orden a que su adelantamiento se lograra en cumplimiento estricto al debido proceso y con pleno respeto al derecho de defensa, nuestra constante reclamacin estuvo dirigida a buscar la separacin investigativa de los hechos presuntamente imputados a mi defendido de los atribuidos en forma general contra los congresistas del Magdalena, todos unificados, bajo el equivocado preconcepto de que los hechos acaecidos en ese Departamento correspondan, estrictu sensu, a los sucedidos en el del Cesar, y que por tanto, de la prueba relacionada con aqul Departamento, ipso facto, se infera que lo mismo haba ocurrido en este ltimo, y por ende, que la estrategia paramilitar de la divisin territorial planeada por JORGE 40 para el Magdalena, haba sido ejecutada en los dos Departamentos, desconocindose, as, la especfica investigacin de la conducta atribuida a mi defendido. As, y ante la negativa de esa Corporacin a nuestra oportuna, necesaria y procedente peticin, el Dr. ARAJO CASTRO qued avocado a defenderse de la prueba aportada por la Sala para investigar al conjunto de parlamentarios del Magdalena y el Norte del Cesar, indistintamente sindicados en el mismo proceso, pues esa fue la direccin dada por la Corte a la investigacin, y ante el ningn pronunciamiento oportuno respecto a las pruebas pedidas para clarificar la situacin que se presentaba respecto de mi defendido, ms an, cuando mediante decisin judicial se le coart el derecho a ejercer su defensa material para poder intervenir en la prctica de las pruebas que se venan practicando, se vio precisado a renunciar del cargo de Senador que vena detentando, con la aspiracin a que en la Fiscala, independizado en esta forma el proceso, se investigara la conducta que supuestamente se le endilgaba y no siguiera siendo inferida de otros hechos, que de suyo, impona otra explicacin, como ha quedado plenamente comprobado en esta causa. En estas condiciones, y habida cuenta que esa Sala inici la presente investigacin contra el Dr. LVARO ARAJO CASTRO, amparada en la competencia otorgada por el numeral tercero del artculo 235 de la 112

Carta Poltica de 1991 en armona con el numeral sptimo del artculo 75 del Cdigo de Procedimiento Penal que rige este proceso, en cuanto a que no obstante tratarse de delitos comunes los que se le atribuan (Secuestro, Concierto para delinquir y Constreimiento al elector), mi defendido para esa poca detentaba la calidad de Senador de la Repblica, una vez aceptada la renuncia de su cargo, mediante auto de 18 de abril de 2007, En atencin a los precedentes de la Sala y en especial a las decisiones proferidas en el da de hoy y el pasado 8 de marzo en el proceso radicado 26.942, se (orden) remitir la actuacin adelantada contra el doctor LVARO ARAJO CASTRO al despacho del Fiscal General de la Nacin, por competencia. Recibidas las diligencias por el Fiscal General de la Nacin, de inmediato, y sin resolver la peticin que le present, en el sentido de que al encontrarse investigando ese Ente Acusador estos mismos hechos, por intermedio de la Comisin de Fiscales de la Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsin que das antes l mismo haba designado para que se investigaran en relacin con el padre del Dr. LVARO ARAJO CASTRO, el Dr. LVARO ARAJO NOGUERA, respecto de los cuales no haba conocido la Corte por tratarse de un particular, se procediera de conformidad con lo dispuesto en el artculo 89 del C. de P. P. a adelantar una sola investigacin, pues al perder el fuero mi defendido y disponer por este motivo la Corte su remisin a la jurisdiccin ordinaria, eso era lo legalmente corresponda en aplicacin del principio de unidad procesal, procedi el Fiscal General a designar a la Dra. MARTHA LUZ HURTADO DE OSORIO para que independientemente continuara con la investigacin del Dr. LVARO ARAJO CASTRO. As, y a pesar de haberle insistido a la seora Fiscal Delegada ante la Corte para que procediera a dar cumplimiento al artculo 89 del Cdigo de Procedimiento Penal, se neg a hacerlo, con el argumento de que por haber sido designada por el Fiscal General para adelantar esta investigacin, se deba entender que esa designacin desplazaba el mandato procesal. Y, sin que fsicamente tuviera el tiempo necesario para leer y menos estudiar el ya para ese momento voluminoso expediente seguido contra los parlamentarios del Magdalena, procedi, casi de inmediato, a cerrar la presente investigacin, coincidiendo con el mismo da en que la Corte clausur la investigacin original, negndonos por innecesarias y superfluas, todas las pruebas, que ante su decisin de continuar con la investigacin, le habamos solicitado. Ante semejante arbitrariedad, y dado que, sin lugar a ninguna disquisicin, nos encontrbamos frente a dos investigaciones por los mismos hechos, por ser lo procedente en estas condiciones, las mismas pruebas negadas por la Fiscala Delegada ante la Corte por superfluas e innecesarias, las solicitamos en el proceso seguido contra el Dr. LVARO ARAJO NOGUERA, accedindose a su integral decreto, por oportunas, pertinentes y conducentes, siendo hasta mediados del ao pasado que se terminaron de practicar, resultando de tanta importancia para este juicio, que fue necesario trasladarlas oficiosamente, y, a su turno, las de ste a aqul, llegando, como igualmente se puede 113

constatar, a conformarse dos expedientes absolutamente iguales, con el tem de que la calificacin de este proceso seguido contra el Dr. LVARO ARAJO CASTRO, se profiri sin las pruebas que por dicha arbitrariedad se practicaron en el expediente del Dr. LVARO ARAJO NOGUERA, y que por la inusitada premura en cerrar la investigacin, no pudieron ser aportadas al mismo. Pero, es que este ilegal, arbitrario y perjudicial proceder, no qued all, ya que apelada la inminente acusacin prcticamente anunciada en el provedo en que se neg las pruebas, proferida por la referida Fiscal Delegada ante la Corte, fue al Vicefiscal General de la Nacin a quien le correspondi, por designacin del Fiscal General, decidir la impugnacin, procediendo a reconocer, sin ambigedad alguna, la evidente violacin al debido proceso en que haba incurrido la Fiscal A quo al desconocer la unidad procesal, en cuanto ninguna duda exista en el expediente respecto a que los hechos investigados en el proceso seguido contra el Dr. ARAJO NOGUERA eran los mismos de que trataba el instruido contra el Dr. ARAJO CASTRO, y en estas condiciones, era lo legal y necesario seguirlos bajo la misma cuerda, ms an, cuando en esas condiciones, no poda admitirse que por la arbitrariedad de la Fiscal, se hubiera visto avocado mi defendido a que las pruebas que se venan practicando en el proceso contra su padre, no obraran en esta investigacin. Por esta razn, entendi el Vicefiscal que se impona decretar la nulidad de lo actuado a partir del cierre de investigacin para que se unieran los dos procesos. Sin embargo, y en forma inexplicable, luego de hacer tal reconocimiento, el Dr. MENDOZA DIAGO decidi relativizar la anunciada declaratoria de nulidad, para afectar con ella nicamente lo relacionado con el delito de Secuestro, que deba seguirse junto con el expediente seguido contra el Dr. LVARO ARAJO NOGUERA, para que separadamente se adelantara lo concerniente a los delitos de Concierto para delinquir y Constreimiento al elector, que es lo que ahora corresponde al presente juicio, no obstante, que como puede revisarse fue la misma Corte la que en el auto detentivo dictado contra mi defendido, enftica fue en afirmar la directa conexidad que exista entre estos dos delitos, esto es, el Concierto y el Secuestro. As las cosas, quedamos con un proceso seguido contra los Drs. LVARO ARAJO NOGUERA y LVARO ARAJO CASTRO por los delitos de Secuestro, y por este delito y Concierto para delinquir para el primero, y con otro, contra el segundo, por los delitos de Concierto para delinquir y Constreimiento al elector, los dos con las mismas pruebas, con el plus de que mientras este ltimo ya estaba en la causa, en aqul se continuaba la instruccin, vindose en la necesidad la Juez de la causa de allegar a este proceso todas esas pruebas y practicar otras, que por estar ya cerrada aquella investigacin, nicamente quedaron en esta. Es, bajo este marco de irregularidades procesales y afectacin al derecho de defensa, que se ha venido surtiendo este proceso, acompaado del cambio de 114

radicacin que alcanzara a solicitar la Dra. MARTHA LUZ HURTADO DE OSORIO antes de que el Fiscal General le aceptara la renuncia del cargo, y sin que de esa solicitud se tuviera conocimiento en el proceso -lo cual no se hizo para todos los casos por la denominada parapoltica-, habiendo radicado la Corte el conocimiento del mismo en esta ciudad, correspondindole a la Dra. PATRICIA LADINO GAITN, Juez Quinta Especializada, sobreviniendo la Audiencia Pblica en este juicio, impetrando el nuevo Fiscal Delegado, que reemplaz a la anterior, -quien demostr claramente en su intervencin, que ni siquiera revis el expediente en su integridad, y que toda la prueba trasladada y la considerablemente practicada en la causa, le eran desconocidas- el proferimiento de sentencia condenatoria en contra del Dr. LVARO ARAJO CASTRO tomando casi literalmente la acusacin de primera instancia, sustentando su peticin en el delito de Secuestro, que no era objeto de esta acusacin, y precisamente respecto del cual a los pocos das fue precluida la investigacin en segunda instancia, por la Fiscal Veintinueve Delegada ante el Tribunal Superior de Bogot, a favor de los Drs. LVARO ARAJO NOGUERA y LVARO ARAJO CASTRO por el delito de Secuestro y a aqul tambin por el de Concierto para delinquir, dejando claro, que no se adentraba a valorar la situacin jurdica de mi defendido en cuanto al Concierto se refiere, no obstante tratarse de los mismo hechos, pues al estarse siguiendo por separado, era en ese proceso donde deba hacerse, pero, de todas formas, ordenaba remitir copia de su decisin al Juzgado Quinto Especializado para que all se conociere la decisin all tomada. Pero adems, mientras esta causa se adelantaba, enterados por los medios de comunicacin, -como ha sido lo cotidiano en este proceso, en todas las instancias, incluyendo la Corte- que la investigacin que se le segua en la Fiscala al Dr. MIGUEL DURN GELVIS, es decir, respecto de la Cmara del Dr. LVARO ARAJO CASTRO, de quien se ha venido afirmando en este proceso era su compaero de frmula al Congreso, los dos con la ayuda de JORGE 40, razn por la cual, precisamente fue investigado, haba sido precluida por el Fiscal Veintisis de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, claro resulta que tambin esta investigacin debi seguirse unida a la presente, pues el motivo por el que se adelant separadamente lo fue por su carencia de fuero, as al haberlo perdido el Dr. LVARO ARAJO CASTRO, no existe motivo jurdicamente vlido para haberla seguido separadamente, ya que los hechos son los mismos; de ah que se haya tornado necesario para la Juez Quinta Especializada, igualmente, trasladar a esta causa las pruebas de ese proceso, al igual que se hizo con la decisin, tambin preclusiva, que por inexistencia de delito, tomara por una de las Fiscalas de Valledupar en relacin con los presuntos delitos de Falso Testimonio que en criterio de la Fiscal Delegada ante la Corte haban cometido los testigos que intervinieron en el atentado de que este procesado fue vctima por parte de los paramilitares de JORGE 40 entre Pailitas y el Copey.

115

2. La remisin del proceso a la Corte y la situacin procesal que se presenta. En estas condiciones, Seores Magistrados, y una vez clausurada la Audiencia Pblica, en la que el Procurador Delegado para esa diligencia, luego de demostrar lo irresponsable de la alegacin fiscal, en cuanto careca de sustento probatorio y demostraba que ni siquiera haba ledo el expediente, al igual que lo hizo la defensa, el 23 de julio del presente ao entr el presente proceso al Despacho de la Dra. PATRICIA LADINO GAITN para el proferimiento de la correspondiente sentencia, es decir, que el trmino para ello se le venca, como en efecto se le venci, el 13 de agosto, sorprendindonos el 8 de septiembre con la entrega en la Secretara de la Sala del voluminoso expediente, desde luego, con toda una nube de periodistas a bordo, no pudiendo saberse el motivo para hacerlo, pues no obstante, -otra vez por las advertencias de los medios de comunicacin- haberse estado preguntando en la Secretara de ese Despacho el da anterior por el proceso para saber qu es lo que pasaba, fuera de informrsenos que se iba para la Corte, no fue posible conocer la decisin que seguramente as lo dispona. Sin embargo, y ante esta situacin, y el da anterior al que se hiciera la entrega material del expediente a la Corte, ante las noticias de los medios de comunicacin, le solicit por escrito a la seora Juez, que de ser cierto lo que se informaba, se abstuviera de as proceder, en cuanto a que al haberse desprendido la Corte de la competencia mediante el referido auto de 18 de abril de 2009 y ella haber avocado el conocimiento de este juicio, el nico medio procesal que exista para deshacerse del conocimiento de este proceso, que se encontraba para dictar sentencia, era el de acudir a la colisin de competencia negativa, que por ser la Corte rgano superior, tampoco poda proponrselo por expresa prohibicin legal, segn lo dispuesto por el artculo 94 del Cdigo de Procedimiento Penal. No habindose pronunciado esta funcionaria sobre mi peticin, opt por hacer lo propio ante la Corte, demostrndole cmo no poda nuevamente avocar la competencia para conocer de este proceso, en cuanto a que era necesario distinguir entre el envo material del expediente y su remisin jurdica, pues el nico fenmeno procesal que poda justificar esa remisin del proceso y, a su turno, posibilitara un pronunciamiento de la Corte, era el de la colisin de competencias, que al no haberse propuesto, porque adems legalmente no poda hacerlo ante el superior, dejaba sin posibilidad jurdico-procesal a esa Corporacin para hacer pronunciamiento alguno al respecto, fuera del de devolver el proceso al Juzgado de conocimiento, por ser el competente para continuar conociendo del mismo, debiendo proceder a dictar la consiguiente sentencia, sobre todo, cuando el trmino para ello estaba ms que vencido, fenmeno sobre el cual me ocupar, detalladamente, ms adelante. As las cosas, y no obstante que la Juez Quinta Especializada no dio razn jurdico-legal alguna para desprenderse de la competencia para continuar 116

conociendo de esta causa, pues se limit a afirmar que lo haca Atendiendo el cambio jurisprudencial realizado por la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisin del 2 de septiembre del ao que avanza, sin siquiera exponer a qu se refera la providencia, ya que no poda conocerla por la reserva del sumario que la amparaba, pues, como despus se ha sabido en este mismo proceso y por los medios de comunicacin, esa decisin fue tomada en un proceso que se encuentra en instruccin, la Corte ha dispuesto mediante providencia del 15 de septiembre del presente ao, Reasumir la competencia para seguir conociendo del proceso que se adelanta contra el ex congresista LVARO ARAJO CASTRO, a quien la Fiscala acus por los delitos de concierto para delinquir agravado y constreimiento al elector. De todas formas, es lo cierto que en esa decisin la Corte se limit a responder mi sustentada solicitud en la que demostr cmo de acuerdo con nuestra Ley Procesal Penal no era posible que se pronunciara nuevamente sobre la competencia en este caso, exponiendo simplemente, que Lo hasta aqu expuesto brevemente sirve de fundamento para responder -por ahora- las inquietudes expuestas por el defensor del acusado, relativas a la imposibilidad que la Corte reasuma el conocimiento de este asunto dado el desprendimiento de la competencia efectuado por esta Sala en su momento, es decir, que no se pronunci, no se me respondieron, no las inquietudes que le propuse a la Sala para sustentar mi peticin, -como se afirma en esa decisin- sino los argumentos jurdico-legales con lo que demuestro la procedencia de mi solicitud, pues Lo hasta aqu brevemente expuesto, -como tambin lo dijo la Sala- en nada hace referencia, ni sirven de fundamento para responder mi peticin, que est centrada en la aplicacin del procedimiento previamente sealado en la Ley, que tanto la Corte como cualquier juez de la Repblica debe cumplir para determinar la competencia para conocer de un asunto penal. En mi solicitud no estaba cuestionando el contenido sustantivo de la posicin tomada por la Corte, que, de todas maneras, sera consecuencial, posterior, a la inicial e ineludible aplicacin del procedimiento que posibilitara a la Sala su pronunciamiento, y este no le otorga esa competencia, pues, esta facultad slo la poda y puede adquirir, en este caso, mediante una colisin negativa de competencias, que aqu no era posible que la Juez Quinta Especializada se la propusiera a la Corte, que ya se haba declarado incompetente, y contrario sensu, la haba reconocido dicha funcionaria. La Corte no le ha dado respuesta a mi peticin, llamando adems poderosamente la atencin, la aclaracin que entre guiones se hace, cuando se afirma que Lo hasta aqu expuesto brevemente sirve de fundamento para responder por ahora- las inquietudes expuestas por el defensor del acusado (), pues no se puede perder de vista, que siendo la competencia la que se est cuestionando y decidiendo, nada ms ni nada menos, que para proferirse sentencia en este caso, los argumentos para determinarla 117

no pueden quedar diferidos a otro estadio procesal y menos, que sea en esa oportunidad, donde se me suministren los argumentos que tena la Corte para decidir la competencia, ya que al depender esta de la concurrencia de la novel concepcin sobre el pargrafo del artculo 235 de la Constitucin Poltica, esto estara implicando que da por existente esa relacin en este proceso, dejando el sin sabor de un tpico prejuzgamiento sin haber, hasta ahora, estudiado los ms de casi 15.000 folios que conforman el expediente y los ms de 50 CD probatorios que igualmente lo integran, ms an, cuando aqu se resultara desconociendo la inmediacin probatoria y, ante todo, el inmenso debate de la Audiencia Pblica, donde igualmente se dinamiz densamente la prctica de pruebas, tanto directamente como mediante funcionarios comisionados. 3. Razones que da la Corte para reasumir la competencia para seguir conociendo del proceso seguido contra el Dr. LVARO ARAJO CASTRO. Inicia la Sala sus argumentaciones, aclarando que Como a la Corte han sido remitidas ya actuaciones en curso que adelantaban diferentes juzgados de la capital de la Repblica, debe la Sala hacer pronunciamiento respecto de ellos, naturalmente dentro del contexto de la mencionada providencia (), sin especificar de cul se trata, sin allegar a este proceso copia de ella para conocerla, y sin saberse procesalmente cules son las razones que hace aqu propias para inusitadamente en la prctica judicial, integrarla a esta, es decir, que en estricto sentido jurdico, esta decisin carece de los fundamentos en que dice apoyarse, pues no obran en la providencia, y en estas condiciones no se sabe cules son; de ah que tenga razn el Procurador Segundo Delgado para la Investigacin y el Juzgamiento ante esa Sala, cuando en su peticin de nulidad del auto que reasumi la competencia para conocer de este proceso, tome como base aquellas argumentaciones, pues son las que da por sentadas la Corte para tomar esta decisin. Advierte la Sala que sin vacilacin alguna respecto de los eventos en que de acuerdo con lo sealado- se establezca el vnculo entre la funcin como congresista y el delito atribuido, () debe mantener o (para el caso especfico) recuperar la competencia de la que hubiere podido desprenderse en virtud de una interpretacin que a la fecha ha sido reconsiderada en ejercicio de su facultad constitucional de ser la unificadora de la jurisprudencia. Crea, as, la Sala una nueva figura procesal, que denomina recuperacin de la competencia, no estatuida en el Cdigo de Procedimiento Penal aplicable a este caso, ya que esta nicamente puede ser originaria, esto es la que con fundamento constitucional o legal le ha sido previamente asignada a un especfico administrador de justicia, sea unipersonal o colegiado, previendo un determinado procedimiento para aquellos eventos en que esta resulte discutida, siendo el nico a seguir el de la colisin de competencias, ya referido en acpite precedente, no siendo jurdicamente posible, que un funcionario, as se trate de la Corte Suprema de Justicia, pueda desconocer 118

los procedimientos fijados previamente por la Ley Procesal para ese, como para ningn otro fin, pues, antes por el contrario, tratndose de la mxima autoridad de la jurisdiccin ordinaria no es dable que fije como criterio orientador de la jurisprudencia el desconocimiento de la Ley, ya sea con el antiguo o con el nuevo derecho, pues tan claro procedimiento legal, que de suyo se constituye en garanta de los sujetos procesales y la sociedad, nada tiene que ver la concepcin denominada por la Corte como clsica de la legalidad, utilizando el trmino en forma peyorativa, como si se tratara de un principio superado en nuestro sistema jurdico, dejando igualmente claro que tambin el derecho anglosajn y en el italiano existe, y, que se sepa, bajo el criterio de la estricta legalidad tampoco es dable desecharlo, en cuanto a este posicin doctrinaria parte de una base normativa, a la cual le enfrenta la interpretacin de los contenidos materiales que emanen de la Constitucin, dinamizando la norma cuando en ella se genera un vaco o una confusa regulacin que con base en principios y en valores constitucionales en la medida en que recupere el respeto a los derechos fundamentales, as se imponga, que no es aqu el caso. La competencia no se puede reasumir de facto, porque en un momento determinado el superior haya considerado que cambi de criterio, generando no slo la ms absoluta inseguridad jurdica para los sujetos procesales y la sociedad en general, que no van a saber qu juez los juzgar, sino desconociendo abiertamente el democrtico y liberal principio del juez natural y el propio ordenamiento jurdico, como en forma tan sencilla y concreta lo ha afirmado el Magistrado JORGE LUIS QUINTERO MILANS en su salvamento de voto a la decisin mayoritaria que resolvi reasumir esta competencia, pues a ello se ha llegado no slo por la inusitada interpretacin del pargrafo del artculo 235 de la Constitucin Poltica, sino, desde este inicial argumento, porque legalmente, desde un punto de vista procesal, la Corte no poda pronunciarse como lo hizo. Es que el nuevo derecho no implica arbitrariedad, ni desconocimiento de facto de la normatividad, y menos de la propia Carta Poltica del Estado, por el contrario, como lo ha enfatizado en los ltimos 15 o 20 aos Ferrajoli, por citar el autor que le sirve de apoyo a la Corte para su decisin, la problemtica es precisamente al contrario, se trata es de constitucionalizar las leyes en busca de lograr el reconocimiento de los derechos fundamentales de los ms dbiles. Y, en verdad, que no deja de llamar la atencin, la cita que hace la Sala del pensador florentino, actualmente profesor en Roma, para tomar una decisin totalmente en contrava con su pensamiento, pues el juez como creador de derecho no se fundamenta en una especie de juez privado, es decir, que crea su propio derecho y por ello est facultado para que so pretexto de interpretar la ley, la desconozca, y menos la de procedimiento. El problema es otro. Se trata es de recuperar el contenido material de los mandatos constitucionales para que la Ley se someta a ellos lejos de la simple formalidad legal, esto es, la de como ya lo he dicho desentraar con base en los derechos fundamentales la verdadera garanta que de ellos 119

debe emanar, sopesando argumentalmente la colisin de derechos que en un momento determinado pueda surgir. El cambiar el alcance de la expresin en relacin con las funciones de los congresistas, para los efectos del pargrafo del artculo 235 del Constitucin Poltica, no puede mostrarse como un cambio hacia el denominado nuevo derecho, al que a partir de estas decisiones ha dicho la Sala se afilia, con todas las consecuencias conceptuales que a partir de este momento asume para el futuro de sus decisiones, pues simplemente se trata de un cambio de posicin interpretativa, de suyo insular en el mbito del derecho patrio, que, en forma opuesta a los postulados de aquella corriente doctrinaria, arrasa con la normatividad procedimental previamente establecida, llevndose de calle el juez natural y, por ende, el debido proceso, llegando a un terreno absolutamente peligroso para el Derecho, precisamente, en cuanto a las garantas de los ms dbiles se refiere al equiparar, para lograr ese fin, la jurisprudencia con la ley, traspasando no slo los lmites de la ley formal sino hasta la denominada en esa corriente estricta legalidad o legalidad sustancial, lo cual se hace para poder aplicar equivocadamente el artculo 40 de la Ley 153 de 1887, en orden a proclamar, con fundamento en esta disposicin, la aplicacin inmediata de la jurisprudencia, habida cuenta que de conformidad con esa centenaria disposicin, las leyes procesales sern de aplicacin inmediata, afectando, sino mejor, desconociendo, no slo el principio-derecho del juez natural como ya lo analizaremos-, sino la seguridad jurdica como garanta general, como con otra terminologa, pero con absoluta claridad jurdica, lo ha advertido en su histrico salvamento de voto a la posicin mayoritaria de la Corte, el Magistrado Julio Socha Salamanca. Es por ello, quiz, que ante semejante yerro, para el cual no vala anunciar estarlo haciendo con base en el nuevo derecho, pues este proceder nada tiene que ver con esa corriente doctrinaria, se vio obligada la Sala, ahora, en la providencia en que niega la peticin de nulidad del Procurador Delgado, a cambiar de posicin, para reclinarse en el argumento, segn el cual, aqu no se trata de equiparar jurisprudencia a ley, sino que por corresponder la nueva posicin conceptual a un pronunciamiento jurisprudencial, debe entenderse que esta es intemporal, es decir, que siempre ha existido, y por tanto, no es que ahora se est imponiendo su aplicacin; y para ello, acude la Sala a ampararse en otro concepto de autoridad, como es el del profesor de Mnich, el alemn Claus Roxin, para quien Respecto de la jurisprudencia no rige la prohibicin de retroactividad, pues () si el tribunal interpreta una norma de modo ms desfavorable para el acusado que como lo haba hecho la jurispr. anterior, ste tiene que soportarlo, como lo sostiene en el numeral 5 de la pgina 165 del Tomo I de su Derecho Penal General, editado por Civitas en 1997, traducido al espaol de la segunda edicin alemana. Sin embargo, no contina la Sala con la transcripcin del mismo acpite, en el que renglones adelante el eminente tratadista, refirindose a la posicin contraria, es claro en no compartirla por () ser contraria a la idea bsica del principio de legalidad, ya que equiparara legislacin y jurispr., a 120

pesar de que el art. 103 II GG parte precisamente de la separacin de ambos poderes y limita la labor del juez a colmar el marco de la regulacin legal (nm.28), que es el nico por el que se debe orientar el ciudadano. Este no puede conocer la jurispr. (lo que sera ya una exigencia excesiva para la mayora de los ciudadanos!), y no debe confiar en ella, sino slo en el tenor literal de la ley!, como se lee en la pg. 166 de la misma obra. Ninguna seguridad tena entonces la Corte, sobre el medio procesal a utilizar para imponer el nuevo cambio jurisprudencial, ya que, luego de haber sustentado su inmediata aplicacin en la Ley (artculo 40 de la Ley 153 de 1887), equiparando para ello jurisprudencia a ley; -que en criterio de los Magistrados Socha y Bustos en la aclaracin de voto a la providencia que neg la nulidad pedida por el Procurador Delgado, califican como inaceptable-, ahora ha acudido a suplirlo con en el pensamiento de Roxin, sin tampoco reparar que renglones antes, en la pgina 164, al referirse este Profesor a la Prohibicin de retroactividad y Derecho procesal, en el numeral 4.55, es igualmente claro en sostener frente a su anlisis, que, () conforme a su tenor literal y a su historia, el principio de legalidad se cie a las acciones punibles y a las sanciones que deben imponrseles, y no protege la confianza en que haya lagunas en el ordenamiento procesal, que es precisamente lo que no sucede entre nosotros, en el que por mandato constitucional, el principio de legalidad al tenor del artculo 29 de la Constitucin Poltica, rige tanto para el derecho sustantivo como para el procesal, conforme igualmente lo desarrollan los principios rectores de cada uno de estos dos Estatutos, con el plus, que en nuestro sistema procesal penal, la jurisprudencia favorable es reconocida por la propia Ley, como es constatable en la regulacin de la Accin de Revisin, donde de conformidad con la causal sexta del artculo 232, procede Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurdico que sirvi para sustentar la sentencia condenatoria, que no est condicionada ni nicamente a los elementos estructurales del delito, excluyendo las circunstancias especficas o genricas punitivas, ni las procesales mismas, como lo demuestra la produccin jurisprudencial, al igual que las disidencias en diversas pocas en esa Sala. Pero adems, tampoco puede desconocerse las consecuencias de esta afiliacin doctrinaria de la Sala al acoger esta posicin, pues, es el mismo Roxin quien en la propia pgina 165 citada, ante su consideracin de acuerdo con la cual la jurisprudencia rige retroactivamente, mitiga su apreciacin con el reconocimiento del error de prohibicin frente a los cambios de jurisprudencia, al igual que lo hace Jakobs en la pgina 128 de su Tratado de Derecho Penal traducido al espaol de la segunda edicin de 1991, publicado por Marcial Pons en 1995, debindose saber al inmediato futuro si la Corte, igualmente, va a reconocer, incluso para efectos de casos como el presente, esta clase de error, que igualmente, podra reconocerse, y en nuestro criterio para este evento, como error sobre el tipo, pues sin duda es lo que procedera en cuanto, precisamente, el cambio jurisprudencial no 121

ha quedado nicamente en el campo procesal de la competencia sino en la propia estructura del delito de Concierto para delinquir; de ah que el cambio de jurisprudencia resulte desfavorable el procesado, no solo por el cambio de juez, ni nicamente por la carencia de instancias en esta clase de procesos suidos por la Corte, ni por ser el mismo Cuerpo Colegiado el que investiga y juzga, como lo resalt en su salvamento de voto el Magistrado Quintero Milans, sino porque esa interpretacin la ha llevado a la Corte a la propia descripcin objetiva del referido tipo penal. Es que en punto del Derecho Comparado, el recurrir a su aplicacin, de suyo, implica toda una complejidad, delicada y ardua, que no puede suplirse como desafortunadamente ocurre con tanta frecuencia en nuestro mediotranscribiendo unos renglones de un autor, como aqu a sucedido con Roxin, pues si bien, en principio le ha servido a la Sala esta cita doctrinaria para subsanar el maysculo error cometido al aplicar el artculo 40 de la Ley 153 de 1887 equiparando la jurisprudencia a la ley, es lo cierto que el fenmeno en el pensamiento alemn encierra una mayor complejidad, siendo suficiente resaltar para constatarlo, el anlisis del Profesor Jakobs al tratar este tema frente a las diversas categoras jurisprudenciales y bases legales a las que se refiere, en las que deja claro cmo estos criterios corresponden slo a una propuesta, que enmarca en la discutida cuestin sobre el papel que juega la jurisprudencia como fuente, lo cual ha impuesto mltiples posibilidades de solucin en punto de la unificacin del derecho, como lo ha advertido el Profesor Enrique Bacigalupo en su importante ensayo sobre La realizacin del principio de legalidad y la igualdad ante la ley publicado inicialmente en Hacia el Nuevo Derecho Penal en Buenos Aires, en el 2006, y ahora compilado en el primer tomo de su Obra Completa publicada este ao por Marcial Pons, bajo el ttulo de Teora y Prctica del Derecho Penal, pginas 393 y ss.; de ah, que no puedan desconocerse para el anlisis, autorizadsimos criterios opuestos, como el del Profesor Juan Bustos Ramrez, adalid del nuevo derecho en el mbito del Derecho Penal, quien al tratar esta temtica, expuso en su Derecho Penal General y luego en sus Lecciones de Derecho Penal, ahora compiladas en su Obra Completa publicada por Ara Editores del Per, 2005, pginas 600 y 602 de ese tomo:
El supuesto se presentara en el caso de que un giro jurisprudencial implique un interpretacin ms favorable de una disposicin. En estos casos no hay un problema de retroactividad de la ley ms favorable, pues las resoluciones judiciales no tienen el carcter de leyes. El problema es otro y no guarda relacin con la irretroactividad o retroactividad de las decisiones judiciales, sino con el hecho de que un cambio de sentido ms favorable implica afectar gravemente los principios de proporcionalidad e igualdad. Por ello, resulta evidente una revisin de la condena anterior en el caso de una interpretacin posterior ms favorable. En cambio, no es admisible lo contrario en virtud del principio pro reo.

122

Y, al respecto el profesor Juan Fernndez Carrasquilla, en las pginas l55 y 156 del primer tomo de la tercera edicin de su Derecho Penal Fundamental, editado por la Editorial Ibez en el 2005, afirma:
Sigue siendo muy polmico en la doctrina penal y constitucional, empero, si las decisiones que involucran interpretaciones jurisprudenciales desfavorables con respecto a cierta interpretacin hasta ese momento dominante de algunas leyes penales pueden o no aplicarse retroactivamente. El argumento central de la tesis afirmativa parece inexpugnable: sino hubiera aplicacin retroactiva de la interpretacin jurisprudencial, entonces la jurisprudencia realmente no podra cambiarse nunca, porque al menos en el caso concreto tendra que aplicarse de ese modo. Con todo, es diferente decidir un caso por la interpretacin que el juez da a las leyes al momento de fallar y que segn el fallador es el sentido que la ley llevaba ya consigo- a convertir la parte considerativa central de un fallo en sentido general obligatorio de las normas jurdicas vigentes. En este ltimo aspecto y frente a casos nuevos, la prohibicin constitucional de retroactividad desfavorable debe imponerse, pues se trata de interpretaciones gravosas que para el futuro se incorporan a la propia ley (que no solo es su texto sino ante todo sus sentido) y que no tienen por qu recibir un tratamiento constitucional distinto al de sta en este aspecto. No parece, en cambio, ser viable la tesis de la interpretacin ultra-activa de las decisiones jurisprudenciales, pues entonces ciertamente los cambios de jurisprudencia quedaran muy limitados y se someteran a una exigencia normativa que no existe en el ordenamiento. Por lo dems, siempre es de tener en cuenta que, por obligatoria que se la suponga, en nuestro sistema la jurisprudencia no es ley, es decir, carece de la legitimacin poltico-criminal de la ley formal, por cuanto los jueces no son elegidos democrticamente y por tanto, no representan directamente la voluntad general o popular. Acertadamente escribe JESHECK sobre el particular que una interpretacin fiel de la ley debe garantizar que las resoluciones judiciales queden subordinadas a la voluntad colectiva expresada a travs de la representacin popular.

Y, al ex Magistrado de esa Sala, Dr. lvaro Prez Pinzn, en la tercera edicin de su Introduccin al Derecho Penal, editado por la Universidad Externado de Colombia, 2005, pgs. 155 a 159, luego de ahondar sobre el punto, y recordar tratadistas como Stratenwerth, para quien Por otra parte, la judicatura de los tribunales superiores se acerca de tal manera y en forma tan uniforme en sus efectos a la ley, que en principio resulta obligado considerar que las modificaciones in malam partem estn sometidas a la prohibicin de la retroactividad, o al brasileo Jurez Tavares, quien recuerda que La prohibicin de retroactividad de la alteracin jurisprudencial vinculante, en perjuicio del reo, es consecuentemente una exigencia de garanta individual, del mismo modo que la retroactividad de ese misma jurisprudencia cuando beneficia es un efecto obligatorio de poltica criminal, citando a Hassemer, quien tambin considera que de 123

admitirse la aplicacin retroactiva de la jurisprudencia debe reconocerse el error de prohibicin, se manifiesta a favor de su aplicacin retroactiva o ultractiva o como jurisprudencia intermedia, siempre y cuando se aplique la favorabilidad penal y se reconozca el error. Es que, inclusive, como lo afirma, con apoyo en autorizada doctrina espaola y alemana, el profesor Fernando Velsquez, en su cuarta edicin del Derecho Penal General, editado por Comlibros este ao (2009), pgina 221: ni la Corte Constitucional puede, so pena de violentar la Constitucin, otorgarle efecto retroactivo a las sentencias que sean desfavorables para el reo, pues este cuando acta al amparo de la interpretacin constitucional vigente al momento de la comisin del hecho- no puede ser sorprendido con la aplicacin de disposiciones legales fundadas en decisiones posteriores ms desfavorables. No se trata, entonces de un tema pacfico, hasta el punto que el mismo Roxin en la cita que hace la Corte, a pie de pgina, refiere los doctrinantes que consideran un criterio opuesto, y realmente extenso me hara al resear la doctrina patria y comparada, incluyendo la alemana y la italiana sobre el tema; razn por la cual, no se trata de tomar un autor, por autorizado que sea, para, con base en una cita parcial de su pensamiento, descartando, sin anlisis alguno, los criterios opuestos, y la propia legislacin interna, constitucional y legal, para sustentar un cambio jurisprudencial, que entre nosotros, como en tantos pases, est por ser regulado, como tantos tratadistas lo han advertido, y no porque no se conozca el pensamiento del nuevo derecho, sino porque por esa va no es posible ni modificar la Constitucin ni desconocer abiertamente la Ley, a no ser que se entienda como una patente de corso para hacer tabla raza de la normatividad positiva existente. Afirmar lo contrario, no es nada distinto que pretender justificar una interpretacin, realmente equivocada. Y qu decir, de los conceptos dogmticos legales de la Teora del Delito introducidos para condicionar el mandato constitucional, en punto de los llamados delitos propios y los comunes?, cuando para darle un determinado alcance al mandato constitucional, se viene a interpretarlo con base en el alcance tpico del delito de Concierto para delinquir, cayendo en el mayor yerro que advierten los publicistas en punto de sealar los lmites interpretativos de los mandatos constitucionales, pues, la Constitucin no se puede interpretar con base en la Ley, lo que procede es la interpretacin sistemtica y teleolgica del Cuerpo Constitucional, recuperando el contenido material del mismo, o lo que es igual, que en punto de interpretar el referido pargrafo del artculo 235 de la Constitucin Poltica, el concepto de relaciones en cuestin, su contenido y su alcance, debe precisarse de acuerdo con las que posibilita la misma Carta Poltica, esto es, con las funciones que en ella se les establece a los congresistas. Y afirmar que no son esas sino otras, o que son las que el juez quiera darles, o ignorarlas, recurriendo para ello al nuevo derecho, no es nada distinto 124

que desconocer la propia Constitucin, pues como lo recordara uno de los Constituyentes del 91 en uno de los debates sobre estas normas, el sobresaliente profesor universitario, distinguido abogado litigante, brillante Magistrado de esa Sala y Senador de la Repblica, el Dr. Jos Mara Velasco Guerrero, la Constitucin debemos elaborarla teniendo como mira que el intrprete, versado en estos temas, debe entender, que la Constitucin no utiliza palabras sino que lo que est estatuyendo mediante ellas son instituciones, y que por ende, como sistema, es a su propia regulacin a la que se debe acudir para no desarticular el contenido ni los fines perseguidos por la misma Ley Fundamental, guiados por el modelo de Estado, que lo sera de Derecho, Social y Democrtico sustentado en el respeto a los derecho fundamentales. Aqu los criterios del nuevo derecho, si as se conviniere en argumentar, vendran a hacer aplicables si al realizar esa interpretacin se estaran desconociendo alguno de esos derechos fundamentales, con el fin de protegerlo, que es lo que aqu no ocurre. Es que a esta confusin se ha llegado por partir del anlisis del delito que se quiere tipificar, y como de esa tipificacin dependera la competencia, entonces, se ha resuelto darle un insospechado alcance a la norma constitucional para que ese juicio valorativo tpico sea viable, y la competencia quede en la Corte, cuando la situacin es distinta, el problema es interpretar la norma constitucional independiente de si con ese resultado hermenutico una determinada conducta resultare penalmente tpica, ya sea como delito propio o comn o resultare absolutamente atpica, y a su turno, independiente de si el resultado interpretativo posibilita que un caso concreto sea o no competencia de la Corte, pues, una de las garantas, tanto del derecho clsico y como mayor razn del nuevo derecho es la de no hacer casuismo interpretativo, para, as, garantizar la igualdad en la aplicacin de la ley frente a los dbiles. Es que la interpretacin nunca puede estar guiada para darle respuesta a una situacin concreta prefijada. Por el contrario, la interpretacin debe ser general y, por el contrario, es con base a ella que se debe valorar si resulta aplicable a un caso concreto. Pero aqu ha sucedido lo opuesto: Con fundamento en una determinada concepcin sobre el delito de Concierto para delinquir, y una previa valoracin de los hechos objeto de investigacin, es decir, frente a un previo juicio de tipicidad se ha procedido a darle el mismo alcance a la norma constitucional, en cuanto por contener la norma de competencia el elemento bsico de la tipicidad, del alcance que se le d, tambin dependera la tipicidad delictiva. Dnde queda, entonces, el derecho penal mnimo al que tiende el nuevo derecho?. Es que aqu todo indica que se est entendiendo el nuevo derecho bajo la reducida concepcin que lo hace el profesor Lpez Medina en sus obras, debindonos primero poner de acuerdo a qu nuevo derecho es que la Corte se est refiriendo, pues en materia penal, sabido es 125

como con esta nominacin se ha rotulado a aquella corriente que tiende por el Derecho Penal Mnimo en los trminos garantistas del mismo autor en que se apoya la Corte para sustentar su tesis, esto es, por Luigi Ferrajoli en su trabajo sobre El derecho penal mnimo traducido por Roberto Bergalli con la colaboracin de H. C. Silveira y J. L. Domnguez, publicada en la Revista Poder y Control No. 0, 1986; y es que tampoco se puede desconocer que ltimamente, tambin como nuevo derecho se han bautizado las tendencias funcionalistas, bsicamente la liderada por el Profesor Jakobs, y en Teora del Derecho, son verdaderamente diversas las posiciones, que bajo ese calificativo se han querido postular, no existiendo unanimidad ni en sus fundamentos ni en sus especficos fines, slo pensar en Hart y Dworkin, por poner un ejemplo, nos dara la razn. O, es que, si en ltimas, todo se revierte simplemente a la problemtica de los precedentes judiciales, al reconocimiento de autonoma del juez y a concebirlo, reconocerlo y facultarlo como creador de derecho, pues si ello es as, entonces, y previa revisin jurisprudencial de los pronunciamientos de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia durante toda su evolucin, difcilmente podra afirmarse que se ha carecido de autonoma, que los precedentes jurisprudenciales no hayan tenido un riguroso estudio para su mantenimiento o cambio, y que en el mbito de la interpretacin y aplicacin normativa no haya existido una verdadera riqueza creativa en su dinamismo frente a la evolucin social y al conflicto delictivo, como puede constatarse desde mediados del siglo pasado con el reconocimiento de los nulidades supralegales, hoy en da con el de la lex tertia, la distincin entre debido proceso en su estructura y como garanta, el reconocimiento de la indagatoria como medio de prueba y medio de defensa, la unidad jurdica de accin, la legtima defensa putativa, el reconocimiento procesal de la favorabilidad, la distincin entre la detencin material y la jurdica, el error de hecho frente a la valoracin probatoria en punto del desconocimiento de las reglas de la sana crtica, en fin, mltiples seran los casos a los que se podra acudir para demostrar cmo la aplicacin de la ley no ha estado nuestra jurisprudencia limitada a ser la boca del legislador. Este peyorativo antecedente que la Corte recuerda para postular como se avanzada su nueva posicin, realmente, hoy en da resulta histricamente fuera de contexto, pues se encuentra totalmente superado, aqu ese distanciamiento ya no constituye ninguna novedad ni argumento por superar, como parece se cree, ni puede admitirse que la Corte haya venido aplicando la ley bajo ese lmite Beccariano. Lo que sucede es que se debe reconocer que aqu de lo que se trata es de imponer unas determinadas concepciones, bsicamente, las anglosajonas, sin reparar que en su conjunto han surgido en ese sistema jurdico y que han ido resultando tiles para la solucin de sus propias dificultades, y que, precisamente por ello, su aplicacin absoluta, casi inconsulta frente a nuestra realidad normatividad, social y jurdica, no puede hacerse en trminos absolutos, pues ello implicara primero cambiar la propia 126

Constitucin Poltica y reformar urgentemente las leyes, slo para que creamos que estamos al da, y que, por ello, todos los dems estamos desactualizados. Esto, por supuesto, no puede ser as, sin que importe para ello desconocer nuestros propios avances en orden a lograr un Derecho Penal ms garantista, partiendo por el mximo respeto al principio de legalidad por cuyo sostenimiento se debe abogar, hoy ms que nunca. Es claro, desde luego, que todas estas concepciones tienen contenidos positivos y otros negativos, y que en orden a evolucionar en nuestro propio derecho se impone, hoy ms que nunca, no cerrar las vas al Derecho Comparado, pero lo que si resulta imprescindible es no confundir los planos. Aqu, lo primero que se impone preciar es a cul corriente doctrinaria en el nuevo derecho es a la que nos estamos refiriendo, y en segundo lugar, no desconociendo las garantas procesales ni el propio sistema jurdico constitucional y legalmente existente, que debe interpretarse dinmicamente frente a las realidades sociales, claro est, pero no extremando los anlisis para terminar, como aqu ha sucedido, dndosele alcances que terminan desconociendo la propia regulacin normativa, pasando de la interpretacin de lege lata a un tpica lege ferenda, que si bien puede dejar sentadas las bases para una reforma constitucional en ese sentido, no es la que corresponde a los contenidos, sistemtica y teleologa de la Carta Poltica, ni la que se puede inferir para interpretar y aplicar la ley, mientras aquella est vigente, pues afirmaciones como las del Magistrado Yesid Ramrez Bastidas, como doctrinante, en su obra sobre Principialismo, al afirmar que, El verdadero derecho no es que formula el Estado sino el que la sociedad practica, vive y acta, y el que el juez define en sus sentencias, pues, Ninguna ley hoy puede ser ltil sin el concurso de los hombres llamados a aplicarla, y de ah que el derecho por excelencia sea el derecho judicial, para colegir, que As las cosas, la ley y la jurisprudencia forman una unidad dialctica inescindible que las ubica en un plano de igualdad en el sistema de fuente nacional, no puede llevarnos al extremo de suplir la ley con la jurisprudencia, como lo ha hecho la Corte en este caso. Es que el proceder de esta forma en ejercicio de (la) facultad constitucional de ser la unificadora de la jurisprudencia no puede ser una razn jurdica para abrogarse una competencia ya establecida por la propia Constitucin y la Ley, y como consecuencia de su propia decisin, cuando consider esa misma Corporacin que no era competente, pues, de una parte, no resulta cierto, por lo menos en forma explcita, que la actual Constitucin Poltica le ha reconocido a la Corte, y para este evento a la Sala de Casacin Penal, la funcin de ser unificadora de jurisprudencia, como lo haca la Constitucin de 1886, siendo este precisamente el motivo para que en la Comisin Legislativa creada por la propia Asamblea Nacional Constituyente para la elaboracin de la legislacin necesaria para poner en marcha la nueva Constitucin, al elaborar el correspondiente Cdigo de Procedimiento Penal, que vino a ser el Decreto 2700 de 1991, se incluyera por va legal esta funcin en cabeza de esta Sala (reiterada en el artculo 206 de la Ley 600 de 2000), lo 127

cual se hizo precisamente para, por esta va, recuperarle explcitamente la razn de ser a esa Corporacin en cuanto se refiere a los fines casacionales. Pero lejos de estas consideraciones, que seguramente pueden ser refutadas con variadas y contestatarias interpretaciones constitucionales, dejando claro por ello, que nos estamos refiriendo a las funciones explcitas de la Constitucin y a los reales antecedentes histricos de estas disposiciones, tanto en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente como de la Comisin Legislativa, es claro que esa funcin unificadora de la jurisprudencia, no puede implicar el desconocimiento de la Ley Procesal, pues los pronunciamientos jurisprudenciales deben corresponder, precisamente, a la Ley, y no puede ser admisible que so pretexto de unificar la jurisprudencia se desconozca el procedimiento previamente establecido, pues ante una situacin como la aqu presentada, en la que la Juez, sin dar razones y slo citando una decisin desconocida en el proceso, resuelve ocultamente enviar el proceso a la Corte, sin agotar ninguna va legal, que adems no poda agotarla, porque no existe, y as con fundamento en el hecho de que materialmente el proceso llega a la Corte, se proceda a reasumir una competencia, necesariamente se debe colegir que nos encontramos frente a una va de hecho, y no lo digo slo en los trminos ya acuados en el mbito de la accin de tutela, sino dentro del fundamento jurdico que implica graficar un acto de esta naturaleza, sin que aqu pudiese afirmarse que ha desaparecido la fuente legal, o que el principio de legalidad ya no es el que se fundamenta en la ley, o que la regulacin procesal la puede crear el juez, pues, una cosa es interpretar la ley y otra dejar de aplicarla sin demostrar que resulta violatoria de un derecho fundamental, que es a lo que se contraen las referencias a Ferrajoli que se citan en el provedo en que esa Sala le neg la nulidad impetrada por el Procurador Segundo Delegado para la Investigacin y el Juzgamiento. Existe un procedimiento preestablecido y a l tiene que ceirse el juez. Y es que para ver en su contexto el pensamiento de este pensador italiano, uno de los mximos representantes del garantismo en el mundo jurdico, claro es sobre la sujecin a la ley como garanta, como lo expone en su ensayo Sobre los Derechos Fundamentales publicado en el No. 15 de Cuestiones Constitucionales No. 15, julio-diciembre de 2006, en la pgina 134, al tratar lo referente a los Derecho fundamentales y (la) Globalizacin. As se expresa, especficamente sobre esta temtica:
La historia del Estado de derecho, del constitucionalismo democrtico y de los derechos humanos puede ser leda como la historia de un larga lucha contra el absolutismo del poder, es decir de esa libertad salvaje fuente de guerras internas y externas, de desigualdades y de omnipotencia de la ley del ms fuerte- de la que habla Kant como propia del estado de naturaleza. En este proceso de limitacin y regulacin de los poderes ha sido derrotado en primer lugar el absolutismo de los poderes pblicos: de los poderes polticos, a travs de la divisin de poderes, la representacin, la responsabilidad poltica y el principio de

128

legalidad, primero ordinaria y luego constitucional; del poder judicial, a travs de la sujecin a la ley y por el desarrollo de garantas penales y procesales; de los poderes administrativos policacos, a travs de la afirmacin del principio de legalidad y del control jurisdiccional que opera sobre ellos..

Adems, se afirma que esa determinacin se ha tomado, sin que haya lugar a discusin por autoridad alguna, -desde luego, dejando el mensaje de la imposibilidad que tendra la Corte Constitucional de discrepar de ese criterio por va de la revisin de tutela para el evento a que se acudiere a esa accin pblica- con fundamento en el criterio de autoridad con que puede hacerlo la Corte al interpretar las leyes, como rgano mximo de la jurisdiccin ordinaria y en calidad como tambin se adelant- de ente unificador de la jurisprudencia que le reconoce explcitamente la Carta. Por descontado como ya se ha expuesto- que tal mandato constitucional explcito no fue consagrado en la vigente Constitucin Poltica, y sin nimo de entrar en estas disquisiciones, llama tambin la atencin este segundo sofisma, que realmente slo es entendible bajo un supuesto de simple autoridad, ya que la Corte no tiene facultad legal para realizar esta clase de interpretacin regulada desde 1887 y finalmente consagrada en el artculo 25 del Cdigo Civil, de acuerdo con la cual, en principio, corresponde a la realizada por el propio legislador, y ms especficamente, por la propia ley, con la caracterstica fundamental, de que por provenir de la ley, sus efectos son erga omnes, esto es, de obligatorio cumplimiento para todos los destinatarios de la normatividad positiva. Y decimos que, en principio, por cuanto al ser demandada por inconstitucional esta disposicin, ha sido la misma Corte Constitucional la que mediante sentencia C-200 de 2002, la declar condicionadamente exequible, para que contine su vigencia, pero bajo el entendido que igualmente, y en forma exclusiva, esa clase de interpretacin puede emanar de los fallos de constitucionalidad de esa Corte, lo cuales, son lo nicos que producen efectos erga omnes, quedando prcticamente asimilados a ley. As, y habida cuenta, que las decisiones de la Corte slo estn llamadas a producir efectos inter partes, es decir, slo para los sujetos procesales que intervienen en el caso, no es posible afirmar que la interpretacin de la ley que realice la Sala de Casacin Penal, lo hace con criterio de autoridad y por ese motivo, como aqu ha sucedido, se haya dispuesto la remisin de todos los procesos que cursen en las Fiscalas, en los Tribunales o en los Juzgados, que se encuentren en las hiptesis sealadas en esta misma providencia, ya que, la decisin aqu tomada no tiene la virtud de producir efectos erga omnes, corresponde a cada caso y de acuerdo a la ritualidad procesal sealada en el Cdigo de Procedimiento Penal, decidir su remisin, lo contrario equivaldra, suplir al legislador, como aqu ha sucedido, materializando, as, el pensamiento que en este sentido haban expuesto en su salvamento de voto a la decisin en que se discuta esta misma 129

problemtica, pero que termin ratificndose la anterior jurisprudencia, los Magistrados Augusto Ibez Guzmn y Alfredo Gmez Quintero el 17 de septiembre de 2008 en el proceso 26.585, que a su turno corresponde al planeamiento que hiciera el primero de estos dos Magistrados en su obra sobre la Corte Penal Internacional, en mira a darle va abierta a la tesis de los fallos por precedentes, siguiendo la tesis anglosajona de Lpez Medina, tanto en su libro El derecho de los jueces como en la Teora Impura del Derecho, editados por Legis, y en el marco del nuevo derecho, buscando darle efectos erga omnes a las decisiones inter partes, bajo una equivocada equitacin entre la interpretacin por autoridad regulada en el artculo 25 del C. C. y las decisiones con autoridad que profiere la Corte Suprema como mximo juez de la jurisdiccin ordinaria en orden a unificar la jurisprudencia, pero que por mandato del artculo 230 de la Carta Poltica no puede convertirse en ley, hasta el punto que pueden ser modificadas por la misma Corporacin o no compartidas por un juez de inferior jerarqua, siempre que, como lo ha exigido la Corte Constitucional, justifique razonablemente los motivos en que fundament ese criterio. Y, esto es tan cierto, que si el precedente decisorio de la Corte Suprema tuviera ese pretendido efecto erga omnes, no se ve el por qu frente a esta nueva jurisprudencia no se hubiere limitado a afirmar, a manera de hiptesis, de ejemplo, los procesos respecto de los cuales se impona esta interpretacin, sino que oficial y formalmente hubiera solicitado a Fiscalas, Juzgados y Tribunales, el envo de esos procesos a la Corte, ms an, cuando la va se haba empezado a abrir con la providencia en la que fuera ponente el Magistrado Augusto Ibez, de fecha 11 de mayo de 2009, proferida en el proceso 31.290, en la que tratndose de un conflicto de competencias relacionado con un Magistrado de Justicia y Paz, luego de advertirle que:
Finalmente, conviene aclararle al magistrado con funciones de control de garantas que la admisin de las imputaciones parciales, en casos como el presente, no implica que la Corte Suprema de Justicia est legislando. Simplemente est cumpliendo con su funcin de interpretacin judicial y de unificacin de jurisprudencia como rgano de cierre de la jurisdiccin ordinaria, La Sala, una vez ms, llama la atencin a dicho funcionario, en los mismos trminos que lo hiciera en el auto del pasado 16 de abril (radicado 31.115), para que en el futuro se someta a la Jurisprudencia de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, desconociendo la propia sentencia de exequibilidad de la Corte Constitucional C-836 de 2001, en la que al declarar conforme a la Carta Poltica el artculo 4 de la Ley 169 de 1896 sobre la doctrina probable no restringe la facultad de los jueces de inferior categora para separarse de la jurisprudencia, motivando las razones para ello, al igual que puede hacerlo la misma Corte respecto de sus decisiones, cumplimiento igual exigencia..

Es que, el hecho de que la Corte sea el mximo organismo de la jurisdiccin ordinaria, en ningn momento la est habilitando para que recupere 130

competencias, ni para desconocer el procedimiento previamente establecido para fijarlas, como tampoco resulta cierto que la facultad de unificar jurisprudencia implique que le posibilite para ello; la unificacin de jurisprudencia no puede derogar el procedimiento, ni siquiera con el nuevo derecho, ya que como auxiliar interpretativo que es por mandato constitucional, gua a sus entes inferiores, pero no puede pretender producir efectos erga omnes, como lo enfatiza el profesor Juan Fernndez Carrasquilla en la pgina 155 de la tercera edicin del primer tomo de su Derecho Penal Fundamental al considerar que, Es claro que la jurisprudencia no puede aplicarse sino por va analgica y en forma generalizadora, pues se trata de normas jurdicas particulares o individualizadas que resuelven de cierta manera un determinado conflicto social y se basan en hechos muy concretos. Pero ni siquiera en su ms restringida acepcin es la jurisprudencia obligatoria para los jueces, como tampoco a estos les est vedado acudir a decisiones de la Corte Suprema, de la Corte Constitucional o de los tribunales, incluso no reiteradas, para decidir los casos de interpretacin que se les presentan, pues la equidad, los principios generales del derecho, la jurisprudencia y la doctrina son criterios auxiliares de la interpretacin y de toda la actividad judicial, segn el art. 230 constitucional, y menos reconociendo que la decisin anterior fue tomada dubitativamente, y que por ello ahora, -cuando ya la competencia se ha fijado- se impone retomarla. Qu pasara cuando dentro de unos das, la Sala vuelva a estar dubitativa sobre la decisin que ahora tom?. Y, cmo se hace para saber que los Magistrados que para este momento ya no se desempean en esos cargos actuaron dubitativamente, como se afirma en la pgina 3 de esta decisin?. No. El problema es otro. En este caso, la competencia ya est fijada en cabeza de la Juez Quinta Especializada y no hay procedimiento legal para variarla, ya la Corte decidi que no era la competente y la Juez avoc el correspondiente conocimiento de la causa, es decir, admiti que era la competente para seguir el juicio, y as debe terminar, cosa distinta es, como ha sucedido en el caso que se dice sirve de base para esta decisin, en el que el proceso estaba en conocimiento de la Corte, pues all lo que se ha resuelto es seguir con ese conocimiento, y as no se comulgue con el referido cambio de jurisprudencia, lo cierto es que el fenmeno procesalmente hablando, es distinto, an admitiendo que este siglo ser el siglo de los jueces, pues no nos cabe duda que los Magistrados que aplicaron en la Corte estas normas desde 1991, tambin lo eran, y que los Magistrados que salvaron voto, tambin lo son, y que la doctrina de los precedentes data en nuestro derecho desde el siglo XIX, pues la doctrina legal ms probable regulada en el artculo 10 de la Ley 153 de 1887, es prueba de ello, sobreviniendo luego la doctrina legal regulada por el artculo 371 de la Ley 105 de 1890 y finalmente la doctrina probable del artculo 4 de la Ley 169 de 1896, que no obstante hacer radicar este fenmeno en la reiteracin de tres decisiones casacionales de la Corte, estableci la facultad de la judicatura para apartarse de las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, son clara demostracin de ello, con el tem de que durante todo este largo trayecto, su desarrollo ha 131

tenido su propia regulacin y como lmite, el respeto a la Constitucin y a las Leyes, siendo esta la razn para que as lo haya regulado nuestra actual Carta Poltica en el citado artculo 230. Aqu no estamos descubriendo nada. Y, si bien, en el ensayo de Ferrajoli tambin intitulado Derechos Fundamentales compilado en la obra genricamente rotulada como Derechos y Garantas. La Ley del ms dbil, editada por Trotta de Madrid en su sexta edicin de este ao, pues la primera data de 1999 que corresponde a una publicacin de 1998, inicialmente editado en Teora Poltica XIV/2, es decir, 6 aos despus de su ponencia sobre El derecho como sistemas de garantas que corresponde a la ponencia expuesta en las Jornadas sobre Las crisis del derecho y sus alternativas organizadas por el Consejo General del Poder Judicial, en Madrid, durante los das 30 de noviembre al 4 de diciembre de 1992, que es la intervencin de la cual extracta la Corte el acpite que transcribe en la providencia que niega la nulidad pedida por el Procurador Delgado, haba planteado este tratadista la diferencia y el avance que propone entre el principio de mera legalidad o de legalidad formal, que entiende como norma de reconocimiento de la existencia de las normas hacia el principio de estricta legalidad o de legalidad sustancial, o sea, con el sometimiento tambin de la ley a vnculos ya no slo formales sino sustanciales impuestos por los principios y los derechos fundamentales contenidos en las constituciones, como reza en la pgina 66 de la obra citada, y siendo que el principio del juez natural entre nosotros tiene fundamento constitucional a la luz del artculo 29 de la Carta Poltica, y el procedimiento a seguir para efectos de fijar la competencia corresponde a la estructura misma del debido proceso, no se ve cmo su interpretacin con base en los principios constitucionales, que adems sin matrculas ideolgicas o conceptuales, as se ha venido entendiendo y aplicando, se pueda desconocer. Sobre ello tambin volveremos adelante, porque previamente, se impone precisar, el segundo motivo por el cual la Corte no poda ni puede avocar, o mejor dicho, retomar esta competencia. Como ya lo he reseado, este proceso, una vez celebrada la correspondiente audiencia pblica, pas al Despacho de la Seora Juez el 23 de julio del presente ao para que profiriera la correspondiente sentencia, sin que hasta el 8 de Septiembre de la misma anualidad, cuando decidi remitir ilegalmente el expediente a la Corte, lo hubiera hecho, esto es, cuando ya se le haba vencido el trmino legal de los 15 das que la Ley le otorgaba para ello. En estas condiciones, cul es el fenmeno procesal que se presenta, y cul la decisin a tomar?. 4. El fenmeno procesal que se presenta y la decisin a tomar respecto al funcionario competente para dictar sentencia en este juicio. Ya, la misma Sala de Casacin Penal lo tiene definido, en pacfica jurisprudencia, que hasta ahora no ha recogido en forma expresa, dando 132

las razones para ello, como a la manera de exigencia, y por ser lo jurdico, lo ha enfatizado la Corte Constitucional para estos eventos, inclusive como consta en varias de las sentencias de esa Corporacin que a manera de resea sirven de aparente motivacin a la decisin que ahora se ha tomado. En efecto, en no pocas oportunidades dentro de la evolucin decisoria de la Sala Penal de la Corte, se le ha presentado el fenmeno que ahora concurre en este proceso, respecto de determinar el juez competente para proferir sentencia en aquellos procesos en que agotada la etapa del juicio, el expediente se encontraba al Despacho con ese fin, abstenindose de hacerlo por sobrevenir en ese momento un problema de competencia motivador de su remisin a otro juez, que se considera es el competente, es decir, exactamente lo que ha sucedido en este caso. En estos eventos, la Sala consider mediante decisin de 3 mayo de 2007 (proceso No.27.131), con ponencia de la Magistrado Marina Pulido de Barn, que:
A fin de resolver la controversia as planteada impera sealar que el artculo 40 de la Ley 153 de 1887 establece que Las leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los trminos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin (subrayas y negrillas de la Corte). Por tanto, -agrega la Sala- es claro que si en este asunto el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Medelln adelant la fase del juicio dado que la Ley 733 de 2002 le otorgaba competencia para ello, con ocasin de lo cual el 17 de febrero de 2005 puso fin a la audiencia pblica de juzgamiento y nicamente se encuentra pendiente la emisin del correspondiente fallo, no hay duda que el trmino que para dictar sentencia empez a correr en vigencia de la referida legislacin, rige en virtud del artculo 40 de la Ley 153 de 1887, el aspecto de la competencia para adoptar la decisin definitiva que en derecho corresponda, mxime si, como ya se advirti, dicho trmino se refiere nica y exclusivamente al proferimiento del respectivo fallo. El aserto anterior cobra especial sentido si se tiene en cuenta que en virtud de los principios de celeridad (artculo 4) y eficiencia (Artculo 7) sealados en la Ley 270 de 1996, La administracin de justicia debe ser pronta y cumplida. Los trminos procesales sern perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales, amn de que La administracin de justicia debe ser eficiente. Los funcionarios y empleados judiciales deben ser diligentes en la sustanciacin de los asuntos a su cargo. As las cosas, sin dificultad advierte la Sala que al armonizar el citado artculo 40 de la Ley 153 de 1887 con los referidos principios que gobiernan

133

la administracin de justicia, se impone concluir que con el propsito de evitar la migracin de expedientes de un despacho judicial a otro con ocasin de los frecuentes cambios legislativos, en seguro desmedro de la celeridad y eficiencia debidas tanto al usuario de la administracin de justicia como a la sociedad, se tiene que, en situaciones como la que aqu ocupa la atencin de la Sala, esto es, cuando empieza a correr el trmino dispuesto en la ley para proferir fallo luego de culminada la audiencia pblica o de aceptacin de cargos, no hay lugar a variar la competencia por el advenimiento de una ley procesal que la modifique, pues los trminos que hubieren empezado a correr () se regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin. Lo anterior es as, dado que el artculo 40 de la Ley 600 de 2000 dispone que una vez realizada la diligencia de formulacin y aceptacin de cargos las diligencias se remitirn al juez competente quien, en trmino de diez (10) das hbiles, dictar sentencia (subrayas fuera de texto). Por su parte, el artculo 410 del mismo ordenamiento establece que finalizada la prctica de pruebas y la intervencin de los sujetos procesales en la audiencia, el juez decidir dentro de los quince (15) das siguientes (subrayas de la Corte). () Por las razones anteriores y pese a que el asunto que concita la atencin de la Sala se adelanta por el delito de tentativa de extorsin en cuanta inferior a ciento cincuenta (150) salarios mnimos legales vigentes, se asignar al Juez Cuarto Penal del Circuito Especializado de Medelln el conocimiento de este asunto, dado que es el funcionario para quien, luego de culminar la audiencia pblica de juzgamiento, comenz a correr el trmino legal dispuesto para que profiera el respectivo fallo, sin que hasta ahora haya procedido a ello.

Y, en la misma fecha, 3 de mayo de 2007, en el proceso No. 27.185 con ponencia del Magistrado lvaro Prez Pinzn, frente a un fenmeno procesal igual, la Sala sostuvo la misma tesis, en cuanto al estar establecido que El expediente, entonces, se hallaba al despacho exclusivamente para dictar sentencia y teniendo en cuenta que El artculo 40 Las leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los trminos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirn por la le (sic) ley vigente al tiempo de su iniciacin, necesario es colegir, () que si el juez especializado se dispona a dictar sentencia, deba tener en cuenta la segunda parte del artculo transcrito y proseguir la actuacin y no, como lo hizo, querer desprenderse de su competencia, porque para el momento en que dijo le corresponda la solucin del suceso, gozaba de vigencia otra norma que, segn lo acabado de decir, regulaba el caso, siendo esta argumentacin ms que suficiente para concluir que es a l, al juez especializado, a quien se debe adjudicar la competencia. 134

Posteriormente, el 30 de mayo de 2007, con ponencia del Magistrado Sigifredo Espinoza Prez, en el proceso No. 27.563, tambin ante una colisin de competencia negativa respecto de un proceso que se encontraba a Despacho del Juez para proferir sentencia, reiter plenamente el provedo del 3 de mayo del mismo ao con ponencia de la Magistrada Marina Pulido de Barn, tomando en su totalidad todos los argumentos de aquella decisin, pues si bien, dicho sea de paso, no se entrecomilla el texto, y slo se remite a citarlo a pie de pgina, es lo cierto que las consideraciones de esta decisin corresponden literalmente y en su integridad, a las de aquella decisin, pero con un plus, y que corresponde a lo nico que se le vara al precedente, cuando en la parte final de la parte motiva, mientras en la inicial se afirma que en conclusin, la decisin anunciada se tomar asignndole el conocimiento del proceso al juez para quien luego de culminar la audiencia pblica de juzgamiento, comenz a correr el trmino legal dispuesto para que profiriera el respectivo fallo, sin que hasta ahora haya procedido a ello, en este ltimo, se afirma que una similar decisin se tomar en este especfico caso, asignndosele el conocimiento del asunto al funcionario para quien se halla discurriendo el diligenciamiento de la audiencia y el acto anejo a esta, vale decir, la emisin del correspondiente fallo, es decir, que en esta oportunidad, la Sala no se limit nicamente a afianzar su tesis en la centenaria regulacin sobre los trminos, sino que con base en la misma, la refuerza con el establecimiento de la naturaleza de los actos procesales, en cuanto acertadamente, integra el de la audiencia pblica con la sentencia, como una unidad inseparable, pues no puede desconocerse, que este trmino tan propio al lenguaje jurdico, corresponde segn la Real Academia de la Lengua a lo propio e inherente, segn su segunda acepcin, es decir, que est referido a aquello que por su naturaleza est de tal manera unido a otra cosa, que no se puede separar de ella, como la misma Academia define esta expresin en la vigsima primera edicin de su Diccionario de la Lengua Espaola de 1992, y que permanece en sus ediciones posteriores, lo cual implica considerar que estas dos actuaciones, integran un solo acto jurdico procesal, no en cuanto a que cada una no tenga su propia ritualidad, autonoma y efectos, sino respecto a que dada la propia naturaleza jurdica y razn de ser de la audiencia de juzgamiento, en la que se desarrolla la prctica de las pruebas del juicio, donde tiene pleno vigor la oficiosidad juzgadora en pro del descubrimiento de la verdad, en la que llega al punto mximo y ltimo la real controversia probatoria, donde la inmediacin de la prueba le permite al juez formarse una valoracin directa sobre la misma, donde, tanto la acusacin como la defensa, y en nuestro sistema, el representante del Ministerio Pblico e inclusive, la parte civil, si la hubiere, interrogan y contrainterrogan en busca de sacar abantes sus intereses, de acuerdo a la dinmica que le impriman a la prctica de la misma prueba los dems sujetos procesales, e inclusive el propio juez; en fin, donde el juez interviene buscando clarificar los hechos que l considera necesarios para fallar en justicia, no puede ser nadie distinto, quien est debidamente legitimado para fallar. 135

Es que realmente, la asiste razn a la Sala al haberle hecho esa precisin al precedente decisorio que estaba reiterando, pues aparte del problema mismo de los trminos, en el fondo de esta disposicin, esto es, del artculo 40 de la Ley 153 de 1887, subyace un fenmeno de ms envergadura jurdica, como es el de que en casos como este, en el que se ha celebrado la audiencia pblica y se encuentra en las manos del Juez para dictar la consiguiente sentencia de acuerdo con ese acto procesal, nos encontramos frente a un acto complejo, - o si se quiere, y para superar la discusin que en el derecho laboral, civil e incluso administrativo se suele dar sobre este fenmeno, podramos considerarlo como acto procesal compuesto- no puede ser dividido para que un juez sea el que celebre la audiencia y otro el que dicte la sentencia, los dos actos son anejos entre s, son inherentes, no se pueden separar; de ah el por qu la misma Sala en la primera y la ltima de estas tres decisiones en mencin haya sido enftica, tajante, en sostener que:
() en situaciones como la que aqu ocupa la atencin de la Sala, esto es, cuando empieza a correr el trmino dispuesto en la ley para proferir fallo luego de culminada la audiencia pblica o de aceptacin de cargos, no hay lugar a variar la competencia por el advenimiento de una ley procesal que la modifique, pues los trminos que hubieren empezado a correr () se regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin.

Como se ve, no todos los casos que ahora se presentan son iguales, y por ende ser solucionados an bajo la nueva jurisprudencia de la Sala, bajo igual criterio procedimental. Aqu el procedimiento a seguir por parte de la Juez Quinta Especializada no poda ser otro que el de acudir a la colisin negativa de competencias, de imposible aplicacin en esta caso por las razones ya expuestas en precedencia, razn por la cual, lo nico que poda hacer la Sala era devolver el expediente a esa funcionaria para que procediera a continuar con su trmite profiriendo la respectiva sentencia, por ser ella, y nadie ms, la actualmente competente para seguir conociendo de esta causa; pero adems de ello, y dando por descontadas las condiciones irregulares en que ha llegado a la Corte el proceso, tampoco esa Sala puede ahora, reasumir competencia alguna, ya que dada la especfica situacin procesal en que se encuentra este expediente, lo que se impone es de acuerdo con el artculo 40 de la Ley 153 de 1887 y la reiterada jurisprudencia de la Sala al respecto, devolverle el proceso a la referida Juez Quinta Especializada de Bogot, para que dicte el consiguiente fallo, pues los trminos para ello, ya no slo haban empezado a correr en su Despacho, sino que se encuentran ms que vencidos, adems de que aqu nos encontramos frente a un solo acto procesal, que como ya vimos, ha sido reconocido como tal por la misma Sala, lo cual, hace que tambin por esta va tenga la Sala que devolver el proceso, toda vez que por mandato de la propia Ley 153 en cita, las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin. 136

Quedando as claro que, bajo la nueva tesis de la Corte, cada uno de los procesos que se siguen por esta clase de hechos, son distintos y que no es posible que ipso facto, sin que importe el estado en que se encuentren y sin el agotamiento de rito procesal alguno, deban ser remitidos a la Corte, y que esta proceda avocar, sin ninguna otra consideracin, la competencia, o como en este evento a reasumirla, no hay duda que debido al estado en que se encuentra, este proceso tiene una solucin distinta a la genricamente anunciada por la Sala, no dejndose pasar por alto que seis de los Magistrados actuales intervinieron y compartieron ese criterio en aquellas decisiones. Y, tratndose aqu de la aplicacin del referido artculo 40 de la Ley 153 de 1887, interesante tambin resulta ver cmo en el provedo ya mencionado del que fuera ponente la Magistrada Marina Pulido de Barn, al transcribir esta norma, resalta en negrillas la expresin ley, cuando all se dispone que ()los trminos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin (subrayas y negrillas de la Corte), pues al afirmarse ahora en la providencia de 15 de septiembre del presente ao en la que se ha dispuesto reasumir la competencia de este juicio, que es aplicable la nueva jurisprudencia para en virtud de ella aplicarla de inmediato, dejando con valor lo actuado con anterioridad por el funcionario para la Sala incompetente, todo con fundamento en el referido artculo 40 de la ley 153 de 1887, pues:
Se advierte que si bien es cierto no se hace referencia en este particular caso a la aplicacin de una ley que seala ritualidades, porque aqulla (la que fija la competencia y por ende el rito procedimental) est reglada en la Carta (art. 235-3), s se alude a la jurisprudencia, que para este evento comporta la aplicacin de una ley, derivada de la interpretacin que con autoridad hace la Sala y que proyecta efectos inmediatos e indubitables sobre la sustanciacin y ritualidad de la actuacin.

Y, aqu realmente, mientras en las decisiones reseadas, la Corte, como es lo que corresponde, enfatiza en que la norma aplicable bajo este texto positivo es la exclusivamente la prevista en la ley, de ah el por qu la Sala haya resaltado expresamente este trmino, ahora viene a asimilarse ley con jurisprudencia porque para este evento comporta la aplicacin de una ley, derivada de la interpretacin que con autoridad hace la Sala (del art. 235-3 de la Constitucin Poltica) y que proyecta efectos inmediatos e indubitables sobre la sustanciacin y ritualidad de la actuacin. Como se ve, varios, y de verdadero fondo jurdico, son los fenmenos que aqu ha involucrado la Corte para tratar de darle piso jurdico a su posicin, que se impondra analizar, todos necesarios y seguramente oportunos haca el inmediato futuro del derecho patrio, pero en orden a racionalizar los que pueden entenderse como de mayor trascendencia argumental en la posicin 137

de la Corte, sea de iniciar por observar el verdadero sofisma y peligro que encierra la asimilacin de la jurisprudencia de la Sala con la ley, ms an, cuando se afirma que la interpretacin no es estrictamente de la ley sino de la propia Constitucin, que dice hace la ley. Esta conceptualizacin, segn la cual, la ley interpreta la Constitucin, y, a su turno, al equipararse la jurisprudencia con la ley, que por provenir de la Corte, debe entenderse que lo es con el carcter de interpretacin de autoridad, y por ende, con efectos de ley, esto es, para todos, realmente resulta insostenible, an bajo el concepto del siglo de los jueces, que refirindose al presente siglo, ha retomado de algunos tratadistas espaoles el actual seor Presidente de la Corte y miembro de la Sala de Casacin Penal, Dr. AUGUSTO IBAEZ GUZMN, para sustentar el nuevo derecho, anunciado y propuesto en el eplogo a su libro sobre El Sistema Penal en el Estatuto de Roma publicado por la Universidad Externado de Colombia en el ao 2003, que intitula como Una visin de justicia en el mundo que comienza y que ahora se ve concretado como sustento bsico e ideolgico de esta inusitada posicin de la Sala, que viene a originar segn el tratadista Magistrado, la nueva funcin del juez como creador de derecho, en cuya proyeccin debe primar la aplicacin del precedente judicial, teniendo claro que la norma no se hace en laboratorio y que como esta surge de la posibilidad social, en un momento determinado y para una sociedad determinada, es posible que el juez cree el derecho que estime necesario en un momento histrico dado, ya que El principio de legalidad, el cual se debe recubrir y proteger, debe tenerse slo como un dato, un hito dado histrica y jurdicamente, pues, La proteccin no se encuentra ahora en el principio de legalidad, sino en la norma, s en la norma con referente material, pero dispensada, garantizada por la expresin de justicia, que lejos de ser un aparato es un concepto: garanta, proteccin, son la concrecin del principio de legalidad, en expresin de justicia, ya que, sin () renunciar al sistema legislado, sin lograr una fractura en y al sistema civil, es posible, por garanta, por seguridad jurdica y por igualdad, lograr que la jurisprudencia sea el mecanismo atendible para lograr la justicia: que la norma llegue al comn, que genere membresa, toda vez que, para reinventarnos como Estado no es posible partir del supuesto que lo podemos todo al momento de legislar. Esta es la impronta que trasunta en la posicin que ahora ha tomado la Corte, tomando partido, como nunca lo haba hecho, ya que si bien esta temtica ha sido objeto de discusin acadmica, y no de ahora, pues no podemos olvidar all la propia Escuela del Libre Derecho, y claro en los ltimos aos desde otras perspectivas, impensado hubiera sido imaginarse que la Sala en este viejo y arduo debate sobre las fuentes del derecho, decline frente a la corriente segn la cual se cree en la justicia dispensada por medio de la ley, para afiliarse a aquellos, que como el Magistrado IBAEZ GUZMN, consideran que bajo el prctico desconocimiento del principio de legalidad, 138

la justicia se dispensa mediante la interpretacin de la ley, a voluntad del juzgador, como instrumento y fines del Estado y, por ello, la prevalencia de la jurisprudencia o su equiparacin a la ley. (op. Cit., pgina 585), pero no comprendida como una recuperacin garantista de sus contenidos, sino como facultad creadora del juzgador, desconociendo que, como hasta el propio Jakobs lo afirma, al referirse a este principio, que an con base en el principio de estricta legalidad penal, ste debe representar siempre una garanta de objetividad, que marca los imprescindibles lmites entre las interpretaciones judiciales legtimas e ilegtimas, como puede leerse en las pginas 89 y ss. y 99 y ss. de su Derecho Penal, parte general, editado por Marcial Pons en 1995, en traduccin al espaol de la segunda edicin alemana. Se le ha dado al Derecho Penal colombiano un inesperado viraje, novedoso en cuanto no se haba ni siquiera insinuado progresivamente en anteriores decisiones de la Corte su acercamiento a este cambio conceptual, que de no ser precisado en sus alcances, y siendo coherente la Sala con los fundamentos, sistemtica y consecuencias que inspiran esta corriente doctrinaria, deber tener como mira dirigirse a la concepcin de un Derecho Penal mnimo proyectado al abolicionismo penal, como lo predican sus ms estrictos exponentes. De ah, que se imponga ya, preguntarnos, bajo esta mira: cul ser el lmite del juez creador de derecho, si se declina el principio de legalidad, deslegimitando y, prcticamente, excluyendo, la funcin legislativa, y hasta la propia Constitucin?. Es que una cosa es interpretar la ley de acuerdo con los cambios sociales, esto es, dinamizando la ley, pero siempre dentro de los lmites normativos positivos sustanciales que la misma imponga, y otra muy distinta, la de aplicar justicia desconociendo la propia normatividad positiva. As, dejando claro que tambin resulta novedoso por lo inusitado, el afirmar que por medio de la Ley se interpreta la Constitucin Poltica, pues es sabido que la Ley lo que hace es desarrollarla, es lo cierto aqu, que lo que la Corte est afirmando es que la jurisprudencia () para este evento comporta la aplicacin de una ley, derivada de la interpretacin que con autoridad hace la Sala y que proyecta efectos inmediatos e indubitables sobre la sustanciacin y ritualidad de la actuacin, es decir, que la jurisprudencia por medio de la cual est interpretando la Constitucin, se asimila a la Ley, y que por hacerlo con la autoridad que detenta la Sala, proyecta efectos inmediatos e indubitables sobre la sustanciacin y ritualidad de la actuacin, lo cual, realmente slo constituye un verdadero distractor argumental, carente de sustento jurdico por ausencia de fundamento normativo, pues, el referido artculo 40 de la Ley 153 de 1887 se refiere exclusivamente a la Ley, como la misma Corte lo reconoci en las decisiones ya indicadas. Sin embargo, aqu para poderle dar visos de juridicidad al argumento, se viene a afirmar que la jurisprudencia de la Corte tiene la misma fuerza que la Ley, por cuanto ese pronunciamiento jurisprudencial lo ha sido con la autoridad de la Sala. Y 139

aqu se debe clarificar el verdadero juego de palabras que se hace, con el claro fin de evitar el cuestionamiento evidente que se le puede formular a la argumentacin, en cuanto a que la interpretacin denominada de autoridad es la regulada en el actual artculo 25 del Cdigo Civil, esto es, la hecha por la propia ley, y en virtud del fallo de exequibilidad condicionada proferido por la Corte Constitucional C- 820 de 2006, tambin la realizada por esa Corporacin mediante los fallos de constitucionalidad, en cuanto que estos tambin producen efectos erga omnes, es decir, que no son los dictados por la Corte Suprema de Justicia por medio de cada una de sus Salas los que pueden catalogarse entre los de interpretaciones por autoridad, esto es, que slo son los lo de constitucionalidad los que pueden asimilarse a la ley, en cuanto a sus efectos. Fenmeno diverso es el calificativo de autoridad que le da la Corte Constitucional a los proferidos por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia C-836 de 2001 al declarar la constitucionalidad condicionada del artculo 4 de la Ley 169 de 1896, para referirse no a la interpretacin con autoridad en los trminos del referido artculo 25 del C. C., sino al poder que ejerce esta Corte como mxima autoridad de la jurisdiccin ordinaria para que sea viable cumplir con la finalidad unificadora de la jurisprudencia, que debe guiar las decisiones de los jueces inferiores, sin perder de vista que los efectos de sus pronunciamientos son inter partes, y pueden no ser compartidos, inclusive variados por la misma Corte, caso en el cual bien puede hacerse explicando razonada y motivadamente el por qu no se comparte o el por qu se modifica esa determinada interpretacin, como as se determin esa Corporacin al resolver que esa constitucionalidad proceda, siempre y cuando se entienda que la Corte Suprema de Justicia, como juez de casacin, y los dems jueces que conforman la jurisdiccin ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por aquella, estn obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurdicos que justifican su decisin, en los trminos de los numerales 14 a 24 de la presente Sentencia. Y, por ello, necesario tambin se torna aqu hacer claridad en el sentido de cmo la Corte hbilmente, y para no adentrarse a la problemtica del referido artculo 4 de la Ley 169 de 1896, de conformidad con el cual, Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casacin, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrn aplicarla en casos anlogos, lo cual no obsta para que la Corte vare la doctrina en caso de que juzgue errneas las decisiones anteriores., ha acudido al criterio de interpretacin con autoridad, asimilando su interpretacin a la prevista en el referido artculo 25 del C. C., en los trminos ya sealados, pues, esta asimilacin aqu no procede, como tampoco poda recurrirse a la denominada doctrina legal regulada en el artculo 371 de la Ley 105 de 1890, de conformidad con el cual, es doctrina legal la interpretacin que la Corte Suprema d a unas mismas leyes en dos decisiones que la misma Corte haga en dos decisiones uniformes para 140

llenar los vacos que ocurran, es decir, en fuerza de la necesidad de que una cuestin dada no quede sin resolver por no existir leyes apropiadas al caso, que cita el Dr. IBAEZ en su obra citada (pgina 587) para sustentar con base en los precedentes la creacin del derecho por parte de los jueces, sacrificando el principio de legalidad, pues esta disposicin que corresponda al Cdigo Judicial, fue precisamente derogada por el artculo 4 de la citada Ley 169 de 1896. Ahora, y no obstante que como ha quedado demostrado, las razones dadas por la Sala para retomar la competencia en este proceso carecen de sustento jurdico, y resultan claramente demostrativas de una evidente vulneracin al artculo 29 de la Constitucin Poltica y a los artculos 6 y 11 del C. de P. P., desconociendo el principio del juez natural y, de suyo, el debido proceso como certera y firmemente lo termin afirmando el Magistrado Julio Socha Salamanca en el precitado salvamento de voto-, necesario se torna tambin referirnos a lo que poda considerarse como el argumento sustantivo, as realmente en la decisin ahora tomada en este proceso no se contengan, ya que como qued anotado- en el provedo que ahora se cuestiona, esto es, el dictado en el juicio seguido contra el Dr. LVARO ARAJO CASTRO, se dan por sentados los argumentos expuestos en el proceso seguido contra el Dr. ULISES TORRES, afirmndose que es con base en ellos que se tomar la decisin, cuando la verdad es que no han sido expuestos aqu, es decir procesalmente, se desconocen. Sin embargo, y an ante esta, cuando menos, irregular motivacin, pero teniendo como base el conocimiento que de esa decisin se ha tenido por los medios de comunicacin y que, hoy por hoy, de pblica divulgacin, es lo procedente analizar aquellos argumentos, pues, as, en estas condiciones, no estemos obligados a hacerlo en esta alegacin, proceder a ello, pues los presupuestos dados en ese provedo para sustentar el cambio de jurisprudencia, tampoco resultan suficientes jurdicamente para ello. En efecto, todo se remite all, a fijarle el alcance jurdico al Prrafo del artculo 235 de la Constitucin Poltica, en cuanto al disponerse en el numeral tercero de esta norma, que la Corte debe investigar y juzgar a los miembros del congreso, este mandato in fine, regula que cuando estos funcionarios hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero slo se mantendr para las conductas punibles que tengan relacin con las funciones desempeadas, y en contrava con el pacfico criterio de la Corte desde que entr a regir la vigente Constitucin Poltica de 1991, se ha considerado ahora, que esa relacin con las funciones desempeadas no debe concebirse dentro de un marco estrictamente jurdico, sino recurriendo lo que dentro de la Teora del conocimiento denomina como conocimiento vulgar frente a la mxima escala del conocimiento cientfico, es decir, fuera del sentido que le corresponde dentro del marco dogmtico-jurdico de la Constitucin, para acudir al entendimiento cotidiano que se le pueda dar a la expresin en relacin con, dejando por fuera la limitante 141

normativa con las funciones desempeadas, que exige una necesaria comprensin jurdica. Es bajo esta segunda concepcin que la Corte, hasta ahora, vena entendiendo que como la comisin de delitos comunes no se encontraban dentro de las funciones desempeadas por los congresistas, esto es, las sealadas en la propia Constitucin Poltica y en la Ley 5 de 1992, ante la renuncia al cargo por parte del congresista procesado por un delito de esta naturaleza, al perder por este motivo el fuero, la Corte, igualmente, perda la competencia para seguirlo investigando o juzgando, segn el caso. Ahora, la Sala ha resuelto variar este criterio para considerar que es posible retener, e inclusive recuperar la competencia para investigar y juzgar a los congresistas cuando el delito que se le impute sea comn, as se haya renunciado al cargo, por cuanto las funciones a que se refiere la Carta poltica no hacen relacin con las asignadas en la Constitucin y la mencionada Ley 5, sino que se trata de cualquier conducta que fcticamente sea consecuencia de ellas, as en su situacin jurdico-penal resulte tipificada como delito comn. Esta conclusin, va a originarse temporalmente, en el salvamento de voto que presentara la Magistrada Marina Pulido de Barn a la decisin mayoritaria que continuaba con la posicin tradicional de la Sala en la decisin del 18 de abril de 2007 en el proceso 26470, al considerar que, en su criterio, para determinar si ante la renuncia del cargo por parte de un congresista deba seguir conociendo la Corte del proceso seguido en su contra, por delitos comunes, no era suficiente precisar si el delito cometido corresponda a las funciones del cargo, sino el abuso funcional del mismo, que dice, es un aspecto asaz diferente, pues de no ser as se pierde de vista la posible realizacin de delitos no propios o comunes que bien pueden tener un nexo de tales caractersticas en el ejercicio de la funcin pblica, slo susceptible de ser discernido frente a las particularidades fcticas de cada caso. Sin embargo, y no obstante tambin reconocer esta discrepancia conceptual de la Magistrada PULIO DE BARN como el antecedente de la actual posicin de la Sala sobre el tema en cuestin, por parte de los Magistrados SIGIFREDO ESPINOSA, AUGUSTO IBEZ GUZMN y ALFREDO GMEZ QUINTERO en salvamentos de voto a la decisin de 17 de septiembre de 2008 en el proceso 26.585, en la del primero de septiembre del presente ao, que se dice sirve de fundamento a la del 15 de septiembre de la misma anualidad proferida en este proceso, se traslada el antecedente como aqul en que efectivamente se dio el cambio de jurisprudencia al 18 de abril del 2007 en el proceso 26.942, a pesar que en esa oportunidad la aleatoriedad de la relacin que pudiera tener la calidad de congresista con la posible conducta prohibida, la entiende la Corporacin, como excluida, debido a que mal puede concebirse como una de aquellas que de manera exclusiva y excluyente pueda cometer un parlamentario por razn de las funciones que desempea. 142

De todas formas, es tomando como fundamento el argumento expuesto por la referida Magistrada disidente, que los Magistrados ESPINOSA, IBEZ y GMEZ QUINTERO, van a salvar su voto casi un ao y medio despus del de la Dra. MARINA PULIDO DE BARN y de la decisin que se afirma introdujo la actual variacin jurisprudencial, que segn la referida decisin del primero de septiembre de este ao, lo fue el 17 de abril de 2007, constando en el expediente que la tomada en este proceso para declararse incompetente la Corte lo fue del 18 de abril del 2007 solo con el salvamento de voto de la Dra. PULIDO DE BARN, que nunca se aport al mismo, lo cual significa que para ese momento para la Sala, la conducta atribuida al Dr. ARAJO CASTRO, mal puede concebirse como una de aquellas que de manera exclusiva y excluyente pueda cometer un parlamentario por razn de sus funciones. En estas condiciones, es el salvamento de voto del 17 de septiembre del 2008, presentado en el proceso 26.585 por el Magistrado, Dr. SIGIFREDO ESPINOSA el que se va a consignar in integrum, textualmente hablando, en el referido cambio jurisprudencial. All, previa una extensa trascripcin de fallos de la Corte Constitucional tendientes a la demostracin de la naturaleza jurdica y alcances del fuero parlamentario, al debido proceso en punto de las instancias, al juez natural y los antecedentes histricos del actual artculo 235 de la Constitucin Poltica, ilustrados en un fallo de esa misma Corporacin, junto con los precedentes de la Sala sobre la posicin jurisprudencial que ahora se recoge, viene a apoyar su nueva concepcin, auxilindose, igualmente, en la doctrina fornea, en este evento en la espaola; y para ello se acude en primer lugar, a la obra Derecho Procesal Penal de Vctor Moreno Catena, Editorial Colex, Madrid, 1996, pginas 847 y siguientes, siendo, as, necesario anotar, que esa obra con dicha ficha topogrfica no existe bibliotecolgicamente hablando, pues se imposibilita poder confrontar esa cita en cualquier biblioteca, espaola o nacional, incluyendo otras que manejen derecho comparado, pues la obra a la que se refiere la Corte es una compilacin de colaboraciones, en la que uno de ellos es el profesor Vctor Moreno Catena, catedrtico de la Universidad Carlos III de Madrid, quien al tratar el tema correspondiente a los Procesos Ordinarios con Especialidades Procesales, y especficamente en lo relacionado con Las personas, en punto del Enjuiciamiento de Diputados y Senadores, en las pginas 847 y 848, al referirse a la inmunidad parlamentaria y tratar lo relativo con la competencia y procedimiento a seguir en estos casos, se pronuncia en los trminos transcritos por la Corte, donde efectivamente este autor afirma que en Espaa, la competencia otorgada a la Sala Segunda del Tribunal Superior para conocer de las causas seguidas contra Diputados y Senadores es objetiva y se extiende hasta la conclusin del proceso, con independencia de la vida legal de las Cortes, es decir, de la duracin de la legislatura en la que los acusados hubieran sido electos, al tenor del artculo 1 de la Ley de 1912, agregando, que:

143

A falta de mayores precisiones legales, ha de entenderse que subsiste la competencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo para conocer del proceso contra un Diputado o Senador, aunque las Cortes Generales se disuelvan, anticipadamente o no, o el parlamentario renuncie a su condicin, pero siempre que la Cmara respectiva hubiese otorgado con anterioridad la correspondiente autorizacin para la inculpacin o procesamiento.

Precisando la Corte, ante la aclaracin del autor, en el sentido de que Esta solucin no es compartida por la jurisprudencia, que esta hace alusin al criterio sentado por el Tribunal Constitucional en el cual privilegia el carcter excepcional de la garanta de aforamiento sobre la perpetuatio jurisdictionis, o prrroga de la competencia del juzgador Pero, a su turno, -y como no poda ser de otra forma- para hacer ver la Corte, que tambin existe un criterio contrario sobre este tema en la doctrina espaola, y darle fundamento a su aclaracin al comentario anterior, en el sentido de que la jurisprudencia de la que diciente el autor es de la pronunciada por el Tribunal Constitucional, procede a traer a colacin El proceso penal en la doctrina del Tribunal Constitucional, que afirma es de Manuel Ortells Ramos, Isabel Tapia Fernndez y Thomson Aranzandi, Navarra, tambin equivocadamente, pues, aqu se trata tambin de una compilacin de ensayos de varios autores, que estuvo a cargo de los profesores Manuel Ortells e Isabel Tapia Fernndez, siendo el aparte correspondiente a los Procedimientos comunes, procedimientos especiales y especialidades procesales (Captulo Decimosexto), integrado por cuatro subtemas, en el que los distinguidos con los nmeros I, II, y IV han sido elaborados por la profesora Rosa Arrom Loscos, catedrtica de la Escuela Universitaria de Derecho Procesal de la Universitat de les Illes Balears y el apartado III por Rafael Bellido Penads, profesor titular de Derecho Procesal de la Universitat de Valncia, que es el que corresponde a la transcripcin que hace la Corte, y que aparece bajo el ttulo El procedimiento contra Senadores y Diputados, no entre las pginas 1369 y 1370, como all se afirma, sino entre las pginas 1367 y 1370, es decir, que la obra en referencia no es ni de los autores citados, que imposibilita su localizacin bibliotecolgica, ni muchos menos que uno de sus autores sea Thomson Aranzadi, Navarra, pues de los mencionados, los dos primeros como se dijo- son los Directores y Coordinadores de la compilacin, y el tercero, no es ningn tratadista, sino el nombre de .la editorial THOMSONARANZADI de acuerdo a la cartula, pues su registro se hace constar como de la Editorial Aranzadi, S. A., y Navarra, tampoco es otro autor, sino la ciudad espaola donde se edit la obra. Con esta necesaria precisin, -que no tiene nada de formal ni de irnico, pues corresponde, nada ms ni nada menos, que a la ubicacin de los textos extranjeros en los cuales se fundamenta el actual cambio de la jurisprudencia patria- se observa que -como lo pone de presente este profesor-, el fenmeno que aqu nos ocupa es realmente pacfico en el Tribunal Constitucional de 144

ese pas, como consta en los mltiples fallos que relaciona en su ensayo y que no han sido relacionados por la Corte en su transcripcin. Siendo claro que esta posicin no es meramente retrica, sino que corresponde, de una parte, a la problemtica jurdica de ese pas frente a las leyes anteriores a la Constitucin de 1978, y de otra parte, al respeto al juez natural, pues como all mismo afirma, al recodar, que:
El TC entiende que si bien la respuesta a tal importante cuestin es un tema de legalidad incide, sin embargo, en el contenido de un precepto constitucional, el art. 71.3 CE, as como en el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la Ley, por lo que el TC advierte que el instituto de la perpetuatio iurisdictionis debe ser interpretado de forma que se cohoneste con la finalidad a que sirva la prerrogativa del aforamiento especial de Diputados y Senadores, pues lo contrario supondra una extensin del mbito temporal de la prerrogativa, innecesaria para salvaguardar su finalidad, que la convertira en un mero privilegio personal (op. cit. Pg. 1370).

Y, acto seguido, y para fortalecer el primer criterio doctrinario, es decir el del profesor de la Universidad Carlos III de Madrid, Moreno Catena, hace lo propio con el del profesor Javier Prez Royo en su Curso de Derecho Constitucional, editado por Marcial Pons, novena edicin de 2005, pgina 793, para quien, Las prerrogativas de los parlamentarios no son personales, sino garantas funcionales, que protegen no al parlamentario en cuanto tal, sino la funcin parlamentaria que el desempea, razn por la cual, estas reglas sobre la inmunidad son objetivas que tienen que ser aplicadas siempre, independientemente de cual sea la voluntad personal del parlamentario afectado. Ante estos presupuestos comparatistas, y ante la aclaracin que le hace la Corte a la salvedad del profesor Moreno Catena, en el sentido de que su criterio no es compartido por la jurisprudencia, que en sentir de la Sala de Casacin Penal lo es refirindose nicamente a la emanada por el Tribunal Constitucional de ese pas, importante es precisar, que igualmente dicha interpretacin es la que ha sostenido el Tribunal Supremo, reconociendo, como lo hacen los autores citados, que la garanta viene referida a la funcin, no a la persona, razn por la cual, el aforamiento no es renunciable, como lo concret en ATS (Auto del Tribunal Superior) de 15 de noviembre de 1993, siendo, por ello, que la nica forma de renunciar al aforamiento y recuperar la condicin de ciudadano no aforado pasa por renunciar al escao, lo que constituye una medida que slo pueden adoptar, como es lgico, los interesados, como lo ha reconocido en ATS de 13 de abril de 1999 (Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi de 1999, 3313), reiterando su criterio, en el mismo sentido, entre otros muchos, ATS 18 de junio de 1999. Como puede verse, la problemtica no hace referencia a la comprensin que le ha dado la Sala a estos criterios doctrinarios, es decir, a la renuncia del 145

cargo por parte de los congresistas, sino a la renuncia del fuero, esto es, al hecho de que el Senador o Representante, renuncie al fuero para que en virtud del mismo no sea la Corte Suprema la que lo juzgue, pero no lo hace respecto del cargo que desempea, siendo bajo este contexto donde dichos doctrinantes, son enfticos en considerar que el fuero no es renunciable, porque no es personal, siendo situacin distinta si se renuncia al escao, que diramos nosotros, al cargo, pues en este evento nos encontramos frente a la nica forma de renunciar al aforamiento y recuperar la condicin de ciudadano no aforado, lo cual tambin podra admitirse en la afirmacin del profesor Moreno Catena cuando se refiere que el fuero tampoco se pierde cuando el congresista renuncie a su condicin, al igual que frente a lo afirmado por el profesor Prez Royo, al afirmar que el fuero contina, independientemente de cual sea la voluntad personal del parlamentario afectado, esto es, respecto a la renuncia del fuero para ser juzgado por el Tribunal Superior, no del cargo. Y, es que a esta situacin no ha estado ajena nuestra Corte Suprema de Justicia, pues recientemente tuvo que resolver un caso de esta naturaleza, pronuncindose en iguales trminos que el Tribunal Supremo de Espaa, es decir, enfatizando que el fuero para ser juzgado por la Corte, no era renunciable, y que este slo se perda era con la renuncia del cargo, el cual desafortunadamente no me ha sido posible conseguirlo publicado con la resea exacta de su expedicin, pero que seguramente debe ser recordado por los Seores Magistrados. Pero, es que an bajo la consideracin de que se quisiera entender que en estos textos la renuncia se refiere al cargo, tambin se tiene que precisar, que en Espaa la base normativa es distinta a la nuestra, pues all de conformidad con el numeral tercero del artculo 71 de la Constitucin de ese pas que data de 1978: En las causas contra Diputados y Senadores ser competente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y por mandato de la Ley de 9 de febrero de 1912, expedida por el Rey Don Alfonso XIII, publicada en la Gaceta de Madrid 41 de 10 de febrero del mismo ao, de conformidad con el artculo primero: Corresponder a la Sala de lo Criminal del Tribunal Supremo el conocimiento de las causas contra Senadores y Diputados, an cuando slo tengan carcter de electos, y por mandato del artculo sptimo de la misma Ley: Si el Senado o el Congreso denegase la autorizacin para procesar, le comunicar el acuerdo al Tribunal requirente, que dispondr el sobreseimiento, respecto al Senador o Diputado. Si la autorizacin fuese concedida continuara el procedimiento hasta que recaiga resolucin o sentencia firme, an cuando antes de dictarla fueren disueltas las Cortes a que perteneciere el Senador o Diputado objeto del suplicatorio, esto es, y dejando de la lado la discusin interna sobre el problema de las leyes anteriores a la expedicin de la vigente Constitucin, de acuerdo con esta disposicin, de ser resuelto afirmativamente el suplicatorio por el Cuerpo Congresional, el Tribunal Supremo debe continuar con el proceso hasta que recaiga resolucin o sentencia en firme, como lo afirma el Magistrado del 146

Gabinete Tcnico del Tribunal Supremo, Jacobo Lpez Barja de Quiroga en su Tratado de Derecho Procesal Penal, editado por Thomson Aranzadi en 2004, pgina 739, con el tem, que de acuerdo con el artculo dcimo de esa Ley, Los preceptos de la presente ley regirn desde la fecha de su promulgacin, aplicndose a los procesos en curso contra Senadores y Diputados, salvo que el Senador o Diputado comprendido en el procedimiento reclame ser juzgado por el Juez o Tribunal competente, con arreglo a las leyes o disposiciones que vinieran rigiendo ante de dicha fecha. Como se ve, an en esta hiptesis, el problema es distinto; de ah que como lo expone el profesor de Derecho Procesal de la Universidad Nacional de Educacin a Distancia en la pgina 150 del Tomo II (vol. I) de la compilacin de Derecho Procesal, El Proceso Penal (1), editado en Valencia por Tirant lo blanch en 1987, Jos Almagro Nosete, este fuero subsiste en relacin con todos los delitos cometidos por el mismo, mientras dura su condicin, como lo sostienen el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, conforme qued visto. Entre tanto, entre nosotros, de conformidad con lo dispuesto en el numeral tercero del artculo 235 de la Constitucin Poltica, le corresponde a la Corte Suprema de Justicia: Investigar y juzgar a los miembros del Congreso, pero a diferencia de la Constitucin espaola, en el Pargrafo de la misma disposicin, se determina que Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero slo se mantendr para las conductas punibles que tengan relacin con las funciones desempeadas, es decir, que expresamente, cuando los congresistas hubieran cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero slo se mantendr para las conductas punibles que tengan relacin con las funciones desempeadas. Por ello, y como es evidente, la confrontacin comparatista de estas dos legislaciones, no permite tomar aquella como base sustentadora de la decisin que ahora ha tomado nuestra Corte en su Sala de Casacin Penal, ya que por el contrario, si alguna semejanza quisiera encontrarse, es lo cierto que sirve de apoyo a la tesis tradicional y pacfica de la Sala, esto es, que con la renuncia del cargo de congresista, la Corte pierde la competencia para investigarlos y juzgarlos, sin que ello implique reconocerle al fuero una naturaleza personal, pues lo que se ampara es la funcin y desapareciendo su ejercicio, necesariamente desaparece la competencia reconocida para y por ella, restringindose en la legislacin nacional a aquellas conductas punibles que tengan relacin con las funciones desempeadas, respecto de las cuales la Corte mantendr la competencia. 5. El cambio jurisprudencial. Y, es aqu donde aparece la discrepancia de conceptos en el seno de la jurisprudencia de la Sala, entre la sostenida desde que entr en vigencia la actual Constitucin Poltica de 1991 y la ahora propuesta en la referida 147

decisin del primero de septiembre de 2009, y para este caso, reiterada el 15 del mismo mes y ao, en cuanto se ha venido a entender que esas conductas no son las realizadas en ejercicio de las funciones constitucionales y legales fijadas a los congresistas, sino cualquier otra, entre las que se encontraran los denominados delitos comunes. As, y siendo un hecho cierto, que en el provedo de 15 de septiembre de 2009 la Sala no expuso el por qu jurdico tomaba la decisin de retomar la competencia para conocer de este proceso, remitindonos al contexto de la mencionada providencia, sin especificar siquiera a cul se refiere, pero bajo el entendido que sera la del primero del mismo mes y ao, proferida en el proceso seguido contra EDGAR ULISES TORRES MURILLO, como igualmente lo entendi el Procurador Segundo Delegado para la Investigacin y el Juzgamiento en la peticin de nulidad presentada en este expediente, y que le ha sido negada por la Corte, tenemos que en esa oportunidad para la Sala, -que por la estrecha mayora de un voto, cambi de posicin- la expresin en relacin con las funciones desempeadas no puede seguirse considerando como referida a los llamados delitos propios, pues de as admitirlo, se estara reconociendo un requisito adicional a los previstos en la Constitucin Poltica, pues, si bien, Ciertamente, respecto de los delitos propios el fuero congresional se mantiene en cuanto se trate de conductas inherentes al ejercicio de la funcin pblica que corresponde a senadores y representantes (artculos 150 y ss. de la Carta Poltica), pero a la par de ello se debe acudir al referido pargrafo del artculo 235 de la Constitucin cuando no se trata especficamente de delitos propios, sino de punibles que tengan relacin con las funciones desempeadas por los congresistas, siempre que de su contexto se advierta el vnculo con la funcin pblica propia del Congreso, bajo el entendido, de que:
Esta () relacin del delito con la funcin pblica tiene lugar cuando se realiza por causa del servicio, con ocasin del mismo o en ejercicio de funciones inherentes al cargo; esto es, que la conducta tenga origen en la actividad congresional, o sea su necesaria consecuencia, o que el ejercicio de las funciones propias del congresista se constituya en medio y oportunidad propicia para la ejecucin del punible, o que represente un desviado o abusivo ejercicio de funciones, como se lee en la pgina 52 de dicha decisin. Tal es el caso, -agrega la Corte- de los congresistas a quienes se les imputa la conducta de concierto para delinquir agravado por sus eventuales vnculos con miembros de los autodefensas cuando ya ocupaba una curul en el Congreso de la Repblica, proceder que si bien no es propio de sus funciones, en cuanto reunirse con delincuentes para orquestar la comisin de delitos no es ni podr ser inherente al mbito funcional de dicha Corporacin, si se pone de presente, de un lado, que posiblemente hacia parte de dicha organizacin criminal y, de otro, que de conformidad con la forma en que operaba la misma, se trataba presuntamente de un miembro calificado de la misma a quien corresponda aportar dentro de su mbito funcional.

148

El anterior aserto cobra especial vala contina la Sala- si se tiene en cuenta que de conformidad con las reglas de la experiencia, en una empresa delictiva cada quien aporta aquello de lo que tiene. As pues, el sicario contribuir con la muerte material de personas, el experto en explosivos colocar y activar artefactos de acuerdo a los planes de la organizacin; los idelogos y directores trazarn las directrices para conseguir los objetivos del grupo; los infiltrados en la fuerza pblica y en la administracin de justicia advertirn sobre futuros operativos y trmites o procurarn la impunidad de las conductas que lleguen a su conocimiento en los estrados judiciales..

Y, agrega:
A su vez, el papel de un congresista en las citadas organizaciones armadas al margen de la ley, cuyo objetivo era el de acceder al poder por medio no ortodoxos e ilegales ajenos a los canales democrticos, no poda ser diverso al de poner al servicio del grupo ilegal el andamiaje de sus funciones como senador de la repblica; entonces, ingenuo resulta pensar solamente en asistencias aleatorias a las reuniones, o en calidad de simple y llano espectador o bien porque los delincuentes lo consideraban importante para la sociedad. En este sentido, colige- no hay duda que el vnculo de congresistas con los miembros de las autodefensas unidas de Colombia, no contaba con pretensin diversa a la de aportar cada uno lo que le corresponda para trabajar conjuntamente en el propsito comn. Unos a partir de sus destrezas, otros con su capacidad econmica o delincuencial; algunos, desde el ejercicio de su condicin de servidores pblicos dada su representacin del pueblo y dentro del mbito de sus competencias regladas, especficamente su funcin legislativa. Y, esto ltimo, en cuanto constitua propsito medular de los cabecillas de la organizacin infiltrar todas las instancias del Estado, segn fue ampliamente divulgado en los medios de comunicacin, circunstancia que excluye la posibilidad de tildar la conducta de los congresistas involucrados en las reuniones ilegales como meramente accidental(es) o aleatoria(s). Y si en desarrollo de la concertacin de voluntades para cometer delitos un congresista utiliza alguna de sus funciones pblicas para sacar avante los propsitos de la organizacin criminal, incurrir en un concurso de conducta(s) punibles toda vez que el delito de concierto para delinquir se configura de manera autnoma e independiente por el simple hecho de acordar la comisin de comportamientos ilcitos. As, Debe reiterarse, que el pargrafo del artculo 235 constitucional no establece que las conductas a travs de las cuales se dota de competencia a la Corte sean realizadas durante el desempeo como congresista sino simplemente que tengan relacin con las funciones desempeadas, de tal suerte que resulta factible que el comportamiento o iter criminal pueda iniciarse antes de acceder a la curul y consumarse o agotarse

149

con posterioridad a la dejacin del cargo, sin que por ello se pierda la condicin de aforado para efectos penales. Pero tambin ocurre que durante el desempeo del cargo, el aforado ejecuta conductas delictivas, no propias de la funcin, pero s ntimamente ligadas con ella, como podra suceder, a ttulo de ejemplo, con el congresista que bajo el pretexto de hacer proselitismo poltico, se rene con jefes de grupos armados al margen de la ley, en aras de asegurar apoyo logstico que le permita conservar la curul en las elecciones venideras, a cambio de prebendas tales como otorgar de inmediato y dada la condicin de senador o representante que para ese momento se ostenta- contratos a esos grupos. Igualmente, puede suceder que un aspirante a una curul en el congreso reciba dineros para adelantar su campaa, con el compromiso de que una vez alcanzado el propsito se erigir representante o emisario en el seno congresional de quienes favorecieron ilcitamente la eleccin. En tal caso, la investidura y la tarea desarrollada en el Congreso por el aforado no resultan ajenas a ese hecho fundacional concreto o, en otras palabras, no se puede sostener que ese manejo proselitista previo no tiene relacin con las funciones desempeadas, cuando no se duda que las dichas funciones representan cumplimiento de los pactado previamente.

Siendo, entonces, que ahora para la Sala la relacin existente entre las conductas punibles realizadas por un congresista y las funciones desempeadas, como las ejecutadas. por causa del servicio, con ocasin del mismo o en ejercicio de funciones inherentes al cargo; esto es, que la conducta tenga origen en la actividad congresional, o sea su necesaria consecuencia, o que el ejercicio de las funciones propias del congresista se constituya en medio y oportunidad propicia para la ejecucin del punible, o que represente un desviado o abusivo ejercicio de funciones, el marco respecto del cual debe entenderse esa relacin, se impone analizarlo frente a los pacficos y unnimes criterios que en la jurisprudencia nacional se le ha dado a estos condicionamientos del fuero, siendo imprescindible hacerlo con apoyo en las decisiones de constitucionalidad referidas al fuero penal militar, en cuanto a que es ese campo donde han tenido su pleno desarrollo jurdico, resultando en su esencia aplicables a los lmites que en esta oportunidad le ha impreso la Sala a la interpretacin del mencionado pargrafo del artculo 235 de la Constitucin Poltica, para colegir que el fuero se extiende a los delitos comunes que hubieren podido cometer los congresistas. As, en sentencia C-561 de 1997, enfatiz la Corte, cmo:
Para que un delito comn cometido por un miembro de la fuerza pblica sea objeto del conocimiento de la justicia penal militar y, por ende, se le apliquen las normas contenidas en el Cdigo Penal Militar, se requiere: primero, que dicho sujeto sea miembro activo del cuerpo militar o policial, y

150

segundo, que el ilcito se produzca en el ejercicio de actos del servicio, es decir, de las tareas o funciones que el constituyente y el legislador le han asignado a las Fuerzas Militares o a la Polica Nacional. Y esto es precisamente lo que consagra el artculo 14 del decreto 2550 de 1988, en el aparte acusado, al sealar que las disposiciones del Cdigo Penal Militar se aplican a los miembros del servicio activo de la Fuerza Pblica cuando cometan hecho punible militar o comn relacionado con el mismo servicio. En consecuencia, no son todos los delitos comunes los que debe investigar y juzgar la justicia penal militar, sino nica y exclusivamente aquellos que guardan ntima relacin de conexidad con los actos propios de la funcin pblica que le corresponde desarrollar a la fuerza pblica.

Y, en sentencia C-358 de 1997, expuso:

El miembro de la fuerza pblica, as se encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misin castrense encomendada: en este caso, el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal comn. Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pblica pierden toda relacin con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito comn en un acto relacionado con el mismo. El simple hecho de que una persona est vinculada a la fuerza pblica no dota a sus propsitos delictivos de la naturaleza de misin de la fuerza pblica. Ellos continan siendo simplemente la voluntad delincuencial imputable a la persona, desconectada del servicio pblico de la defensa y de la seguridad pblicas, la cual en un plano de estricta igualdad deber ser investigada y sancionada segn las normas penales ordinarias.

Y, al sealar la relacin que debe existir entre el delito y la funcin, que precisa debe ser directa y prxima con la funcin policiva, enfatiza la Corte:
La exigencia de que la conducta punible tenga una relacin directa con una misin o tarea militar o policiva legtima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasin del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relacin directa y prxima con la funcin militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su accin se desligara en la prctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial.

151

E, insistiendo en el vnculo entre el delito y las funciones, al descartar para su establecimiento la relacin abstracta, sostiene:
Para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vnculo claro de origen entre l y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitacin o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una funcin propia del cuerpo armado. Pero an ms, el vnculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser prximo y directo, y no puramente hipottico y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitacin deben tener lugar durante la realizacin de una tarea que en s misma constituya un desarrollo legtimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propsitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relacin abstracta entre los fines de la Fuerza Pblica y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relacin entre el delito y el servicio, ya que en ningn momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales.

Y, respecto de la prueba para deducir este vnculo, colige:

La relacin con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepcin a la norma ordinaria, ella ser competente solamente en los casos en los que aparezca ntidamente que la excepcin al principio del juez natural general debe aplicarse.

Y, en relacin con la Corte, esa Sala ha conservado, desde antiguo, idntico criterio, hasta el punto que interminable sera la cita de decisiones jurisprudenciales que se podra traer a colacin en este sentido, pudindose ilustrar esta posicin jurisprudencial con lo afirmado por esa Corporacin en sentencia de 2 de octubre de 2003, con ponencia de la Magistrada Marina Pulido Barn, cuando al estudiar la temtica relacionada con los delitos militares cometidos En relacin con el servicio, recopilando los antecedentes sobre este tpico, dijo:
El artculo 221 de la Constitucin Poltica, modificado por el artculo 1 del Acto Legislativo N 02 de 1995, establece: De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pblica en servicio activo, y en relacin con el mismo servicio, conocern las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Cdigo Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarn integradas por miembros de la fuerza pblica en servicio activo o en retiro. Con base en tal precepto, la Sala ha venido reiterando que son dos las condiciones que el artculo 221 de la Carta establece para que la investigacin y

152

juzgamiento de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pblica sea de conocimiento de la justicia penal militar: a) Que el imputado al ejecutar la conducta punible se encuentre en servicio activo; y b) Que el delito guarde relacin con el servicio. De manera que para la aplicacin del rgimen foral militar no es suficiente que se tenga la calidad de miembro activo de la fuerza pblica al ejecutar el delito; es necesario, adems, que la conducta punible est sustancialmente vinculada con la actividad militar o de polica desarrollada por el sujeto agente. Si este nexo no se presenta, ser la justicia ordinaria, no la militar, la que deba conocer el proceso. En lo que tiene que ver con el concepto relacin con el servicio, la jurisprudencia se ha ocupado de l, el cual no puede entenderse como una conexin genrica que se presenta entre el servicio activo militar o de polica y la conducta punible que realiza quien lo presta, sino que es necesario determinar una conexin entre el comportamiento constitutivo de infraccin a la ley penal y los deberes que constitucional y legalmente le competen a esos servidores pblicos, toda vez que, tales preceptos imponen las barreras dentro de las cuales se puede actuar en un Estado Social de Derecho. Por tanto, entre las funciones propias del servicio militar o policial y la conducta punible investigada, debe presentarse una relacin segn la cual el delito debe ser el producto de un ejercicio extralimitado o desviado de las funciones propias del servicio que prestan las Fuerzas Armadas o la Polica Nacional. Para precisar la dimensin del fuero militar, consagrado en el artculo 221 de la Carta Poltica, modificado por el artculo 1 del Acto Legislativo N 02-95, es ineludible acudir a la inteleccin que proviene de la Corte Constitucional, cuando analiz la exequibilidad de la norma legal que lo desarrollaba, tal como as lo hizo en este caso el Tribunal Superior Militar. Es as como en la Sentencia C-358 de agosto 5 de 1997, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muoz, al declarar la inexequibilidad de las expresiones, Con ocasin del servicio o por causa de ste o de funciones inherentes a su cargo, o de deberes oficiales, Con ocasin del servicio o por causa de ste o de funciones inherentes a su cargo, Con ocasin del servicio o por causa de ste, U otros con ocasin del servicio, contenidas en los artculos 190, 259, 261, 262, 263, 264, 266, 268 y 291 del Decreto 2550 de 1998 (Cdigo Penal Militar), entre otras razones, suministr las siguientes: Conforme a la interpretacin restrictiva que se impone en este campo, un delito est relacionado con el servicio nicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor -es decir del servicio- que ha sido asignada por la Constitucin y la ley a la fuerza pblica. Esta definicin implica las siguientes precisiones acerca del mbito del fuero militar: a) Que para que un delito sea de competencia de la Justicia Penal Militar debe existir un vnculo claro de origen entre l y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitacin o abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una funcin propia del cuerpo armado. Pero an ms, el vnculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser prximo y directo, y no puramente hipottico y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitacin deben tener lugar durante la realizacin que en s

153

misma constituya un desarrollo legtimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional. Por el contrario, s desde el inicio el agente tiene propsitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relacin abstracta entre los fines de la fuerza pblica y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relacin entre el delito y el servicio, ya que en ningn momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales; b) Que el vnculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradiccin entre el delito y los cometidos constitucionales de la fuerza pblica (). c) Que la relacin con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la Justica Penal Militar constituye la excepcin a la norma ordinaria, ella ser competente solamente en los casos en los que aparezca ntidamente que la excepcin al principio del juez natural debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cul es la jurisdiccin competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisin deber recaer a favor de la jurisdiccin ordinaria en razn de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepcin. La sentencia tambin desarrolla el concepto de servicio diciendo que: (..) Corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitucin y la ley le asignen a la fuerza pblica, las cuales se materializan a travs de decisiones y acciones que en ltimas se encuentran ligadas a dicho fundamento. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pblica, haciendo uso o no de prendas distintivas de la misma o utilizando instrumentos de dotacin oficial o, en fin, aprovechndose de su investidura no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la Justicia Penal Militar. En efecto, la nocin se servicio militar o policial tiene una entidad material y jurdica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesaria emprender con miras a cumplir la funcin constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pblica (). De otro lado, el miembro de la fuerza pblica, as se encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misin castrense encomendada; en este caso el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal comn. Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pblica pierden toda relacin con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tiene la virtud de mutar el delito comn en acto relacionado con el mismo. No obstante que la decisin comentada se emiti con posterioridad a los hechos aqu investigados, conviene aclarar que un criterio restrictivo

154

como el que ella revela, vena siendo aplicado por la Sala al interpretar el artculo 170 de la Constitucin Poltica anterior, segn criterio contenido en auto del 23 agosto de 1989, del cual fue ponente el Magistrado Gustavo Gmez Velsquez. Ms prximos son los pronunciamientos del 26 de marzo de 1996 (M.P. Jorge E, Crdoba Poveda); 21 de febrero del 2001, Rad. 12.308 (M.P. Jorge Anbal Gmez Gallego); y 18 de julio de 2001, Rad. 11660 (M. P. Carlos Augusto Glvez Argote), entre otros. () El punto neurlgico est en si el delito cometido por el procesado guarda relacin con el servicio. Para determinar si un delito cometido por un militar en servicio activo se encuentra relacionado con el mismo servicio, es imprescindible examinar las atribuciones y deberes del militar imputado y la forma como estos fueron desarrollados o cumplidos por el sujeto agente, determinando si la conducta constitutiva del delito es producto de un ejercicio desviado o excesivo del poder militar. Si se mantiene esa correspondencia entre el servicio activo, funciones y desviacin o extralimitacin de ellas, se estar frente a un delito relacionado con el servicio y por lo tanto de competencia de los Tribunales Militares. Por el contrario, si la conducta punible no es resultado de desvo o exceso del poder militar, o no pertenece al mbito de las funciones castrenses, se tratar de un delito comn en el que el servidor pblico acta como un particular y por consiguiente, la competencia de juzgamiento corresponden a la jurisdiccin ordinaria. (Sentencia del 24 de julio del 2003, radicado 16.295, M. P. Marina Pulido de Barn). Un criterio restrictivo como el que revela el pronunciamiento jurisprudencial que se acaba de citar, vena siendo aplicado por la Sala al interpretar el artculo 170 de la Constitucin Poltica anterior, segn criterio contenido en auto del 23 de agosto de 1989, del cual fue el ponente el Magistrado Gustavo Gmez Velsquez. Ms prximos son los pronunciamientos del 26 de marzo de 1996 (M.P. Jorge Anbal Gmez Gallego); y 18 de julio del 2001, Rad. 11660 (M.P. Carlos Augusto Glvez Argote), entre otros. (Sentencia del 2 de octubre del 2003, radicado 18.729, M. P. Marina Pulido de Barn).

As, y siendo que en criterio de la Sala, las conductas delictivas relacionadas con la funcin pblica atribuibles a los congresistas en los trminos del pargrafo del artculo 235 de la Constitucin Poltica, son aquellas que se realizan por causa del servicio, con ocasin del mismo o en ejercicio de funciones inherentes al cargo, como puede colegirse, hoy por hoy, se encuentra lo suficientemente clarificado en nuestra jurisprudencia en cuanto al contenido y alcance de esas modalidades conductuales, sin que ninguna deformacin conceptual pueda advertirse con el hecho de que al haber sido analizadas en relacin con el servicio militar, no tengan iguales connotaciones en tratndose del fenmeno aqu planteado, como as las ha recogido la Corte para darle el alcance que pretende a esa regulacin constitucional, siendo por tanto, aplicables esos conceptos y exigencias al presente caso. Reconociendo la Sala este marco comportamental, explica cmo esas conductas significan que, ellas deben tener origen en la actividad congresional, 155

o sea su necesaria consecuencia, o que el ejercicio de las funciones propias del congresista se constituya en medio y oportunidad propicia para la ejecucin del punible, o que represente un desviado o abusivo ejercicio de funciones, lo cual implica que como lo expuso la Corte, como lo afirm la Corte Constitucional en la sentencia transcrita en lo pertinente, que debe existir un vnculo claro de origen entre el delito cometido y la actividad del servicio, esto es, que el hecho punible debe surgir como una extralimitacin o abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una funcin propia de sus funciones, debiendo ser ese vnculo entre el delito y la actividad propia del servicio propio y directo, y no puramente hipottico y abstracto, es decir, que tratndose de una extralimitacin o abuso del poder, el delito comn debe estar ligado directamente a una funcin propia de las funciones del congresista, para nuestro caso, y, contrario sensu, si no se mantiene esa correspondencia entre el servicio activo, funciones y desviacin o extralimitacin de ellas, no se estar frente a un delito relacionado con el servicio, como se colige del referido fallo, igualmente transcrito en lo pertinente en acpites precedentes, y bajo la ponencia de la Magistrada Marina Pulido de Barn. Este vnculo, no puede ser puramente hipottico y abstracto sino prximo y directo, esto es, que el exceso o la extralimitacin deben tener lugar durante la realizacin que en s misma constituya un desarrollo legtimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional., como vimos lo consider la Corte Constitucional y la misma Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que es lo que en este caso no ha sucedido; pero adems, como tambin lo han sostenido esas Corporaciones, s desde el inicio el agente tiene propsitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relacin abstracta entre los fines de la fuerza pblica y el hecho punible del actor, ya que, en tales eventos no existe concretamente ninguna relacin entre el delito y el servicio, ya que en ningn momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales, es decir, que si la finalidad de mi defendido era de utilizar su investidura de Senador para concertarse con los paramilitares con fines criminales posteriores, no existe concretamente ninguna relacin entre el delito y el servicio, ya que en ningn momento () estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales. Esta relacin con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso, como tambin se ha enfatizado jurisprudencialmente, y en este caso, esto no ha sucedido, ya que an bajo la hiptesis de tomar las afirmaciones de la medida detentiva y la acusacin para tratar de llegar a esa conclusin, que como veremos esto no es lo que corresponde, es lo cierto, que no existe relacin alguna entre las funciones congresionales y el hecho de presuntamente concertarse con los grupos paramilitares para cometer delitos, 156

como aqu lo ha concluido por la Corte para retomar el conocimiento de este proceso, pues para lograr ese fin no se estara excediendo ni extralimitando en sus funciones como Senador. Es, entonces, dentro del mismo marco conceptual propuesto por la Corte, que se demuestra, sin ninguna clase de elucubraciones, cmo en este caso la interpretacin dada al pargrafo del artculo 235 de la Constitucin Poltica, -que por dems, de acuerdo a los principios siempre conservados para aplicar estas normas, debe ser restringida- no es la de entender que la referida relacin puede estar desprendida de la funcin o del servicio, y que por ello puede entenderse vinculada con el delito comn de Concierto para delinquir, y menos an, acudiendo -como expresamente lo ha afirmado la Corte- presumiendo que los congresistas, y para este caso, el Dr. LVARO ARAJO CASTRO, quien instrumentalizando la funcin se fij el designio de cometer un delito comn para luego colaborar desde el Senado con los grupos paramilitares, pues en esta hiptesis no se est extralimitando funcin congresional alguna, como lo consider la Corte Constitucional en decisin ya vista, ya que lo que sucede es todo lo contrario, se estara actuando fuera de las funciones. No puede entonces, ahora, venir a afirmarse, por ejemplo, que lo que sucede es que el alcance que la Corte le da a la expresin relacin, es otro, y nada ms haya que hablar al respecto. Pues no, ya que nos encontramos frente a un proceso penal que se rige por una determinada normatividad jurdica y unos determinados parmetros hermenuticos, que en ejercicio del derecho de defensa es dable, como derecho y como deber, discutirlos, analizarlos y compartirlos o disentir de ellos a favor de los derechos representados. Esa es la razn de ser del derecho en un Estado de Derecho, Social y Democrtico, y no de lo que el Dr. ARAJO CASTRO se est defendiendo es del concepto adoptado por la Sala para recuperar la competencia de este proceso. Y, es que, precisamente, el hecho de que esta interpretacin sea la que corresponda al propio marco conceptual fijado para ello por la propia Corte, no es una coincidencia, sino que ello se debe a que, precisamente, cuando en el pargrafo del artculo 235 de la Constitucin Poltica se dispone que el fuero se mantendr para las conductas punibles que tengan relacin con la funciones, lo es condicionado a las desempeadas, es decir, a las constitucional y legalmente asignadas a los congresistas, pues ninguna otra distinta puede ejecutar un Senador, siendo esa la razn, por la cual, las nicas conductas delictivas por las cuales puede investigar y juzgar la Corte a un congresista, son las que haya ejecutado () por causa del servicio, con ocasin del mismo o en ejercicio de funciones inherentes al cargo, como esa misma Corporacin lo ha precisado, esto es, que los delitos denominados comunes no pueden se objeto de esta competencia, en cuanto, si estas posibilidades delictivas vienen a concretarse en un extralimitacin o abuso de las funciones, es claro que ese mismo desafuero es de las funciones constitucionales y legales detentadas, y no como lo ha propuesto ahora la 157

Sala, al postular como nueva interpretacin la ejecucin de cualquier otra conducta, confundiendo extralimitar con fuera de los lmites, cayendo aqu en un gran error, pues el prefijo extra est vinculado con la base de la accin, o dicho de otra forma, lo que se extralimita en la funcin, la ejercita pero excedindose en su lmites, mientras que cuando el funcionario comete un delito comn no est extralimitando la funcin, sino realizando una conducta fuera de la funcin, y en estas condiciones, no puede estar amparada del fuero constitucional para su investigacin y juzgamiento por parte de la Corte, como tampoco con la tesis del abuso, pues el argumento resulta ser el mismo, se estara es abusando de la funcin constitucional y legalmente conferida. No resulta, por tanto, consecuente la base conceptual del cambio jurisprudencial con el resultado del argumento, como ha quedado demostrado, pues, sucede todo lo contrario, el marco conceptual fijado por la Sala implica excluir del fuero los delitos comunes como el Concierto para delinquir y el Constreimiento al elector, en cuanto a que no se relacionan con las funciones desempeadas, pues como lo afirmara la Sala con ponencia del Magistrado Mauro Solarte Portilla en la casacin proferida dentro del proceso No. 17.946 el 10 de marzo de 2004:
() Este vnculo funcional solo puede entenderse estructurado cuando se cumplen los siguientes presupuestos bsicos: En primer lugar, que el sujeto activo del delito est realizando labores especficas dentro del marco de la actividad funcional que le es propia: policial o militar. (). En segundo lugar, que la conducta ilcita sobrevenga como resultado del ejercicio extralimitado o desviado de la funcin policial o militar que se est ejecutando; y, en tercer trmino, que exista un vnculo prximo y directo entre el delito y la actividad propia del servicio, exigencia que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha definido como la necesidad de que el acto de extralimitacin o desvo se cumpla durante la realizacin de la labor funcional que legtimamente se est llevando a cabo, y que guarde relacin directa con su ejercicio, en el sentido de que se origine en ella. Tambin ha sido precisado agrega la Sala- que cuando la actividad funcional dentro de cuyo contexto se comete el hecho punible es ideada o utilizada para la realizacin de la conducta, o la conducta desarrollada contradice abiertamente los cometidos de la funcin policial o militar, destruyendo cualquier hilo conductor entre el servicio y el hecho investigado (como cuando se cometen delitos de gravedad inusitada), o cuando resulta totalmente desconectada de la labor policial o militar que se viene cumpliendo, no opera la proteccin foral, por ausencia de relacin con el servicio.

158

Lastimosamente los antecedentes de la vigente Constitucin Poltica han quedado limitados oficialmente a los documentos publicados en la Gaceta Constitucional, resultando por ello inoficioso rememorar los anlisis y discusiones internas de los constituyentes no plasmadas en esos documentos, como un auxiliar interpretativo histrico, pero siendo que aquellos son los que para estos efectos del pargrafo del artculo 235 de la Constitucin Poltica, debemos tener como fuente, a ellos debemos acudir, y que para el actual cambio de jurisprudencia, los ha dejado la Corte remitidos a los sealados por la Sala en la providencia de 29 de noviembre de 2000 en el proceso radicado con el No. 11.507 y a los de la sentencia C-025 de 1993, que corresponden a algunas transcripciones parciales de las intervenciones de los ponentes, consignados en la Gacetas nmeros 10, pgina 19; la 15, pgina 12; la 36, pgina 16; la 51, pgina 27 y la 79, pginas 16 y17, de cuyas constancias nicamente es dable extraer la voluntad de los constituyentes en abolir la inmunidad parlamentaria que reconoca la Constitucin de 1886, variando el sistema y pasando a la Corte Suprema de Justicia la investigacin y juzgamiento de los miembros del Congreso, sin que ningn antecedente haya quedado en esas publicaciones en apoyo de la interpretacin que ahora la Corte le ha dado al inciso de la norma objeto de anlisis. Por el contrario, como se puede colegir, los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente, sustentan la tesis opuesta, esto es, la sostenida desde la expedicin de la vigente Constitucin por esa misma Sala, y que ahora se dice recoger. De ah, que se torne necesario determinar, cul fue especficamente el proceso que antecedi en la Asamblea Nacional Constituyente esta disposicin, pues de los apartes transcritos por la Sala, pareciera que quiere dar a entender que los antecedentes de este pargrafo avalan su nueva jurisprudencia. En efecto: Es en el Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitucin Poltica de Colombia No. 13, presentado por la Constituyente Mara Teresa Garcs Lloreda, bajo el titulo Ampliacin de la Democracia, es donde empieza a gestarse la reforma al rgimen de inmunidades de los congresistas, por cuanto, como lo afirma en la Exposicin de Motivos en el acpite correspondiente a La inviolabilidad limitada (trmino que en la transcripcin que aqu ha hecho la Corte, lo ha suprimido) de los Congresistas. Supresin de la inmunidad, En el proyecto se precisa ms la inviolabilidad de los Congresistas en cuanto se consagra nicamente para su voto o sus opiniones dentro del Parlamento, exceptuando las ofensas de carcter calumnioso. Pero (la Corte ha cambiado este trmino por la expresin, por eso) se suprime la inmunidad parlamentaria por haberse presentado en nuestro pas para innumerables abusos (Gaceta Constitucional 10, pgina 19). Sin embargo, en el Proyecto de articulado, lo que propuso fue modificar el artculo 106 de la anterior Constitucin con el siguiente texto: Los Congresistas son inviolables por sus opiniones y votos en el ejercicio de su cargo, exceptuando las ofensa de carcter calumnioso, suprimiendo el artculo 107, no incluyendo en 159

la propuesta reformatoria del artculo 214 el actual numeral tercero del artculo 235, ni menos el pargrafo referido al fuero parlamentario para los delitos comunes. (Gaceta Constitucional 10, pginas 12 y 14). Posteriormente, en el documento intitulado NOS CORRESPONDE BRINDAR REGLAS DE CONVIVENCIA QUE SATISFAGAN LAS EXPECTATIVAS DE TODOS LOS COLOMBIANOS El reto es crear un Estado ms fuerte y eficiente, fechado el 22 de febrero de 1991, vuelve a reiterar su propuesta en iguales trminos (literalmente hablando) a los que concret en la referida Exposicin de Motivos. (Gaceta Constitucional 15, pgina 12) Luego, en la Ponencia presentada por los Constituyentes Mara Teresa Garcs Lloreda y Jos Mara Velasco Guerrero, no a la Asamblea Nacional Constituyente, como pareciera dar a entender la Corte en la transcripcin referida, sino a la Comisin Cuarta, efectivamente, all se expuso:
En relacin con el juzgamiento de los altos funcionarios, parece importante resaltar el hecho de suprimir la acusacin previa del Senado para el juzgamiento por (la Corte cambi este trmino por el de de) delitos comunes, acusacin que debe subsistir en el caso de juzgamiento por motivos de responsabilidad en el ejercicio del cargo. Teniendo en cuenta que en varios proyectos de reforma al Congreso de la Repblica se termina con la inmunidad parlamentaria, parece lgico que el juzgamiento de los congresistas por los delitos comunes, se haga tambin por la Corte Suprema de Justicia. (Gaceta Constitucional 36, pgina 16)

No obstante, en el Proyecto presentado en esta ponencia respecto a las atribuciones asignadas a la Corte Suprema de Justicia, no se incluy la de investigar y juzgar a los congresistas, y por su puesto, nada se refiri en relacin con lo posteriormente regulado en el pargrafo del actual artculo 235 de la vigente Constitucin Poltica. (Gaceta Constitucional 36, pgina 18), al igual que sucedi con la normatividad aprobada por la misma Comisin (Gaceta Constitucional 83, pgina 31 y Gaceta 85, pgina 13). Posteriormente la Subcomisin segunda, encargada de redactar el ttulo III de la Constitucin Nacional, integrada por los Constituyentes Aida Abella, Raimundo Emiliani Romn, Germn Toro, Diego Uribe Vargas y Mara Mercedes Carranza, quienes analizaron cuidadosamente los textos dentro de los cuales se consignaron reformas presentadas, tanto por el Gobierno, como por los miembros de la Asamblea Nacional Constituyente y otras entidades universitarias e intelectuales, las comisiones preparatorias, las mesas de trabajo y las organizaciones contempladas en el reglamento de la Asamblea (se tuvieron en cuenta 90 proyectos que se refieren a los principios, los cuales desarrollan 98 temas constitucionales), presentaron los ponentes el Proyecto de la Nueva Democracia. Carta de Derechos, 160

Deberes, Garantas y Libertades, citada en un descontextualizado prrafo por la Corte Constitucional en la sentencia C-025 de 1993, tambin acogida como motivacin por la Sala en este cambio de jurisprudencia, en el que al tratar lo referente a la INMUNIDAD E INVIOLABILIDAD, concret que como el objeto de esta regulacin era el de evitar que por razones poltica (sic) se utilice a la justicia para impedir a un congresista su intervencin en determinado asunto o votacin (inmunidad) y evitar que los congresistas pierdan autonoma por temor a que sus opiniones puedan utilizarse para denuncias penales en su contra (inviolabilidad , la inmunidad se explicaba por debido a que:
En pocas en las que era posible detener a un congresista sin que la opinin pblica se enterara se justificaba la figura de la inmunidad. Hoy da, cuando los medios de comunicacin masiva pueden hacer pblica inmediatamente cualquier actuacin de la justicia que parezca maniobra poltica, no parece necesaria la inmunidad para proteger al congresista de las arbitrariedades. En cambio, es una figura que se presta a la inmunidad del congresista que delinque. La inviolabilidad en cambio, parece necesaria para evitar que los debates polticos se impidan mediante acciones penales por difamacin o calumnia. En reemplazo de la inmunidad sera mejor un fuero especial, como el de los altos funcionarios del Estado, para que solamente la Corte Tuviera competencia para juzgar a los congresistas. (Gaceta Constitucional 51, pgina 27).

Siedo, as, nicamente lo resaltado con negrillas lo que transcribe la Corte Constitucional y a lo cual se adhiere, sin ms, la Sala Penal de la Corte ahora, nada refiere en relacin con el PROYECTO DE ARTICULADO propuesto como consecuencia de esa Exposicin de Motivos, en el que en punto de la INMUNIDAD, INVIOLABILIDAD Y FUERO DE LOS CONGRESISTAS, se propuso:
Artculo 10. Los congresistas sern inviolables por las opiniones que expresen en el curso de los debates y por los votos que emitan en el ejercicio de su cargo, pero estarn sometidos a las normas que contemple el reglamente de las cmaras. Artculo 11. Dergase el artculo 107 de la Constitucin Poltica. Artculo 12. De los delitos cometidos por los miembros del Congreso mientras se hallen en ejercicio de su investidura, conocer en forma privativa en primera y nica instancia, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Ningn miembro del Congreso ser detenido sino en virtud de orden de la sala penal de la Corte Suprema de Justicia. En caso de flagrante delito, deber ser detenido y puesto inmediatamente a disposicin de la misma.. (Gaceta Constitucional 51, pgina 28).

Y, en el Informe-Ponencia para Primer Debate en Plenaria, Rama Legislativa del Poder Pblico, Ponencia nica que rene las Ponencias individuales 161

presentadas por lo siguientes Constituyentes: ALVARO ECHEVERRY URUBURU: Monocameralismo, HERNANDO YEPES ARCILA: Composicin y Funcionamiento del Congreso, ALFONSO PALACIO RUDAS y LUIS GUILLERMO NIETO: Funcin legislativa, ALFONSO PALACIO RUDAS: Control Poltico del Congreso, LUIS GUILLERMO NIETO ROA: Estatuto del Congresista y ARTURO MEJA BORDA: Funcin Legislativa, tambin reseado por la Corte Constitucional en la sentencia C-025 de 1993, citada por la Corte en este cambio de jurisprudencia, se limita a transcribir la recomendacin en forma parcial, desconociendo el artculo propuesto. Este es el texto de esta recomendacin sobre la Inmunidad e inviolabilidad:
Estas dos instituciones, creadas para garantizar la independencia del congresista al actuar, fueron analizadas para decidir si sera necesario mantenerlas o suprimirlas. Se decidi recomendar a la Asamblea la supresin de la inmunidad y su sustitucin por un fuero especial, igual al de los altos funcionarios del Estado, para que los miembros del Congreso solamente puedan ser detenidos por orden de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (salvo casos de flagrante delito) y juzgados por este mismo tribunal. En cuanto a la inhabilidad, se encontr conveniente conservarla, hacindose nfasis en que ella slo opera para las opiniones expresadas dentro del recinto y en desarrollo especfico de un debate (Gaceta Constitucional 79, pginas 16 y17).

Y, este el del articulado recomendado, en cuanto al FUERO DE LOS CONGRESISTAS, se refiere:

De los delitos cometidos por los miembros del Congreso mientras se hallen en ejercicio de su investidura, conocer en forma privativa en primera y nica instancia, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia. Ningn miembro del Congreso ser detenido sino en virtud de orden de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. En caso de flagrante delito, deber ser detenido y puesto inmediatamente a disposicin de la misma.. (Gaceta Constitucional 79, pgina 21).

Es en el primer debate de la plenaria en el que al aprobarse las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia, pero sin ninguna motivacin al respecto, aparece el referido pargrafo, pero sin incluir entre esas funciones la investigacin y el juzgamiento de los congresistas. Este es el texto del proyecto aprobado en esa plenaria:
1. Actuar como tribunal de casacin. 3. Previa acusacin del Fiscal General de la Nacin, juzgar por cualquier hecho punible que se le atribuya a los ministros del despacho, al Procurador General de la Nacin, al Defensor del Pueblo, a los magistrados

162

de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, a los fiscales delegados ante la Corte y los tribunales, a los jefes de departamentos administrativos, al Contralor General de la Repblica, a los embajadores y jefes de misin diplomtica, o consular, a los gobernadores, a los magistrados de tribunales y a los comandantes generales. 4. Conocer de todos los negocios contenciosos de los agentes diplomticos acreditados ante el Gobierno de la Nacin en los casos previstos por el derecho internacional. 5. Darse su propio reglamento y las dems que seale la ley. Pargrafo. Cuando los funcionarios antes enumerados anteriormente hubieren terminado el ejercicio del cargo, el fuero slo se mantendr para las conductas punibles que tengan relacin con la funcin desempeada. (Aprobado el 15 de junio de 1991. Gaceta Constitucional No. 109, pgina 18 y Gaceta Constitucional No.137, pgina 5. Votacin: 48 afirmativos, 0 negativos, 1 abstencin).

Es en el segundo debate en plenaria, sin que en la Exposicin de Motivos se hubiese hecho alusin expresa alguna a la adopcin de este precepto, como consta en la Gaceta Constitucional No. 115, pginas 18 y siguientes), se incluy entre las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia, como tercera, la de Investigar y juzgar a los miembros del congreso con importante modificacin al pargrafo, que qued del siguiente tenor:
Pargrafo. Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero slo se mantendr para las conductas punibles que tengan relacin con las funciones desempeadas. (Gaceta Constitucional No. 113, pgina 17).

Como se evidencia, la expresin terminado, se cambi por cesado y las expresiones la funcin desempeada por las funciones desempeadas, lo cual, as no se haya dejado constancia expresa sobre el por qu del cambio, es claro que su modificacin tena, como en efecto tiene, toda una connotacin jurdica, pues, en el texto inicial la limitante del fuero estaba condicionada a la terminacin del perodo constitucional y en el aprobado en el segundo debate plenario, lo es para cualquier momento en que el congresista hubiere cesado en el desempeo de sus funciones, que puede ser, desde luego, por haberse terminado el perodo constitucional o por haber renunciado del cargo, es decir, los Constituyentes previeron que el fuero no se perda nicamente por el vencimiento del perodo sino que tambin lo sera por la renuncia del cargo. Pero adems, el empleo del plural, tampoco es gratuito, pues se quiso incluir todas las funciones constitucional y legalmente fijadas a los congresistas, por cuanto al advertirse su pluralidad, no quiso dejarse al intrprete constitucional la exclusin de alguna de las funciones a ellos asignadas. As, con la numeracin de Artculo 235 qued aprobada como una de las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia, la de Investigar y juzgar a 163

los miembros del Congreso y el pargrafo con igual texto al ltimamente transcrito (Gaceta Constitucional 127, pgina 17). Este es el texto vigente, que corresponde al aprobado en el segundo debate el primero de julio de 1991 con 50 votos afirmativos, no existiendo constancia en el acta de votos en contra o abstenciones, habindose acogido el texto propuesto por la Comisin Codificadora, sustituyendo el artculo 151 de la Constitucin anterior, proveniente del acto legislativo 1 de 1945, artculo 52, sin que la Comisin de Estilo hubiere hecho modificacin alguna a esta atribucin de la Corte ni al pargrafo, como consta en las pginas 100 y 101 del documento elaborado por el Instituto Caro y Cuervo. Como se ve, la voluntad del Constituyente fue la de que la Corte investigara y juzgara a los congresistas por los delitos funcionales y comunes, mientras detentan el fuero, y si hubieren cesado en el cargo lo siguiera haciendo solo para aquellos, pues mientras la primera propuesta lo fue respecto de los delitos cometidos por los miembros del congreso mientras se hallen en ejercicio de su investidura, en la presentada para el Primer Debate de la Plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente, donde se incluye el texto de lo que, sustancialmente, ahora corresponde al pargrafo del artculo 235 de la Carta Poltica, lo fue cuando todava no se le atribua a la Corte la funcin de investigar y juzgar a los congresista, es decir, que esa normatividad sobre la competencia lo era para aquellos eventos en los que la Corte deba, 3. Previa acusacin del Fiscal General de la Nacin, juzgar por cualquier hecho punible que se le atribuya a los ministros del despacho, al Procurador General de la Nacin, al Defensor del Pueblo, a los magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, a los fiscales delegados ante la Corte y los tribunales, a los jefes de departamentos administrativos, al Contralor General de la Repblica, a los embajadores y jefes de misin diplomtica, o consular, a los gobernadores, a los magistrados de tribunales y a los comandantes generales, o sea, que .para estos funcionarios el fuero no lo era slo para que fueran juzgados por la Corte sino tambin para que fueran investigados por el Fiscal General, conforme qued regulado en el numeral cuarto del mismo artculo 235 constitucional, lo cual significa cmo dicho fuero no se estaba consagrando para los congresistas como secuela de la supresin del rgimen de la inmunidad parlamentaria; y de ah que se lo haya condicionado nicamente a los delitos cometidos en relacin con las funciones desempeadas, pues las razones que ahora se exponen para justificar la nueva jurisprudencia respecto de los congresistas, tendra que aplicarse para los dems funcionarios relacionados en el ahora numeral cuarto del citado artculo 235 en referencia, que no sera lo coherente, pues la naturaleza jurdica, poltica y social del Congreso es distinta a la de un embajador, de un general o un almirante, e inclusive, de un Procurador Delegado ante la Corte, por ejemplo. Con el tem de que ahora, con el nuevo criterio jurisprudencial, la competencia para instruir los procesos contra esos funcionarios tambin debe extenderse para el Fiscal General. 164

Es que esta incoherencia que necesariamente se presenta con la nueva jurisprudencia, encuentra su explicacin en el hecho de que la norma en cuestin (el pargrafo del artculo 235 de la Constitucin Poltica) no fue concebida con ese fin, pues como se vio- en los iniciales proyectos este fuero respecto de los congresistas lo era para los delitos cometidos por los congresistas, mientras se hallen en el ejercicio de la investidura; de ah el por qu posteriormente se les haya hecho extensivo a estos funcionarios el contenido del mismo prrafo con el referido condicionamiento a que proceda mientras no hubieren terminado en el ejercicio del cargo y posteriormente, mientras no hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, mantenindose respecto de las conductas punibles que tengan relacin con la funcin desempeada y luego, en relacin con las conductas punibles que tengan relacin con las funciones desempeadas, es decir, que lo que el Constituyente hizo fue dejar la competencia de la Corte slo para los delitos cometidos en ejercicio de las funciones de congresista, pues, esa y no otra, es la explicacin que fluye del decurso de la elaboracin de la norma, al recurrir a la excepcin, ya que si en el mencionado pargrafo se hubiere querido incluir los delios comunes, careca de razn excepcionar en el sentido de que el fuero slo se mantendr para las conductas punibles que tengan relacin con las funciones desempeadas, sino en el sentido contrario, esto es, que an habiendo cesado el congresista en el cargo, la Corte seguira conociendo del proceso, pues ya previamente se haba establecido en el numeral tercero la competencia general en el sentido de que esa Corporacin conocera de todos los delitos cometidos por los miembros del Congreso, tanto propios como comunes. As, el alcance de la expresin relacin con las funciones desempeadas en los trminos de la nueva jurisprudencia carece de cualquier apoyo histrico en los antecedentes directos y previos a la elaboracin de la nueva Constitucin, pues en ella nicamente se manejaron, como se ha visto, dos: la relacionada con los delitos funcionales, o propios, y los comunes, que carecen de esa relacin, tratndose la redaccin de la norma, de una forma idiomtica, la ms precisa posible para significar que los delitos que seguiran en competencia de la Corte era los funcionales, pues son los nicos que tienen relacin con las funciones, o dicho en otra forma, que dependen de la funcin; de ah que el Instituto Caro y Cuervo no haya hecho objecin alguna a esa redaccin y no haya tenido oposicin entre los Constituyentes. Carecen, en consecuencia, de relacin esencial, las extensas transcripciones que inicialmente hiciera el Magistrado Sigifredo Espinosa en su salvamento de voto y que luego vino a convertirse en la decisin, por medio del cual se ha cambiado la jurisprudencia en este caso, en cuanto a que las sentencias de la Corte Constitucional con las que se pretende justificar la posicin adoptada, no sirven para demostrar la interpretacin que ahora la Sala le ha dado al pargrafo del artculo 235 de la Constitucin Poltica, pues con ellas lo que se precisa jurisprudencialmente es la naturaleza jurdica del 165

fuero congresional, el contenido y alcance de la inmunidad parlamentaria y la razn de ser para que hubiera desaparecido esa institucin de nuestra Carta Poltica, lo cual, junto con el alcance que a esa norma le vena dando la Sala Penal de la Corte, lo que se ha hecho es fijar los antecedentes sobre el fenmeno a analizar, pero en ninguna forma, vienen a constituir precedentes del nuevo alcance hermenutico, sencillamente porque esta interpretacin carece de antecedentes jurisprudenciales y doctrinales; de ah que le haya sido necesario a la Sala traer a colacin la decisin de la Corte Constitucional que posibilita el cambio de jurisprudencia, que en realidad, tampoco era necesario, pues con ella o sin ella, la Corte Suprema puede hacerlo. Es que esto entre nosotros no corresponde a aporte alguno del nuevo derecho, como tampoco la teora de los precedentes, como ya se explic Lo que se evidencia, s, es que ante una posicin predeterminada, lo que se ha pretendido es buscar los argumentos que la legitimen, y para ello se ha encontrado como va la adhesin al nuevo derecho, como expresamente lo ha manifestado la Corporacin, para por ese conducto desconocer el principio de legalidad, nica posibilidad para poder llegar a la conclusin a la que se ha llegado, afianzando ese desconocimiento, tambin expreso, como se ha manifestado en el provedo que le neg la nulidad solicitada por el Procurador Segundo Delegado para la Investigacin y el Juzgamiento, en el criterio de que la previa regulacin punitiva, tanto sustantiva como procesal, se ha superado por corresponder a un postulado clsico, que debe ser reemplazado por el del juez creador de derecho, pues ya el juez no puede ser la boca de la ley. Realmente, la problemtica que se abre ahora es lo suficientemente densa y extensa para aqu profundizarla. Sin embargo, lo que se torna imperativo observar es que el principio de legalidad del Juez Natural que para el Procurador, como en efecto ha sucedido, se ha desconocido por la Corte, nada tiene que ver con el nuevo derecho, pues dentro de nuestra Carta Poltica se encuentra reconocido, y con una u otra concepcin, debe respetarse, pues no puede ser fijado a criterio de cada juez, esta no es problemtica del nuevo derecho en sistemas como el nuestro, en el que no podr admitirse que esa garanta pueda desconocerse, y no podr admitirse -no por la anticipada resistencia a esta posicin doctrinaria a que alude el profesor Lpez Medina, tanto en el Derecho de los Jueces como en su Teora Impura del Derecho, de donde casi textualmente recoge la idea la Corte, sino porque dentro de esta nueva posicin, la autonoma del juez no es, ni puede, an dentro del limitado campo bibliogrfico que maneja este autor sobre el problema de la hermenutica jurdica, an sobre el nuevo derecho, que corresponde, desde luego a la que le sirve de amparo a su posicin- sino porque el cuestionamiento que se le hace por esta corriente del pensamiento jurdico al principio de legalidad, lo es frente no a su consagracin como principio general de una determinada regulacin normativa, pues esta es la aspiracin en garanta del respecto 166

al derecho fundamental del Juez Natural, sino a su realizacin frente a los casos concretos, recurriendo a los mandatos constitucionales para sacar avante la proteccin de los derechos de las minoras. Ahora, y si la problemtica est dirigida al desconocimiento del principio de legalidad clsico ya en su aplicacin, en este caso, frente al mencionado pargrafo del artculo 235 de la Constitucin Poltica, esa es la prueba ms clara de que no le asiste razn a la Corte en la nueva interpretacin propuesta, pues la tesis del nuevo derecho en su proyeccin del juez creador de derecho nadie la ha proclamado para desconocer un sistema jurdico preestablecido, pues la autonoma juzgadora no puede ser sinnimo de juez autoritario, su actividad se reconoce para que dinamizando el contenido material de la normatividad aplicable la ponga en vigencia lejos de su literalidad, pero sin desconocerla, frente a la realidad social actuante al momento de aplicarla, y fundamentalmente ante los casos de difcil solucin o posibles vacos legales, eventos en los cuales, y ante la imposibilidad del juez Hrcules ya propuesto por Durkheim, para graficar a aqul juez capaz de hacerlo con el pleno dominio de los principios y valores necesarios para tomar una decisin justa, razn por la cual, se ha bautizado esa aspiracin como un mito, se ha propuesto toda una complejidad argumentativa que posibilite al juez poder realizar esa pretendida creacin judicial, recurriendo a la elaboracin de procedimientos, convertidos en principios argumentales, para con base en ellos, a la manera de TETS a la hora de ser practicados, pueda tomarse una decisin justa frente al reconocimiento de los derechos fundamentales, como son el de proporcionalidad, igualdad, racionalidad, ponderacin, en fin, todos aquellos que posibiliten que frente a una colisin de derechos o a su reconocimiento, se llegue al punto ms justo, no desconociendo las bases normativas sino dinamizndolas para actualizarla en su aplicacin frente a las realidades conflictivas en las que hay que aplicarlas. As no sera posible que con base en el nuevo derecho un juez pretenda convertir un sistema capitalista en socialista, por tomar un ejemplo ya comn en esta temtica. Aqu, nada de esto ha pasado. Ningn anlisis sustentado en la teora argumentativa del nuevo derecho se ha expuesto. Ha sido suficiente que por va de autoridad la Sala afirme que se adhiere al nuevo derecho y que con base en esa adhesin desconozca el principio de legalidad clsico, para justificar la recuperacin del conocimiento de procesos como el presente; y para ello, a la manera de intrprete autntico de la Constitucin Poltica, le da un nuevo y sui generis significado y alcance a la expresin relacin del pargrafo del artculo 235 de la Constitucin Poltica, sin ms. Pudiera decirse, que precisamente por la dificultad, la confusin que en s mismo genera la expresin relacin en comento, era necesario que el juez cree derecho, pero aqu en verdad eso no se torna necesario, no slo por la claridad de la norma solucionable en su interpretacin con los 167

mtodos tradicionales de hermenutica jurdica, sino porque la misma Corte as termina reconocindolo, ya que como qued demostrado en acpites anteriores, esa relacin con las funciones desempeadas la entiende la Sala materializada cuando la conducta se ha realizado por causa del servicio, con ocasin del mismo o en ejercicio de funciones inherentes al cargo, como se lee en la pgina 52 de la decisin tomada en este sentido en el proceso seguido contra ULISES TORRES, quedando as eliminado el presunto vaci normativo o su absoluta complejidad o el desconocimiento de un derecho fundamental que imponga crear la solucin por parte del juez, pues se trata simplemente de fijar el alcance jurdico que corresponda a estas alternativas conductuales, que en nuestro caso, como tambin lo reconoce la Corte, encuentra antigua y pacfica elaboracin jurisprudencial, tanto de la Corte Constitucional como de la Suprema, al igual que de la doctrina, tanto nacional como comparada, para lo cual no resulta ni siquiera necesario afirmar que para ello se debe declinar del concepto clsico de legalidad, pues tampoco con el estricto de legalidad o de legalidad sustancial, resulta justificable, porque, adems, aqu no tendra por qu generar modificacin alguna a la solucin dada, pues si la solucin es esa, a ella se ha llegado precisamente por la va del principio clsico de legalidad. Es que aqu, en realidad resulta inusitada la matrcula de una Corte, y en forma expresa, a una determinada corriente doctrinaria, adoptando un procedimiento quiz extrao en el campo del derecho, tanto nacional como comparado, y menos para efectos de la comprensin general del Derecho, no slo por el inmenso compromiso que genera una adhesin doctrinaria frente a la solucin de todos y cada uno de los casos que deben ser resueltos por una Corporacin, -pues por el principio de igualdad tendr que serlo bajo los parmetros que ha ido caracterizando a esa corriente doctrinaria, dirigida a un Derecho Penal mnimo, y para los doctrinantes ms extremos al abolicionismo-, lo cual, si bien de suyo, resulta interesante, tambin lo es, -y esto deber tenerse muy presenteque la problemtica del nuevo derecho no es nicamente un asunto de precedentes ni antiformalismo, que sin rtulo nuestra jurisprudencia y la doctrina ha venido elaborando, respetando, eso s, la garanta universal del principio de legalidad, superando la aplicacin exegtica de la ley, ms ahora, cuando la constitucionalizacin de todas las ramas del derecho entre nosotros, afortunadamente es un hecho, sino un problema sustancial que emana desde la propia concepcin filosfico-poltica que se tenga sobre el mismo ius puniendi. Por ello, no es que exista, por lo menos de nuestra parte, resistencia a estos nuevos postulados, pero entendidos no como la novedad de un nuevo desembarque de teoras, al decir del profesor Zaffaroni, pues ya se ha dicho, cmo hoy ms que nunca, el derecho es universal, sino que su aplicacin debe ser consecuente al sistema jurdico normativo existente, sin que se puede considerar retrogrado o atrasado al que no comulgue con ella 168

porque considere de mayor convencimiento otra, o entienda que el marco normativo no la posibilita. Nadie ha puesto en duda entre nosotros la independencia del juez, y nada tendra que ver este principio y derecho para efectos de considerar la aplicacin del nuevo derecho en el mbito patrio. Ese postulado lo refieren los tratadistas, pero para el caso donde se pone en duda esa independencia, como igualmente sucede con la creacin del derecho frente al principio de legalidad para aquellos pases en que la regulacin constitucional no lo contiene, que tampoco es nuestro caso; y en relacin con los precedentes, tambin normativamente lo tenemos regulado. Entonces, necesario se torna tener presente, que la doctrina del nuevo derecho o cualquier otra, bien puede ser de recibo, pero siempre y cuando ello se torne necesario y viable ante la realidad jurdica y social interna y que el fenmeno jurdico a resolver as lo posibilite. Pues, afirmar que hasta ahora es que empezamos a conocer la problemtica de los precedentes judiciales, o que hasta ahora es que recapacitamos para rebasar la concepcin de Becaria sobre la interpretacin de la ley, o que hasta ahora es que se nos indica que la interpretacin de la ley debe estar fundamentada en el marco constitucional, o que nuestra jurisprudencia penal estaba y est anclada en esas superadas etapas de la evolucin jurdica y, especialmente, penalstica, no puede ser de recibo., pues la constitucionalizacin de la hermenutica legal, en verdad, no es de ahora, ya desde l897 la haba advertido Don Jos Vicente Concha en su primera edicin del Tratado de Derecho Penal, al reconocer la Constitucin como fuente del Derecho Penal. Importante es, desde luego, la novedad de las nuevas teoras como la del nuevo derecho para los nuevos juristas, pero ello no puede llevar a cambiar un sistema que en su jurisprudencia y doctrina ha hecho grandes esfuerzos, y los sigue haciendo, para que sea garantista, ante todo en cuanto se refiere al principio de legalidad, para con un modelo anglosajn, donde su sistema jurdico es otro, dejarlo a la deriva. Es que el derecho comparado es para compararlo no para aplicarlo incondicionalmente. Es preferible, como le ha sucedido al Procurador Delegado, que se le cuestione por desactualizado y no por antigarantista, quien puede estar seguro que son sus planeamientos los certeros, pues el principio de legalidad se ha vulnerado, pues afirmando la Corte que le ha dado un alcance distinto al pargrafo del artculo 235 de la Constitucin Poltica, est desconociendo en su conclusin decisoria la claridad del mandato, no obstante que la interpretacin que le ha dado es la que a la norma corresponde. Y, es con estos supuestos, Seores Magistrados, los del nuevo derecho, con los que afirma se ha retomado la competencia por la Corte para seguir conociendo del presente proceso, por cuanto se ha considerado que de acuerdo con lo afirmado en la medida de aseguramiento por esa 169

Corporacin y por la Fiscala en la acusacin, est probado el acuerdo de mi defendido con el grupo paramilitar de JORGE 40, para que como contraprestacin de la ayuda que le brindaron para aspirar al Senado de la Repblica para el perodo 2002-2006, l les ayudara desde el Congreso a lograr sus fines legislativos por ellos perseguidos para su beneficio, y en estas condiciones, no obstante que el delito de Concierto para delinquir es un delito comn, est relacionado con las funciones de congresista que cumpla e iba a cumplir en el perodo para el cual aspiraba ser elegido, pues, adems, as lo ensea la experiencia. Iniciando porque la Corte no seala cules son los casos de la experiencia en lo que esta afirmacin se ha demostrado, como correspondera en derecho probatorio y en orden al principio de la motivacin debida de las decisiones judiciales, surge aqu un hecho evidente, como es el de que con este argumento, mi defendido ya est condenado, pues, si ese es el concepto de la Corte sobre la experiencia para estos casos, resulta incuestionable que es el que ha decidido aplicar en este asunto, y contra ello no habra argumento probatorio alguno para demostrar lo contrario, ms an, cuando ya el proceso se encuentra para proferir sentencia, y por ende, ha precluido cualquier oportunidad para alegar nuevamente. Pero adems, si bien en principio, podra afirmarse que la situacin probatoria que se debera tener en cuenta para esos fines, sera la acusacin, la realidad es otra, pues, como lo he expuesto al principio de esta alegacin, precisamente la dificultad que en este proceso se present es la de que la investigacin se cerr con las pruebas practicadas para esclarecer los hechos imputados a los congresistas del Departamento del Magdalena, y de ah nuestro pedimento para que se separara de ella la investigacin seguida contra el Dr. LVARO ARAJO CASTRO, con resultados negativos; y en estas condiciones, es en la causa donde realmente se va a investigarlo, siendo all donde qued totalmente desvirtuada la acusacin, al ser como qued expuesto- fue precluida la investigacin seguida por el delito de Secuestro, que la Corte haba afirmado estaba directamente relacionado con el Concierto para delinquir, se precluy la investigacin contra el Dr. MIGUEL DURN, el aspirante a la Cmara junto al Senado de ARAJO CASTRO, y de quien se dijo conformaba la dupla que haba concertado con JORGE 40 para los fines ya indicados, se precluy la investigacin adelantada contra los testigos a quienes la Fiscal Delegada ante la Corte orden en la acusacin compulsarles copias para que se los investigara por los delitos de Falso testimonio, e igualmente se precluy la investigacin seguida contra el Dr. LVARO ARAJO NOGUERA, sindicado por los delitos de Concierto para delinquir y Secuestro, que tambin se haba afirmado los haba cometido para lograr que su hijo llegara al Senado y de comn acuerdo entre los dos; y como si esto fuera poco, qued demostrado cmo JORGE 40 no actuaba en el Sur del Cesar, donde el dominio era de JUANCHO PRADA, quien ninguna intromisin tuvo con los polticos, y adems, qued demostrado, no slo testimonialmente sino con la prueba 170

documental recogida en los correspondientes videos, cmo el Dr. LVARO ARAJO CASTRO, antes del da de las elecciones y el mismo da, una vez se supo el inicial conteo de los votos, en plena plaza Pblica, censur a los paramilitares acusndolos de haberle interferido en esas elecciones, afectando negativamente su votacin. Y, es que adems de esta realidad demostrada, no obra prueba en el proceso que permita demostrar directamente, o por lo menos inferir, que mi defendido haya prestado como Senador apoyo alguno a los paramilitares mediante proyectos de ley, constancias senatoriales o que hubiera realizado alguna actividad en ese sentido. Por el contrario, obra en el proceso LA PRUEBA IRREFUTABLE de la posicin abiertamente contraria a esa presuncin que ha hecho la Corte para retomar la competencia de este proceso, en la que consta cmo el Dr. LVARO ARAJO CASTRO cuando se debata en el Senado el Proyecto de Ley de Justicia y Paz, en la sesin plenaria del 20 de junio del ao 2005, intervino, enfatizando que lo haca porque esas eran mis convicciones. oponindose abiertamente y prcticamente en forma insular, a la aprobacin de los artculos 10 y 11 del Proyecto, en cuanto a que ante la inmensa gravedad de las masacres realizadas por el paramilitarismo afectando las vidas y bienes de miles de personas, no era suficiente, como rezaba el proyecto que el Estado, casi en una actitud pasiva y complaciente, a limitarse a recibir los bienes que a su arbitrio pudieran entregan estos delincuentes, sino que se deba obligarlos en forma imperativa, drstica, a la entrega de todos los bienes con que cuenten los paramilitares a que entregaran todos los que estuvieran en su poder, o que estuvieran bajo la proteccin de testaferros, pues si bien la desmovilizacin era necesaria, tambin lo era la incautacin de los bienes ilcitamente obtenidos, razn por la cual propuso la modificacin del texto original, siendo derrotado en su propuesta. Elocuente es su intervencin en este sentido, mucho antes de que se iniciara esta investigacin, como puede constatarse en el video de esa sesin, no obstante que obra en el proceso y que fue analizado en la audiencia, me permito allegarlo para facilitar su consulta, pues entre las decenas de videos, grabaciones y los miles de folios, bien puede dificultarse su ubicacin en esta oportunidad. E igual de elocuente es el video correspondiente a sus intervenciones en plaza pblica contra el paramilitarismo antes de las elecciones del 10 de marzo de 2002 y el mismo 10 luego del conteo de votos, cuando no obstante los resultados positivos obtenidos protest por la intervencin de los elementos extraos, esto es, los paramilitares que no le haban permitido sacar la votacin que le corresponda. Entonces, y slo por sealar estas dos pruebas, que por su naturaleza no dejan duda al respecto, pues es abundante la que obra en la causa demostrando su ninguna vinculacin con esos grupos ilegales, y menos que se hubiera aliado con ellos para lograr su curul al Senado de la Repblica, ya que como se analiz en la audiencia pblica, y de bulto surge del proceso, 171

en ninguna forma necesitaba un tal auxilio, no existe razn alguna, por falta de sustento probatorio, para que ahora y con el fin de justificar la retoma de la competencia, la Corte venga a afirmar que ello es posible, por cuanto de acuerdo con la acusacin est demostrado que el Dr. LVARO ARAJO CASTRO acord con el grupo paramilitar de JORGE 40 apoyarlos legislativamente desde el Senado. Nuevamente le asiste razn al Magistrado Socha Salamanca en su referido salvamento de voto, cuando al referirse al desconocimiento del Derecho Penal de acto, al principio de legalidad, al del debido proceso y, desde luego, al del juez natural al que se llega con la nueva jurisprudencia, se torna ms censurable cuando se acude a las presunciones para estructurar el delito de Concierto para delinquir sustentndolo en un indebido concepto de la relacin funcional a que se refiere el pargrafo del artculo 235 de la Constitucin Poltica, haciendo emanar de ese inusitado alcance interpretativo, la competencia en cuestin. De estos dos hechos, adjunto copias de los videos, pues, ante la falta de inmediacin probatoria por parte de la Sala en este juicio, muy seguramente, hasta este momento, desconocen que en el presente proceso obran pruebas como estas, y de ah que haya dado como acto procesal base para materializar su posicin la Resolucin Acusatoria, desconociendo que la prueba que integra el proceso para estos momentos, es toda la que obra en el expediente, y de acuerdo con ella es que debe establecer esa pretendida y novedosa relacin, que de suyo modifica el tipo penal del Concierto para delinquir. Entonces, cmo puede afirmarse que la hiptesis de la experiencia plasmada en la referida decisin concurre en este caso contra mi defendido?, si por el contrario, siendo coherente con su general proceder, lo que hizo fue oponerse en el Senado a los intereses de los paramilitares, fuera que ninguna de las otras hiptesis tampoco aqu le es atribuible al Dr. ARAJO CASTRO, como que le hubieran ayudado econmicamente, que hubiese hecho proselitismo en su favor, que hubiese firmado pacto o que haya asistido a reuniones con los jefes paramilitares. Lo que se est es presumiendo, como lo afirma el Magistrado Julio Socha Salamanca en su referido y valeroso salvamento de voto, quien demostr como tiene claro los conceptos y lmites del Derecho Penal, y que la tesis del nuevo derecho aqu slo es un sofisma, con gravsimas consecuencias, como que poda llegarse hasta condenar sin prueba, slo con criterios de experiencia y presunciones. Es esta realidad probatoria la que la Corte debe tener en cuenta para, an bajo su nueva doctrina, determinar si concurre en este caso, pues, la prueba obrante en el proceso no posibilita llegar a la conclusin a que lleg, con un peligro ms grande, como es, que de acuerdo a lo expuesto en el provedo por medio del cual recobr la competencia para conocer de este proceso, 172

la Sala est manejando el preconcepto con que se inici esta investigacin al englobar la situacin del Dr. LVARO ARAJO CASTRO con la de los congresistas del Magdalena y la del Dr. MAURICIO PIMIENTO, cuando la realidad probada precisamente ha demostrado lo contrario, no resultando hoy cierto que la situacin de mi defendido sea igual a la del Dr. PIMIENTO, como lo demostr el Procurador Delegado en la Audiencia Pblica al igual que la defensa, pues ninguno de los elementos probatorios que la Corte tuvo como base para condenarlo aqu se dan. Estos son los fundamentos de dicho fallo: A. Ausencia del pas por ms de tres aos.
El Dr. MAURICIO PIMIENTO BARRERA, conforme lo rese en sus distintas intervenciones al referirse en su trayectoria pblica anterior a su eleccin, como Senador de la Repblica, en marzo del 2002, ocup entre mayo de 1992 y abril de 1994, el cargo de Director del Fondo de Desarrollo Rural Integrado DRI y el de Gobernador del Cesar entre 1995 y 1997, posteriormente, durante los primeros 4 meses de 1998 fue jefe de debate de la campaa presidencial de la Dra. NOEM SANN y a mediados de ese mismo ao se traslad a estudiar en los Estados Unidos, permaneciendo all hasta noviembre de 2001. Ahora bien: No obstante, la referencia a visitas espordicas a Colombia y al mantenimiento de contacto polticos con al pas durante los ms de 3 aos de ausencia sostenidos fundamentalmente a travs de la internet, lo cierto es que estuvo alejado de la actividad poltica proselitista en el Departamento del Cesar y que simplemente, tras la sugerencia de algunos amigos suyos y muy especialmente la de LVARO ARAJO CASTRO que lo visit en Washington e invit a postular su nombre al Senado de la Repblica, circunstancia que segn anot haba tenido ocurrencia hacia mayo del 2001, decidi aspirar al cargo por el movimiento SI COLOMBIA y consigui ser elegido con un total de 47.027 votos 34.120 en el Departamento del Cesar. (Pginas 33 y 34 del fallo de 16 de mayo de 2008).

Ante este primer argumento lo que se impone precisar, es que en ningn momento mi defendido invit al Dr. MAURICIO PIMIENTO a que se postulara al Senado de la Repblica, pues fuera de que una tal invitacin careca de la ms simple lgica, pues, en esas condiciones estara invitando a quin tendra que entrar a disputar los votos con l, la verdad es que como lo afirm en su indagatoria- lo que hizo fue invitarlo a que participara en su campaa, que son dos situaciones muy distintas. Pero adems, este supuesto en ninguna forma concurre en la situacin del Dr. LVARO ARAJO CASTRO, pues como est demostrado en el proceso, y como lo afirman los testigos que han trabajado polticamente con l, y su propia permanencia en el Congreso desde 1994, en forma ininterrumpida, alejan cualquier consideracin en contrario. De esto no hay ninguna duda en el proceso. Y no se ha tratado de una permanencia esttica, sino con una constante actividad poltica, tanto en el Congreso, como con la comunidad. 173

La dinmica que vena desarrollando con sus lderes polticos, como ellos mismos lo han explicado en sus testimonios rendidos especialmente en el juicio, su activa participacin cuando su ta CONSUELO ARAJO aspiraba a la Gobernacin del Cesar, su actividad en la campaa de HORACIO SERPA para la Presidencia de la Repblica, los cursos que dictaba en los colegios del Cesar sobre Poltica y Democracia, sus gestiones para obtener la realizacin de obras en su Departamento, como la del gas natural, etc., son muestras claras de que no apareci das antes aspirando al Senado de la Repblica, sino que nunca estuvo ausente de la actividad poltica ni menos del proselitismo necesario para ello, no durante un da o unos meses, sino, sin solucin de continuidad, desde antes de 1994. B. Documento de San ngel, Pacto de Pivijay. Como se demostr en la Audiencia, ninguna relacin existe entre mi defendido y ese ilegal pacto, por ninguna parte aparece su nombre y ni siquiera el mnimo indicio o sospecha que permita asegurar lo contrario, como si sucede con el Dr. MAURICIO PIMIENTO BARRERA, que como la Corte lo concluy, en cuatro oportunidades aparece su nombre completo y en seis sus iniciales; adems, corroboran este documento, la interceptacin de llamada telefnica que transcribe la Corte como sustento de esta prueba. (Pginas 37 a 54). Entonces, aqu hay un hecho claro, el Pacto de Pivijay lo fue para el Magdalena y el Norte del Cesar, que corresponda a las regiones donde tena poder JORGE 40, sin que en el mismo, haya tenido algo que ver el Dr. LVARO ARAJO CASTRO. La situacin es al contrario, precisamente no aparece en ese pacto porque no estaba con ellos; de ah que la comparacin de cifras de votantes en el Norte del Cesar le sean inferiores y los del Sur superiores a los del Norte respecto a los votos obtenidos por el Dr. MAURICIO PIMIENTO. Es que no se puede desconocer que JORGE 40 se inici en el Departamento del Magdalena, pues aunque es oriundo de Valledupar, su primer centro operativo tuvo lugar, como lo dijo alias ERNESTO BEZ en su testimonio, en el Municipio del DIFCIL, Departamento del Magdalena, segn consta en el proceso seguido contra el Dr. DURN GELVIS, logrando tener para el ao 2002, pleno control territorial en ese Departamento, imponiendo las primeras candidaturas nicas en el 2000, extendiendo su poder a la zona Norte del Departamento del Cesar integrada por los Municipios de Chimichagua, Chiriguani, Astrea, El Paso, La Jagua de Ibirico, Becerril, Codazzi, Bosconia, El Copey y Valledupar, precisamente en donde resultaron electos JORGE RAMREZ URBINA y MAURICIO PIMIENTO. Vase, entonces, cmo las primeras candidaturas nicas para alcaldas de las que tuvo noticia la historia poltica del pas, tuvieron lugar en el Departamento del Magdalena, en el ao 2000, en los Municipios de Pin del Carmen, Tenerife, Chivolo, Ariguan, El Difcil y Pivijay, siendo stos 174

dos ltimos municipios colindantes con los de Astrea, Bosconia y El Paso en el Departamento del Cesar. As si de confrontar ese documento con estos municipios se trata, no se puede desconocer que, precisamente para el Departamento del Magdalena, los congresistas ALFONSO CAMPO ESCOBAR, JORGE LUIS CABALLERO CABALLERO, DIEB MALOOF CUSE y JOSE GAMARRA SIERRA, han aceptado cargos en cuanto a que, en el ao 2002, los grupos paramilitares impulsaron sus candidaturas. Los congresistas SALOMN SAADE y JORGE CASTRO PACHECO, tambin son investigados por stos hechos, y el Senador LUIS EDUARDO VIVES LACOUTURE fue condenado por la Corte Suprema de Justicia, al igual que lo ha sido el Dr. MAURICIO PIMIENTO y su compaero de frmula JORGE RAMREZ, quien se acogi a sentencia anticipada. Para el ao 2002, vemos como, las parejas de Senado y Cmara, obtuvieron las mayores votaciones en los distritos electorales que JORGE 40 arm, para la realizacin de su proyecto poltico paramilitar en el departamento del Magdalena: Para los candidatos a Senado SALOMN SAADE y Cmara JORGE LUIS CABALLERO, fueron asignados los Municipios de: Sitio Nuevo, El Pin, Cerro de San Antonio, Concordia, Pedraza, Fundacin, Tenerife, Plato, Zona Bananera, Aracataca y El Retn. A los candidatos a Senado DIEB MALOFF y Cmara JOS GAMARRA SIERRA, les fueron asignados los municipios de: Pivijay, Zapayn, Salamina, Remolino, San ngel, Algarrobo, Chibolo, Ariguan El Difcil y Fundacin, siendo esta zona la denominada: regin del ro Ariguan, colindante con los municipios de la zona norte del departamento del Cesar, Astrea, El Paso, Bosconia y El Copey. A los candidatos al Senado LUIS VIVES LACOUTURE y Cmara de ALFONSO CAMPO ESCOBAR, les fueron asignados los municipios de: El Banco, Guamal, San Sebastin, San Zenn, Santana, Pinto, Pin y Granada. Para las elecciones del ao 2003, se presentaron nuevamente candidaturas nicas para alcaldas en los municipios de Pin, San Sebastin, Zapayn, San ngel, El Reten, Zona Bananera, Concordia, Salamina, Ariguan, El Difcil, El Banco y Plato. Tambin en el ao 2003, en el Departamento del Magdalena, se presentaron binomios de candidatos para las alcaldas municipales, donde el ganador tena una victoria arrolladora en las urnas, tal y como sucedi en los siguientes Municipios: Aracataca, El Difcil, Cerro de San Antonio, Chivolo, El Banco, Pin del Carmen, Guamal, Nueva Granada, Pedraza, Pivijay, Remolino, Salamina, Sitio nuevo, Tenerife y Zapayn. 175

En los Municipios de Cerro de San Antonio y Ariguan El Difcil se presentaron candidaturas nicas para el concejo. Finalmente, en el ao 2003, se present la candidatura nica a la Gobernacin del Departamento de TRINO LUNA, con una votacin del 81.09% del total de la votacin, segn el reporte oficial de la Registradura Nacional del Estado Civil, y quien tambin se ha acogido a sentencia anticipada. As, resulta claro que el Pacto de Pivijay no corresponde a un documento improvisado, y que concuerda con los resultados electorales obtenidos, demostrndose cmo lo pactado corresponde a la regin que dominaba JORGE 40, que no era otra que el Departamento del Magdalena extendido a aquellos Municipios limtrofes correspondientes a su Departamento vecino, es decir, al Norte del Cesar. Explicativo, grfico, fue el Dr. LVARO ARAJO CASTRO en su intervencin en la Audiencia Pblica, valindose, inclusive, de las proyecciones respectivas, que obran en el expediente, para demostrar toda su trayectoria poltica y la de su familia, los resultados electorales obtenidos desde 1994, y antes por su padre y por su ta, hasta el 2006, demostrando cmo el que obtuvo para las elecciones al Senado de 2002 son explicables, tienen un sustento real y que en ninguna forma fueron los resultados de acuerdo poltico alguno con las autodefensas de JORGE 40, como lo comprueba este proceso. C. Disminucin de la votacin en el ao 2006. Luego de analizar la votacin del ao 2006 respecto a la registrada como candidato a la Gobernacin del Cesar en el ao 1994 y la obtenida en el ao 2002 para el Senado, concluye la Corte: Las anteriores cifras electorales ponen de manifest que el apoyo obtenido en las elecciones de 2002 por el Congresista procesado no obedeci a las alianzas polticas con lderes del Departamento, ni a su gestin como Gobernador ni a un proceso electoral normal como se pretendi acreditar con el estudio del Dr. CASTRO GUERRERO. (Pgina 56). Este es otro elemento que tampoco confluye aqu, ms bien por el contrario, en el caso del Dr. LVARO ARAJO CASTRO, en cuanto a que la situacin electoral de mi defendido demuestra todo lo opuesto, pues para el ao 2006 mantuvo la votacin del 2002 en el sur, a pesar de que en esta oportunidad el Dr. MIGUEL DURN fue su contrincante al Senado, mientras que en el Norte recuper lo que le haban arrebatado en el 2002, como bien lo denunci pblicamente el da 10 de marzo de 2002, conforme consta en el video exhibido en el Debate Pblico y que obra en el proceso. 176

D. Desconocimiento de reglas de la experiencia que ensea, que en materia poltica, el trabajo personal y permanente como la relacin directa con la comunidad, es lo que permite construir y mantener un apoyo electoral de ella. (Pgina 56). Como se expuso con anterioridad, EL TRABAJO PERSONAL Y PERMANENTE CON LA COMUNIDAD exigido por las reglas de la experiencia, en el caso del Dr. ARAJO CASTRO es la caracterstica esencial en su labor poltica, de la cual hizo una profesin, como se lo reconoce toda la comunidad, conforme consta en proceso mediante todos y cada uno de los testimonios vertidos en este expediente, que sin dubitacin algn, dan fe de ello, como ya lo refer al tratar el primer argumento de este acpite, pero igualmente consta a lo largo del proceso y en especial en los testimonios vertidos por sus parciales polticos en este juicio, dejando claro que todos ellos, no nicamente se refieren a su apoyo y gestin electoral, sino a las circunstancias en que se desarrollaron estas actividades y los lderes que en cada municipio colaboraron con esa labor proselitista. La relacin con la comunidad en el caso del Dr. LVARO ARAJO CASTRO es incuestionable, permanente, constante, brilla en el proceso, todos los testigos, inclusive hasta sus mismos opositores como los OCHOA dan fe de ello, su trato diario es indiscutible, el cario de las gentes es inocultable, de ah, el mismo trato de ALVARITO como toda la comunidad se refiere a l; el reconocimiento por las obras que gestion para la comunidad, como el gas natural as lo acredita, que hasta de homenaje fue objeto por esa labor, adems de las dems ejecuciones de que dan cuenta los testigos a lo largo del proceso, incluyendo a un propio Ministro de Estado, como consta en autos. Esta fue y ha sido, precisamente, la inconformidad del Dr. ARAJO CASTRO con las fuerzas paramilitares, y especficamente con las que comandaba JORGE 40, que vena exponiendo desde la propia campaa poltica, que reiter con gallarda y con tristeza, el mismo da en que se terminaron las elecciones donde expuso ante sus simpatizantes su inconformidad por la afectacin de que fue vctima por esos grupos, ya que de lo contrario, los resultados electorales hubieran sido superiores; y volvi a insistir en ello en el referido Consejo de Seguridad de la Popa ante el seor Presidente de la Repblica. Cmo, entonces, puede afirmarse que la situacin de hecho en este proceso respecto del Dr. LVARO ARAJO CASTRO es la misma que para el caso del Dr. MAURICIO PIMIENTO BARRERA?. No lo demostr el seor Fiscal en la Audiencia, se limit nicamente a hacer la afirmacin como ltimo recurso para justificar su intervencin, y es que no poda demostrarlo porque no tena cmo. Aqu ya no se puede continuar con el caballito de batalla de la inferencia entre el Magdalena y el Cesar. 177

Eso se acab. Ya separadas las investigaciones, y allegada a esta causa la prueba que demuestra la realidad de lo sucedido, es claro que no hay prueba que comprometa penalmente frente a los hechos objeto de acusacin al Dr. LVARO ARJO CASTRO, y que es inocente del pretendido Concierto para delinquir. Entonces: Cmo puede afirmarse ahora, para efecto de retomar la competencia en este asunto, que las inferencias de la Fiscala en la acusacin, e inclusive las inicialmente vertidas por la propia Corte en la providencia en la que le resolvi la situacin jurdica no slo al Dr. LVARO ARAJO CASTRO, sino en su conjunto, a todos los dems congresistas all procesados, demuestran la mencionada relacin delictual?. Esto no es posible, pues se estara desconociendo la realidad probatoria existente en el proceso. Y, si bien se podra afirmar, que esa valoracin se hara en la sentencia, es claro que al absolverse a mi defendido porque la pretendida relacin con el delito comn no existi, como sin duda es lo que corresponde, se tendra que colegir que la Corte no era la competente para hacerlo, precisamente porque es esa relacin la que, de acuerdo con la nueva jurisprudencia, se la da. Es que siendo, como lo ha afirmado la Sala, que la aplicacin de la nueva tesis jurisprudencial deber analizarse caso por caso, es lo lgico y jurdico, que esa revisin debe hacerse de acuerdo con la prueba obrante en cada uno de los procesos, y esto es lo que aqu no ha sucedido, siendo este el temor que en realidad le asalta a la defensa, no que sea la Corte la que profiera el fallo, sino que de una parte, como ya se ha visto, sin confrontar la prueba allegada a la causa, se maneje el preconcepto instructivo de los procesos del Magdalena, de los cuales apresuradamente y sin que se hubieran practicado las pruebas que permitieran investigar la conducta del Dr. LVARO ARAJO CASTRO, se infiri que lo mismo tendra que haber sucedido en el Cesar, cuando en los ms de 17.000 folios que integran este expediente, fuera de los ms de 50 CD probatorios, demuestran lo contrario; y de otra, que con un tal proceder, se haya prcticamente adelantado una sentencia condenatoria, a lo cual no es posible llegar ante la prueba aportada al proceso, y bsicamente en la causa, pues como se advirti en precedencia- al cerrarse tan apresurada e irregularmente la investigacin, esto no fue posible. 6. Peticin. Es esta la realidad procesal que brinda este expediente, es para esta defensa claro que se ha vulnerado por parte de la Sala el debido proceso al desconocer el derecho del Juez Natural previsto en el artculo 29 de la Constitucin Poltica y en el artculo 11 del Cdigo de Procedimiento Penal, y que al haberse proferido como auto de cmplase el que recobr la competencia para continuar conociendo de este proceso, imposibilitndose por tanto recurrirlo por la va de los recursos ordinarios, se impone acudir a esta extrema peticin con base en el numeral primero del artculo 306 178

del mismo Estatuto Procesal Penal aplicable a este caso (Ley 600 de 2000), dejando claro que, si bien es cierto, esa Corporacin le ha negado igual peticin al Seor Procurador Segundo Delegado para la Instruccin y el Juzgamiento, este defensor procede a elevar igual declaracin de invalidez en cuanto a su peticin final se refiere, pero con argumentos diversos, la cual debe ser declarada a partir del provedo del 15 de septiembre del presente ao en adelante. Y, ante mi peticin, que aspiro sea atendida para que de acuerdo con la constante, pacfica y recientemente reiterada jurisprudencia que he citado en el cuerpo de esta alegacin, como consecuencia de la nulidad se disponga que sea la Juez Quinta Especializada de Bogot, la que proceda a dictar la correspondiente sentencia en este proceso, si bien ha advertido la Sala, tanto en la providencia base de este cambio jurisprudencia proferida en el proceso seguido contra ULISES TORRES como en la que recobr la competencia del presente, que su posicin es inmodificable, sea reconsiderada para mantener el criterio precedente, que estrictu sensu, es el que corresponde ante su mesurada interpretacin del referido pargrafo del artculo 235 de la Constitucin Poltica, sin que ello implique prdida de autoridad alguna por parte de la Corte, porque esa es la dinmica y compromiso de un Juez, y lo ha sido tradicionalmente de esa Corporacin, como lo demostr en otro caso muy publicitado del pas hacia la dcada de los aos ochenta, cuando luego de haber casado la sentencia absolutoria proferida mayoritariamente por el Tribunal Superior de Santa Marta en el proceso seguido contra el Dr. Alfredo Riascos Labarcs, ex Gobernador del Magdalena y en consecuencia haber proferido el consiguiente fallo condenatorio, que lo fue el 28 de marzo de 1989 en el proceso No. 2.618, al volver a revisar el proceso en el cual se haba cambiado la jurisprudencia sobre la procedencia del recurso de casacin en cuanto se refiere al quantum punitivo, modificando el criterio de independencia delictual para contabilizarlo por el concurso de delitos, resolvi, no obstante ser ya de pblico conocimiento el cambio jurisprudencial, cambiar prontamente de criterio y considerar que el que pacficamente se vena aplicando era el que deba continuar, procediendo a declarar la nulidad, por incompetencia, del referido fallo sustitutivo (julio 6 de 1989), pues, si bien podan existir algunos argumentos para sustentar ese cambio jurisprudencial, eran ms los puntos discutibles y dbiles los que quedaban sostenindolo y en esas condiciones de plena fragilidad, judicial y doctrinaria, era lo prudente y lo que corresponda para un cambio de jurisprudencia el consenso de la Sala y la seguridad en sus fundamentos. Este antecedente, Seores Magistrados, nunca se ha visto como una manifestacin de falta de seriedad o de autoridad de la Corte, sino por el contrario, desde ese mismo momento en que se produjo, ha constituido un ejemplo de la verticalidad e independencia de esa Corporacin, digno de tenerse en cuenta y siempre resaltarlo como gua de un sano respeto por la seguridad jurdica. 179

NULIDAD Y LEY DE JUSTICIA Y PAZ Profesora CLauDia LPez Daz*

El delito de concierto para delinquir es vital y esencial dentro del proceso de justicia y paz. Por ello no es factible admitir que un trmite de esta naturaleza finalice sin la presencia de esa conducta punible, como tampoco puede concebirse que en la sentencia no se declare la responsabilidad del desmovilizado dentro de la organizacin al margen de la ley y su ingreso a ella para delinquir. La labor de la Fiscala y de los dems funcionarios que intervienen en la actuacin est orientada a indagar fenmenos propios de la criminalidad organizada. En ese contexto, el fallo que ponga fin a la actuacin debe sancionar en primera instancia por la pertenencia al grupo armado ilegal, porque, si se quiere, los delitos restantes resultan colaterales, en cuanto derivan de la existencia de ese grupo, son su consecuencia y, por tanto, solo pueden ser cobijados en la sentencia proferida al amparo de la Ley 975 de 2005 si, y solo si, previamente obra condena por concierto, pues aquellos dependen de ste. No hacerlo conduce, entonces, a la declaratoria de nulidad de la actuacin. Adems, la Sala de Casacin Penal traza, diversas directrices que en su opinin han de observarse en los procesos de justicia y paz.

A. LA SENTENCIA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN PENAL Magistrado Ponente: AUGUSTO J. IBEZ GUZMN San Andrs Islas Providencia y Santa Catalina, treinta y uno (31) de julio de dos mil nueve (2009).

Doctora en Derecho, Investigadora adscrita al Departamento de Derecho Penal de la Escuela de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda; coordinadora del Programa en Derecho Procesal Penal de la Maestra en Derecho de la misma casa de estudios.
*

181

VISTOS El 19 de marzo del ao en curso la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot profiri sentencia por medio de la cual declar elegible, para acceder a los beneficios contemplados en la Ley de Justicia y Paz, a WILSON SALAZAR CARRASCAL, alias el loro, cepillo y Lorenzo, desmovilizado de las autodefensas unidas de Colombia. Los representantes del Ministerio Pblico y de las vctimas interpusieron recurso de apelacin, que fue sustentado ante esta Sala de Casacin el pasado 2 de junio. ANTECEDENTES PROCESALES 1. El Fiscal Dcimo de la Unidad de Justicia y Paz, con sede en la ciudad de Barranquilla, le recibi versin a SALAZAR CARRASCAL durante los das 14 y 15 de diciembre de 2006, 9, 10 y 11 de enero de 2007 y 7 y 8 de febrero de 2007. 2. El Magistrado del Tribunal Superior de Barranquilla, con funciones de control de garantas, celebr la audiencia de formulacin de imputacin el 18 de octubre de 2007 y la de formulacin de cargos el 28 de enero de 2008. En esta ltima imparti aprobacin a los cargos: (i) uno, doble homicidio agravado; (ii) tres, falsedad material en documento pblico, tipificada en el artculo 287 de la Ley 599 de 2000, y (iii) cuatro, extorsin, tipificada en el artculo 244 del mismo estatuto sustancial, formulados por la fiscala. No procedi igual respecto del cargo dos, falsedad material de particular en documento pblico, contenida en el artculo 220 del Cdigo Penal de 1980, por considerar que la accin penal se encontraba prescrita. 3. El 1 de abril de 2008 la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla celebr audiencia en la que declar la legalidad de la aceptacin de los cargos formulados a SALAZAR CARRASCAL. Esa decisin fue recurrida por la representante del Ministerio Pblico y por el defensor, quienes reclamaron, entre otros aspectos, la nulidad por no haberse incluido el delito de concierto para delinquir. 4. El 28 de mayo de 2008, al desatar la impugnacin, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia no decret la nulidad pero dispuso que por cuerda paralela y subsiguiente se formulara la imputacin relativa al concierto para delinquir agravado y a las otras atribuciones que surgieran de las indagaciones sobre los daos colectivamente causados por la organizacin, durante y con ocasin de la militancia de WILSON SALAZAR CARRASCAL. 182

5. La Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogot avoc el conocimiento del asunto el 14 de julio de 2008 y, a travs de las audiencias celebradas los das 13 y 19 de agosto y 6 y 7 de noviembre del mismo ao, agot el trmite incidental de reparacin. Con posterioridad, escuch a los intervinientes en sus alegaciones conclusivas, en audiencias que se realizaron los das 2 de diciembre siguiente y 19 y 26 de enero de 2009. 6. El 19 de marzo del ao en curso dict sentencia de primera instancia, en virtud de la cual (i) declar al procesado elegible para acceder a los beneficios contemplados en la Ley de Justicia y Paz; (ii) lo hall responsable de la comisin de los delitos de homicidio agravado en concurso homogneo y sucesivo, extorsin y falsedad material en documentos pblicos; (iii) le impuso la pena principal de cuatrocientos sesenta (460) meses de prisin y la accesoria de interdiccin de derechos y funciones pblicas por el lapso de veinte (20) aos; (iv) le concedi el beneficio de la pena alternativa por un periodo de setenta (70) meses de privacin de la libertad, y, como consecuencia de ello, (v) le suspendi el cumplimiento de la pena ordinaria. Adems, atendiendo el contenido del auto del 28 de mayo de 20081, dictado por esta Sala, dispuso la suspensin condicionada de la pena alternativa hasta tanto la Fiscala Delegada ante la Unidad de Justicia y Paz realizara la imputacin del delito de concierto para delinquir agravado y de los nuevos punibles aceptados por SALAZAR CARRASCAL. 7. El fallo fue recurrido en apelacin por el representante del Ministerio Pblico y por los representantes de las vctimas. CONSIDERACIONES 1. Sera del caso resolver los recursos propuestos, si no fuera porque se advierte una irregularidad sustancial que obliga a la Corte a invalidar lo actuado a partir del acto de formulacin de cargos, inclusive. Estas son las razones: 1.1. En el marco de la regulacin normativa de la Ley 975 de 2005, las actividades delictivas objeto de atribucin responden a fenmenos propios de la criminalidad organizada, cuya ejecucin y consumacin se dinamiza en el contexto de la concertacin interna de cada bloque o frente. Bajo este presupuesto, la construccin de la verdad histrica debe tener como punto de partida el esclarecimiento de los motivos por los cuales se conform la organizacin ilegal, las cadenas de mando, el modelo delictivo del grupo, la estructura de poder, las rdenes impartidas, los planes criminales trazados, las acciones delictivas que sus integrantes hicieron efectivas para el logro sistemtico de sus objetivos, las razones de la victimizacin y la
1

Radicado 29.560.

183

constatacin de los daos individual y colectivamente causados, con miras a establecer tanto la responsabilidad del grupo armado ilegal como la del desmovilizado. En ese sentido, la sentencia de constitucionalidad C-370 del 18 de mayo de 2006, precis:
que para la ley bajo examen resulta particularmente relevante la causalidad existente entre los hechos punibles judicializados y la actividad de los grupos armados especficos que despus de haberse organizado para cometer delitos decidan desmovilizarse. Esta relacin entre la actividad de los individuos que se desmovilizan y su pertenencia al grupo especfico dentro del cual delinquieron, genera un nexo de causalidad entre la actividad del grupo especfico y los daos ocasionados individual y colectivamente por ese grupo especfico dentro del cual realizaron las actividades delictivas. Si bien la responsabilidad penal contina siendo individual, la responsabilidad civil derivada del hecho punible admite el elemento de la solidaridad, no solamente entre los penalmente responsables, sino respecto de quienes por decisin judicial hayan sido calificados como miembros del grupo armado especfico, entendido como el frente o el bloque al que se impute causalmente el hecho constitutivo del dao, en virtud de la relacin de causalidad que se estructura entre las conductas delictivas que generan el dao y la actividad en concreto de ese grupo especfico que acta al margen de la ley al cual pertenecieron los desmovilizados. Todos los hechos punibles sometidos al mbito de la Ley 975/05 exigen que su perpetracin se produzca durante y con ocasin de la pertenencia de los individuos desmovilizados de los grupos armados, lo que fundamenta la responsabilidad civil del grupo especfico al amparo del cual cometieron los delitos juzgados por parte de miembros de un grupo armado determinado, calificados como tales judicialmente.

Emerge de lo anterior, que los objetivos de poltica criminal dispuestos en la Ley de Justicia y Paz atienden a violaciones masivas y sistemticas de derechos humanos, cuyo juzgamiento y fallo se centran en la vinculacin al grupo armado ilegal (concierto para delinquir) y no, como se ha insistido, en conductas punibles individualmente causadas porque, entonces, su investigacin y juzgamiento sera de competencia de la justicia ordinaria (resalta la Sala). Bajo ese entendido no se discute que, a diferencia de lo que ocurre en los procesos ordinarios, los fallos que se profieran al amparo de la Ley de Justicia y Paz tienen una carga argumentativa mayor en lo que corresponde al examen de los fenmenos de macrocriminalidad y de violaciones sistemticas y generalizadas de derechos humanos, atendiendo adems al marco internacional. Por consiguiente, el funcionario judicial debe no solo analizar el caso concreto sino contextualizarlo dentro del conflicto, identificando los patrones de violencia y los dems actores seguramente de rango superior que tambin son responsables. 184

1.2. Una observacin completa de la actuacin sometida a examen conduce a pregonar, de manera anticipada, que la posibilidad de facilitar los procesos de paz y la reincorporacin individual o colectiva a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley, garantizando los derechos de las vctimas a la verdad, la justicia y la reparacin, como es el objetivo trazado en la Ley 975 de 2005, no puede edificarse sin atender al marco dentro del cual WILSON SALAZAR CARRASCAL cometi los hechos delictivos objeto de atribucin, esto es, durante y con ocasin de su pertenencia al bloque Hctor Julio Peinado Becerra de las autodefensas del sur del Cesar. Es claro, que si los destinatarios de la Ley son los miembros de grupos armados ilegales, las conductas punibles respecto de las cuales se ha de proferir sentencia con miras a la imposicin de pena alternativa, debieron haberse cometido al interior de la respectiva organizacin, efecto para el cual el delito de concierto para delinquir se perfila en un componente obligado en la formulacin de imputacin, la formulacin de cargos y el fallo, de lo cual adolece esta actuacin. 1.3. La Sala ha sostenido, de manera restringida aunque no es lo aconsejable, que las imputaciones parciales son compatibles con el proceso de justicia y paz y con la normativa que lo regula. Inicialmente en el auto del 28 de mayo de 20082, a propsito de resolver un recurso de apelacin formulado dentro de este mismo proceso, advirti que la imputacin hecha no era completa y dispuso que por cuerda paralela se formulara imputacin por el delito que tanto la defensa como el Ministerio Pblico echaban de menos -concierto para delinquir agravado-, as como por los dems que surgieran de indagaciones sobre los daos colectivamente causados por la organizacin, durante y con ocasin de la militancia del seor Salazar Carrascal, conforme a las fronteras espaciales y temporales especficas de aquella, y se inst a la Fiscala General para que ello sucediera. Luego, en auto del 23 de julio del mismo ao3, advirti que tal hiptesis era perfectamente viable y no lesionaba garantas fundamentales, derechos de las vctimas ni chocaba con el principio de unidad procesal. Tratndose de postulados que soportan condenas por delitos que no tienen relacin con el conflicto armado o en su contra se siguen causas penales, se pronunci en los autos del 9 de febrero4 y del 18 de febrero de 20095, sealando que en estos eventos es posible realizar la imputacin parcial prevista en el pargrafo del artculo 5 del Decreto 4760 de 2005.
Radicado 29.560. Radicado 30.120. 4 Radicado 30.955. 5 Radicado 30.775.
2 3

185

Sin duda, la finalidad de las imputaciones parciales es imprimir agilidad al proceso y brindar seguridad progresiva en torno a la judicializacin de lo que el desmovilizado confiese inicialmente en la primera parte de su versin libre, con miras a que la privacin de su libertad tenga como soporte una medida de aseguramiento legalmente impuesta, con fundamento en hechos precisos.6 Sin embargo, la Sala debe precisar que, a pesar de que las imputaciones parciales pretenden dar agilidad al proceso y no afectan de manera concreta ni con intensidad importante los derechos del justiciable y de las vctimas, no pueden convertirse en una prctica comn a todos los procesos de justicia y paz. En efecto, lo ideal es que la imputacin sea completa, esto es, que abarque todos los delitos que se deriven de la versin libre rendida por el desmovilizado, de los elementos materiales probatorios, de la evidencia fsica y de la informacin legalmente obtenida, en tanto permite que la fiscala, el magistrado de control de garantas y la Sala de conocimiento tengan una visin ntegra, completa y comn sobre sus actividades y las del grupo al que pertenece. Por ello, las imputaciones parciales no pueden convertirse en una herramienta usual por parte de la fiscala, sino extraordinaria. Proceder de manera diversa refleja negligencia de dicho ente en el cumplimiento de sus funciones de investigacin, comprobacin y verificacin y podra, eventualmente, entorpecer la garanta de verdad, justicia y reparacin de las vctimas. En todo caso, debe resaltarse que el delito de concierto para delinquir es vital y esencial dentro del proceso de justicia y paz. Por ello no es factible admitir que un trmite de esta naturaleza finalice sin la presencia de esa conducta punible, como tampoco puede concebirse que en la sentencia no se declare la responsabilidad del desmovilizado dentro de la organizacin al margen de la ley y su ingreso a ella para delinquir. La labor de la fiscala y de los dems funcionarios que intervienen en la actuacin est orientada a indagar fenmenos propios de la criminalidad organizada. En ese contexto, el fallo que ponga fin a la actuacin debe sancionar en primera instancia por la pertenencia al grupo armado ilegal, porque, si se quiere, los delitos restantes resultan colaterales, en cuanto derivan de la existencia de ese grupo, son su consecuencia y, por tanto, solo pueden ser cobijados en la sentencia proferida al amparo de la Ley 975 de 2005 si, y solo si, previamente obra condena por concierto, pues aquellos dependen de ste.

Auto del 9 de febrero ya citado.

186

1.4. En razn a lo expuesto, la Corte debe precisar lo consignado en el auto del 28 de mayo de 2008, en el sentido que si bien efectuar imputaciones parciales no socava la estructura del proceso como es debido, las mismas deben ser extraordinarias. No obstante, de presentarse esa situacin inusual las actuaciones dentro del contexto debern unirse antes de proferirse fallo de primera instancia y, especficamente en el momento de la formulacin de cargos, para que este acto se realice como una unidad. En consecuencia, no se podr dictar sentencia sin que se haya agotado la actuacin correspondiente al delito de concierto para delinquir. El legislador, en la Ley de Justicia y Paz (artculo 24), previ que la sentencia condenatoria, adems de contener la pena principal y las accesorias, debe incluir la pena alternativa, los compromisos de comportamiento del desmovilizado, las obligaciones de reparacin moral y econmica a las vctimas y la extincin del dominio de los bienes que sern destinados a la reparacin, beneficios supeditados a su desmovilizacin y, por ende, a la sancin por su pertenencia al grupo, de donde surge que esa conducta punible -concierto para delinquires un elemento sustancial del proceso de justicia paz y, por ende, requisito sine qua non para la imposicin de la pena alternativa. Por consiguiente, la Sala de Justicia y Paz no poda dictar la sentencia objeto del recurso propuesto, hasta tanto el fallo no estuviese en posicin de incluir, necesariamente, el delito de concierto para delinquir. 1.5. La Corte reconoce que el a-quo atendi a los trminos generales del referido auto del 28 de mayo de 2008 y, como consecuencia de la formulacin parcial de cargos, profiri sentencia y supedit la aplicacin de la pena alternativa a la prosperidad de la actuacin paralela que se ordenaba por las imputaciones omitidas, en la que se inclua el concierto para delinquir. Sin embargo, de los argumentos precedentes surge que, ante la ausencia de pronunciamiento respecto del delito base en la Ley de Justicia y Paz -concierto para delinquir- no es posible aplicar la pena alternativa y, obviamente, es utpico proferir una sentencia que no evidencie el nexo de causalidad entre los hechos imputados a SALAZAR CARRASCAL y su ejecucin y consumacin al interior de la organizacin armada ilegal. Por tanto, surge en este caso una falencia grave que choca con la estructura del proceso y que conduce a declarar la nulidad de lo actuado, puesto que se insiste- uno de los requisitos legales de la sentencia dentro de un proceso de Justicia y Paz es la inclusin de la pena alternativa, y si a SALAZAR CARRASCAL no se le han formulado cargos, y menos ha sido juzgado, por el delito de concierto para delinquir, es inviable reconocerle requisitos de elegibilidad para acceder a dicho beneficio, que esencialmente se otorga por su condicin de integrante desmovilizado del grupo armado ilegal. 187

1.6. En conclusin: a) La sentencia que dentro de un proceso de justicia y paz se profiera debe identificar la actuacin del desmovilizado al interior del grupo armado y del frente al que perteneca, sus actividades, la estructura de poder interna, el modelo delictivo de ese grupo, las rdenes impartidas y los planes criminales trazados, para contextualizar los delitos por los que se condena dentro del ataque generalizado y sistemtico a la poblacin civil, tal como se precisar al momento de analizar la normativa aplicable a esta materia. b) No es posible dictar sentencia sin que al postulado se le hayan formulado cargos por el delito de concierto para delinquir, pues aquella debe proferirse en primer lugar por esta conducta, en tanto que las dems son consecuencia de sta. c) Las imputaciones parciales aceptadas dentro del proceso de justicia y paz, no pueden convertirse en prctica generalizada, y cuando a ellas haya lugar, las actuaciones adelantadas en forma paralela y separada, deben fusionarse en el acto de formulacin de cargos. 1.7. Por las razones expuestas, se invalidar lo actuado a partir del acto de formulacin de cargos, inclusive, y se devolver el expediente a la Fiscala de Justicia y Paz de Barranquilla para que, llegado el momento procesal oportuno en el trmite que en la actualidad adelanta por cuerda paralela en cumplimiento de lo dispuesto por esta Corporacin en el plurimencionado auto del 28 de mayo de 2008, proceda a formular cargos contra WILSON SALAZAR CARRASCAL por: el delito de concierto para delinquir, los delitos objeto de esta actuacin y los dems a que haya lugar, atendiendo al Bloque de Constitucionalidad. En el desarrollo de ese ejercicio argumentativo, el instructor deber observar la valoracin jurdica de cada una de las conductas punibles conforme al presupuesto de tipicidad estricta, imputacin fctica, categoras de atribucin cometidas por el desmovilizado en su condicin de militante del grupo armado ilegal. As mismo, por tratarse de conductas cometidas por colectividades criminales, al momento de adecuar tpicamente esos comportamientos atender a la normatividad interna, al bloque de constitucionalidad y a los postulados del derecho internacional y del derecho internacional humanitario, conforme de analizar ms adelante. La asuncin a esta fase de la actuacin presupone el cumplimiento, por parte de la Fiscala, de una investigacin ceida a las previsiones del artculo 15 de la Ley de Justicia y Paz, con miras a concretar que la comisin de las conductas responden a un ataque sistemtico y generalizado a la poblacin civil por parte de la organizacin delictiva en la que milit el desmovilizado. Por ello, segn el precepto, las indagaciones deben establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizaron los hechos punibles, las 188

condiciones de vida, sociales, familiares e individuales del imputado o acusado y su conducta anterior; los antecedentes judiciales y de polica y los daos que individual y colectivamente haya causado de manera directa a las vctimas, tales como lesiones fsicas o sicolgicas, sufrimiento emocional, prdida financiera o menoscabo sustancial de derechos fundamentales. Por su parte, la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogot, al momento de realizar el control formal y material de toda la actuacin, adems de verificar si la aceptacin de los cargos fue espontnea, libre y voluntaria, si se cumple el presupuesto de verdad en la revelacin de los hechos, si se satisfacen los requisitos de elegibilidad, si las vctimas estn legalmente representadas, entre otros aspectos, constatar la pertenencia de WILSON SALAZAR CARRASCAL a la organizacin armada ilegal y, de contera, la comisin de los hechos delictivos durante y con ocasin de esa militancia. Una vez verifique el cabal cumplimiento de las expectativas y los mandatos legalmente consagrados en punto de la verdad, la justicia y la reparacin a las vctimas, proferir nuevo fallo en el que resuelva sobre todas la conductas punibles, incluido obviamente el delito base, en el que habr de observar los lineamientos expuestos en este provedo. 2. Atendiendo a que el asunto regresar a la Fiscala, la Corte aprovechar este espacio para recordar algunas pautas ya trazadas sobre el trmite de los procesos de justicia y paz, la actuacin de la fiscala y de los magistrados que cumplen funciones de control de garantas y funciones de conocimiento. Es necesario que la judicatura comprenda el papel que cumplen sus decisiones en el contexto del sistema penal y del modelo estatal del que hace parte, por cuanto las democracias constitucionales son fundamentalmente Estados de Justicia; es decir, Estados que en el contexto de una democracia participativa y pluralista, llevan a una nueva dimensin los contenidos de libertad poltica del Estado Liberal y de igualdad del Estado Social. Por ello, cada acto de los poderes constituidos, incluido el Poder Judicial, se halla vinculado por la Justicia como valor superior del ordenamiento jurdico, como principio constitucional, como derecho y an como deber estatal, de donde resulta imperioso que los jueces, al emitir sus pronunciamientos, no se preocupen slo por la correccin jurdica de sus decisiones sino tambin, por armonizarla con contenidos materiales de Justicia porque de lo contrario, la judicatura colombiana no estara en el camino de superar las pocas del ms rgido formalismo jurdico. En suma, el deber de cumplir y hacer cumplir como compromiso convencional, ata al Estado en un todo. 2.1. Principios y bloque de constitucionalidad. La dinmica procesal consagrada en la Ley de Justicia y Paz reclama de los funcionarios judiciales la plena observancia de normas constitucionales y de instrumentos internacionales, en orden a que eviten incurrir en irregularidades que impidan avanzar en este proceso de reconciliacin. 189

De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 29 de la Constitucin Poltica nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. Esa consagracin constitucional del principio de legalidad de los delitos y de las penas, reconocido desde la poca de la Revolucin Francesa, protege y garantiza la libertad y la igualdad de las personas contra posibles arbitrariedades de los jueces. Dicho postulado exige que quienes vayan a ser objeto de una sancin penal conozcan con anticipacin las conductas que son reprochables por el legislador y las sanciones que habrn de imponerse. La reserva legal, como expresin de la soberana popular y del principio democrtico, asegura que sea el Congreso de la Repblica el que defina las conductas punibles y sus sanciones. La irretroactividad garantiza que no se apliquen sanciones ex post facto, es decir, establecidas con posterioridad a la realizacin de los hechos. A nivel global ese postulado est contenido en el artculo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos7 pero con el reconocimiento expreso de los actos u omisiones sealados como delictivos tanto en el derecho nacional como en el forneo, y le otorga preponderancia a los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad multilateral:
Artculo 15. 1. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello. 2. Nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional. (Subraya la Sala).

El Constituyente de 1991 (artculo 93 de la Carta Poltica) fue claro en sealar que los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen derechos humanos y prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Con el fin de armonizar ese artculo con el 4 ibdem, la Corte Constitucional acudi a la nocin de bloque de constitucionalidad, que defini as:
"el bloque de constitucionalidad est compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parmetros del control de constitucionalidad de las leyes,
7

Entr en vigor el 23 de marzo de 1976 por virtud de la Ley 74 de 1968.

190

por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitucin, por diversas vas y por mandato de la propia Constitucin. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu.8

De acuerdo con la jurisprudencia, los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario (artculos 93 y 214, numeral 2, de la Carta Poltica) forman con el resto del texto constitucional un bloque de constitucionalidad. La obligatoriedad de las normas humanitarias y su integracin en el bloque de constitucionalidad imponen al Estado todo- adaptar las normas internas a los contenidos del derecho internacional humanitario. En este orden de ideas, las autoridades colombianas deben observar no solo la normatividad interna sino aquella integrada en el bloque de constitucionalidad y las decisiones proferidas por organismos internacionales, tales como el Comit de Derechos Humanos, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Bajo esos parmetros, la labor de la fiscala, no solo en la etapa de investigacin y verificacin sino de adecuacin tpica de la conducta, as como la de los jueces que de alguna manera intervienen en los procesos de justicia y paz, debe estar orientada por esos principios y mandatos superiores. Esa labor no puede ser ajena, entonces, a los postulados del derecho internacional de derechos humanos y del derecho internacional humanitario. Por ejemplo, el homicidio en persona protegida hace parte del gnero de delitos contra personas y bienes protegidos por el derecho internacional y con el fin de cumplir y hacer efectivas las normas del derecho internacional humanitario el legislador de 2000 lo tipific como delito. En efecto, los artculos 3 comn a los cuatro Convenios de Ginebra9 y 4 del Protocolo II Adicional10 contemplan la proteccin que, en caso de conflicto armado no internacional, debe prodigarse a las personas que no participen directamente en las hostilidades o han dejado de participar en ellas, y prohbe los atentados contra su vida, la salud y la integridad fsica o mental, en particular el homicidio y los tratos crueles. Es sin duda un tipo penal que los funcionarios judiciales deben aplicar en un escenario de conflicto armado internacional o no internacional, puesto que el reproche se dirige a conductas cometidas contra personas que no
Sentencia de C-225 del 18 de mayo de 1995. Entraron en vigor para Colombia el 8 de mayo de 1962 por virtud de la Ley 5 de 1960. 10 Entr en vigencia el 15 de febrero de 1996 por virtud de la Ley 171 de 1994.
8 9

191

hacen parte de las hostilidades y a quienes debe brindarse proteccin frente a ataques que no estn obligadas a soportar. 2.2. Estructura11. 2.2.1. El procedimiento establecido en la Ley 975 de 2005 est integrado por dos etapas: una administrativa y otra judicial. La primera, a cargo del Gobierno Nacional que elabora la lista con los nombres de los miembros de grupos armados al margen de la ley que aspiren a obtener los beneficios de la Ley 975. La segunda, corresponde a la Unidad Nacional de Fiscala para la Justicia y la Paz, una vez reciba la lista correspondiente, y culmina en los Tribunales de Justicia y Paz. 2.2.2. Antes de escuchar en versin libre al postulado, le corresponde al fiscal de la Unidad Nacional de Justicia y Paz12 adelantar las actividades investigativas necesarias tendientes a: determinar los autores intelectuales, materiales y partcipes; esclarecer las conductas punibles cometidas; identificar los bienes, las fuentes de financiacin y el armamento de los respectivos grupos armados al margen de la ley; realizar los cruces de informacin, y todas las dems diligencias encaminadas al esclarecimiento de la verdad, dentro de un trmino que no puede superar los seis (6) meses, de acuerdo con el artculo 325 de la Ley 600 de 2000. 2.2.3. Solo una vez culminada la actuacin previa el fiscal asignado contar con suficientes elementos de juicio para realizar la diligencia de versin libre. El fiscal tiene la posibilidad de evacuar las versiones en varias sesiones13. Ello, por razones eminentemente prcticas, atendiendo la complejidad de los casos, las caractersticas de los hechos atribuidos al desmovilizado y al grupo armado al margen de la ley, la obligacin legal y constitucional de propiciar que la verdad sea completa y veraz, y la necesidad de garantizar la participacin de las vctimas. El rol de la fiscala en el contexto de la versin libre no es pasivo. Tiene el deber institucional de interrogar al desmovilizado para lograr el esclarecimiento de la verdad, que constituye un presupuesto de la investigacin y de la labor de verificacin que debe agotar con miras a consolidar una formulacin de cargos. Sin embargo, antes de iniciar el cuestionario deber inquirirlo sobre
Cfr. Autos de segunda instancia 27873 del 27 de agosto de 2007, 28250 del 25 de septiembre de 2007, 28040 del 23 de agosto de 2007, 30120 del 23 de julio de 2008, 30775 del 18 de febrero de 2009 y 31162 del 11 de marzo de 2009. 12 Artculos 15, 16 y 17 de la Ley; 4, 9, 1 de los decretos 4760 de 2005, 3391 de 2006 y 4417 de 2006. 13 Cfr. Autos de segunda instancia 30120 del 23 de julio de 2008 y 30775 del 18 de febrero de 2009.
11

192

si es su voluntad expresa de acogerse al procedimiento y beneficios de la Ley, como requisito para adelantar las dems etapas del proceso judicial14. El desmovilizado, por su parte, est obligado a efectuar una confesin completa y veraz15 de los hechos delictivos en los que particip y de todos aquellos que tenga conocimiento durante y con ocasin de su pertenencia al grupo organizado al margen de la ley, as como informar las causas y circunstancias de tiempo, modo y lugar de su participacin en los mismos o de los que le conste, para asegurar el derecho a la verdad. Adicionalmente, deber indicar la fecha de ingreso al respectivo frente o bloque y enumerar todos los bienes de origen ilcito que debern ser entregados para efectos de reparar a las vctimas. La confesin es un compromiso que adquiere quien est interesado en acogerse a los beneficios de la justicia transicional16, y constituye presupuesto esencial para acceder a ellos17. Dicho instituto -se insiste- es un medio de prueba y ser valorado como tal por el fiscal para proceder a la imputacin. De modo que se tendrn en cuenta aspectos referidos a los argumentos de pertinencia, eficacia y profundidad con los cuales pueda estimar su mrito, atendiendo a la coherencia interna y externa del relato, el objeto percibido, su nivel de descripcin y, por tratarse de hechos que fueron cometidos con ocasin y durante la militancia del postulado en el aparato ilegal armado de poder, se verificar si el modus operandi se corresponde con el patrn delictivo del grupo, para lo cual deber auscultarse la razn de la victimizacin y as, de su sistematicidad. 2.2.4. Para el ejercicio de su funcin investigativa y la eficacia de la versin libre, la Unidad de Justicia y Paz de la Fiscala debe elaborar un plan metodolgico completo respecto de las posibles hiptesis delictivas. El Fiscal General de la Nacin desempea un importante cometido en el asunto, en cuanto es quien debe impartir las instrucciones generales a esa Unidad18. Esa estrategia de trabajo19 debe partir de dos presupuestos mnimos: (i) que el postulado es un confeso transgresor del delito de concierto para delinquir agravado y (ii) que su militancia se desarroll en un tiempo y en unos lugares especficos. El estudio correlativo radicar en los daos causados individual y colectivamente por el desmovilizado.
Artculo 1 del Decreto 2898 de 2006. Artculos 17 de la Ley 975 -declarado exequible condicionado por la Corte Constitucional en la sentencia C-370 del 18 de mayo de 2006. Artculos 9 del Decreto 3391 de 2006 y 5 del Decreto 4760 de 2005. 16 Cfr. Autos de segunda instancia 30120 del 23 de julio de 2008, 30998 del 12 de febrero de 2009. 17 Cfr. Auto de segunda instancia 31150 del 12 de mayo de 2009. 18 Artculo 5, inciso 4, del Decreto 4760 de 2005. 19 Cfr. Auto de segunda instancia 29560 del 28 de mayo de 2008.
14 15

193

Ese ejercicio metodolgico aproximar al acusador a una verdad que deber declararse judicialmente y luego difundirse y sancionarse, y sobre ella se har catarsis con la finalidad de garantizar la no repeticin de este tipo de criminalidad. Lo anterior no obsta para que en el curso de la versin del desmovilizado la fiscala adelante actos investigativos de verificacin20. Aceptar que se debe esperar a la culminacin de la diligencia, sera atropellar el derecho que tienen las vctimas a conocer la verdad; incluso, conducira al absurdo de que si el desmovilizado en desarrollo de la misma revela la ubicacin del cadver o cadveres de algunas de sus vctimas, el ente investigador no podra proceder a verificar de inmediato esa informacin, pese al clamor de los familiares del occiso u occisos, erigidos as en consecuenciales vctimas de los grupos de autodefensas o paramilitares, de obtener rpida y pronta noticia acerca del paradero de sus seres queridos, as sea de sus cuerpos. 2.2.5. Una vez agotado lo anterior el fiscal solicitar al magistrado con funciones de control de garantas programar una audiencia para realizar la imputacin. Se trata de una comunicacin que se hace al desmovilizado sobre los hechos jurdicamente relevantes que se investigan en su contra21, y que tendr lugar cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia fsica, informacin legalmente obtenida, o de la versin libre pueda inferirse razonablemente que aqul es autor o partcipe de uno o varios delitos que se investigan. Su finalidad no es otra que la formalizacin de la iniciacin de la investigacin penal. Durante esa audiencia no solo se har la imputacin de los cargos, sino que solicitar la imposicin de medida de detencin preventiva y la adopcin de medidas cautelares. Conviene destacar que esa imputacin es fctica22, de modo que habr de abordar las caractersticas delictivas que provisionalmente se le atribuyen y que se estn investigando. Es ms esa noticia especial debe comprender el universo de los hechos revelados y conocidos, porque el legislador ha previsto que obedezca a la descripcin de todos los hechos confesados de forma completa y veraz, y de los que conozca dentro del mbito de su competencia23. En relacin con los hechos que pueden ser objeto del tratamiento especial consagrado en Ley 975 de 2005, se han identificado tres escenarios diferentes24
Cfr. Auto de segunda instancia 29992 del 28 de julio de 2008. Cfr. Auto de segunda instancia 27484 del 8 de junio de 2008. 22 Artculo 18, inciso 2, de la Ley 975. 23 Cfr. Auto de segunda instancia 30120 del 23 de julio de 2008. 24 Cfr. Auto de segunda instancia 30998 del 12 de febrero de 2009.
20 21

194

bajo el entendido que respecto de todos confluye la exigencia de su ocurrencia durante y con ocasin de la pertenencia al grupo desmovilizado al margen de la ley: (i) aquellos que no han sido investigados y son confesados por el desmovilizado en la audiencia de versin libre o verificados por la Fiscala con posterioridad, que son precisamente los que corresponde tabular en el trmite diseado por la ley de justicia y paz; (ii) los que estn siendo investigados por otra jurisdiccin, que se acumulan a este trmite especial, de conformidad con los artculos 20 y 22 de la Ley, y 11 del Decreto 3391 de 2006. En este evento, una vez se imponga medida de aseguramiento por el Magistrado de control de garantas, se suspende el proceso ordinario, se incluyen en la formulacin de cargos y, finalmente, una vez se acepte el escrito de acusacin por la Sala de conocimiento, se acumulan al diligenciamiento propio de la justicia transicional. Y, (iii) los que ya han sido objeto de pronunciamiento judicial por va ordinaria, con condena, en donde el mencionado artculo 20 de la Ley permite la acumulacin de penas, atendiendo al estudio de constitucionalidad contenido en la sentencia C-370 de 2006. Ahora bien, en cuanto a los hechos no confesados25, el artculo 25 de la Ley estipula que deben investigarse y juzgarse conforme a la ley vigente al momento de la comisin de los mismos, excluyndolos obviamente de los beneficios mencionados. Respecto a los hechos cometidos con posterioridad a la desmovilizacin26, debe tenerse en cuenta que como la competencia de la fiscala y de las salas de Justicia y Paz de los Tribunales Superiores est determinada por los delitos cometidos por el postulado hasta el momento de su desmovilizacin, colectiva o individual, y la averiguacin gira sobre lo expuesto en su versin libre, toda investigacin que se inicie por las conductas punibles ejecutadas con posterioridad a aquel hecho corresponde a las autoridades ordinarias y la declaratoria judicial de responsabilidad en ese nuevo asunto tendr incidencia en el trmite y los beneficios que consagra la Ley de Justicia y Paz. Importa resaltar que la imputacin no es un acto que de manera obligada deba suceder a la versin libre. Es un juicio lgico de probabilidad que el fiscal ofrece al magistrado de control de garantas27. Por tanto, si a partir de los elementos materiales probatorios, evidencia fsica o exposicin del postulado, el fiscal no logra colegir que aquel fue el autor o participe de uno o varios delitos que se investigan, slo podr imputar la comisin de conductas punibles que cumplan con ese presupuesto de razonabilidad28. No se olvide que el fundamento argumentativo de la imputacin debe comprender la relacin de los hechos delictivos que son materia de investigacin, los motivos por los cuales se le atribuye provisionalmente
Cfr. Auto de segunda instancia 30999 del 24 de febrero de 2009. Cfr. Autos de segunda instancia Nos 30022 y 30744 del 16 de julio y 18 de noviembre de 2008. 27 Cfr. Auto de segunda instancia No 27484 del 8 de junio de 2007, 28 Cfr. Auto de segunda instancia No 30775 del 18 de febrero de 2009.
25 26

195

responsabilidad al postulado a ttulo de autor o partcipe, que no pueden ser distintos a que su ejecucin y consumacin se llev a cabo para y dentro de la organizacin armada ilegal, antes de su desmovilizacin, y la indicacin del medio de prueba desde el cual se logra la inferencia29. 2.2.6. En cuanto a la solicitud e imposicin de medida de aseguramiento, se ha considerado que ella se supedita a los presupuestos de acreditacin sobre el juicio de probabilidad que permita inferir razonadamente que el imputado es autor o partcipe de las conductas delictivas imputadas30 y, que, adems, la medida es necesaria, conforme a los criterios desarrollados ampliamente en los artculos 308 y siguientes de la Ley 906 del 2004. Acorde con lo dispuesto en los artculos 13-3 y 18 de la Ley de Justicia y Paz31, tanto la solicitud de la fiscala de imposicin de medida de aseguramiento, como la decisin del funcionario de control de garantas acerca de su procedencia, se profieren en la misma audiencia preliminar de formulacin de imputacin. Sin embargo, como no existe otra preceptiva legal o reglamentaria que regule, con carcter especial, tales requisitos, procedencia y la posibilidad de sustitucin o revocatoria de la medida de aseguramiento, es viable, por virtud de la complementariedad o integracin prevista en el artculo 62 de la Ley de Justicia y Paz, acudir a las reglas del Cdigo de Procedimiento Penal, en particular a lo previsto en los artculos 306 a 320 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, para su imposicin no basta con la concurrencia de los requisitos formales y sustanciales establecidos en la ley, sino que tambin debe emanar su necesidad en orden a evitar que el imputado obstruya el ejercicio de la justicia, constituya peligro para la sociedad o la vctima o para conjurar el riesgo de que no comparezca al proceso o no cumpla la sentencia, como as lo recoge el artculo 308 del estatuto procesal de 2004. Cuando el funcionario judicial afronta el diagnstico de establecer si es viable la imposicin de una medida de aseguramiento privativa de la libertad, debe acometer una evaluacin compleja que no slo comprende presupuestos formales y sustanciales sino tambin en torno a su necesidad. Por consiguiente, deber analizar: a) Si se cumplen los condicionamientos legales para decretar la medida, ya sea privativa o no de la libertad (artculo 307 de la Ley 906 de 2004), contemplados en el artculo 308 ibidem. Dichos presupuestos se proyectan en un doble sentido: por una parte, determinar si de los elementos materiales probatorios y evidencia fsica recogidos y asegurados o de la informacin obtenida legalmente se puede
Cfr. Auto de segunda instancia No 31150 del 12 de mayo de 2009. Cfr. Auto de segunda instancia No 27484 del 8 de junio de 2007. 31 Cfr. Auto de segunda instancia No 30942 del 9 de febrero de 2009.
29 30

196

inferir razonablemente que el imputado es probable autor o partcipe de la conducta delictiva investigada. Por otra, auscultar sobre su necesidad en los trminos anteriormente expuestos, esto es, conforme a los fines inherentes a tales medidas contenidos en los tres numerales de la misma norma. b) Slo superado el anlisis anterior, el funcionario ha de establecer la procedencia de la medida de aseguramiento privativa de la libertad, circunscrita a los casos especficos previstos en el artculo 313 ejusdem, adicionado por el 26 de la Ley 1142 de 2007. 2.2.7. Respecto a la imposicin de medidas cautelares, inicialmente se sostuvo32 que conforme al artculo 18 de la Ley de Justicia y Paz slo era posible en el marco de la audiencia de formulacin de la imputacin o, cuando menos, luego de que tal acto ya se hubiese realizado, esto es, la determinacin sobre bienes, de acuerdo con la estructura de la normativa, habra de ser ulterior al acto de de formulacin de imputacin, ya sea en la misma audiencia preliminar o en una posterior. No obstante, aplicando un criterio de ponderacin, precis que constituye un error maysculo aceptar que las medidas cautelares slo se pueden imponer cuando el desmovilizado culmine su versin libre y luego de que se efecte el programa metodolgico por parte de la Fiscala para iniciar la investigacin, porque con ello se abrira la posibilidad para que bienes afectables sean objeto de disposicin o enajenacin que complicaran la reparacin. La imposicin de medidas que cobijen a los bienes ofrecidos para la reparacin de las vctimas est en estrecha vinculacin con los derechos de estas a obtener una reparacin integral, especialmente en lo que toca con la restitucin, a fin de que las cosas regresen a su estado original previo al de la violacin, y al de recibir una indemnizacin que compense econmicamente el dao causado. Lo anterior porque slo a travs de la imposicin de tales medidas sobre los bienes ofrecidos se logra el cometido de garantizar que salgan de la esfera de disponibilidad del desmovilizado. La Corporacin precis33 que como el ofrecimiento de bienes debe ser un acto de plena responsabilidad, el postulado asume todas las consecuencias que se puedan derivar de la entrega de bienes que no puedan ingresar finalmente al Fondo para la Reparacin de Vctimas, porque se encuentren sometidos a otros gravmenes o limitaciones a la propiedad (hipoteca, prenda, suspensin del poder dispositivo, embargo, secuestro, afectacin de inenajenabilidad, comiso, etc.), se trate de bienes baldos o sean reclamados exitosamente por terceros de buena fe, por ejemplo, supuestos en los cuales el postulado asume la consecuencia de la expulsin de los beneficios que le
32 33

Cfr. Auto de segunda instancia 28040 del 23 de agosto de 2007. Cfr. Auto de segunda instancia 30360 del 8 de septiembre de 2008.

197

ofrece la Ley de Justicia y Paz por haberse resistido a brindar una confesin completa y veraz, y porque con tal conducta est demostrando renuencia a la entrega de sus bienes con el propsito de indemnizar a las vctimas, comportamiento que desvirta el objeto de la Ley 975 de 2005 y constituye un grave incumplimiento de los requisitos de elegibilidad previstos en los artculos 10-10.2 y 11-11.5., amn de la posible responsabilidad por el delito de fraude procesal. El secuestro y embargo siempre son previos a cualquier acto que sobre bienes ejecute el Fondo para la Reparacin de Vctimas. Ello es as, porque solamente en la medida en que se tiene un ttulo jurdico para disponer del bien, as sea provisionalmente y mientras se dicta sentencia, el Estado se blinda frente a demandas de responsabilidad patrimonial ejercitadas por terceras personas. Posteriormente, la Sala34 anunci la necesidad de ampliar el alcance de la jurisprudencia contenida en el radicado 28040- en el sentido que la afectacin de bienes puede llevarse a cabo antes de la audiencia de imputacin bajo dos condiciones: (i) que el desmovilizado est rindiendo la versin libre en la cual haya confesado delitos que a futuro puedan ser cobijados por la pena alternativa y (ii) que tales bienes hayan sido ofrecidos voluntariamente por el desmovilizado con miras a la reparacin. Una frmula similar de comportamiento procesal tendr cabida frente a la denuncia de bienes que llegaren a ofrecer las vctimas, el Ministerio Pblico o la Fiscala, dado que sern (en ese hipottico evento) semejantes las razones derecho que podrn ofrecerse, as como idntico ser el derecho a proteger. En efecto, no se viola el debido proceso cuando antes de la formulacin de imputacin se decreta el embargo y secuestro o la suspensin del poder dispositivo de los bienes entregados por el desmovilizado, si con ello se persigue precisamente garantizar la finalidad primordial del proceso: la reparacin. 2.2.8. Dentro de los sesenta (60) das siguientes a la formulacin de imputacin, la fiscala, con apoyo de la Polica Judicial, adelantar las labores de investigacin y verificacin de los hechos admitidos por el imputado y de todos aquellos que tenga conocimiento en el mbito de su competencia. Ese trmino podr prorrogarse por el magistrado de control de garantas hasta por el lapso previsto en el artculo 158 de la Ley 906 de 2004, a solicitud del fiscal o del imputado35. 2.2.9. Finalizado ese plazo, o antes, de ser posible, el fiscal solicitar al magistrado de control de garantas la programacin de una audiencia de
Cfr. Auto de segunda instancia 30442 del 3 de octubre de 2008, con aclaraciones de voto. 35 Artculo 6, inciso 2, del Decreto 4760 de 2005.
34

198

formulacin de cargos, en la que36, a travs de una valoracin jurdica que satisfaga el presupuesto de tipicidad estricta de las conductas punibles, concrete la imputacin fctica y precise las categoras de atribucin subjetivas cometidas por el desmovilizado, en su condicin de militante de una organizacin ilegal, para que de manera espontnea, libre, voluntaria, y asistido por su defensor, manifieste qu cargos o delitos acepta. Si los acepta, se remitir la actuacin a la secretara del Tribunal Superior del Distrito Judicial de conocimiento, en donde se convocar a audiencia pblica para examinar si la aceptacin fue libre, voluntaria, espontnea y asistida por su defensor. En caso de encontrar reunidas esas condiciones, el magistrado de conocimiento citar para audiencia de sentencia e individualizacin de pena. Ese escrito de formulacin debe cumplir con ciertas exigencias37 puesto que, junto con el acto procesal de control de legalidad material y formal de la aceptacin de cargos por parte de la Sala de conocimiento de Justicia y Paz, conforman la acusacin, respecto de la cual se afirma la congruencia con la sentencia. En punto del control de legalidad material es necesario constatar los requisitos de elegibilidad del desmovilizado y la ocurrencia de los hechos delictivos durante y con ocasin de la militancia en el grupo armado ilegal, la verificacin de la voluntad del postulado, el por qu, el cmo y el cundo de cada crimen, as como la representacin legal de las vctimas y la necesidad de prestarles medidas de proteccin. Si el imputado no acepta los cargos o se retracta de los develados en la versin libre, la fiscala remitir la actuacin al funcionario competente en atencin a la ley vigente al momento de la comisin de las conductas investigadas. En ese caso, no acceder a los beneficios consagrados en la Ley de Justicia y Paz. Pero, si los acepta parcialmente, se romper la unidad procesal en cuanto a los no admitidos, cuya investigacin y juzgamiento corresponde a las autoridades competentes conforme a las normas procesales vigentes al momento de su comisin. En relacin con los cargos aceptados, se otorgarn los beneficios previstos en la Ley 975. Dentro de ese contexto estructural suelen presentarse diversas hiptesis relacionadas con la situacin judicial del postulado al momento de su desmovilizacin, as38: (i) si al momento de dejar las armas y reinsertarse a la vida civil no soporta medida de aseguramiento ni condenas pendientes,
Cfr. Auto de segunda instancia 27484 del 8 de junio de 2007. Cfr. Auto de segunda instancia 29560 del 28 de mayo de 2008. 38 Cfr. Auto de segunda instancia 30955 del 2 de febrero de 2009.
36 37

199

el procedimiento que se sigue a efectos de su imputacin es el gobernado por el pargrafo del artculo 5 del Decreto 4760; frente a este evento la Corte se ha pronunciado autorizando la imputacin parcial39, situacin que hoy encuentra vlida en el marco de las reflexiones expuestas en precedencia; (ii) si al momento de la desmovilizacin se estuvieran adelantando contra el justiciable procesos judiciales por punibles cometidos en desarrollo de su pertenencia al grupo armado ilegal, en los que se le haya impuesto medida de aseguramiento o incluso sentencias condenatorias, el procedimiento a seguir es el previsto en los artculos 10 y 11 del Decreto 3391 de 2006; (iii) si el justiciable se encuentra privado de la libertad como consecuencia de su desmovilizacin previa, adelantada de conformidad con la Ley 782 de 2002, el trmite que se sigue es el previsto en los artculos 5 y 6 del Decreto 3391 de 2006; y, (iv) cuando luego de su desmovilizacin es afectado con medida de aseguramiento o condenas impuestas por delitos perpetrados sin relacin con el conflicto armado, la solucin jurdica se encuentra en el pargrafo del artculo 5 del Decreto 4760 de 2005, que prev la figura de la imputacin parcial de cargos. La jurisprudencia ejemplific40 que si un desmovilizado est siendo investigado o juzgado por la justicia ordinaria por un delito de homicidio cometido en desarrollo de su pertenencia a esa organizacin y ocurrido antes del 25 de julio de 2005, no le basta acudir al proceso adelantado en su contra por la justicia transicional y admitir dicho punible. Para beneficiarse de la pena alternativa es menester que en la diligencia de versin libre indique las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las cuales cometi el crimen, revele el sitio donde quedaron los despojos mortales de la vctima y procure reparar de manera integral los perjuicios causados con su accin delictiva. A su turno, el magistrado de control de garantas verificar el cumplimiento de tales condiciones, en orden a viabilizar el trmite correspondiente a la aceptacin del cargo o cargos, es decir, si confes de manera completa y veraz los hechos en torno a los cuales se edific la imputacin o acusacin formulada en la justicia ordinaria. 2.2.10. En lo atinente a la acumulacin de procesos se ha afirmado que41 tiene lugar una vez declarada la legalidad de la aceptacin de los cargos por la Sala del Tribunal Superior de Distrito Judicial, y que esa figura es distinta a la de la suspensin de los procesos que estn a cargo de otras autoridades, por conductas cometidas por el imputado durante o con ocasin de su pertenencia al grupo armado ilegal. En concreto, la suspensin es una medida de carcter provisional que compete al magistrado de control de garantas y tiene como objeto permitir a la fiscala ahondar sobre ese vnculo a fin de poder imputarlas en la audiencia de formulacin y aceptacin de
Cfr. Autos de segunda instancia 25960 y 30120 de 28 de mayo y 23 de julio de 2008. Cfr. Auto de segunda instancia 31048 del 9 de marzo de 2009. 41 Cfr. Auto de segunda instancia 28250 del 25 de septiembre de 2007.
39 40

200

cargos -si no han sido admitidas por el desmovilizado en la versin libre-. La acumulacin, en cambio, es definitiva y compete al funcionario de conocimiento. 2.2.11. Ahora bien; el beneficio contemplado en la Ley para quienes se acojan a este proceso es la pena alternativa, pero para acceder a ella es preciso42 (i) haber estado vinculado a un grupo armado organizado al margen de la ley43; (ii) ser autor o partcipe de hechos delictivos cometidos durante y con ocasin de la pertenencia a dichos grupos, que no estn cobijados por los beneficios de la Ley 782 de 200244; (iii) manifestar por escrito al Gobierno la voluntad de ser postulado para acogerse al procedimiento y a los beneficios de la Ley, declarando bajo juramento el compromiso de cumplir las exigencias previstas en los artculos 10 y 11 ibidem, segn corresponda45; (iv) segn se trate de desmovilizacin colectiva o individual46: desmovilizacin y desmantelamiento del grupo armado ilegal en cumplimiento de acuerdos con el Gobierno Nacional47 o desmovilizacin y dejacin de armas en los trminos establecidos por el Gobierno Nacional48; (v) entregar los bienes producto de la actividad ilegal49; (vi) cesar toda interferencia al libre ejercicio de los derechos polticos, libertades pblicas y cualquier otra actividad ilcita o cesacin de toda actividad ilcita, segn se trate de desmovilizacin colectiva o individual50; (vii) que el grupo no se haya organizado para el trfico de estupefacientes o enriquecimiento ilcito, o la actividad individual no haya tenido como finalidad las mencionadas conductas punibles51; (viii) en caso de desmovilizacin colectiva que se haga entrega de todos los menores de edad reclutados al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar52; (ix) en caso de desmovilizacin colectiva que se liberen las personas secuestradas en poder del grupo53; (x) en caso de desmovilizacin individual que se suscriba acta de compromiso con el Gobierno Nacional54; (xi) en caso de desmovilizacin individual entregar informacin o colaborar con el desmantelamiento del grupo al que perteneci55; (xii) postulacin por parte del Gobierno Nacional56; (xiii) rendir versin libre57 que permita
Cfr. Auto de segunda instancia 30999 del 24 de febrero de 2009. Artculos 1 y 2 de la Ley 975 de 2005. 44 Artculo 2 ibidem. 45 Artculo 3 del Decreto 4760 de 2005. 46 Artculos 10 y 11 de la Ley 975 de 2005. 47 Artculos 2 y 10-1 ibidem. 48 Artculos 2 y 11-3 ibidem. 49 Artculos 10-2 y 11-5 ibidem. 50 Artculos 10-4 y 11-4 ibidem. 51 Artculos 10-5 y 11-6 ibidem. 52 Artculo 10-3 ibidem. 53 Artculo 10-6 ibidem. 54 Artculo 11-2 ibidem. 55 Artculo 11-1 ibidem. 56 Artculo 3 Decreto 4760 de 2005. 57 Artculo 5 ibidem.
42 43

201

el establecimiento de la verdad a partir de la confesin plena y veraz de los hechos cometidos durante y con ocasin de la pertenencia al grupo58; (xiv) ratificacin ante el fiscal de la voluntad de acogerse al procedimiento y beneficios de la Ley 975 de 200559; (xv) contribuir decididamente a la reconciliacin nacional -paz nacional60; (xvi) colaborar efectivamente con la justicia en el esclarecimiento de los delitos61 -logro del goce efectivo del derecho de las vctimas a la verdad, justicia, reparacin y no repeticin-62; (xvii) Promesa de no incurrir en nuevas conductas punibles -garanta de no repeticin-63; (xviii) reparar a las vctimas64; (xix) compromiso de contribuir con su resocializacin a travs de trabajo, estudio o enseanza65; (xx) Promover actividades orientadas a la desmovilizacin del grupo armado al cual perteneci66; y, (XXll) que se trate de hechos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la Ley 975 de 2005 -25 de julio- (artculo 72) y, en caso de conductas de ejecucin permanente, que el primer acto se haya producido antes de la vigencia de la mencionada ley67. 2.2.12. En lo referente a la exclusin del trmite y de los beneficios de la Ley de Justicia y Paz, se ha precisado68 que las decisiones que corresponda adoptar, de oficio o a peticin de parte, deben ser proferidas con estribo en lo dispuesto por los artculos 19, pargrafo 1, 21 de la Ley 975 de 2005 y 1 del decreto 4417 de 2006. Si es el postulado quien voluntariamente solicita la exclusin, corresponde al Fiscal de la Unidad Nacional de Justicia y Paz, ordenar finalizar el trmite y remitir las diligencias a la justicia ordinaria. Si es el fiscal u otra parte interesada quienes estimen ausente cualquiera de los requisitos para que el postulado sea beneficiado con la pena alternativa, compete a la Sala de Justicia y Paz del Tribunal del Distrito Judicial correspondiente en cualquier etapa procesal, adoptar la decisin, incluso si comprueba oficiosamente, la ausencia de cualquiera de dichos requisitos. Esta decisin, es susceptible del recurso de apelacin. En ambos casos, se deber informar al Gobierno Nacional. Tambin se advirti que la decisin de exclusin le impide al postulado acceder a futuro nuevamente al trmite y a eventuales beneficios, entre otras evidentes razones, porque la naturaleza y estructura del proceso lo impiden, pues el incumplimiento
Artculo 2 Decreto 3391 de 2006. Artculo 1 Decreto 2898 de 2006. 60 Artculos 2 Ley 975 de 2005, 3, 8 Decreto 4760 de 2005 y 2 Decreto 3391 de 2006. 61 Artculo 29 Ley 975 de 2005. 62 Artculos 3 y 8 Decreto 4760 de 2005 y 2 Decreto 3391 de 2006. 63 Artculos 3 pargrafo 4 Decreto 4760 de 2005 y 2 Decreto 3391 de 2006. 64 Artculos 42 y 44 Ley 975 de 2005, 3 y 8 Decreto 4760 de 2005 y 2 Decreto 3391 de 2006. 65 Artculos 29 Ley 975 de 2005, 3 y 8 Decreto 4760 de 2005. 66 Artculos 29 Ley 975 de 2005. 67 Artculo 26 Decreto 4760 de 2005. 68 Cfr. Autos de segunda instancia Nos 27873 del 27 de agosto de 2007, 30998 del 12 de febrero de 2009, 31325 del 4 de marzo de 2009, 31162 del 11 de marzo de 2009 y 31234 del 20 de abril de 2009.
58 59

202

de alguno de los presupuestos legalmente establecidos, desconoce de lleno los derechos a la verdad y a la justicia que demanda el otorgamiento de los beneficios. Adems, ante el compromiso serio por parte de quienes han sido postulados por el Gobierno Nacional, inadmisibles se muestran los cambios de criterio, en virtud de la incertidumbre, desconfianza e inseguridad jurdica que tal situacin puede generar en la comunidad en relacin con este proceso. A tono con esa directriz, recientemente la Sala69enfatiz que si bien la fiscala tiene el deber de citar al desmovilizado para escucharlo en versin por los medios legales previstos para el efecto, a ste le es imperativa su realizacin para poder acceder a los beneficios del rgimen especial de justicia y paz, lo cual demanda de su parte obligaciones mnimas orientadas a demostrar que mantiene intacto y latente su inters exteriorizado inicialmente con su desmovilizacin. 2.2.13. La Corporacin pudo verificar70, luego de una revisin de los medios consagrados en Ley 975 de 2005 y lo consignado en la Ley 906 de 2004, por virtud de la complementariedad que, en principio, existen tres mecanismos concretos a partir de los cuales se puede dar por terminado de manera extraordinaria o anticipada, el proceso de Justicia y Paz: (i) La exclusin del postulado; (ii) El archivo de las diligencias por parte del Fiscal encargado y; (iii) La preclusin de la investigacin y que entre esas mismas figuras existen notorias diferencias. La exclusin del postulado de los beneficios de la Ley de Justicia y Paz, opera cuando ste no cumple con los requisitos generales objetivos establecidos en la Ley 975 de 2005 para su vinculacin al trmite especial, o cuando en curso del proceso o dentro de la ejecucin de la pena alternativa dispuesta por la justicia, incumple con las obligaciones propias de su condicin. Para ese efecto, el artculo 10 de la Ley 975 de 2005, establece los requisitos puntuales que ha de cumplir la persona para que pueda ser postulada por el Gobierno Nacional en aras de acceder a los beneficios all contenidos. Si el postulado incumple los requisitos, pese a que el Gobierno Nacional lo incluy en la lista enviada a la Fiscala, es obligacin del funcionario acudir ante la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz, a fin de obtener la desvinculacin de la persona a travs del mecanismo de la exclusin. La exclusin no representa pronunciamiento de fondo respecto de los delitos confesados por el postulado en su versin libre y objeto del proceso de Justicia y Paz, pues, simplemente su investigacin y juzgamiento correr eventualmente de cargo de la justicia ordinaria.
69 70

Cfr. Auto de segunda instancia 31181 del 15 de abril de 2009. Cfr. Auto de segunda instancia 30998 del 12 de febrero de 2009.

203

Igual sucede cuando el postulado incumple sus obligaciones a manera de ejemplo, cuando sigue delinquiendo al interior del sitio de reclusin que lo alberga- en curso del trmite en cuestin y previo a la emisin del fallo que otorga la sancin alternativa. Si el fallo se ha proferido y se ejecuta la pena alternativa, pero se demuestra que el favorecido incurri en conductas delictivas, incumpli las obligaciones establecidas en la ley o el fallo para el goce del beneficio, o se demuestra, con sentencia judicial, que cometi un delito ocultado por l en la versin libre y que tenga relacin directa con su pertenencia al grupo paramilitar .se revocar la pena alternativa y en su lugar se harn efectivas las penas principales y accesorias ordinarias inicialmente determinadas71. Frente al archivo de las diligencias se ha dicho72 que en virtud del trmite dispuesto en la Ley 975 de 2005, en consonancia con los decretos 4760 del mismo ao artculo 4 y 2898 de 2006 pargrafo del artculo 1, es deber de la fiscala adoptar esta decisin cuando concluya, luego de ponderar los resultados de la actuacin previa y de la investigacin, que no convergen los elementos objetivos del tipo penal, teniendo la posibilidad de reabrirla si sobrevienen elementos de prueba o informacin que as lo amerite. Ese archivo, en caso que sea procedente, debe efectuarse antes de la audiencia de imputacin, cuando el fiscal determine que los hechos admitidos o no por el desmovilizado, no pueden identificarse como delictuosos. Esta actuacin del ente instructor, sin la intervencin de los magistrados de Justicia y Paz, precisa de un requisito procesal consistente en que no se haya formulado imputacin, y otro material, referido a que se trate de atipicidad objetiva, dentro de los trminos que para ella fija la Corte Constitucional en sentencia C-575 de 2006, y las precisiones de la Corte Suprema, en su Sala Plena dentro del radicado 11-001-02-30-015-2007-0019 del 5 de julio de 2007. Si ya se ha formulado imputacin o la discusin opera en otros tpicos del delito diferentes a su tipicidad objetiva, el Fiscal debe acudir ante la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz, a travs del mecanismo de la preclusin. La preclusin se tramita bajo los mandatos contenidos en los artculos 331, 332, 333, 334 y 335 de la Ley 906 de 2004, por remisin de la Ley 975 de 2005. As, el artculo 332 de la Ley 906 de 2004, seala que el fiscal solicitar la preclusin en los siguientes casos: (i) Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la accin penal; (ii) existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Cdigo Penal; (iii) inexistencia del hecho investigado; (iv) atipicidad del hecho investigado; (v) ausencia de
Artculo 12 Decreto 3391 de 2006. Cfr. Autos de segunda instancia Nos 27873 del 27 de agosto de 2007, 28492 del 26 de octubre de 2007 y 30998 del 12 de febrero de 2009.
71 72

204

intervencin del imputado en el hecho investigado; (vi) imposibilidad de desvirtuar la presuncin de inocencia; (vii) vencimiento del trmino mximo previsto en el inciso segundo del artculo 294 de este cdigo. El artculo 333 siguiente, adems de regular el trmite, alude a la obligacin por parte de la Fiscala de demostrar en la correspondiente audiencia, la existencia de la causal invocada, as como a la intervencin de las partes para que controviertan la solicitud. A esto agreg la Corte Constitucional, en sentencia C-209 de 2007, la facultad de las vctimas o sus representantes, de presentar o solicitar la prctica de pruebas para desvirtuar la solicitud de la Fiscala. Por su parte, el artculo 334 de la misma normativa determina que una vez en firme la decisin de preclusin, cesar con efectos de cosa juzgada la persecucin penal en contra del imputado por esos hechos. Se concluye as, que la exclusin, frente a la preclusin y el archivo, adems de obedecer a causas diferentes, tambin produce efectos distintos, en cuanto, no constituye pronunciamiento de fondo en torno de los hechos o conductas punibles ejecutadas. La muerte de una persona que aparece como elegible para los efectos de la Ley de Justicia y Paz, dijo la Corte73, constituye una causal de preclusin de la investigacin, cuya aplicacin debe ser solicitada ante los Magistrados de la jurisdiccin especial, quienes estn facultados para resolverla. 2.2.14. En lo atinente a las vctimas, la Sala74 se ha pronunciado sobre el carcter prevalente del conjunto de derechos a la verdad, la justicia y la reparacin, consagrados en el cuerpo normativo de la Ley 975 de 2005, por cuanto la concesin de beneficios a los integrantes de los grupos armados al margen de la ley que opten por desmovilizarse bajo los parmetros determinados, est supeditada a que reparen integralmente a sus vctimas, tal como se infiere de lo expuesto por la Corte Constitucional a travs de la sentencia C-370 de 2006. 2.2.15. Frente al incidente de reparacin integral, la Sala75, con fundamento en lo dispuesto en los artculos 23, 42-2, 54 de la Ley 975 de 2005, 12-pargrafo 2- del Decreto 4760 de 2005 y 15 del Decreto 3391 de 2005, ha precisado los requisitos para demandar la indemnizacin y reparacin integral.

Cfr. Auto de segunda instancia No 28492 del 26 de octubre de 2007. Cfr. Autos de segunda instancia 27052 y 28040 de 23 de mayo y 23 de agosto de 2007. 75 Cfr. Autos de segunda instancia 28769 del 11 de diciembre de 2007, 29240 del 21 de abril de 2008, 29642 del 23 de mayo de 2008 y 31320 del 12 de marzo de 2009aclarando que el artculo 12 del Decreto 4760 de 2005 fue derogado por el artculo 22 del Decreto 3391 de 2006.
73 74

205

2.2.16. En punto de la vigencia de la ley 975 de 2005 expres la Sala76, que los hechos cobijados por la alternatividad penal consagrada all consagrada, deben haber tenido ocurrencia antes del 25 de julio de 2005, conforme a lo dispuesto expresamente por el legislador en el artculo 72 a partir de la fecha de su promulgacin, acto que se cumpli en el diario oficial No. 45.980 del 25 de julio de 2005. 3. No sobra insistir, para finalizar, que la poltica criminal de la justicia restaurativa, impone a la Fiscala el deber de adelantar investigaciones serias y congruentes con el esclarecimiento de la verdad, orientadas a desarticular las estructuras delictivas ilegales y la reincorporacin de sus miembros para transitar hacia una paz sostenible, garantizando a las vctimas sus derechos ampliamente reconocidos a lo largo de los preceptos que regulan el procedimiento de la Ley de Justicia y Paz. A su turno, los Magistrados de Control de Garantas y de Conocimiento, tienen la carga de promover la distintas etapas del proceso de desmovilizacin, conforme a los presupuestos formales y materiales que, en trminos de razonabilidad, conduzcan a determinar con claridad, si el desmovilizado se hace acreedor a la pena alternativa, gracias a su colaboracin con la justicia, el esclarecimiento de la verdad, la garanta de no repeticin y la reparacin de las vctimas. 4. En suma, la Sala se invalidar lo actuado a partir del acto de formulacin de cargos, inclusive, y devolver el expediente a la Fiscala de Justicia y Paz de Barranquilla para que, llegado el momento procesal oportuno en el trmite que en la actualidad adelanta por cuerda paralela, proceda a formular cargos contra WILSON SALAZAR CARRASCAL por: el delito de concierto para delinquir, los delitos objeto de esta actuacin y los dems a que haya lugar, atendiendo al Bloque de Constitucionalidad. Como las diligencias que comprenden el concierto para delinquir se encuentran an en sede de fiscala, se instar a dicho ente para que imprima agilidad al trmite de imputacin y formulacin de cargos y, dentro de un trmino razonable, finalice esas etapas, con plena observancia del debido proceso, de las pautas consignadas en esta providencia, garantizando los derechos de las vctimas. En mrito de lo expuesto, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Declarar la nulidad de la presente actuacin a partir del acto de formulacin de cargos, inclusive.

76

Cfr. Auto de segunda instancia 30999 del 24 de febrero de 2009.

206

Segundo. Devolver la actuacin a la Fiscala de Justicia y Paz de Barranquilla para que se proceda conforme a lo expuesto en el considerando 1.7. de esta providencia. Tercero. Instar a la Fiscala de la Unidad de Justicia y Paz, con sede en la ciudad de Barranquilla, para que, en los trminos expuestos en la parte motiva, imprima agilidad al trmite de imputacin y formulacin de cargos que por el delito de concierto para delinquir y otros que corresponda adelantar contra WILSON SALAZAR CARRASCAL. Cuarto. Contra esta decisin no procede recurso.

B. COMENTARIO
1. Introduccin. La justicia transicional1 constituye una nueva nocin reconocida en el mbito internacional, que atiende a la necesidad de alcanzar la efectividad del derecho a la paz por encima del de justicia o del de reparacin, en aquellas sociedades en conflicto afectadas por masivas violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario y en las que se procesa
En su informe anual de 2004 el Secretario General de las Naciones Unidas, refirindose a la nocin de justicia de transicin, sostuvo que abarca toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliacin. Tales mecanismos, agreg, pueden ser judiciales o extrajudiciales, y tener distintos niveles de participacin internacional (o carecer por completo de ella) as como abarcar el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la bsqueda de la verdad, la reforma institucional, la investigacin de antecedentes, la remocin del cargo o combinaciones de todos ellos (Cfr. Informe de tres agosto 2004 del Secretario General de Naciones Unidas: El Estado de Derecho y la Justicia de Transicin en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos, citado por la Corte Constitucional en sent. C-370 de 18 mayo 2006, Expediente D-6032. Apartado 4.2.3. M.P.: Manuel Jos Cepeda Espinosa, Jaime Crdoba Trivio, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, lvaro Tafur Galvis y Clara Ins Vargas Hernndez. Cfr. gamboa tapias, Camila (comp.): Justicia Transicional: Teora y Praxis. Coleccin Texto de Jurisprudencia, Bogot, Ed. Universidad del Rosario, 2006; uprimny yepes, rodrigo: Justicia transicional en Colombia. Algunas herramientas conceptuales para el anlisis del caso colombiano, en Justicias transicional sin transicin? Reflexiones sobre verdad, justicia y reparacin en Colombia, Bogot, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad DJS-, manuscrito de 2005; botero mario, Catalina y esteban restrepo saldarriaga: Estndares internacionales y procesos de transicin en Colombia, en Angelika Rettberg (comp.): Entre el perdn y el paredn: preguntas y dilemas de la justicia transicional, Bogot, Universidad de los Andes, 2005; sanz mulas, nieves (Coordinadora): El desafo de la Criminalidad organizada, Granada, Ed. Comares, 2006; vargas, lvaro, Claudia lpez daz, y otros: Manual de Procedimiento para Ley de Justicia y Paz, Bogot, GTZ, Embajada de la Repblica Federal de Alemania, Ed. Milla Ltda., 2009, pgs. 19 y ss.
1

207

y acusa a los victimarios ofrecindoles algunos beneficios para lograr el esclarecimiento de la verdad, la consolidacin de la paz y la vigencia del Estado de derecho. La comunidad internacional ha reconocido esta nueva forma de justicia pero no ha cedido en su exigencia de que las violaciones a los derechos fundamentales sean investigadas, enjuiciadas y reparadas, y los autores de las mismas contribuyan a identificar la verdad en torno a los delitos cometidos y reciban algn tipo de sancin2. En la justicia transicional entran en tensin los derechos a la paz3, a la justicia misma4 y las pretensiones de las vctimas5. Por ello, compete al legislador identificar las dimensiones de esa tensin y establecer criterios o frmulas para superarla.
Cfr. Corte Constitucional, Sent. C-370 de 18 mayo 2006, Expediente D-6032. Apartado 4.2.M.P.: Manuel Jos Cepeda Espinosa, Jaime Crdoba Trivio, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, lvaro Tfur Galvis y Clara Ins Vargas Hernndez. 3 La Paz constituye (i) uno de los propsitos fundamentales del Derecho Internacional; (ii) un fin fundamental de Estado colombiano; (iii) un derecho colectivo en cabeza de la Humanidad, dentro de la tercera generacin de derechos; (iv) un derecho subjetivo de cada uno de los seres humanos individualmente considerados; y (v), un deber jurdico de cada uno de los ciudadanos colombianos, a quienes les corresponde propender a su logro y mantenimiento. Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-370 de 3006. Apartado 4.1.8. 4 Los Estados y en particular Colombia tienen la obligacin nacional e internacional de investigar, juzgar y sancionar a penas adecuadas a los responsables de graves violaciones de los derechos humanos. Este derecho se concreta en cinco principios, a saber: el deber de castigar a los autores de delitos contra el Derecho Internacional Humanitario; el deber del Estado en investigar todos los asuntos relacionados con el tema de la violacin de los derechos humanos; el derecho de las vctimas a un recurso judicial efectivo; el deber de respetar en todos los juicios las reglas del debido proceso y el deber de imponer penas adecuadas a los responsables. Cfr. vargas, lpez daz y otros, Manual, pgs. 36 y ss. 5 Cfr. Conjunto de principios para la proteccin y promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad proclamados por la Comisin de derechos humanos ONU en 1998 y que tiene como antecedente el Informe final del relator especial sobre la impunidad y conjunto de principios para la proteccin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad elaborado por louis Joinet. Que se centra en los derechos a saber de la vctima, el derecho de la vctima a la justicia y el derecho de la vctima a la reparacin. Cfr. Corte Constitucional. Sent. C-370 de 2006, apartados 4.7; vargas, lpez daz y otros: Manual, pgs. 36 y ss. La Corte Constitucional ha hecho referencia a los derechos de las vctimas, entre otros, en los siguientes fallos: Sents. C-228 de 2002, M.P. Manuel Jos Cepeda y Eduardo Montealegre; C-178 de 2002, M.P. Manuel Jos Cepeda; C-578 de 2002, M.P. Manuel Jos Cpeda; C-580, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-004 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre; C-740 de 2001; C-1149 de 2001; SU 1184 de 2001; T- 1267 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes; C-282 de 2002; T-249 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre, y C- 875 de 2002.
2

208

La normatividad de justicia y paz, ley 975 de 25 de julio de 2005, ha sido el mecanismo escogido por los colombianos para facilitar los procesos de paz y la reincorporacin individual o colectiva a la vida civil de miembros de Grupos Armados Organizados al margen de la Ley (GAOML), garantizando el derecho de las vctimas a la verdad, la justicia y la reparacin6. En ella el legislador opt por frmulas concretas de armonizacin entre los valores de justicia y paz y el derecho de las vctimas, a travs de la concesin de beneficios penales y procedimentales para los desmovilizados, para poner fin al conflicto armado a cambio de la verdad, del desmantelamiento de los GAOML y de la reparacin integral a las vctimas. Con este instrumento jurdico nico en el mundo se pretende el restablecimiento de la paz interna y la consolidacin de los principios del Estado de Derecho. Esta ley, como decisin poltica del legislativo, tuvo como antecedentes los acuerdos polticos de reconciliacin firmados por el Gobierno Nacional con varios actores armados ilegales que operan al interior del pas7.
Cfr. Art. 1 de la Ley de Justicia y Paz, intitulado como Objeto de la ley; Corte Constitucional, Sent. C-370 de 2006, op. cit. Tambin: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Rad. 30442, de tres octubre 2008, M.P. Alfredo Gmez Quintero; Rad. 28250 de 25 septiembre 2007, M.P. Mara del Rosario Gonzlez de Lemos; Rad. 25830 de 28 septiembre 2006, M.P. Mauro Solarte Portilla; Rad. 26154 de 19 octubre 2006, M.P. Julio Socha Salamanca. 7 Los instrumentos jurdicos que sirvieron como antecedentes a la Ley de Justicia y paz son: Proyecto de Ley de Alternatividad penal; Ley 782 de 2002, por medio del cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 que, adems, modifica algunas de sus disposiciones y contiene preceptos para facilitar el dilogo y la suscripcin de acuerdos con grupos armados organizados al margen de la ley para su desmovilizacin, reconciliacin y el logro de la convivencia pacfica, sin que sea viable su aplicacin a los casos de ferocidad, barbarie, terrorismo, secuestro, genocidio y homicidio cometido fuera de combate; Decreto 3360 de 2003, para incluir a los desmovilizados en programas de reinsercin socioeconmica; Decreto 128 de 2003 modificatorio del Dto. 1385 de 1994 que reglamenta la Ley 418 de 1997, en lo que tiene que ver con la posibilidad de otorgar los beneficios jurdicos a los grupos de autodefensa, esto es, el indulto, la suspensin condicional de la ejecucin de la pena, la cesacin de procedimiento, la preclusin de la instruccin o la resolucin inhibitoria; Resolucin No. 216 de 2003, en la que se declara abierto el proceso de dilogo, negociacin y firma de acuerdos con el Bloque Cacique Nutibara de las Autodefensas Unidas de Colombia AUC; Resolucin 218 de 2003, por la cual se establece una zona de ubicacin dentro del territorio nacional; Resolucin 185 de 2002, por la cual se integra una Comisin Exploradora de Paz; Documento de Recomendaciones de sta Comisin: 25 de junio de 2003; Decreto 1809 de 2002, por el cual se nombra al Alto Comisionado para la Paz, Dr. Lus Carlos Restrepo; Convenio para el acompaamiento al Proceso de Paz en Colombia de la OEA, de cuatro febrero 2004; Resolucin 859 de seis febrero 2004, por medio de la cual la OEA apoya el Proceso de Paz en Colombia. Tambin, han existido acuerdos entre el Gobierno y los GAOL, entre ellos podemos citar el Acuerdo de Santa Fe de Realito (quince de julio 2003), mediante el cual los grupos paramilitares se comprometen a desmovilizar gradualmente la totalidad de sus miembros hasta el 31 de diciembre
6

209

La ley 975 de 2005 tal y como lo sostuvo la Corte Constitucional8 no puede ser entienda como una amnista o indulto real o velado a favor de los de los miembros de los GAOML que se hayan desmovilizado individual o colectivamente y que decidan acogerse voluntaria y libremente a ella, pues no dispone la extincin de la ley penal en relacin con los delitos que les puedan ser imputados, ni tampoco existe norma en cuya virtud la pena impuesta por procesos ya culminados deje de ejecutarse. En efecto, si bien es cierto los procesados en justicia y paz son objeto de un tratamiento jurdico penal menos riguroso del existente en la legislacin penal ordinaria, esto no significa que desaparezca ni el procedimiento ni la implantacin de una pena que deber cumplirse por el condenado. La pena ordinaria junto con las accesorias se imponen en la sentencia condenatoria tasadas con base en el ordenamiento penal colombiano, pero quedan suspendidas para conceder el beneficio de la pena alternativa9 que va de cinco (5) a ocho (8) aos de prisin amn de unas obligaciones que, en el caso de ser incumplidas, facultan al Magistrado de Ejecucin de Penas para imponer la pena principal y las accesorias ya determinadas en la sentencia condenatoria. Naturalmente, como se considera de vital importancia el desarrollo tenido por la ley 975 de 2005 es que se ha querido hacer el comentario del Auto de Segunda Instancia ya transcrito10. Para su estudio se abordan los siguientes temas: en primer lugar, la criminalidad organizada; en segundo lugar, la problemtica de las imputaciones parciales; tambin, en tercer lugar, el delito de concierto para delinquir como delito base en justicia y paz; y, para culminar, el principio de legalidad y el bloque de constitucionalidad. Desde luego, no se puede desconocer el esfuerzo que hace el Auto de Segunda Instancia para clarificar y sentar bases de discusin sobre otros temas tan importantes como: la ruta jurdica dentro del proceso especial de
de 2005, con cese de hostilidades, mientras el Gobierno se obliga a adelantar las acciones necesarias para reincorporarlos a la vida civil y se conviene establecer zonas de concentracin para facilitar la desmovilizacin gradual y, finalmente, se hace un llamado conjunto para convocar la solidaridad y apoyo de la comunidad nacional e internacional. 8 Cfr. Corte Constitucional Sent. C-370 de 2006, ya citada. 9 En el examen de constitucionalidad de la Ley 975 de 2004, se consider que la pena alternativa era una medida encaminada a lograr la paz que estaba acorde con la Carta Poltica, en cuanto, tal como se deriva de los a 3 y 24, no entraa una desproporcionada afectacin del valor justicia, el cual aparece preservado por la imposicin de una pena originaria (principal y accesoria), dentro de los lmites establecidos en el Cdigo Penal, proporcional al delito por el que se ha condenado y que debe ser cumplida si el desmovilizado sentenciado, incumple los compromisos bajo los cuales se le otorg el beneficio de la suspensin de la condena (cfr. Sent. C-370 de 2006, aparte sealado bajo en nmero 6.2.1.4.9); Art. 29 de la Ley de Justicia y Paz; art. 8 del Decreto 4760 de 30 diciembre 2005; y, Art. 12 del Decreto 3391 de 29 septiembre 2006. 10 Cfr. los antecedentes en el cuerpo de la providencia ya transcrito.

210

justicia y paz; los requisitos para acceder a la pena alternativa; las causales de exclusin del trmite de justicia y paz; los mecanismos para dar por terminado de manera extraordinaria el proceso de justicia y paz; el papel de las vctimas dentro del proceso de justicia y paz; y, la vigencia de la ley 975 de 2005. 2. La criminalidad organizada. Una lectura atenta de la providencia, muestra como la Sala de Casacin Penal inicia sus consideraciones sealando que en el marco de la ley 975 de 2005 las conductas punibles a atribuir a los desmovilizados se corresponden con los fenmenos de la criminalidad organizada, dado que ellas se refieren a violaciones masivas y sistemticas de derechos humanos ocurridas antes del 25 de julio de 2005, durante y con ocasin a su pertenencia al GAOML, y cuyos juzgamiento y fallo se centran en la vinculacin de varias personas a un grupo armado ilegal con el objeto de cometer conductas punibles a su nombre, de acuerdo con las directrices trazadas por la cpula de esa organizacin al margen de la ley. Por esta razn, se considera importante que las decisiones en justicia y paz tengan como punto de en partida todas las investigaciones que conduzcan a elaborar un dossier de cada GAOML en el cual se establezca con suma claridad tpicos como los siguientes: a) los motivos por los cuales se form el grupo; b) el aparato organizado de poder con su respectiva cadena de mando; c) los delitos-tipo de cada grupo junto con su modus operandi; d) las rdenes impartidas; e) el perfil de las vctimas; f) los premios o castigos por el cumplimiento de rdenes; g) sus fuentes de financiacin; h) la sistematicidad y generalidad de las conductas punibles cometidas; i) los medios e instrumentos utilizados para conseguir sus objetivos; j) la poblacin de vctimas que podra ser reparada. A tal efecto, se debe establecer: 1) La actividad delictiva o conductas punibles realizadas por el GAOML; 2) El dao; 3) La relacin de causalidad entre 1 y 2; y 4) el perjuicio: individual y colectivo; material e inmaterial11 directo que servir con posterioridad para determinar los perjuicios causados12, que se concretarn y se podrn tasar por los Magistrados de la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz, con base en las pruebas presentadas por la Fiscala y por todas las dems que se arrimen al proceso en el incidente de reparacin integral. As mismo: k) la responsabilidad penal individual13o colectiva (en el evento que no se logre individualizar al sujeto activo pero se compruebe el dao) y el nexo
El dao inmaterial est compuesto por el dao moral, el dao a la vida de relacin o alteracin a las de las condiciones de existencia. 12 Debe distinguirse entre dao y perjuicio. El primero, es el menoscabo, la mengua o desaparicin de una cosa, de un bien, la lesin a la integrad fsica o la muerte; ocurrido ste puede generarse el perjuicio (material e inmaterial), que es lo realmente reparado. 13 Cfr. Art. 42 inc. 1, Ley 975 de 2005.
11

211

causal con actividades del GAOML; l) la responsabilidad civil: 1) colectiva solidaria14 pues dentro de los bienes que entran al Fondo Nacional de Reparacin estn aquellos que pertenecen al GAOML15; 2) individual pues los postulados deben entregar sus bienes adquiridos lcita o ilcitamente16 dentro de su pertenencia al GAOML; o, 3) simblica17. Segn ensea la providencia, una vez culminada la versin libre el Fiscal como director del proceso debe proceder con su equipo de colaboradores de la misma Fiscala o del Cuerpo Tcnico de Investigaciones (CTI) a elaborar un Programa Metodolgico que se debe ir ajustando a las necesidades del caso concreto y estructurado a partir de tres componentes fundamentales: a) Los datos que permitan identificar, ubicar y desmantelar al GAOML, junto con las polticas generalizadas o sistemticas utilizadas para cometer las conductas punibles, sus cadenas de mando con sus componentes poltico, militar y financiero, los bienes, las armas y los menores de edad entregados al momento de la desmovilizacin, los hechos atribuidos y las posibles vctimas; b) La plena identificacin del postulado con sus alas, sus caractersticas morfolgicas, los sitios dnde acto, bloques y frentes a los que perteneci,
Cfr. Art. 15 inc. segundo del Decreto 3391 de 2006, que dice: Subsidiariamente, y en virtud del principio de solidaridad, quienes judicialmente hayan sido calificados como integrantes del bloque o frente al que se impute causalmente el hecho constitutivo del dao, responden civilmente por los daos ocasionados a las vctimas por otros miembros del mismo. Para que surja una responsabilidad solidaria, ser necesario que se establezca el dao real, concreto y especfico; la relacin de causalidad con la actividad del grupo armado y se haya definido judicialmente la pertenencia de los desmovilizados al bloque o frente correspondiente, aunque no medie la determinacin de responsabilidad penal individual. La respectiva sentencia proferida por la sala del Tribunal Superior del Distrito Judicial establecer la reparacin a la que se encuentren obligados los responsables. 15 El Fondo Nacional de Reparacin est integrado por todos los bienes o recursos que a cualquier ttulo se entreguen por el postulado, por el GAOML, por recursos provenientes del presupuesto nacional y por las donaciones en dinero o en especie, nacionales o internacionales. Cfr. Ley 975 de 2005, art. 54, inciso 2, que fue declarado condicionalmente exequible mediante Sent. C-370 de 2006, en el entendido de que todos y cada uno de los de los miembros del grupo armado organizado al margen de la ley, responden con su propio patrimonio para indemnizar a cada una de las vctimas de los actos violatorios de la ley penal por los que fueren condenados; y tambin respondern solidariamente por los daos ocasionados a las vctimas por otros miembros del grupo armado al cual pertenecieron; cfr. tambin el Decreto 4760 de 2005, art. 17. 16 Cfr. arts. 10.2; 11.5, 17 inc. 2, art. 5 Decreto 4760 de 30 diciembre 2005, art. 5 pargrafo 1; art. 17 del Decreto 3391 de 29 septiembre 2006. 17 Se entiende por reparacin simblica toda prestacin realizada a favor de las vctimas o de la comunidad en general que tienda a asegurar la preservacin de la memoria histrica, la no repeticin de los hechos victimizantes, la aceptacin pblica de los hechos, el perdn pblico y el restablecimiento de la dignidad de las vctimas (art. 8 inc. 7). Cfr. Art. 16 del Decreto 3391 de 29 septiembre 2006.
14

212

sus condiciones de vida social, familiar e individual, antecedentes y anotaciones de polica, la relacin con el GAOML y posicin dentro de la Estructura, hechos atribuidos, vctimas, acreditacin de los requisitos de elegibilidad; la identificacin y ubicacin de sus bienes; y, c) Las conductas punibles cometidas por el postulado estableciendo las circunstancias de tiempo, modo y lugar y su grado de participacin en ellas, verificando si la conducta se encuentra judicializada o no, las vctimas, los daos individuales o colectivos causados con su proceder. As las cosas: el Fiscal como director y coordinador de la investigacin, se deber preguntar: Qu debo probar?, Con qu debo verificar y probar? Que tengo para verificar o probar? Qu me falta para verificar y probar? Quin consigue los medios probatorios? Y, en fin, Cundo consigo los medios probatorios?18. La Sala de Casacin Penal insiste en que los fallos o decisiones en los procesos de justicia y paz, deben tener un mayor peso argumentativo en lo que se refiere a los fenmenos macrocriminales y sistemticos de violaciones de los derechos humanos. Asevera, por ello, que el funcionario judicial no debe atenerse al caso concreto sino que, adems, est obligado a contextualizarlo mediante el establecimiento de los motivos por los cuales se conform la organizacin al margen de la ley, identificando los patrones de violencia y a otros actores de rango superior dentro del grupo o frente armado ilegal que tambin tienen que ser considerados como responsables, determinando las cadenas de mando, los planes criminales trazados, las acciones u omisiones delictivas que realizaron para el logro sistemtico de sus objetivos, la razones de victimizacin, etc. para poder, de esta manera, construir la verdad histrica. 3. Las imputaciones parciales19. La formulacin de la imputacin es un acto de comunicacin mediante el cual la Fiscala le hace saber al desmovilizado la existencia de una investigacin en su contra por unos hechos jurdicamente reprochables, que apuntan haca su responsabilidad penal; conforme a la Ley 975 de 2005 y sus decretos reglamentarios, esta noticia especial debe comprender el universo de los hechos revelados y los conocidos.

Cfr. vargas, lpez daz y otros, Manual, pgs. 238 y ss. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Autos de Segunda Instancia de: 23 de julio 2008, Rad. 30120. M.P. Alfredo Gmez Quintero; nueve de febrero 2009, Rad. 30955. M.P. Jos Leonidas Bustos Martnez; 22 de mayo 2009, Rad.31582. M.P. Mara del Rosario Gonzlez; 16 de abril 2009. Rad. 31115, M.P. Jos Leonidas Bustos Martnez; 21 de septiembre 2009, Rad. 32022. M.P. Sigifredo Espinosa Prez; 14 de diciembre 2009, Rad. 32575. M.P. Mara del Rosario Gonzlez de Lemus. Tambin, Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, Sala de Justicia y Paz, de siete diciembre 2009, Rad. 110016000253200680281, M.P. Uldi Teresa Jimnez Lpez; y, 25 de enero 2010, Rad. 110016000253200680077, M.P. Uldi Teresa Jimnez Lpez.
18 19

213

Al respecto, la Sala de Casacin Penal afirma que la versin de los postulados se puede realizar en diversas sesiones20 e incluso ser ampliada en el evento de que esta fase del proceso ya se haya superado. Este supuesto conduce, ineludiblemente, a las imputaciones parciales que en decisiones anteriores a la aqu analizada21 se aceptaban cuando la Fiscala haba adelantado actuaciones tendentes a averiguar la verdad material y a esclarecer las conductas punibles cometidas, de conformidad con lo establecido en el artculo 5 del D. 4760 de 200522. Es decir, cuando el desmovilizado haba rendido versin y de ella era posible hacer una inferencia razonable de su autora o participacin, sin que dichas imputaciones parciales entraaran en concepto de la Corte violacin a las garantas fundamentales de los intervinientes o desconocimiento al debido proceso, porque no conculcaban los derechos de las vctimas ya reconocidos o por reconocer, por cuanto para aqullas se continuaba el proceso de justicia y paz sin tropiezos, con la ventaja de que se tena un pronunciamiento rpido sobre la verdad y la justicia logrando, a travs de sentencias tambin parciales23, una efectiva reparacin sin dilaciones. Y en cuanto a las vctimas no reconocidas tambin se estimaba que se vean favorecidas con estas imputaciones parciales porque la ampliacin de la versin en escenario separado,
Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, decisin de 23 julio 2008, Rad. 30120, M.P. Alfredo Gmez Quintero; en esa oportunidad se dijo: La audiencia de versin libre podr desarrollarse en varias audiencias y a peticin del desmovilizado habr lugar a la ampliacin de la versin rendida, lo que se traduce en un derecho del postulado y no una merced del operador judicial, que encuentra explicacin en la bsqueda de la verdad de manera racional como principio orientador del procedimiento; tambin, Fiscala General de la Nacin, Resolucin 3998 de seis diciembre 2006. 21 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Autos de segunda instancia: 29560 de 28 mayo 2008, M.P. Augusto Ibez Guzmn, decisin mediante la cual se abstuvo de decretar la nulidad de las imputacin porque no se haba atribuido el delito de concierto para delinquir, pero orden investigar por cuerda paralela ste ilcito y los dems denunciados por las vctimas; 31539 de 23 julio 2008, M.P. Alfredo Gmez Quintero, Rad. 32022, M.P. Sigifredo Espinosa Prez; catorce de diciembre 2009, Rad. 32575, M.P. Mara del Rosario Gonzlez de Lemus. Tambin, Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, Sala de Justicia y Paz, de siete diciembre 2009, Rad. 110016000253200680281, M.P. Uldi Teresa Jimnez Lpez; y, 25 de enero de 2010, Rad. 110016000253200680077. 22 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Autos de segunda instancia de nueve febrero 2009, Radicado 30.955, M.P. Jos Leonidas Bustos Martnez y 18 febrero 2009, Rad. 30775, M.P. Jorge Lus Quintero Milans. 23 Ha dicho la Corte: As vista tal secuencia, parece obvio que una imputacin parcial pueda concluir tambin en una sentencia parcial y en la imposicin de una pena, que desde luego no cobijara todos los hechos, pues algunos de ellos investigados y aceptados en la actuacin originada en la ruptura de la unidad tambin comportaran la imposicin de otra pena. La solucin para efectos de una nica sancin la regla el artculo 20 de la Ley 975, bien para acumular esos procesos independientes (de darse tal posibilidad) o -en extremo- para acumular las penas impuestas por separado, acudindose a los criterios que sobre la materia regula el Cdigo Penal (Cfr. Auto de segunda Instancia de 23 julio 2008, M.P. Alfredo Gmez Quintero).
20

214

adems de permitir su identificacin y acceso a la actuacin en calidad de intervinientes, hace posible la plena garanta de los derechos que les asisten, incluso con menores dificultades en la medida en que el nmero de delitos a investigar y el de vctimas por reparar se reduce a los que en el futuro cercano se confesarn24. Igualmente, cree dicho organismo que las imputaciones parciales buscan en principio facilitar el trmite de los procesos de Justicia y Paz, de suyo complejos, pues lo que se pretende con ellas es que los desmovilizados aporten al Estado, a la sociedad y a las vctimas una informacin completa y veraz sobre los delitos cometidos con ocasin y en razn a su pertenencia al GAOML25. En el auto en comento, la Sala de Casacin Penal acept que las imputaciones parciales tienen por objetivo agilizar el proceso y legalizar la medida de aseguramiento en contra de los desmovilizados a los cuales no se les haya dictado por no encontrarse an judicializados, pero advierte que no puede convertirse en una prctica comn para todos los procesos de justicia y paz. Las decisiones adoptadas por los Magistrados de Conocimiento de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogot26, fueron impugnadas por los sujetos procesales27 con el argumento de que se deban declarar improcedentes las solicitudes de formulacin o legalizacin parcial de cargos, respectivamente. Con posterioridad al pronunciamiento que aqu es examinado y una vez conocida la postura de la Sala de Casacin Penal, la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogot en los procesos contra Jorge Ivn Laverde Zapata,(alas El Iguano28 y en el que figuran como postulados Uber Enrique Banquez Martnez (alas Juancho Dique y Edgar Cobos Tllez (alas Diego Vecino29), declar la legalidad formal y material
Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Autos de Segunda Instancia de 23 julio 2008, Rad. 30120, M.P. Alfredo Gmez Quintero; catorce de diciembre 2009, Rad. 32575, M.P. Mara del Rosario Gonzlez de Lemus. Tambin: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, Sala de Justicia y Paz, siete de diciembre 2009, Rad. 110016000253200680281, M.P. Uldi Teresa Jimnez Lpez; y, 25 de enero 2010, Rad. 110016000253200680077. 25 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Auto de Segunda Instancia, de catorce diciembre 2009, Rad. 32575, M.P. Mara del Rosario Gonzlez de Lemus; Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot. Sala de Justicia y Paz, siete de diciembre 2009, Rad. 110016000253200680281, M.P. Uldi Teresa Jimnez Lpez; y, 25 de enero 2010, Rad. 110016000253200680077. 26 Cfr. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot., Sala de Justicia y Paz, siete de diciembre 2009, Rad. 110016000253200680281, M.P. Uldi Teresa Jimnez Lpez; y, 25 de enero 2010, Rad. 110016000253200680077, M.P. Uldi Teresa Jimnez Lpez. 27 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Auto de Segunda Instancia, de catorce diciembre de 2009, Rad. 32575, M.P. Mara del Rosario Gonzlez de Lemus. 28 Cfr. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot. Sala de Justicia y Paz, siete de diciembre 2009, Rad. 110016000253200680281, M.P. Uldi Teresa Jimnez Lpez. 29 Cfr. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, Sala de Justicia y Paz de 25 de enero 2010, Rad. 110016000253200680077, M.P. Uldi Teresa Jimnez Lpez.
24

215

de los cargos parciales formulados y aceptados pues entendi que la decisin aqu examinada slo entiende que no son viables las imputaciones parciales cuando esa parcialidad impida garantizar la operatividad del proceso y en cuanto que no corresponda a una lgica especfica30. Igualmente, mediante decisin de catorce de diciembre 2009, la Sala de Casacin Penal, consider que las imputaciones parciales son de recibo, en la medida que constituyen un avance en la reconstruccin conjunta de un cruento cuadro histrico de la realidad colombiana. Adems, porque se requiere avanzar en los procesos, pues de exigirse la acreditacin total de todos los comportamientos, se hara casi nugatorios los fines esenciales de la Ley de Justicia y Paz. En todo caso, dice: permitir la formulacin de acusacin parcial no excluye la ulterior inclusin de nuevos comportamientos, en la medida que nada imposibilita la acumulacin jurdica de penas regladas por el referido instrumento legislativo especial para quienes actuaron con ocasin de su pertenencia a un grupo armado al margen de la ley, siempre que, como ya se advirti, se incluya como delito base, condicin para acceder a este instituto legislativo especial, el delito de concierto para delinquir, pues en otro marco no tiene aplicacin la benvola pena que para los delitos cometidos con ocasin de la pertenencia a un grupo armado al margen de la ley ha dispuesto el legislador31. Desde luego, con la ltima postura de la Sala de Casacin Penal es viable a futuro realizar imputaciones parciales, hacer formulacin de cargos parciales debidamente legalizadas y, por ende, emitir sentencias parciales, con lo cual lo sealado en la decisin en comento en cuanto slo permita las imputaciones parciales por motivos extraordinarios y que, en todo caso, deban unirse antes de proferirse el fallo de primera instancia y, especficamente, en el momento de la formulacin de cargos, es ahora cosa del pasado porque se ha vuelto a aceptar las imputaciones parciales. Con sta interpretacin, pues, se van a emitir muchas sentencias parciales que luego se acumularan a la nueva imputacin parcial o total, una vez declarada la legalidad de cargos, con lo cual se augura un caos de proporciones. Slo para ilustrar el asunto con un ejemplo: en el caso de Jorge Ivn Laverde Zapata (alas El Iguano), la Fiscala ha sealado que se encuentran registrados 5.153 casos, correspondientes a 2.978 conductas punibles32, con aproximadamente 8.969 vctimas; hasta hoy, slo se han
Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Auto de Segunda Instancia, Rad. 31115 de 16 abril 2009, M.P. Jos Leonidas Bustos. 31 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Auto de Segunda Instancia, de catorce diciembre de 2009, Rad. 32575, M.P. Mara del Rosario Gonzlez de Lemus. Esta providencia sirvi de base al Auto de segunda instancia Rad. 32852 de once marzo 2010. M.P. Jorge Luis Quintero Milans, en el que adems diferencia las imputaciones parciales de los principios de selectividad y de oportunidad. 32 Cfr. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, Sala de Justicia y Paz, siete de diciembre 2009, Rad. 110016000253200680281, M.P. Uldi Teresa Jimnez Lpez.
30

216

legalizado treinta y dos cargos investigados y verificados por el Despacho competente desde el quince de agosto 2006, cuando el imputado fue postulado por el Gobierno nacional. As las cosas, todo indica que en medio de una oscilante jurisprudencia en la actualidad que en estos procesos se quieren retomar las premisas sentadas en la decisin de la Sala de Casacin Penal de 28 de mayo de 200833, en la cual se aceptaron imputaciones parciales siempre y cuando se formulara el cargo de concierto para delinquir, delito base que permite al postulado acceder al trmite previsto por la Ley 975 de 2005, y adems se acreditara la complejidad, cantidad y gravedad de las conductas delictivas cometidas por los postulados34. Desde luego, ahora se aceptan las imputaciones parciales con el argumento de que es necesario favorecer los intereses de las vctimas e imprimir al proceso agilidad y seguridad progresiva, de tal manera que lo confesado por el desmovilizado sea verificado por la fiscala y legalizado, formal y materialmente, por los Magistrados de conocimiento de Justicia y Paz. Este proceder, tngase en cuenta, puede llevar a consecuencias desastrosas en la medida en que las actuaciones van a quedar condicionadas a que los postulados realicen confesiones a cuenta gotas y se produzcan imputaciones parciales que sern base para legalizaciones de cargos incompletas y, lo que es peor an, se tendr infinidad de sentencias parciales. Con esta estrategia, desde luego errada, que haba sido casi erradicada mediante la decisin en comento slo va a resultar favorecido el postulado quien, ahora, podr dilatar todo lo que quiera el proceso y cumplir los 8 aos, mximo de la pena alternativa, sin que se sepa realmente cules fueron las conductas punibles que cometi y cules fueron sus vctimas. Igualmente, considero que no es cierto que las vctimas se vean favorecidas pues en definitiva las sentencias parciales junto con lo decidido en el incidente de reparacin quedan suspendidas hasta tanto no se profiera la sentencia total y definitiva que incluye el incidente de reparacin donde se estableci la reparacin concreta para cada vctima35. Por otro lado, ni la
A folio 6, se remite a los CD correspondientes a la audiencia de control de legalidad formal y material realizada el 18 de junio 2009, tercera sesin, minuto 1:25:30 presentados por la Fiscala 33 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Auto de segunda instancia, Rad.: 295560, contra Wilson Salazar Carrascal de 28 mayo 2008, M.P. Augusto Ibez Guzmn. 34 Cfr. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogot, Sala de Justicia y Paz, Proceso No. 2006 80077, Rad. 110016000253200680077, contra Uber Enrique Banquez Martnez (alas Juancho Dique) y Edgar Cobos Tellez, alas Diego Vecino, de 25 enero 2010. 35 Como se recordar, este fue el procedimiento utilizado en la primera sentencia fallida de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogot, de 19 marzo 2009, con ponencia del Magistrado Eduardo Castellanos Rozo, anulada por el auto de segunda instancia que se analiza, que suspenda el fallo hasta

217

sociedad colombiana ni la comunidad internacional se beneficiarn con estas imputaciones, formulacin de cargos y controles de legalidad o sentencias parciales, porque la verdad judicial va a ser muy limitada; adems, la justicia se va a tornar ms lenta y dbil de lo que hasta ahora ha sido, y la reparacin se va a demorar hasta que cada caso quede completamente cerrado. As las cosas, pues, el futuro de la Ley de Justicia y Paz se complica an ms, pues los nicos que hoy creen que el proceso avanza y las vctimas se favorecen, son los propios operadores judiciales. Por supuesto, la regla general sentada en la decisin de 31 de julio de 2009 que se comenta debe ser bien recibida y ha de ponerse en prctica, porque la mejor forma de que las vctimas directas o indirectas y la sociedad en general conozcan lo que realmente pas en cada regin del pas como consecuencia de las conductas realizadas por los GAOML, es a travs de imputaciones totales. Slo as se podr tener una visin ntegra, completa y comn de la violencia que vivida en el pas con el fin de hacer justicia, perdonar y no repetir. Desde luego, no se puede negar que la Fiscala tiene un gran cmulo de trabajo y es muy grande la presin en la que se encuentra a diario debido a la exigencia nacional e internacional de obtener resultados, pero tambin es claro que el mecanismo de las imputaciones parciales generalizadas no pueden ser la estrategia. Porqu no pensar ms bien en recibir versiones de los integrantes de los grupos de manera conjunta con imputaciones, formulaciones de cargos y sentencias en las que se puedan apreciar claramente las conductas punibles cometidas dentro de lo concertado por el GAOML, realizadas bien individualmente o colectivamente de acuerdo con el plan criminal trazado por cada grupo en especfico? Es ms, se podra utilizar como estrategia la de dividir el mapa de Colombia en zonas geogrficas y tomar cada una de ellas para canalizar en esa direccin todos los esfuerzos de la Unidad Nacional de Fiscalas para la Justicia y la Paz, con el consiguiente desplazamiento de todos los integrantes de ella al igual que a los Magistrados de Control de Garantas y de Conocimiento para avocar todos los posibles casos de los GAOML que hayan actuado en esa zona. De esta manera, se podran realizar imputaciones, formulacin de cargos, legalizaciones de cargos y sentencias en bloque. Una vez terminado el trabajo en la respectiva zona, toda la infraestructura de Justicia y paz en
tanto no se emitiera una sentencia total. Y esto tiene sentido porque de no ser as podra suceder que condenas a cargo del desmovilizado del Bloque o frente al que perteneci, o a del Fondo de Reparacin de vctimas, quedaran en el papel pues sera muy probable que slo hubiese dinero para indemnizar a las vctimas que ya hubiesen logrado una tasacin en su favor, con lo cual se vulnerara el principio de igualdad. As mismo, cabe la posibilidad de acuerdos extraprocesales entre vctima y victimario para acelerar decisiones judiciales que amparen sus derechos sobre todo patrimoniales, en algunos casos.

218

los mbitos de la Fiscala y la Judicatura, se podra desplazar a la siguiente zona hasta terminar. Esta estrategia de investigacin y juzgamiento tiene ventajas grandes pues se ponen todos los esfuerzos de todos los operadores jurdicos en una zona de Colombia determinada para agilizar los procesos y lograr emitir decisiones definitivas. Incluso, tanto vctimas como victimarios no tendran que desplazarse y esto agilizara y economizara el proceso. Por supuesto, esta propuesta tendra la desventaja de que algunos podran alegar que se estara limitando el derecho de acceso a la justicia, porque cada zona con sus vctimas y victimarios debera esperar a que le llegue el turno asignado para la resolucin del caso. Sin embargo, esta aparente dificultad se subsana porque en la medida en que se van agotando las zonas del pas se podrn tener ms rpidos y efectivas decisiones que, en realidad, si van a contribuir a la reconciliacin nacional. Se podr, entonces, lograr el objetivo de este proceso de paz que es lograr la reconciliacin, hacer justicia, obtener la verdad, no repetir, e indemnizar debidamente a las vctimas. Si se sigue con la estrategia de trabajo que se tiene hasta hoy, lo nico que se puede esperar es un fracaso total y una defraudacin de expectativas de las vctimas y de la sociedad colombiana en relacin con el proceso de paz sustentado en la Ley 975 de 200536. En fin, no se puede permitir que las imputaciones parciales se conviertan en prctica generalizada y menos an que ellas sirvan para legalizar formal y materialmente una formulacin de cargos cuando van acompaadas del delito base de concierto para delinquir; se insiste: ellas deben ser la excepcin. Cuando a ellas haya lugar, las actuaciones adelantadas en forma paralela y separada, debern fusionarse antes de proferirse fallo de primera instancia y especficamente en el momento de la formulacin de cargos, para que este acto se realice como una unidad. De esta manera, no podrn proferirse sentencias parciales como lo posibilita la decisin de catorce diciembre 200937 ya referida. 4. El delito de concierto para delinquir. Mirado con detenimiento el texto del auto en comento, debe decirse que con toda razn la Sala de Casacin Penal decret la nulidad de la actuacin seguida contra el seor Wilson Salazar Carrascal, pues el Fiscal de caso olvid imputarle a dicha persona el delito de concierto para delinquir que es la figura punible base de todas las conductas criminales realizadas por los GAOML que se desmovilizaron y sometieron a la Ley de justicia y paz. Por ello, se sostiene que con la imputacin y formulacin de cargos por ste delito se podr tener una comprensin total en torno al origen y razones de
Obviamente, la Ley 975 de 2005 debe reformarse para adecuarla a las necesidades que la prctica muestra en la medida en que avanza el proceso de paz. 37 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Auto de segunda instancia de 21 septiembre 2009, Rad. 32022, M.P. Sigifredo Espinosa Prez.
36

219

las conformacin del GAOML, fuentes de financiacin, estructura de poder interna, mviles, modelo delictivo del grupo, rdenes impartidas, planes criminales, vctimas y lugares donde operaron dichos grupos. Adems, dice la Sala y tambin ahora los Magistrados de Conocimiento de Justicia y Paz, a partir del delito de concierto para delinquir se podr establecer si las conductas punibles se realizaron con ocasin y en desarrollo del conflicto armado o si fueron sistemticas y generalizadas contra la poblacin civil, a fin de caracterizar tales hechos como delitos contra el Derecho Internacional Humanitario o como de lesa humanidad y apoyarse en la normatividad interna o internacional, autorizada por el bloque de constitucionalidad, para fundamentar sus decisiones. Por otra parte y para poder afirmar que las conductas atribuidas a SALAZAR CARRASCAL se cometieron durante y con ocasin de su pertenencia al Bloque Hctor Julio Peinado Becerra, tambin se debera comprobar que ellas se haban cometido al interior del respectivo grupo y eran consecuencia de un acuerdo o de una orden. Por esta razn, necesariamente el delito de concierto para delinquir es el componente obligado en la formulacin de la imputacin, en la formulacin de cargos y en la sentencia, por tratarse de conductas cometidas dentro de una organizacin criminal que se supone debe estar debidamente desmantelada. As los cosas, en cada una de stas decisiones debe estar comprobada a plenitud la pertenencia y la responsabilidad del desmovilizado dentro del GAOML, entre otras muchas razones para indagar sobre los fenmenos propios de la criminalidad organizada, para establecer con claridad la responsabilidad penal del postulado dentro de la estructura organizada bien como autor o como participe y para que pueda beneficiarse con la imposicin de la pena alternativa. En el caso en estudio, entre otras irregularidades, se comprob que no estaba debidamente demostrado el nexo causal que debe existir entre las conductas imputadas, su ejecucin y su consumacin con las polticas y rdenes que se produjeron al interior del Bloque Hctor Julio Peinado Becerra al que deca pertenecer el postulado. Sobre la imputacin del delito de concierto para delinquir deben dedicarse unas lneas a la postura de la Sala de Casacin Penal, conforme a la cual el delito que se debe imputar es el de concierto para delinquir agravado por cuanto los comportamientos punibles ejecutados por los postulados se refieren a los delitos de desaparicin forzada, desplazamiento, tortura, homicidios por razones polticas y, en general, a delitos de lesa humanidad o de guerra. Adems, dicha corporacin judicial apoyada en el Estatuto de Roma afirma que el delito de concierto para delinquir agravado es de lesa humanidad38; en efecto:
Cfr. Entre otras, los siguientes Autos de segunda instancia de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia: Rad. 26945 de once julio 2007, M.P.: Yesid Ramrez Bastidas y Julio Enrique Socha Salamanca; Rad. 29472 de diez abril 2008,
38

220

Destaca la Sala que el Estatuto de Roma que dio origen a la Corte Penal Internacional ha tenido en cuenta no slo la conducta del autor o de los partcipes sino que tambin ha considerado en especial la existencia de propsitos dirigidos a cometer delitos de lesa humanidad, lo cual significa que tambin deben ser castigadas en igual medida aquellas conductas preparatorias para la comisin de los delitos que incluyen tanto el acuerdo como el tomar parte en una actividad dirigida a ese fin, como ocurre con el concierto para delinquir agravado. Para llegar a considerar a los responsables de concierto para delinquir como autores de delitos de lesa humanidad deben estar presentes los siguientes elementos: (i) Que las actividades pblicas de la organizacin incluyan algunos de los crmenes contra la humanidad; (ii) Que sus integrantes sean voluntarios; y (iii) Que la mayora de los miembros de la organizacin debieron haber tenido conocimiento o ser conscientes de la naturaleza criminal de la actividad de la organizacin, bases a partir de las cuales varios tribunales internacionales y nacionales consideran que el concierto para cometer delitos de lesa humanidad tambin debe ser calificado como punible de la misma naturaleza, como lo determina la Corte en este momento para el caso colombiano y con todas las consecuencias que ello implica39.

A continuacin en la misma decisin de 10 de abril de 2008, dicho organismo sustenta su posicin con base en las siguientes normativas internacionales: El artculo III de la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio40; el artculo 4 de la Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, adoptada en Naciones Unidas el 10 de diciembre de 198441; el artculo 3 de la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura42; el artculo II de la Convencin
M.P. Yesid Ramrez Bastidas; Rad. 32022, de 21 septiembre 2009, M.P. Sigifredo Espinosa; Rad. 29640 de 16 septiembre 2009, M.P. Yesid Ramrez Bastidas, Alfredo Gmez Quintero, Mara del Rosario Gonzlez de Lemos; y, Augusto Ibez Guzmn; Rad. 31582, de 22 diciembre 2009, M.P. Mara del Rosario Gonzlez de Lemos. 39 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de casacin Penal, Rad. 29472 de 10 abril 2008, M.P.: Yesid Ramrez Bastidas. 40 Esta Convencin fue firmada por Colombia el doce de agosto 1949, ratificada el 27 de Octubre 1959 e incorporada al ordenamiento jurdico interno mediante Ley 28 de 27 mayo 195l. Dice el Art. III: Sern castigados los actos siguientes: a) El genocidio. b) La asociacin para cometer genocidio. c) La instigacin directa y pblica a cometer genocidio. d) La tentativa de genocidio. e) La complicidad en el genocidio. 41 Esta convencin fue incorporada al ordenamiento mediante Ley 70 de 1986, en cuyo art. 4 se dice: 1. Todo Estado Parte velar porque todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislacin penal. Lo mismo se aplicar a toda tentativa de cometer tortura y a todo acto de cualquier persona que constituya complicidad o participacin en la tortura. 42 Convencin adoptada por la Asamblea General de la OEA en Cartagena de Indias en 1985 e incorporada al ordenamiento mediante Ley 406 de 1997, en cuyo art. 3 seala: Sern responsables del delito de tortura: a. Los empleados o funcionarios pblicos que actuando en ese carcter ordenen, instiguen, induzcan a su comisin, lo cometan directamente o que, pudiendo impedirlo, no lo hagan.

221

Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas43; y, el artculo 25 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, adoptado el 17 de julio de 199844. Este criterio no es sostenible por las siguientes razones. En primer lugar, no existe en ningn Estatuto de los Tribunales Especiales para Nrnberg45, o para la Ex Yugoslavia46 o para Ruanda47, ni mucho
b. las personas que a instigacin de los funcionarios o empleados pblicos a que se refiere el inciso a. ordenen, instiguen o induzcan a su comisin, lo cometan directamente o sean cmplices. 43 Incorporada mediante Ley 707 de 28 noviembre 2001, con control constitucional mediante la Sent. C-580 de 31 julio 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, con salvamento de voto de los Magistrado. Jaime Arajo Rentera y Clara Ins Vargas Hernndez, en cuyo art. II se dice: Para los efectos de la presente Convencin, se considera desaparicin forzada la privacin de la libertad a una o ms personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que acten con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de informacin o de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantas procesales pertinentes. 44 Incorporado al ordenamiento interno por medio de la Ley 742 de 2002, que tuvo control constitucional mediante la Sent. C-578 de 30 julio 2002, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa, previa expedicin del Acto Legislativo 2 de 2001 que adicion el Artculo 93 de la Constitucin Poltica. Seala el artculo 25: . 3) De conformidad con el presente Estatuto, ser penalmente responsable y podr ser penado por la comisin de un crimen de la competencia de la Corte quien: a) Cometa ese crimen por s solo, con otro o por conducto de otro, sea ste o no penalmente responsable; b) Ordene, proponga o induzca la comisin de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa; c) Con el propsito de facilitar la comisin de ese crimen, sea cmplice o encubridor o colabore de algn modo en la comisin o la tentativa de comisin del crimen, incluso suministrando los medios para su comisin; d) Contribuya de algn otro modo en la comisin o tentativa de comisin del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad comn. La contribucin deber ser intencional y se har: i) Con el propsito de llevar a cabo la actividad o propsito delictivo del grupo, cuando una u otro entrae la comisin de un crimen de la competencia de la Corte; o ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intencin de cometer el crimen; e) Respecto del crimen de genocidio, haga una instigacin directa y pblica a que se cometa; f) Intente cometer ese crimen mediante actos que supongan un paso importante para su ejecucin, aunque el crimen no se consume debido a circunstancias ajenas a su voluntad. Sin embargo, quien desista de la comisin del crimen o impida de otra forma que se consume no podr ser penado de conformidad con el presente Estatuto por la tentativa si renunciare ntegra y voluntariamente al propsito delictivo. 45 El Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nrnberg adoptado el seis de octubre 1945, fue suscrito por los representantes de Estados Unidos de Amrica (Robert H. Jackson); la Repblica Provisional de Francia (Francois de Mentn); El Reino Unido e Irlanda del Norte (Hartley Shawcross); y, la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas URSS (R. Rudenko). 46 Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la exYugoslavia, adoptado por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas mediante Resolucin 827 del 25 mayo 1993. 47 Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, adoptado por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas mediante Resolucin 955 del 8 noviembre 1994.

222

menos en el Estatuto de Roma48 o en los Elementos de los crmenes49, la consagracin del delito de concierto para delinquir ,en cualquiera de sus modalidades como delito de lesa humanidad. En segundo lugar, la interpretacin que hace la Sala es equivocada pues por el slo hecho de que se ponga la palabra asociacin antes de un delito considerado de lesa humanidad por los convenios o tratados internacionales, por ella misma citados, no implica la realizacin del mismo. La Sala se equivoca, pues de lo que all se trata es de establecer una participacin en la conducta punible. De esta manera, confunde el delito de concierto para delinquir con una de las formas de participacin criminal. Por otra parte, en tercer lugar, se olvida que los Estatutos de los Tribunales Especiales as como el de la Corte Penal Internacional no permiten que se califiquen como crmenes de lesa humanidad conductas que en ellos no se han tipificado por violar el principio de legalidad y por aplicar, de forma indebida, la analoga in malam partem50. As las cosas, la interpretacin extensiva que le da la Sala de Casacin Penal al delito de concierto para delinquir agravado como delito de lesa humanidad no tiene ningn respaldo legal ni argumentativo. En cuarto lugar, tampoco es cierto que la fecha en la cual se expide la ley que incorpora al derecho penal interno un tratado o una convencin, sea el momento a partir del cual obliga la misma. La fecha que debe tenerse en cuenta para efectos de sealar la vigencia de stos instrumentos jurdicos en Colombia es la del Diario Oficial en el que se publica la misma. Adems, existe un ingrediente adicional en cuya virtud a partir de la Constitucin de 1991, las leyes aprobatorias de tratados deben someterse a control automtico por parte de la Corte Constitucional y slo despus de que ste se surta, con la consiguiente declaratoria de constitucionalidad, se podr publicar la ley aprobatoria de ese Tratado o de esa Convencin.

Incorporado al ordenamiento en la forma ya indicada. Elementos de los crmenes, aprobado por la Asamblea de Estados Partes en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Primer Perodo de sesiones, en New York, los das 3 a 10 de septiembre 2002. 50 Dice as el Art. 22 del Estatuto de Roma: Nullum crimen sine lege: 1. Nadie ser penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto a menos que la conducta de que se trate constituya, en el momento en que tiene lugar, un crimen de competencia de la Corte. 2. La definicin de crimen ser interpretada estrictamente y no se har extensiva por analoga. En caso de ambigedad, ser interpretada a favor de la persona objeto de investigacin, enjuiciamiento o condena. 3. Nada de lo dispuesto en el presente artculo afectar a la tipificacin de una conducta como crimen de derecho internacional independientemente del presente Estatuto.
48 49

223

5. El Principio de legalidad y el bloque de constitucionalidad. En la decisin objeto de estudio, la Sala de Casacin Penal llama la atencin de los operadores jurdicos de justicia y paz para sealarles que al momento de imputar conductas a los postulados, no slo deben observar las normas internas consagratorias de los derechos y deberes para las partes de este proceso especial, sino que tambin tengan en cuenta los tratados y convenios internacionales integrantes del bloque de constitucionalidad amn de las decisiones proferidas por los organismos internacionales, tales como el Comit de Derechos Humanos, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. A partir de este llamado de atencin, dicho organismo concluye: 1. Que el principio de legalidad de los delitos y de las penas, consagrado en el artculo 29 de nuestra Carta Poltica y en el inciso primero del Art. 15 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, no es absoluto pues de acuerdo al inciso segundo de ste ltimo instrumento internacional se puede condenar por actos u omisiones que al momento de cometerse no fueran delito, si se demuestra que para entonces eran considerados como delictivos de conformidad con los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional; y, 2. Que el fiscal y los Magistrados de Justicia y paz cuando van a emitir juicios de tipicidad en torno a los delitos confesados por los postulados, deben propender por imputar los hechos punibles consagrados en el Titulo II del Cdigo Penal colombiano, es decir, se debe imputar con base en los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario y no por los atentados punibles comunes, en la medida en que muchos de los ilcitos confesados fueron cometidos en un escenario de conflicto interno lo que significa que debe brindarse una especial proteccin a las personas que no hacen parte del las hostilidades o han dejado de participar en ellas. Desde luego, esta propuesta de la Corte tena como fundamento impulsar, veladamente, a los operadores judiciales de justicia y paz para que aplicaran las normas internacionales y en especial las de Derecho Internacional Humanitario, a los casos que tenan bajo su conocimiento sucedidos con anterioridad a su vigencia en Colombia. Al hacerlo, se garantizara a la comunidad internacional que el proceso de justicia y paz cumpla con los estndares internacionales y que, por ende, el proceso de justicia y paz colombiano estaba blindado contra la jurisdiccin internacional y no iba a ser necesario aplicar la clusula de complementariedad, establecida en el artculo 17 del Estatuto de Roma51. Los casos claros que se pretendan
Un anlisis crtico sobre el proceso de justicia y paz y la complementariedad, en kai ambos: Procedimiento de la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005) y Derecho Penal Internacional. Estudio sobre la facultad de intervencin complementaria de la Corte Penal Internacional a la luz del, denominado proceso de justicia y paz en Colombia, con la colaboracin de Florin Huber, Rodrigo A. Gonzlez-Fuente Jubilar y Jon E. Zuluaga
51

224

abarcar comprendan, principalmente, los delitos de desplazamiento, asesinato u homicidios en persona protegida, otros crmenes de guerra o contra el DIH, delitos de lesa humanidad como por ejemplo la violencia sexual, la tortura, el desplazamiento, etc., ya que los hechos confesados por los postulados a justicia y paz haban ocurrido con anterioridad a las Leyes 589 y 599 de 2000. Sin embargo, la Sala no visualiz las deficiencias que en materia de derecho internacional humanitario, derechos humanos y derecho penal internacional tenan los funcionarios de justicia y paz, lo que condujo a la violacin flagrante de principios rectores del derecho penal patrio como son los de legalidad, irretroactividad, cosa juzgada, etc. y, por ende, a la aplicacin directa de las normas de carcter internacional. A ese desconocimiento en materia internacional se agrega la costumbre inveterada de afirmar que todo convenio, tratado o decisin de tribunales internacionales de derechos humanos hace parte del bloque de constitucionalidad. El concepto de bloque de constitucionalidad, a pesar de su frecuente invocacin, es problemtico no slo en la doctrina nacional e internacional sino tambin en la jurisprudencia nacional. Esta nocin genera muchas dificultades pues an no est clara su naturaleza, su alcance e importancia ni las tcnicas de reenvo que se utilizan, lo cual genera perplejidad e inseguridad en algunos operadores judiciales pues no se sabe con precisin cules son las normas que, en un determinado momento histrico, integran la Constitucin Poltica y que, por ende, seran relevantes para decidir un caso especfico52. Por esta razn, es necesario realizar una breve aproximacin a esta nocin de bloque de constitucionalidad, no sin antes reafirmar que se trata de un concepto que ha sido abordado de muy diversas formas por la jurisprudencia y por la dogmtica nacional y que si bien es cierto favorece la adaptacin histrica de las Constituciones Polticas a nuevas realidades sociales y polticas, tambin lo es que puede ofrecer muchos riesgos cuando se aplica mal, porque lleva a la inseguridad jurdica, a la arbitrariedad judicial y a la afectacin del principio democrtico53. En Colombia, la nocin y desarrollo del concepto Bloque de Constitucionalidad se debe a la actual Carta Poltica de 1991 que, al ser una Constitucin abierta, ampla su contenido material gracias a las clusulas de reenvo

Taborda. Bogot, GTZ, Embajada de la Repblica Federal de Alemania, Georg AugustUniversitt Gttingen, Ed. Temis, 2010. 52 Cfr. uprimny yepes, rodrigo: Bloque de Constitucionalidad, derechos humanos y proceso penal, Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Bogot, 2006, pg. 37. 53 Cfr. uprimny yepes: Bloque de Constitucionalidad, pgs. 35 y ss.

225

consagradas en los artculos 5354, 9355, 9456 y 214.257. As las cosas, la Constitucin Poltica es normativamente algo ms que el propio texto constitucional pues a la misma pertenecen tambin otras disposiciones que no aparecen directamente en ella y que pueden ser producto de remisiones, expresas o tcitas, a otras reglas, principios y derechos, en esencia normas internacionales de derechos humanos, que por expreso mandato superior tienen rango constitucional. En efecto, el artculo 93 de la Carta permite introducir y proteger derechos fundamentales reconocidos en tratados internacionales de derechos humanos. Por su parte, el artculo 94 Superior que contiene la denominada clusula de los derechos innominados opera como mecanismo que justifica
Segn el cual: los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislacin interna. 55 Segn el cual ciertas normas internacionales de derechos humanos prevalecen en el orden interno y los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, siempre y cuando ese derecho humano no sea de aquellos cuya limitacin se prohba durante los estados de excepcin. Cfr. Corte Constitucional, Sents. T-002 de 1992, que establece los criterios para determinar cuando un derecho es fundamental y susceptible de ser reconocido mediante accin de tutela; T- 409 de 1992, que invoca los Convenios de Ginebra para establecer lmites a la causal de justificacin de la obediencia debida en relacin los militares; T- 426 de 1992, en la que se reconoce el derecho a la subsistencia o el derecho al mnimo vital a pesar de que no aparece dentro de la Constitucin como tal, fundamentndose en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y el Pacto de Derechos Econmicos Sociales y Culturales; C-574 de 1992, que revis el Protocolo I a los Convenios de Ginebra, para declararlo constitucional con incorporacin automtica a al ordenamiento interno con base en los artculos 93, 94 y 214 de la Carta; y T- 477 de 1995. 56 Este artculo incorpora la denominada clusula de derechos innominados, pues seala que la enunciacin de los derechos y garantas contenidos en la Constitucin y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negacin de otros, que siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos. Sin embargo, la Corte ha sido muy cuidadosa para la aplicacin del artculo 94 de la Carta, pues este dispositivo mal usado puede llevar a la arbitrariedad judicial como lo destaca el Profesor uprimny yepes, porque ella permite la constitucionalizacin de derechos que no tiene ninguna consagracin textual dentro de la Constitucin del 91. Ejemplos de la utilizacin del artculo 94, para reconocer derechos que no estn contenidos en la Carta ni en tratados ratificados por Colombia pero que se pueden deducir de los derechos de la personalidad jurdica o del derecho al libre desarrollo de la personalidad, se encuentran en las Sents. C-109 de 1995, que otorga a las personas el derecho a conocer su filiacin jurdica, o C-477 de 1995, que otorga a las personas el derecho a su identidad sexual. 57 Regula los estados de excepcin prohibiendo suspender los derechos humanos y las libertades fundamentales y dispone que en todo caso se respetarn las reglas del derecho internacional humanitario. Cfr. Corte Constitucional, Sent. C- 135 de 1996, en la que se dijo: las reglas del derecho internacional humanitario y las disposiciones de la ley estatutaria sobre los estados de excepcin, integran junto a las normas de la Constitucin del captulo 6 del Ttulo VII, un bloque de constitucionalidad al cual debe sujetarse el Gobierno cuando declara el estado de conmocin interior.
54

226

la creacin judicial de derechos58. Al respecto, debe recordarse que la Corte Constitucional ha manifestado que el concepto de derechos fundamentales es abierto y cambiante, atado a la dignidad humana y dependiente de los consensos sociales59. Los artculos 44 (derecho de los nios); 53 (Convenios de la OIT), 101 (tratados internacionales sobre fronteras); y, 214.2 (reglas de derecho internacional humanitario), son tambin clusulas de reenvo en la Constitucin de 1991. Con este fundamento constitucional debe recordarse que la expresin bloque de constitucionalidad aparece, por primera vez Colombia, en la sentencia C-225 de 199260, oportunidad en la cual la Corte Constitucional afirma que las normas humanitarias prevalecen sobre el ordenamiento interno, pues son derechos humanos que no pueden ser suspendidos en estados de excepcin. Desde luego, en plan de brindar alguna claridad conceptual al respecto, es pertinente transcribir in extenso dicha sentencia en el parte que interesa: A partir de todo lo anterior se concluye que los convenios de derecho internacional humanitario prevalecen en el orden interno. Sin embargo, cul es el alcance de esta prevalencia? Algunos doctrinantes y algunos intervinientes en el proceso la han entendido como una verdadera supraconstitucionalidad, por ser estos convenios normas ius cogens. Esto puede ser vlido desde la perspectiva del derecho internacional puesto que, conforme al artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados, una Parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Con menor razn an podrn los Estados invocar el derecho interno para cumplir normas de ius cogens como las del derecho internacional humanitario. Pero desde la perspectiva del derecho constitucional colombiano, esta interpretacin debe ser matizada, puesto que la Constitucin es norma de normas (CP art. 4). Cmo armonizar entonces el mandato del artculo 93, que confiere prevalencia y por ende supremaca en el orden interno a ciertos contenidos de los convenios de derechos humanos, con el artculo 4 que establece la supremaca no de los tratados sino de la Constitucin?.

El artculo 94 Superior reproduce la famosa clusula de la IX Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, segn la cul los derechos no se agotan en aquellos reconocidos en la constitucin y en los Tratados de Derechos Internacionales. 59 Cfr. ramelli, aleJandro. El bloque de Constitucionalidad en Colombia, Captulo del Libro Grandes Fallos, manuscrito, quien remite a la Sent. T-227 de 2003. 60 En esta sentencia la Corte Constitucional, con ponencia del Magistrado Alejandro Martnez Caballero, revis el Protocolo II Adicional de los Convenios de Ginebra de doce agosto 1979, relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional. El Protocolo II fue hecho en Ginebra el ocho de junio de 1977 y se incorpor al orden jurdico por medio de la Ley 171 de 16 diciembre 1994.
58

227

La Corte considera que la nocin de bloque de constitucionalidad, proveniente del derecho francs pero que ha hecho carrera en el derecho constitucional comparado, permite armonizar los principios y mandatos aparentemente en contradiccin de los artculos 4 y 93 de nuestra Carta. () Como vemos, el bloque de constitucionalidad est compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parmetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitucin, por diversas vas y por mandato de la propia Constitucin. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reformas diversas al de las normas del articulado constitucional stricto sensu. En tales circunstancias la Corte Constitucional coincide con la vista Fiscal en que el nico sentido razonable que se puede conferir a la nocin de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario (CP arts. 93 y 214 numeral 2. ) es que stos forman con el resto del texto constitucional un bloque de constitucionalidad, cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esta manera se armoniza plenamente el principio de supremaca de la Constitucin, como norma de normas (CP. Art. 4), con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohben su limitacin en estados de excepcin (CP art. 93). Como es obvio la imperatividad de las normas humanitarias y su interpretacin en el bloque de constitucionalidad implica que el Estado colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarqua del orden jurdico interno a los contenidos del derecho internacional humanitario, con el fin de potenciar la realizacin material de tales valores61. De la lectura anterior se puede, entonces, concluir que en trminos sencillos el bloque de constitucionalidad es una tcnica jurdica que se encuentra presente en las Constituciones Polticas abiertas, y que tiene por finalidad ampliar el contenido de las mismas gracias a que en ellas existe un conjunto de clusulas de reenvo, las cuales permiten interpretar armnicamente
Cfr. Corte Constitucional, Sents. C-225 del 18 mayo 1995, M.P. Alejandro Martnez Caballero; T-477 de 1995, en la que se consider que con las intervenciones quirrgicas a las que se someti a un menor para volverlo mujer, porque haba sido emasculado por un perro cuando era un bebe, se haba violado su derecho a la identidad sexual que se desprende de los convenios de derechos humanos, que tenan fuerza obligatoria incluso en vigencia de la Constitucin de 1886, pues eran normas que conformaban el bloque de constitucionalidad; C- 578 de 1995, mediante la cual se seal que la obediencia debida invocada por un militar no poda excusar los atentados contra los derechos fundamentales intangibles e inescindibles de la dignidad humana y que, si un superior dada una orden en este sentido, el inferior jerrquico no deba cumplirla.
61

228

la Carta Fundamental, bien sea con un texto normativo concreto (v. gr. Un tratado internacional sobre una conducta punible, por ejemplo La Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, Belem do Paran, (Brasil), ocho de junio 1994; la Declaracin Universal de los Derechos Humanos); un conjunto de textos normativos (v. gr. Convenios de la OIT, tratados que prohben como causal de justificacin la obediencia debida); un principio (la libertad de expresin); un conjunto de principios (v. gr. Los principio del derecho internacional). Tambin, pueden operar los reenvos sucesivos (v. gr. un principio reenva al Prembulo o a otro Tratado, Convenio o principio)62 A pesar de la anterior definicin se ve que la dificultad para determinar el concepto de bloque de constitucionalidad, as como su naturaleza y mbito de aplicacin tambin se debe a que la misma Corte Constitucional tampoco ha sido muy clara para definir esta tcnica de reenvo. Tal y como seala el Profesor uprimny las ambigedades del concepto se manifiestan, por lo menos, en dos aspectos esenciales: En determinar cul es su naturaleza y en establecer con claridad cules son las normas que configuran el bloque de constitucionalidad con sus mecanismos de incorporacin63. Veamos: En cuanto a su naturaleza, la jurisprudencia constitucional parece atribuirle tres significados: en primer lugar, en la Sent. C-225 de 199564 se seala que el bloque incorpora la normas de rango constitucional y, por lo tanto, quedan excluidas las normas estatutarias; en segundo lugar, por el contrario en las Sents. C-578 de 1995 (obediencia debida)65 y C-135 de 1996 (estados de excepcin), el bloque de constitucionalidad parece referirse a todas aquellas normas o disposiciones cuya violacin acarrea la inconstitucionalidad y por lo tanto incluye las normas estatutarias. As mismo, en tercer lugar, en la Sent. T-477 de 1995 (nio emasculado)66, todo indica que la referencia consignada sobre los tratados de derechos humanos no tiene como objetivo
Cfr. Ramelli, alejandRo. El bloque de Constitucionalidad en Colombia, Captulo del Libro Grandes Fallos, en manuscrito. 63 Cfr. en lo que sigue uprimny yepes, rodrigo: El bloque de constitucionalidad en Colombia. Un anlisis jurisprudencial y un ensayo de sistematizacin doctrinal en: Compilacin de jurisprudencia y doctrina nacional e internacional. Derechos humanos, Derecho internacional humanitario y derecho penal internacional...Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Unidad 2. Derecho internacional, derecho interno y bloque de constitucionalidad: la fuerza jurdica interna de los derechos humanos. Volumen I. Bogot, 3 ed., noviembre de 2003. Tambin, Cfr. uprimny yepes rodrigo, uprimny yepes, ins margarita y osCar parra: Mdulo de formacin autodirigida en derechos humanos y derecho internacional humanitario. Consejo Superior de la Judicatura. Sala Administrativa. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Fundacin Social, Instituto Interamericano de derechos de derechos humanos, Asdi, Agencia Sueca de cooperacin internacional para el desarrollo, Bogot, 1 ed. 2006, pgs. 85- 105. 64 Cfr. cita 57. 65 Cfr. cita 58. 66 Cfr. cita 58.
62

229

analizar la constitucionalidad de una ley sino valorar y decidir la situacin fctica presentada. El bloque de constitucionalidad parece, entonces, referirse a normas que tiene relevancia constitucional para decidir un caso especfico. En relacin con las normas debe decirse, tambin, que tampoco se sabe a ciencia cierta cules son las que hacen parte del concepto, ni cules los mecanismos de incorporacin que permiten determinar la pertenencia de un derecho o principio al bloque. En efecto, no es totalmente claro si todos los tratados hacen parte del bloque de constitucionalidad o esta categora slo la alcanzan los tratados que reconocen derechos humanos. Adems, se cuestiona si el tratado en su integridad conforma el Bloque o si slo algunas de sus partes67. Desde el punto de vista terico, la Corte ha dicho que la incorporacin de un derecho al bloque de constitucionalidad no puede depender del capricho del intrprete, sino que debe tener un fundamento normativo muy claro. En efecto, sta Corporacin anota: siempre que se habla de bloque de constitucionalidad, se hace porque en la Constitucin una norma suya as lo ordena y exige su integracin, de suerte que la violacin de cualquier norma que lo conforma se resuelve en ltimas en una violacin del Estatuto Superior68. Adems, dicho organismo distingue en forma progresiva entre la idea de bloque en sentido estricto69, que corresponde nicamente a los principios y a las normas de jerarqua constitucional como por ejemplo los convenios y
Cfr. Corte Constitucional, Sent. C-488 de 2009 en la cual se seala que no todas las normas del Estatuto de Roma hacen parte del bloque de constitucionalidad per se, pues dicha normatividad tiene un mbito de aplicabilidad muy particular y concreto derivado del principio de complementariedad frente a la legislacin nacional. As las cosas, la Corte Constitucional deja claro de que no es posible que todas las disposiciones del Estatuto de Roma o de los Instrumentos internacionales que la complementan (Acuerdo sobre los Privilegios e Inmunidades de la CPI (ver: Sent. C-1156 de 2008) y Los Elementos de los Crmenes y Reglas de Procedimiento y Prueba (ver Sent. C-801 de 2009), se aplique de manera automtica en el ordenamiento interno por dos razones: Primero, porque la incorporacin de disposiciones del Estatuto al bloque de constitucionalidad se realiza caso por caso; y, segundo, porque el Estatuto de Roma consagra tratamientos diferentes que slo podrn ser aplicados en el mbito de la Corte Penal Internacional pero no en Colombia. Cfr. ramelli, aleJandro, op. cit. 68 Cfr. Corte Constitucional, Sent.C-578 de 1995. 69 Cfr. Corte Constitucional, Sent. C-225. En esta decisin, se seala que el bloque de constitucional en sentido estricto est conformado por: aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parmetros del control de constitucionalidad de las leyes por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitucin, por diversas vas y por mandato de la propia Constitucin. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos.
67

230

tratados internacionales70 que consagren derechos humanos cuya limitacin se encuentre prohibida en estados de excepcin, y la nocin de bloque en sentido lato71, que est constituida por normas de diversas jerarquas que sirven como parmetro de constitucionalidad de la leyes, porque pueden acarrear la invalidacin de una norma legal sometida a control como, por ejemplo, las leyes estatutarias72 u orgnicas73. As las cosas, conforme a la Dogmtica constitucional74 hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, los siguientes conceptos: 1. El Prembulo de la Carta; 2. El articulado constitucional; 3. Los tratados de lmites75 ratificados por Colombia76; 4. Los tratados de derecho humanitario; 5. Los tratados ratificados por Colombia que reconocen derechos intangibles; 6. Los artculos de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, cuando se trate de derechos reconocidos por la Carta;
En sent. C-358 de 1997, fundamento 6, la Corte concluy que no todos los tratados hacen parte del bloque de constitucionalidad porque no exista ninguna remisin normativa que justificara la inclusin de todos ellos al bloque de constitucionalidad. El artculo 9 de la Carta, pues, no hace constitucionales todos los tratados. Por otra parte, resultara prcticamente imposible confrontar la validez de las normas legales frente a la totalidad de los tratados, pues si se acepta que todos ellos se ubican dentro del bloque de constitucionalidad, correspondera a la Corte revisar las normas impugnadas en relacin con los mandatos o acuerdos del universo de los tratados ratificados por Colombia. 71 Cfr. Corte Constitucional, Sent. C-191 de 1998. En esta oportunidad, seal las caractersticas de las normas que conforman el bloque de constitucionalidad en sentido amplio: (1) ser parmetro para efectuar el control de constitucionalidad del derecho interno; (2) tener un rango normativo superior a las leyes ordinarias (en algunos casos son normas constitucionales propiamente dichas y, en otros casos, ostentan una jerarqua intermedia entre la Constitucin y la ley ordinaria); y, (3) formar parte del bloque de constitucionalidad gracias a una remisin expresa efectuada por alguna disposicin constitucional. 72 Claro que en la Sent. C-708 de 1999, la Corporacin excluy del bloque de constitucionalidad a la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, porque no existe una remisin expresa de la Carta que le confiera fuerza especial, lo que s sucede con la Ley estatutaria de los estados de Excepcin, a la cual el artculo 214 de la Carta le confiere un status especial de manera expresa. 73 Cfr. Corte Constitucional, Sents. C-358 de 1997, fundamentos 3 y 4; y C-191 de 1998. La Corte distingue, de manera expresa, entre bloque stricto sensu (normas de rango constitucional) y lato sensu (parmetros de constitucionalidad). Cfr. Tambin, C-582 de 1999. 74 Cfr. uprimny, El bloque de constitucionalidad, ob. cit., pgs. 82 y ss. 75 En efecto, la Corte ha sealado que los tratados de lmites entran dentro del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, pues el artculo 102 de la Carta les confiere jerarqua constitucional, cuando establece que el territorio colombiano est delimitado por esos convenios. Por esta razn, los tratados de fronteras ya perfeccionados no pueden ser demandados, puesto que en el fondo son normas que integran el bloque de constitucionalidad. 76 Cfr. Corte Constitucional, Sents. C-191 de 1998; C-400 de 1998; y, C-1022 de 1999. Que estudi la constitucionalidad del convenio que delimita la frontera martima con Honduras.
70

231

7. La doctrina elaborada por los tribunales internacionales en relacin con esas normas internacionales. En efecto, la Corte Constitucional, ha dado valor especial a la jurisprudencia de instancias internacionales de derechos humanos, al ponerlos como criterio hermenutico relevante para establecer el sentido de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales77 o dotndolas de tal fuerza jurdica interna, que las hace parte del bloque de constitucionalidad78. 8. Tambin forman parte del bloque de constitucionalidad los Convenios de la OIT (87 y 98, as como su Constitucin)79, pues reconocen derechos laborales que no pueden ser suspendidos en estados de excepcin; 9. Y, finalmente, la doctrina elaborada por los rganos de control de la OIT80. En un sentido lato, habra que agregar a las anteriores pautas normativas, las siguientes: 1) las leyes estatutarias y 2) las leyes orgnicas en lo pertinente81. Igualmente, genera problemas el mecanismo de reenvi o el artculo de la Carta que cite la Corte para establecer si se est en presencia de un derecho humano reconocido y que no puede suspenderse en estados de excepcin. En efecto, la Corte en sus primeras decisiones explicaba la incorporacin o no de estos derechos humanos, remitindose al inciso primero del artculo 93 de la Carta, que dice: Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Pero ahora, se ha vuelto de moda sealar como fundamento del concepto de bloque de constitucionalidad el inciso segundo del artculo 93, que es bastante impreciso y que puede conducir a arbitrariedades judiciales. Dice este inciso: Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. As las cosas, esto significara que ya no se requiere demostrar tambin que esos derechos no pueden ser
Cfr. Corte Constitucional, Sents. C-010 de 2000; C-406 de 1996, y T-568 de 1999. Esta ltima interpretacin no deja de tener problemas, pues no es lo mismo incorporar al bloque de constitucionalidad un tratado o convenio de derechos humanos, dado que se trata de normas generales, abstractas y permanentes, que hacerlo con decisiones de instancias internacionales lo cual desdibuja y complica la naturaleza de esta nocin, pues ella se refiere a un caso particular que puede ser cambiante; se genera, entonces, inseguridad jurdica. Por eso, las decisiones de los entes internacionales slo sirven como criterios de interpretacin y no como parte integrante del bloque de constitucionalidad. 79 Cfr. Corte Constitucional. Sents. T-568 de 1999; y C-567 de 2000. 80 Cfr. Corte Constitucional, Sent. T-568 de 1999. Se dice que las decisiones concretas de determinados organismos de control, como pueden ser las Recomendaciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos o las Recomendaciones del Comit de Libertad Sindical de la OIT, cuando han sido avaladas por el Consejo de la Administracin, tienen fuerza jurdica interna y hacen por tanto parte del bloque de constitucionalidad. 81 Cfr uprimny yepes: Bloque de Constitucionalidad, pgs. 151 y ss.
77 78

232

suspendidos en estados de excepcin con lo cual se abre una gran puerta, un verdadero boquete, para sealar la lista de los derechos que conformaran ese instituto. Por supuesto, para resolver los casos en que no se sabe muy bien si se debe invocar el inciso primero o el segundo del artculo 93 de la Constitucin Poltica, parece muy til la regla prctica de reenvi utilizada por el Profesor uprimny82: si se trata de un derecho o deber que ya est expresamente incorporado en algn artculo de la Carta, entonces la norma de reenvi pertinente es el inciso segundo, y debe entenderse que estn incorporados en el bloque -en sentido estricto- todos los artculos relativos a ese derecho que hagan parte de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, sin importar si son o no derechos limitables en los estados de excepcin83. En cambio, si se trata de un derecho o principio reconocido por un tratado ratificado por Colombia, pero que no aparece expresamente en ningn artculo constitucional, entonces, la norma relevante es el inciso primero; ese derecho slo adquirir rango constitucional si se trata de un derecho no limitable en los estados de excepcin. Ahora la pregunta que debe hacerse es la siguiente: Cules son los requisitos para que un determinado tratado internacional haga parte del bloque de constitucionalidad en Colombia? Al respecto, se debe responder con dos exigencias: la primera, es la existencia de una clusula expresa de reenvo, es decir, se requiere que preexista dentro de la Constitucin un fundamento expreso que autorice esa incorporacin y que le sirva como pauta para ejercer el control constitucional. De esta manera, se limita la creacin jurisprudencial del bloque y se pone lmite a la utilizacin de clusula de los derechos innominados84. La segunda, es la consagracin de un derecho humano, requisito que se desprende del artculo 93 de la Carta. En el inciso primero, se consignan los tratados internacionales sobre derechos humanos que regulan un conjunto de derechos y garantas que no pueden ser limitados ni en estados de excepcin y que prevalecen en el orden interno al regular el denominado ncleo duro de proteccin; y, un segundo grupo, consagrado en el inciso segundo del artculo 93, que contiene la obligacin de interpretar los derechos y los deberes consagrados con en Carta Poltica de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
Cfr. uprimny yepes: Bloque de Constitucionalidad, pgs. 148 y ss. Segn el Profesor uprimny yepes aqu estaran la mayor parte de los Convenios de la OIT, en la medida que desarrollan derechos que ya estn reconocidos por la Carta (CP: arts. 25, 29, 48, 53 y 56), hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto. 84 Cfr. Corte Constitucional, Sent. C-578 de 1995: siempre que se habla de bloque de constitucionalidad, se hace porque en la Constitucin una norma suya as lo ordena y exige su integracin, de suerte que la violacin de cualquier norma que lo conforma se resuelve en ltimas en una violacin del Estatuto Superior.
82 83

233

Sin embargo, puede que un tratado haga parte del Bloque de Constitucionalidad y no consagre expresamente un derecho humano, como sucede con: a) Los Convenios de la OIT [1) El 87 y el 98 sobre los principios de los derechos a la sindicalizacin colectiva; 2) El 132 sobre el pago de las vacaciones anuales; 3) El 138, sobre la edad mnima para ser admitido para un empleo; 4) El 169 sobre los pueblos indgenas y tribales; y,5) El 182 sobre la Prohibicin de las peores formas de trabajo infantil y la accin inmediata para su eliminacin]; b) el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, que de de acuerdo con la Corte Constitucional sirve para dotar de contenido a las normas legales de carcter penal85; y, c) A los tratados internacionales sobre lmites86. Corresponde ahora establecer cul es el valor que se le debe dar a otras fuentes del derecho internacional frente al bloque de constitucionalidad? Si se recurre al artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de la Haya, se encontrar que la Corte para juzgar las controversias que le sean sometidas debe aplicar, adems de las convenciones internacionales que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes, la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho87; los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas88; y, las decisiones judiciales y las doctrinas de
Cfr. Corte Constitucional, Sents. SU 1184 de 2001; C-1076 de 2002; C-578 de 2002 mediante la cual se examin la constitucionalidad del Estatuto y acept gracias al Acto Legislativo 02 de 2001 no declarar inconstitucionales algunos artculos del Estatuto que chocaban con el ordenamiento interno, por ejemplo, la pena de prisin perpetua, la imprescriptibilidad de las penas. Este conjunto de normas que acepta tratamientos diferentes a los establecidos por nuestra Carta slo sern aplicables en el mbito de competencia de la Corte Penal Internacional no en Colombia. 86 La Corte Constitucional considera que estos tratados hacen parte del bloque de constitucionalidad lato senso y, por lo tanto, las disposiciones que se expidan a nivel interno que contradigan el artculo 101 de la Carta deben ser declarados inconstitucionales. Cfr. Sent. C-191 de 1998. 87 No debe olvidarse que el Derecho internacional Humanitario nace como un derecho claramente consuetudinario que tiempo despus se convierte en convencional. En todo caso, debe reconocerse que el contenido de las costumbres internacionales no es muy claro pues el se fundamenta en la prctica generalizada, representativa y uniforme de los Estados. Cfr. salmon, elizabetH: Introduccin al Derecho Internacional Humanitario, Lima, Idehpucp. Instituto de Democracia y Derechos Humanos. Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial 2004, pgs. 51 y ss. 88 Los principios del derecho humanitario establecen las reglas esenciales que determinan el contenido del derecho humanitario y las conductas bsicas que deben ser respetadas en los conflictos armados. En la doctrina no hay unanimidad en sealar con exactitud cules son esos principios; sin embargo, existe consenso en indicar que los principios ms importantes son: a) de distincin, en cuya virtud en las operaciones militares se debe diferenciar entre combatientes y no combatientes, entre objetivos militares y bienes civiles; b) de limitacin para la utilizacin de medios y mtodos de combate, de conformidad con el cual la guerra tiene lmites y se prohbe la utilizacin de armas que causen males o sufrimientos innecesarios; c) de proporcionalidad, segn el cual el
85

234

los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 5989. Al respecto, en la Sent. C-1189 de 2000, dijo la Corte Constitucional: las costumbres internacionales y los principios generales de derecho aceptados por las naciones civilizadas gozan de prevalencia normativa en nuestro ordenamiento, en la misma medida de los tratados, siempre y cuando su contenido se ajuste a los dictados de la Carta y sin perjuicio de que haya ciertas normas consuetudinarias que por consagrar derechos inherentes al ser humano, se integran al bloque de constitucionalidad. En cuanto a las decisiones y recomendaciones adoptadas por Organizaciones internacionales, se puede decir que las primeras son obligatorias y son emitidas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas90. En cambio, las recomendaciones no tiene efecto vinculante, debido a que no comportan decisin alguna de carcter jurisdiccional obligatoria cuyo incumplimiento pueda generar responsabilidad de las partes y apenas si sirven de consejo a las partes involucradas, para tomar un determinado comportamiento o medida legislativa o administrativa de cara a subsanar las irregularidades o violaciones a los derechos humanos. Estas recomendaciones no hacen parte del bloque de constitucionalidad pero sirven como criterios relevantes para la interpretacin en casos concretos. Tampoco hacen parte del bloque de constitucionalidad las medidas cautelares provisionales sobre personas o cosas decretadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pero una vez decretadas y no cumplidas las partes afectadas pueden utilizar la accin de tutela para que se cumplan91. De igual forma, no integran este concepto pero sirven como factor para interpretar los respectivos Tratados, las Observaciones Generales proferidas por los rganos Internacionales que realizan el control sobre el cumplimiento de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, como por ejemplo los Comits de Derechos Humanos contra la Tortura, de los derechos de los nios, la discriminacin, etc. Adems, tngase muy en cuenta, la jurisprudencia internacional sobre derechos humanos sirve como criterio hermenutico relevante de las normas constitucionales y no pertenece, por tanto, al concepto de bloque
efecto entre los medios y los mtodos de combate escogidos y utilizados, no debe ser desproporcionado con la ventaja militar que se busca obtener; d) Inmunidad de la poblacin civil, es decir, los civiles que no participen directamente en las hostilidades no deben ser objeto de ataque. Cfr. valenCia villa, aleJandro: Derecho Internacional Humanitario. Conceptos bsicos. Infracciones en el conflicto armado colombiano, Bogot, Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, USAID del pueblo de los Estados Unidos, Letras e Impresos S.A, pgs. 118 y ss. Cfr. tambin: salmon, Introduccin, pgs. 53 y ss. 89 Dice as el Art. 59 del Estatuto de la Corte Internacional: La decisin de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido. 90 Cfr. Art. 25 de la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas. 91 Cfr. Corte Constitucional, Sents. T-558 de 2003 y T-524 de 2005.

235

de constitucionalidad92. Tampoco hacen parte de esa nocin los llamados documentos de Soft Law93, pues ellos no son tratados de derechos humanos ni adquieren fuerza obligatoria por haber sido aprobados por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas; ellos pueden, eso s, ser utilizados doctrinariamente para interpretar el sentido de las normas constitucionales94. En fin, tal vez los apuntes anteriores ayuden a servir para precisar el concepto de bloque de constitucionalidad y, por ende, sealar los alcances de la decisin en comento de cara a las exigencias que la misma hace a los aplicadores de justicia quienes, valga la pena sealarlo, slo se deberan regir por la Constitucin y la ley en los procesos de justicia y paz. 6. Conclusin. Bastante amplias son las consideraciones que sobre las diversas temticas atinentes a la Ley de Justicia y Paz, hace la Sala de Casacin Penal en la sentencia objeto de estudio. Naturalmente, dada la vastedad de las mismas, este comentario se ha centrado en las que se consideran como ms importantes y que, por supuesto, estn llamadas a jalonar este proceso de reincorporacin a la vida civil de los actores armados; por desgracia, las lneas trazadas en este provedo no han sido preservadas en desarrollos posteriores y ello, como el lector podr adivinarlo, repercute de forma muy grave en la forma como avanzan los procesos penales correspondientes que, a la hora en que se cierra este estudio, no han posibilitado casi cinco aos despus de expedida la Ley su aplicacin por primera vez a alguno de los desmovilizados. As las cosas, lo que se avizora es que estos cumplan en detencin preventiva el monto de las penas sustitutivas que en un futuro les sern impuestas, con lo cual estos procedimientos diseados por el legislador de forma gil han terminado por convertirse en tortuosos y labernticos, con las enormes dificultades que ello reporta.
Cfr. Corte Constitucional, Sents. C-010 de 2000; C-1007 de 2002; y C-335 de 2006. Tambin, ramelli, aleJandro: La globalizacin en la jurisprudencia de los Tribunales Penales Internacionales, en El derecho en el contexto de la globalizacin, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2007. 93 Los documentos Soft Law son declaraciones o principios elaborados por reconocidos doctrinantes o por cuerpos especializados que son adoptados por organismos internacionales, como las Reglas mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de justicia de Menores (Reglas de Beijin); Los Principios de Joinet sobre impunidad y derecho de las vctimas a la verdad, justicia y reparacin; los Principios relativos al desplazamiento de personas en el interior de su propio pas (Principios Deng), etc. Cfr. uprimny yepes: Bloque de Constitucionalidad, pgs. 98 y ss. 94 Para el Profesor uprimny yepes, estos documentos Soft Law podran hacer parte del bloque de constitucionalidad en la medida en que algunos de ellos puedan ser considerados interpretaciones autorizadas de tratados de derechos humanos ratificados por Colombia (CP. Art. 93), o expresiones consuetudinarias de Derecho Internacional Humanitario (CP. Art. 214), o,, en fin, correccin de principios generales de derecho internacional aceptados por Colombia (CP. Art. 9).
92

236

IV. Bibliografa

ambos, kai (editor): Desaparicin forzada de personas. Anlisis Comparado e Internacional, Bogot, Nomos Impresores, 2009, 255 pginas. Gracias al esfuerzo mancomunado de la Agencia de Cooperacin Alemana (GTZ), la Fiscala General de la Nacin Colombiana, la Embajada de la Repblica Federal de Alemania, la Georg August Universitt de Gttingen y la Editorial Temis aparece el texto objeto de resea destinado al delito de desaparicin forzada que, como advierte su editor en la presentacin, si bien la persecucin penal de esta prctica ha ido creciendo en los ltimos aos los problemas dogmticos (materiales y procesales) relacionados con la construccin tpica de la figura han recibido poca atencin y estn lejos de ser resueltos. Con esta obra, pues, en la cual se plasma un anlisis comparado que cobija a varios pases que padecen o han padecido graves violaciones a los derechos humanos, entre ellos Colombia, se busca tratar estos problemas con ms profundidad y proponer un tipo penal modelo que pueda servir como base para codificaciones nacionales. En primer lugar y dentro de la primera parte del trabajo, dedicada a los seis informes nacionales que se corresponden con los pases elegidos, se destaca el excelente trabajo del Dr. ezequiel malarino quien, desde la ptica argentina, hace un estudio crtico de las polmicas decisiones de tribunales de su pas mediante las cuales se ha castigado a los autores de este crimen atroz, al posibilitar la flexibilizacin de principios como el de legalidad de los delitos y de las penas, el non bis in idem, etc. para, en su lugar, darle cabida a frmulas que se mueven dentro de uno de estos tres extremos: la tesis que acude a la costumbre como instrumento para llenar los vacos legales (legalidad dbil), la llamada por l tesis del derecho comn (o de la legalidad incompleta) que plantea la punicin de las conductas con base en las disposiciones vigentes, con las cuales se
237

fabrica una nueva disposicin; y, la tercera postura que da cabida a la aplicacin retroactiva de la nueva normatividad (o legalidad ausente) (cfr. pgs. 26 y ss.). Concepciones estas que el autor critica con solvencia y dureza porque suponen un grave riesgo para la seguridad jurdica. En ordenamientos como el chileno y el brasileo, segn se desprende de los estudios de los reputados acadmicos Jos luis guzmn dlbora y pablo alFlen da silva, que aparecen a continuacin, esta conducta no se encuentra tipificada pese a que se han suscrito los tratados internacionales sobre la materia. No obstante, ambos rechazan la aplicacin retroactiva de las leyes y, en su lugar, proponen que se acuda a las figuras previstas en el ordenamiento interno de cada pas al momento de la realizacin de esas conductas para juzgar a los autores de esos reprobables hechos. Para el caso Colombiano, la Profesora Claudia lpez daz en brillante exposicin: cfr. pgs. 77 y ss. propugna por la defensa de los principios del Derecho Penal frente a la aplicacin de la figura punible en examen que, a pesar de haberse consagrado en nuestro ordenamiento por sugerencia realizada por las Naciones Unidas y otras organizaciones no gubernamentales desde el ao de 1988, ha sido objeto de modificaciones que hacen muy confusa su aplicacin. A tal efecto, la autora estudia los hechos derivados de la toma del Palacio de Justicia el seis de noviembre de 1985 los cuales han sido investigados todava no sentenciados! con base en legislaciones posteriores con lo cual, advierte, se produce una flagrante violacin de los principios propios del Derecho Penal demoliberal al aplicar retroactivamente leyes que no se encontraban vigentes para aquel entonces. El Doctor ivn Fabio meini, de cara al derecho peruano, realiza un detallado anlisis dogmtico sobre el asunto a cuyo efecto parte de un caso concreto de desaparicin forzada resuelto por los tribunales de su pas (vase pgs. 107 y ss.), entre los miles que han sido oficialmente reportados; ms adelante el Dr. pablo galain palermo, que hace un estudio de la legislacin uruguaya sobre la materia, comparte algunos de los criterios expuestos por sus colegas, pero deja en claro que la conducta examinada tiene una caracterstica muy peculiar: es un delito de accin que luego se vuelve de omisin cuando el agente se niega a informar el paradero de la vctima. Punto de partida para sus reflexiones es una decisin emitida por un juzgado de primera instancia a finales de 2007 (cfr. pg. 139).
238

Con postelacin (vase pgs. 179 y ss.), ya dentro de la segunda parte del libro destinada al Anlisis del Derecho humanitario, Derecho comparado y Derecho penal internacional, el jurista venezolano Juan luis modelell gonzlez hace un examen de la desaparicin forzada de personas desde la perspectiva del sistema interamericano de derechos humanos, a cuyo efecto luego de ocuparse de los aspectos generales del asunto se detiene en diversas consideraciones de ndole sustantiva sobre la materia. A continuacin El Profesor kai ambos y la jurista argentina mara luisa bHm, en un trabajo destinado a La desaparicin forzada de personas como tipo penal autnomo. Anlisis comparativointernacional y propuesta legislativa (pgs. 195 y ss.), se ocupan tanto de la desaparicin forzada de personas en los respectivos derechos nacionales como de la misma figura en el ordenamiento internacional. Finalmente, concluyen con una propuesta especfica de redaccin de la que sera la figura punible modelo para ser acogida en futuras legislaciones internas. Gracias al anlisis dogmtico expuesto en la obra y una vez revisada la figura de la desaparicin forzada en el derecho colombiano se puede concluir, sin duda, que la misma se encuentra totalmente desnaturalizada, pues desde su gnesis no slo va cargada de un fuerte mensaje de prevencin dirigido al Estado sino que no le brinda a la redaccin legal un elemento de contexto que permita su ubicacin como crimen de lesa humanidad; por supuesto, ello no significa como sucede ahora con los hechos del Palacio de Justicia que se pueda aplicar la nueva legislacin de forma retroactiva, pues se tienen que respetar en su integridad y a toda costa los principios fundamentales del Derecho Penal. Es ms, hablando de la imprescriptibilidad que en el plano internacional se pregona en esta materia, debe recordarse que as sea cierto lo pregonado por loCard, el gran criminalista francs, en el sentido de que el tiempo que pasa, es la verdad que huye, tambin lo es que los estados deben obrar de forma diligente en la investigacin y esclarecimiento de hechos como los que preocupan a los mentores de esta obra, para evitar que campee la impunidad pero, siempre, sin violentar principios rectores del ordenamiento Penal que son conquistas del gnero humano en su devenir por el planeta. Por ello, pues, este texto alienta a seguir adelante en la bsqueda de un verdadero entendimiento en torno a los lmites del Estado en el
239

ejercicio del ius puniendi sopesando siempre el inters general, sin que como creen algunos de los autores que concurren en la redaccin de este casebook el reconocimiento de los derechos a las vctimas se entienda como conculcacin inversamente proporcional de los derechos y las garantas del imputado. miCHael meek neira. 18 de marzo 2010.

240

beling, ernst, beling/ambos, kai/guerrero peralta, osCar Julin: Las Prohibiciones Probatorias, Bogot, Editorial Temis, 2009, 213 pginas. Est obra versa sobre una problemtica muy importante en el mbito del proceso penal, como lo es la de las prohibiciones probatorias objeto de diversas previsiones en nuestras Carta Fundamental y en la ley procesal penal. El texto consta de tres partes: En la primera, aparece el famoso trabajo del Profesor ernst von beling, denominado Las prohibiciones de prueba como lmite a la averiguacin de la verdad en el proceso penal que, pese a corresponderse con un discurso suyo pronunciado en 1903, nunca haba sido traducido a nuestro idioma. En esencia, el trabajo acadmico en examen versa sobre la verdad en el contexto del proceso penal; como se sabe, a pesar de que ste est regido por el principio de la verdad material, el Juez tiene la obligacin de buscarla con todos los medios probatorios a su disposicin, pero esa tarea ha de limitarse mediante diversas restricciones que se traducen en las prohibiciones de prueba sean stas de carcter absoluto o relativo. En el Derecho Alemn del cual se ocupa el autor existan seis consideraciones distintas, a partir de las cuales se edificaban las prohibiciones de prueba: la primera, procede del inters superior del Estado, pues ningn funcionario del mismo puede declarar en contra de este, hay inmunidad personal y el Estado goza de extraterritorialidad; la segunda, apunta a una serie de prohibiciones afincada en un privilegio de la jefatura del Estado que, siendo monrquica, cubre al Jefe del Estado y a los miembros de su familia. La tercera, atiende a la esfera de la personalidad del particular, de donde surgen prohibiciones probatorias relacionadas con las personas del inculpado y del testigo, lo que es apenas entendible
241

porque el primero de ellos no est obligado a participar de forma activa en su propia condena y tambin se debe prohibir escudriar en su cuerpo por ejemplo: el corte de cabello para tomar alguna muestra. El cuarto grupo nace de las relaciones de parentesco, que permite a ciertas personas rehusarse a declarar (el novio, el esposo, los padres y los hijos de los acusados y algunos familiares cercanos); as mismo, en quinto lugar, se sealan las prohibiciones del deber de confidencialidad en razn a la calidad de sacerdote, abogado o mdico, siempre y cuando se les haya confiado en virtud de su oficio. Finalmente, en sexto lugar, aparece la prohibicin de inviolabilidad de la propiedad privada que cesa si el dueo da su autorizacin. Como bien lo seala el gran maestro alemn, las seis prohibiciones probatorias son relativas a partir de lo cual pone sobre el tapete de la discusin otros elementos que se pueden llamar prohibiciones de prueba, como sucede con el ejemplo de las Corporaciones pblicas distintas al Estado, a las cuales tambin se debiera extender la reforma legal por la que clama a lo largo de su escrito. En la segunda parte, el Profesor de Universidad de Gttingen (Alemania) kai ambos, en plan de recuperar y actualizar el legado histrico de beling, hace un anlisis muy brillante del asunto en un trabajo intitulado como Las prohibiciones de utilizacin de prueba en el proceso penal alemn. Al efecto, empieza con una introduccin en la cual, luego de rememorar al ya citado padre de la expresin prohibiciones probatorias, muestra como con ella se quera manifestar que existen limitaciones a la averiguacin de la verdad dentro de la investigacin en el proceso penal, debido a intereses contrapuestos de carcter individual y colectivo: por un lado, sirven para la garanta de los derechos fundamentales, en tanto protegen al inculpado ante la utilizacin de pruebas ilegalmente obtenidas; y, por el otro, preservan la integridad constitucional por medio del proceso justo (el fair trial), lo que traducido a la moderna terminologa utilizada por la teora de la pena se expresa en una doble funcin estabilizadora de la norma. Con posterioridad, hace una definicin terminolgica y sistemtica del tema objeto de la investigacin, sede en la cual advierte que la doctrina dominante distingue bajo el concepto general de prohibiciones probatorias entre prohibiciones de produccin de pruebas y prohibiciones de utilizacin de las mismas. Luego, examina las diversas restricciones escritas en la
242

utilizacin de pruebas [la vigilancia de telecomunicaciones y las grabaciones secretas, amn de otras: literales A) y B)], con especial referencia al 136A III de la Ordenanza Procesal Penal alemana [literal A)]; con postelacin se ocupa de las prohibiciones no escritas de utilizacin de pruebas, a cuyo efecto intenta explicar el asunto y brinda diversos ejemplos de utilizacin de pruebas dependientes (la falta de instruccin del imputado, la instruccin deficiente de testigos y la ejecucin de prohibiciones probatorias autnomas). Al final, termina preguntndose si el asunto debatido genera o no un efecto reflejo o extensivo para concluir que si a las prohibiciones de prueba se les atribuye la ya frecuentemente nombrada funcin de control disciplinario, ello habla a favor del reconocimiento de un efecto extensivo. Ya en la tercera parte, el Profesor osCar Julin guerrero peralta reconocido catedrtico que, en unin del Profesor ambos, tanto ha impulsado los postgrados de Derecho Penal en nuestra Universidad y quien es adems el traductor de los dos textos anteriores, hace un estudio de Las prohibiciones de prueba en el proceso Colombiano. Anotaciones desde el derecho comparado, con el cual abre la discusin sobre el asunto en el derecho nacional. Con tales miras, inicia su exposicin con una breve introduccin en la que resalta la tensin entre los derechos fundamentales del imputado y la efectividad de la administracin de justicia. A continuacin, se ocupa del nemo tenetur se ipsum accusare en el ordenamiento procesal penal colombiano, lo que le permite examinar la no autoincriminacin como parte del derecho de defensa y el debido proceso en las normas rectoras del Cdigo de Procedimiento Penal; los deberes positivos de informacin y verificacin por parte de los jueces y autoridades de persecucin penal sobre el derecho a no declarar y a no autoincriminarse; y los deberes activos de informacin frente a personas que no tienen obligacin constitucional o legal de declarar. Luego, estudia las prohibiciones probatorias relacionadas con injerencias en los derechos fundamentales (intervenciones corporales, afectaciones del derecho a la intimidad en el amparo domiciliario y la intervencin de comunicaciones; y la utilizacin de agentes encubiertos e informantes). Desde luego, de lo dicho hasta ahora el lector podr inferir la importancia de la temtica desarrollada en este libro que por supuesto no slo invita a descubrir en nuestro idioma al mximo
243

terico del asunto en el Derecho alemn gracias a la magnfica traduccin de su opsculo, sino a travs de las consideraciones de una de las ms descollantes figuras de la dogmtica procesal penal contempornea en la nacin germana, debate que con toda pulcritud aterriza al derecho positivo el autor nacional que gesta esta magnfica obra. El legado de beling acompaado de esta clsica cita suya: no es ningn principio del proceso penal que la verdad deba ser averiguada a cualquier precio, pues, queda a disposicin de todos. lizbetH barrera rodrguez Abogada Especialista en Derecho Penal. 25 de marzo 2010.

244

ambos, kai: Procedimiento de la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005) y Derecho Penal Internacional, Bogot, Edit. Temis S.A., 2010, 275 pginas1. Vale la pena leer el libro! Quizs, sea infrecuente empezar la resea de una obra con esta afirmacin. Empero, es lo primero que se puede y debe decir luego de sumergirse en las pginas que, muy bien confeccionadas, elucidan problemas centrales de la discusin jurdico penal contempornea, en un mbito muy importante: el caso colombiano. En esta ocasin, el Catedrtico de la Universidad de Gttingen y habitual visitante de nuestra Casa de Estudios kai ambos, efecta un atrayente estudio acerca de la facultad de intervencin complementaria de la Corte Penal Internacional a la luz del denominado proceso de justicia y paz en Colombia. En ese sentido, la mayor virtud del texto est en el eje central de su propuesta: el anlisis del principio de complementariedad stricto sensu vis vis con el procedimiento de justicia y paz. Se trata, sin duda, de una investigacin fincada en dos aristas: de un lado, la visin crtica del procedimiento de la ley de justicia y paz y, del otro, la confrontacin, cara a cara, con el test de admisibilidad decantado en el artculo 17 del Estatuto de Roma. Con tales miras, el libro da buena cuenta, en primer lugar, del horizonte crtico del proceso de la ley 975 de 2005. En esta lnea de anlisis, no slo expone los principales antecedentes sino que, adems, estudia el particular arquetipo que el legislador deline, a cuyo efecto cada estanco procesal tiene como corolario el comentario
Con la colaboracin de Florin Huber, Rodrigo A. Gonzlez-Fuente Rubilar y John Zuluaga Taborda.
1

245

imprenta del autor. Adems de lo anterior, en segundo lugar, emprende un riguroso estudio acerca del test de complementariedad y es, precisamente, en este acpite donde aparece el desenlace de la obra: el test de admisibilidad y su aplicacin a la situacin en Colombia. Finalmente, en tercer lugar, el autor expone un catlogo de recomendaciones que de seguro van a constituir el marco de referencia en el presente y futuro de la Ley de Justicia y Paz. Por supuesto, este audaz examen, consecuencia de un muy juicioso estudio, se erige no slo en punto de reflexin sino de discusin acadmica en el mbito jurdico penal. CHristian WolFFHgel g. Profesor Departamento de Derecho Penal Universidad Sergio Arboleda

246