RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES 1 1. INTRODUCCION 1.1.

RAZON DE SER DEL TRABAJO El anlisis de la responsabilidad civil de los administradores de sociedades mercantiles, resulta de particular actualidad en Colombia en virtud de la expedicin de la ley 222 de 1.995, que al regular en la seccin II del captulo IV el tema de los Administradores, introdujo novedades y precisiones de indudable valor para la cabal comprensin del alcance de la expresin, de los deberes especiales que asumen, de la responsabilidad que les corresponde y, en especial, de las acciones que pueden ejercitarse en su contra. 2 En general, podra sostenerse que el estudio del tema supondra revisar, al menos, el papel de los administradores y las facultades que fluyen de su designacin y del ejercicio de sus cargos, las limitaciones que surgen de la ley o de los estatutos o que pueden imponerse con base en una u otros y los efectos que tienen frente a terceros, as como las hiptesis en las cuales el ejercicio de sus cargos genera responsabilidad personal o en cabeza propia. 1.2. EL PRINCIPIO DE LA RESPONSABILIDAD SOCIETARIA 1.2.1. El objeto Social Quizs lo primero que debe hacerse, as parezca de perogrullo, es sostener que, en principio y como regla general, los actos y contratos llevados a cabo

El autor quiere consignar su reconocimiento a los doctores Andrs Lpez Valderrana y Csar Prado Villegas, abogados de RODRIGUEZ-AZUERO ASOCIADOS por su aporte en esta investigacin y advertir que el presente estudio ha sido limitado a la responsabilidad civil, y por ello no se analizarn temas que refirindose a la responsabilidad de los administradores desbordan el campo del derecho privado por referirse directamente a sanciones de tipo penal, administrativo o tributario por la violacin de sus funciones. 2 Artculos 22 a 25, ambos inclusive.

por los administradores tienen la vocacin de vincular a la sociedad en cuyo nombre actan. Y que ello se encuentra ntimamente ligado a la concepcin y el alcance del objeto social de la persona jurdica. En efecto, en el sistema colombiano y hasta ahora, se ha mantenido el principio segn el cual es preciso que las sociedades tengan un objeto preciso y determinado 3 , bien que pueda ser mltiple, con tal que en relacin con las distintas posibilidades se cumpla el requisito de precisin acabado de enunciarse 4 . En consecuencia, la capacidad de la sociedad esta circunscrita al desarrollo del objeto y, por ende, los actos y contratos que en ese propsito las vinculen con terceros o los hechos que puedan afectarlos, deben radicarse en primer trmino en cabeza de la sociedad. 5 1.2.2. El objeto social denominado principal y el complementario. Con frecuencia la doctrina ha sostenido que, con base en las disposiciones del Cdigo de Comercio, sociedad" puede distinguirse en las sociedades entre un objeto "porque su cumplimiento es permanente y principal "integrado por el acto o actos para cuyo ejercicio se constituy la caracterizado continuado" y un objeto complementario "que es en cierta forma accesorio (y) se compone de una serie de actividades que conducen a la sociedad a alcanzar su fin. Ambos comprenderan entonces a "los actos directamente relacionados con el mismo (objeto social) y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente
3 El artculo 110 del Cdigo de Comercio determina: "La sociedad comercial se constituir por escritura

pblica en la cual se expresar: ... 4. el objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enumeracin clara y completa de las actividades principales. Ser ineficaz la estipulacin en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relacin directa con aquel..." 4 En Estados Unidos la exigencia de que el objeto social fuera plenamente determinado, gener problemas de extralimitacin de funciones, al ser realmente difcil en ocasiones la interpretacin de las clusulas del objeto social, y por ello la evolucin condujo a permitir la utilizacin de clusulas generales que le permitieran a la sociedad "dedicarse a cualquer negocio lcito". Tal vez, esta haya sido la razn por la cual nuestro legislador haya permitido que la empresa unipersonal tenga un objeto jurdico indeterminado, cuando se manifieste que sta podr realizar cualquier acto lcito de comercio (Numeral 5 artculo 72 Ley 222 de 1995). 5 "La capacidad de la sociedad se circunscribir al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entendern includos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia de actividad de la sociedad" ( Art. 29 C. Cio.)

derivados de la existencia y actividad de la sociedad' (Art. 99 del C. Cio.). Este objeto complementario es necesario para alcanzar el objeto social, ya que son normalmente los medios actos y admisibles para el cumplimiento de la actividad principal.
6

Por nuestra parte hemos sostenido que al desarrollo y la consecucin del objeto (pues siendo nico o mltiple ha de ser, en todo caso, preciso y determinado) principales, contribuyen directamente tanto los actos y contratos como o actividades relacionados con l, las actividades

complementarias que soportan la existencia de la sociedad y el curso normal de los derechos y obligaciones que surgen de su capacidad como persona jurdica, siempre que los ltimos, desde luego, mantengan el vnculo de causalidad con el fin ltimo que justifica la existencia de la sociedad. De donde resulta que hay actos y contratos que se celebran de manera permanente o regular, es decir, que tienen vocacin de ser repetidos sucesiva e ininterrumpidamente en el tiempo y que corresponden a lo que llamamos actividades principales, mientras hay otros eventuales u ocasionales a los que solo se acude para apoyar la capacidad primaria o principal de la sociedad y que llamamos actividades indirectas o complementarias o que traducen, en ambas versiones, una unidad de conceptos sobre la estructura del objeto. 1.3. EL REPRESENTANTE LEGAL 1.3.1. Teoras que explican su existencia Aun cuando es solo uno de los administradores y volveremos sobre el tema

ms adelante, es preciso, hacer algunas anotaciones en torno al Representante Legal, que en Colombia ha de ser, forzosamente, una persona natural o jurdica, esto es, solo puede revestir la forma de expresin unipersonal y no colegiada.
6 BERNAL GUTIERREZ, Rafael. "Modernos conceptos del Derecho Comercial" Biblioteca Jurdica Dik, Medelln, Primera Edicin 1.990, Pag. 137 y stes.

Diferentes teoras explican la existencia de un Representante Legal, esto es, de una persona que en nombre de la sociedad tenga la capacidad para hablar y vincularla vlidamente frente a terceros y pueda ejercitar derechos o contraer obligaciones en su nombre. Probablemente las mas socorridas hayan tenido que ver con la afirmacin de que el representante legal se encuentra ligado, exclusivamente, por formas contractuales, bien mercantiles a travs del negocio de mandato, ya laborales o de mera prestacin de servicios. Y de otro lado la denominada teora organicista en virtud de la cual se ha sostenido que, ms all de los requisitos formales que, por virtud de disposiciones mercantiles o laborales impongan ciertas formas de contratacin, lo cierto es que el representante legal es un rgano social sin el cual la persona jurdica societaria estara en incapacidad real de poderse expresar. Esto es, de poder realizar efectivamente su capacidad de ejercicio que, por fuerza, tiene que hacerse a travs de un vocero ejecutor de las decisiones y exteriorizador, por as decirlo, de la voluntad societaria. Esta parece ser la posicin ms socorrida por la jurisprudencia y la doctrina francesas al decir que: "Tradicionalmente se consider a los administradores como 'mandatarios' de los accionistas, esencialmente revocables. posibilidad de revocar".
7

Hoy se

consideran verdaderos 'rganos' de la sociedad, aunque sigue vigente la

En consecuencia, en la teora organicista las capacidades y facultades del representante derivan de la ley y, desde luego de los estatutos que la desarrollan, ms que de las especficas autorizaciones que le otorguen los accionistas, por va contractual. 1.3.2. Facultades
7 RIPERT, George. "Tratado Elemental de Derecho Comercial". Tomo II. Sociedades. Traduccin de la

Segunda Edicin de 1.952. Tipografa Editorial Argentina, Buenos Aires, 1.954, pg. 368.

Con base en lo anterior podemos sostener que para ejercitar, de la manera ms amplia, la capacidad derivada de su objeto social (a travs de actividades principales y complementarias) forzoso es concluir que el representante legal debe tener, en principio, todas las facultades necesarias para desarrollar cabalmente dicho objeto. As lo consagra, por va general, la legislacin mercantil colombiana al establecer que "a falta de estipulaciones, se entender que las personas que representan a la sociedad podrn celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen
8

directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad." 1.3.3. Las limitaciones y su eficacia frente a terceros

Si bien el representante est dotado de las ms amplias facultades que, incluso, pueden ser no solo administrativas sino dispositivas, ello no obsta para que la misma ley haya previsto que los estatutos sociales limiten su alcance, para la cual la mera consagracin de las restricciones ser suficiente para obligar al representante en ese sentido. As ocurre en numerosas legislaciones. En el caso mexicano, por ejemplo, "el artculo 10 de la ley general de sociedades mercantiles, declara que la representacin de la sociedad corresponder al social con las limitaciones que la ley administrador o alos De este administradores, quienes podrn realizar todas las operaciones del objeto y los estatutos establezcan. modo, vemos como pueden realizar y deben realizar todas las operaciones necesarias para el cumplimiento del objeto social. los administradores. comprendidos Quiere esto decir, que el concepto de administracin no capta la esencia de los lmites de la gestin de Corresponde a stos algo ms que un poder de de disposicin, siempre que no sean administracin porque en las operaciones inherentes al objeto social quedan tambinactos

8 Artculo 196. Cdigo de Comercio.

contradictorios con la consecucin del objeto social. impliquen la imposibilidad de realizar el objeto social".
9

Los administradores,

pues, podran realizar actos de disposicin, siempre que los mismos no

Tambin se ha sostenido que, en lo fundamental, la nocin de administrar dice con la actividad interna que no trasciende forzosamente a terceros mientras la representacin supone el uso de la firma social, esto es, traduce la posibilidad de actuar produciendo, creando o extinguiendo relaciones jurdicas con efectos sobre la sociedad representada.
10

Ahora bien, para que la limitacin estatutaria -oponible desde un comienzo al administrador- sea, sin embargo, oponible a terceros, las legislaciones suelen exigir mecanismos de publicidad mercantil que permitan advertir a terceros de buena fe sobre la quiebra del amplio principio de actuacin que suele aparejar la funcin del representante legal. Tal ocurre en la legislacin colombiana en materia mercantil al advertirse que "las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no sern oponibles a terceros."
11

Pero el principio de poder limitar las facultades es clsico y no se circunscribe a la legislacin mercantil. Nuestro ordenamiento civil de 1.887 ya adverta que "si el socio contrata a nombre de la sociedad pero sin poder suficiente, no lo obliga a terceros sino en subsidio, y hasta concurrencia del beneficio que ello hubiere reportado del negocio".
12

Y en general, en el tratamiento de las

personas jurdicas y sus distintas especies tambin adverta que "los actos del representante de la Corporacin en cuanto no excedan de los lmites del ministerio que se le ha confiado, son actos de la corporacin, en cuanto excedan de estos lmites solo obligan personalmente al representante". 13 Por
9RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Joaqun. Derecho Mercantil. Tomo I. Editorial Porrua. Mxico 1.975. Pg.

127. (o Argentina) 10 RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Joaqun. Op. Cit. Pg. 129. 11Artculo 196. Cdigo de Comercio. 12Artculo 2.120 Cdigo Civil 13Artculo 640 C.C.

su parte y volviendo a la legislacin mercantil se ha establecido que "el que contrate a nombre de otros sin poder excediendo el lmite de ste, ser responsable al tercero de buena fe exenta de culpa de la presentacin prometida o de su valor cuando no sea posible su cumplimiento, y de los dems perjuicios que a dicho tercero o al representado se derivan por tal causa", as como que "el mandatario no podr exceder los lmites de su encargo.Los actos cumplidos ms all de dichos lmites solo obligarn al
14

mandatario, salvo que el mandante lo ratifique". 1.3.4. La actuacin en exceso

En teora el representante legal puede exceder sus facultades en dos formas: porque teniendo limitaciones haga caso omiso de ellas o porque ejercite un acto que, de suyo, no la soporte pero no corresponda a las actividades principales o complementarias que desarrollen el objeto social. En el primer evento las limitaciones pueden corresponder a la trasgresin de una prohibicin absoluta para la sociedad cuyos estatutos hubiesen previsto desde un comienzo no considerar como posibles, ciertos actos o contratos. Imagnese, por ejemplo, que una sociedad dedicada al negocio inmobiliario en el cual puede realizarproyectos de construccin, urbanizaciones, remodelaciones, etc. prohba expresamente que la sociedad sea fiadora de un tercero por cualquier motivo. Bien podra ocurrir que en un caso especfico, dentro de un acuerdo global la adquisicin de un lote de terreno por un grupo de sociedades asociados para llevar a cabo un ambicioso proyecto suponga una fianza recproca hasta por ciertas sumas, que sera perfectamente concebible, en teora, pues all se estara ante la hiptesis de claras actividades correspondientes al desarrollo del objeto social. Pero, dada la prohibicin estatutaria, el representante no estara en condiciones de actuar en esa forma, como que no puede ir ms all de lo que la misma sociedad estableci como propio de su objeto en este caso con la limitacin incluida.

14Artculos 841 y 1.266 del Cdigo de Comercio.

Pero igual podra ocurrir que la restriccin no fuese para la sociedad sino para el representante legal quien, impedido para actuar en esa forma, tuviese que acudir en determinados eventos a su Junta Directiva. En Colombia, con mucha frecuencia, las limitaciones de este tipo son cualitativas y cuantitativas. Puede concebirse en los estatutos, por ejemplo, que no podrn gravarse los activos operacionales o fijos de la sociedad sin autorizacin de la Junta. O que el representante no podr celebrar actos o contratos por encima de determinada suma de dinero. Pero como este tipo de prohibiciones, en particular la ltima, no podra ser absoluta, lo que los estatutos suelen hacer es reservar a la Junta Directiva la decisin y an cabra que, en un caso excepcional, como ocurre en algunas hiptesis de ley y podra tambin consagrarse estatutariamente, se requiriese incluso de la intervencin de la asamblea general o junta de socios. Huelga agregar que para los terceros resulta mucho ms ntido y fcil de percibir la actuacin cuando ella transgrede lmites especficos, dotados de publicidad a travs del registro mercantil y de los cuales da cuenta el certificado de existencia y representacin expedido por la Cmara de Comercio del domicilio social, que apreciar en cada caso y salvo que el mismo representante los alertara sobre el particular, que un determinado acto permite o no desarrollar cabalmente el objeto social. Y ello tanto ms cuando se trate de actividades complementarias que, de suyo, han de tener una relacin de causalidad con el propsito de realizar el objeto pero que, en sus formas primarias, aparecen como neutras, como ocurrira cuando el representante legal tome un local en arrendamiento y, simplemente, quede constancia que su explotacin ser para una oficina de negocios. Puede ocurrir, normalmente ser as, que se trate de un local destinado a atender actividades de la sociedad. Pero, igualmente, podra corresponder a una finalidad distinta y que el representante, actuando abusivamente y para propsitos de inters personal, alquilase dicho local; elemento causal que el tercero no podra, de ordinario, advertir. Esta circunstancia debe tenerse en cuenta no solo en materia de

responsabilidad, como lo veremos ms adelante, sino, especialmente, en el

momento de juzgar la actitud de los terceros de buena fe que contraten con el representante. 2. LOS ADMINISTRADORES

2.1. NOCION 2.1.1. En el derecho colombiano

Dentro de la estructura societaria colombiana, en la forma ms elaborada de las sociedades de capital, respecto de la cual el anlisis de responsabilidad de los administradores resulta ms atrayente porque corresponde a la que deben adoptar las grandes empresas y en particular las aseguradoras, las entidades financieras y la industria pesada, para poner un ejemplo, se reconocen tres niveles de rganos: en primer trmino la asamblea general de accionistas o junta general de socios, en segundo trmino la junta directiva y, por ltimo, el representante legal al que hemos venido haciendo referencia. La asamblea general tiene vocacin eminentemente organizativa y de direccin remota o mediata y relacin normalmente con aspectos fundamentales de la vida de la sociedad. La Junta Directiva tiene una funcin administrativa pero mixta entre la direccin y la administracin. Como se ha sostenido "en un cierto aspecto del rgano administrativo, tiene carcter preponderantemente ejecutivo, en cuanto le corresponde normalmente ejecutar los acuerdos adoptados por las asambleas generales; pero al mismo tiempo, y en la esfera de las cuestiones de su competencia, tambin es un rgano de formacin de la voluntad colectiva y de expresin de la misma." 15 La reciente reforma societaria ha establecido que "son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos
15 RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Joaqun. Op. Cit. Pg. 125

directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones."
16

Poco habra que agregar

a lo que hemos dicho.

El liquidador es

representante de una compaa disuelta cuya funcin principal es la de realizar los activos, cancelar los pasivos externos y finalmente reembolsar, total o parcialmente, el capital a los asociados y en su caso, los beneficios restantes. Esta limitado, de suyo, en su capacidad de gestin puesto que, normalmente, debe limitarse a "continuar y concluir las operaciones sociales pendientes al tiempo de la disolucin" 17 . Razn por la cual, entre otras, no podr emprender nuevos negocios sociales. La Junta Directiva por su parte, elegida por la asamblea general de accionistas, si bien no tiene funciones especficas en la regulacin de las sociedades, recibe aquellas que normalmente corresponde a tpicas funciones de direccin y administracin. A travs de las primera seala los lineamientos generales de la actividad, define los objetivos particulares de la sociedad en determinados perodos y el que corresponde a cada ejercicio y debera sealar las polticas orientadoras que permitan obtenerlo. sociales. El representante legal, por su parte, es administrador pero, Sus decisiones reflejan el ideario de los directores sobre la forma como deben manejarse los negocios

fundamentalmente y en mayor grado que la anterior, ejecutor de las decisiones de la asamblea y de la junta y a ms de las labores administrativas internas debe realizar todos los actos y contratos necesarios frente a terceros, que permitan ejercer los derechos y contraer las obligaciones propias de la vida de la sociedad. El factor, de su lado, es el administrador de un establecimiento de comercio como consecuencia de haberse celebrado un contrato de preposicin, en virtud
16 Ley 222/95, Art. 22 17 Art. 238 Cdigo de Comercio.

del cual acepta esa especie de mandato. 18 de los negocios del establecimiento que

Respecto a ellos se prev que administren, incluyendo las

"podrn celebrar o ejecutar todos los actos relacionados con el giro ordinario enajenaciones y gravmenes de los elementos del establecimiento que estn comprendidos dentro de dicho giro, en cuanto el proponente no les limite expresamente dicha facultades; la limitacin deber inscribirse en el registro mercantil, para que sea oponible a terceros" 19 . Los factores gozan de amplsimas facultades al punto que si advierten que actan por poder y lo hacen dentro de los lmites de las facultades, obligaran siempre a los mandantes (preponentes) "aunque violen las instrucciones recibidas, se apropien del resultado de las negociaciones o incurran en abuso de confianza"
20 .

Pero como si fuera poco, aun obrando en nombre propio, obligarn al preponente cuando el acto o contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento administrado y sea notoria la calidad de factor de la persona que obra y "cuando el resultado del negocio redunde en provecho del preponente, aunque no se renan las condiciones previstas en el ordinal anterior" 21 . En el primer evento la ley otorga amplio alcance a la teora de la apariencia jurdica y en el segundo liquida anticipadamente el conflicto aplicando una solucin que, en ltimas, evita el eventual enriquecimiento sin causa del preponente. Pero como se ve, se trata de facultades excepcionalismas, en alguna forma comparables a las de los representantes legales en Colombia de los establecimientos financieros, que en el caso de los factores permiten que, en estas ltimas dos hiptesis, "los terceros que contraten con el factor puedan ejercitar sus acciones contra el preponente, ms no contra ambos".

18 Art. 1.332 Cdigo de Comercio. 19Art. 1.335 Cdigo de Comercio. 20 Art. 1.336 Cdigo de Comercio 21Art. 1.337 ibidem

Por lo que dice de los miembros de Juntas o Consejos Directivos y sin perjuicio de lo que se dir ms adelante, advirtamos, desde ahora, que en el sistema jurdico colombiano estos cuerpos solo pueden emitir decisiones colegiadas, por lo cual ninguno de sus miembros individualmente considerado y por la sola circunstancia de hacer parte de la junta, el comit o el consejo, tiene facultades directivas o administrativas. La estructura societaria colombiana no prev, estrictamente, rganos sociales distintos a los enumerados y a nivel administrativo solo las juntas y los representantes y el caso particular de liquidadores y factores, como acaba de verse. Por ello no resulta clara la parte final del artculo 22 cuando se refiere a "quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones" porque al desarrollar la Claro frase resultara tautolgica que pueden darse diciendo que son de administradores los que de acuerdo con los estatutos detenten funciones de administradores. verdaderas hiptesis representacin legal con capacidad vinculante, no solo en el caso del presidente o gerente general, como suele llamrsele en Colombia, sino de Vicepresidentes, subgerentes u otros similares a los cuales los estatutos expresamente asignen la representacin legal y que figuran como tales en el registro mercantil. A veces su representacin no es simultanea con la del principal ejecutivo de la compaa porque se les consagra como suplentes para eventos de ausencia temporal o definitiva del representante legal, pero no pocas veces coexisten con l, con plenas facultades frente a terceros o con las particulares que los estatutos establezcan y que, como ya lo hemos visto, hayan sido dotadas de suficiente publicidad. En todo caso, hacemos nfasis en este ltimo aspecto porque mal podran, sin esta notificacin, tpicamente mercantil, frente a terceros, pretenderse que la simple consagracin en los estatutos de determinados cargos, que sin publicidad seran privados y casi confidenciales frente a terceros, permitiese predicar de los mismos las funciones y los alcances propios de los administradores 22 .
22 Esta ltima precisin es de gran importancia, porque la regulacin que es objeto de los presentes

comentarios y que vincula directamente a los administradores con los terceros, constituye una excepcin a la formulacin organicista ya reseada, es decir a la teora segn la cual la culpa de los funcionarios de la sociedad es mirada como una culpa de sta ltima y no como una culpa de los primeros y como es bien

2.1.2.

Diferencias con otros sistemas

Probablemente lo ms importante de destacar en nuestro sistema es que la estructura del poder se ha conformado de manera que la facultad amplia y genrica de administracin se asigna, por va general, al representante legal por lo que, si bien la Junta Directiva recibe facultades en los estatutos, stas se convierten, de alguna forma, en excepcionales frente a las de los representantes legales. 23 En cambio, en otros sistemas la facultad administrativa se asigna a las juntas o consejos de direccin y estos quedan autorizados para delegarlas, bien en alguno de sus miembros como ocurre con el sistema del presidente y director general o del delegado general del derecho espaol, o en comits de direccin integrados por miembros tomados del seno de la junta y quienes le sealan el alcance de sus facultades y atribuciones y delegan en ellos parte importante de las funciones ejecutivas de la compaa. Como no se escapa al analista del tema, la estructura es inversa en este caso. Es ms, tan secundarias son las facultades de la Junta Directiva en nuestro sistema que las nicas que adquieren relieve e importancia, frente a terceros, son las que corresponden correlativamente a limitaciones en el ejercicio de los amplios poderes de que goza el representante legal y que son, como ya lo hemos visto, las que deben ser objeto de inscripcin en el registro mercantil para los fines publicitarios de rigor. Esta circunstancia debe tenerse en cuenta en punto a la apreciacin de la doctrina extranjera, particularmente francesa y espaola, que ha tenido significativa influencia en nuestra formulacin societaria pero que, en punto a responsabilidad, como lo veremos ms adelante, debe leerse teniendo en

conocido, la naturaleza excepcional de una determinada institucin impide la aplicacin analgica de la misma a situaciones no comprendidas naturalmente bajo su supuesto de hecho. 23 El artculo 334 del Cdigo de Comercio advierte sobre el particular que "las atribuciones de la junta directiva se expresarn en los estatutos". Es decir, la ley no le asigna unas que, de suyo, le sean propias, a diferencia de lo que ocurre con el Representante legal, segn de lo previsto en el artculo 196 de la misma codificacin.

cuenta la realidad inversa de dependencia funcional que acabamos de mencionar. 2.2. LA CONDUCTA ESPERADA 2.2.1. Gestores de intereses ajenos

Podemos afirmar en trminos generales, entonces, que los administradores y, en particular, los representantes legales y miembros de las juntas directivas en Colombia, sobre los que en lo fundamental haremos referencia, son gestores de negocios ajenos en sentido lato, esto es, actan en nombre e inters de terceras personas. Estn, entonces, ligados por un claro deber de diligencia que las legislaciones expresan en muy distintas formas, como, por ejemplo, que "la actuacin del administrador y de los consejeros est en funcin del cumplimiento del deber general de buena gestin." O tambin:
24

"Ahora, como antes, el resultado negativo de la actividad o el

fracaso econmico de los negocios sociales emprendidos -que pueden incluso llegar a desembocar en una situacin concursal- no bastan por s solos para desencadenar la responsabilidad del administrador. empleo de la diligencia adecuada para obtenerlos. A ste ltimo no se le Concebida la suya como exige por imperativo legal ni el xito ni el beneficio, se le pide nicamente el una 'obligacin de medios', el administrador tan solo se halla sujeto a los deberes de diligencia y prudencia propios de un ordenado empresario y representante leal. O dicho con otros trminos:La obligacin de actuar
25 .

diligentemente no lleva aparejada la obtencin de un determinado resultado y menos an la asuncin del riesgo inherente a su gestin"

24 RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Joaqun. Op. Cit. pg. 127 25 FERNANDEZ DE LA GANDARA, Luis. GARCIA PITA PEMAN, Daniel; FERNANDEZ

RODRIGUEZ, Antonio. "Responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital en la esfera jurdico societaria". Publicado en el libro "Responsabilidad de consejeros y altos cargos de sociedades de capital" J & A Garrigues Abogados. Editorial Mac GrawHill, Madrid 1.966. pgs. 3 y 4.

En particular la legislacin colombiana se ha referido a los deberes de los administradores diciendo que ellos "deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirn agrega- en inters de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados"
26 .

La insistencia legislativa sobre la forma como deben actuar los administradores y los forzosos parmetros de referencia, con un alto contenido tico, que deben guiar su conducta, no son extraos en las legislaciones y se inspiran, por el contrario, en lamentables y repetidos episodios frente a los cuales los legisladores de los distintos pases han querido encontrar en respuestas ms severas, frontales y efectivas, la necesaria proteccin frente a la incompetencia o los abusos de quienes tienen a su cargo la administracin de las sociedades. Tal circunstancia se hace ms sentida en el mundo contemporneo donde el desarrollo de grandes conglomerados o empresas de capital, muchas de ellas abiertas a la participacin masiva de pequeos inversionistas -que dispersan de tal manera el poder accionario que ha sido posible hablar de la "dictadura de la administracin",- imponen ms que nunca la necesidad de establecer este tipo de cortapizas, censuras y sanciones. Los poderes de los administradores son muy amplios, es cierto, pero no arbitrarios. Si su gestin es de medios, como regla general 27 , ella les impone, en cambio, una particular dedicacin y competencia dada la profesionalizacin de los cargos, mxime cuanto se trata de representar sociedades mercantiles. De hecho, ello ha sido siempre as, por lo que podemos afirmar, desde ahora, que la reforma societaria colombiana no es integralmente novedosa, en
26 Ley 222/95, Art. 23. 27 Aclaramos que las obligaciones de los administradores son de medios por regla general, porque en nuestra

opinin nada obsta para que legal o convencionalmente se establezcan ciertas obligaciones de resultado en su cabeza. Como lo decimos en nuestro libro de La Responsabilidad del Fiduciario "los ms connotados comentaristas franceses posteriores a Demogue han advertido cmo no existen actividades que generen, de manera absoluta, obligaciones de medio y no de resultado. La jurisprudencia contempornea, en materia de responsabilidad mdica, por ejemplo, ha admitido cmo, bajo ciertos supuestos y en ciertos encargos es posible, perfectamente, para el mdico asumir una obligacin de resultado".

manera alguna, pues no solo antecedentes que podran remontarse a la legislacin francesa de 1.887 y ha tomado previsiones de la ley de sociedades de 1.966 y de la ley espaola de 1.989, sino que buena parte de las previsiones se encontraban ya consagradas desde 1.971 en el Cdigo de Comercio o podan deducirse de la aplicacin sistemtica de la ley, teniendo en cuenta las disposiciones tanto civiles como mercantiles, que permitira llevar, en buena parte los casos, a idnticas conclusiones. De hecho, podra afirmarse que, de conformidad con principios generales de derecho, se exige que las personas que actan para otras desplieguen su actividad sin colocar sus intereses personales sobre los de stas (lealtad), con el mayor inters y cuidado del caso (diligencia) y sin intencin de causar dao o contrariar las disposiciones vigentes, esto es, con el propsito de acertar (buena fe). A este respecto llama la atencin que la norma arriba citada advierta que las actuaciones del representante se cumplirn en inters de la sociedad, pero teniendo en cuenta los intereses de los asociados, puesto que los administradores deben velar fundamentalmente por los intereses de la persona jurdica que es, por mandato legal, esencialmente distinta a la de los socios. Por lo que velar por sta es tambin velar por los legtimos intereses de los asociados en su condicin de tales pero no directamente de los particulares que ellos tengan respecto a la sociedad como terceros. Lo anterior es corroborado al analizar los deberes especficos que reflejan el principio de la lealtad, como lo veremos ms adelante, los cuales se predican frente a la sociedad y nunca exactamente frente a los socios. Si la affectio societatis obliga a los socios a sacrificar en ocasiones su inters personal en beneficio de la sociedad, parecera cuestionable sostener, que la referencia al inters de los terceros no desvirta en forma alguna la premisa segn la cual el inters que deben defender los administradores es el de la sociedad, a menos que se

entienda en el sentido de que en caso de conflicto se prefiere el inters social 28 . Lo que, en primer trmino, resulta novedoso en alguna medida es la calificacin de la diligencia de los administradores que debe ser la de un buen hombre de negocios aunque podra afirmarse que, en alguna medida, la doctrina habra avanzado significativamente en esa direccin. Sobre el particular es conveniente recordar cmo la disposicin vigente, hasta la reciente reforma en este punto, como lo veremos adelante no sufri modificacin pues los administradores deban responder "de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros." 29 Y advirtase, de otro lado, que a voces de la previsin del artculo 63 del Cdigo Civil "culpa o descuido, sin otra calificacin, significa culpa o descuido leve" la cual "se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano". A todo lo cual y como conclusin en este punto, la disposicin citada agrega "el que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa". Pues bien, el paradigma o parmetro de referencia del buen padre de familia propio de la divisin tripartita de la nocin de culpa en nuestro Cdigo Civil inspirada, no propiamente en el Cdigo Civil francs sino en las instituciones de Justiniano, introducida en el Cdigo Civil Chileno por don Andrs Bello, condujo a cuestionar su validez en los negocios mercantiles fundamentalmente por dos caminos. En primer trmino, por estimar que en las relaciones de negocios el modelo no debe ser el de un buen padre de familia, propiamente, sino el de un buen profesional que, colocado en situacin semejante, hubiese

28 REYES VILLAMIZAR, Francisco.

"Reforma al Rgimen de Sociedades y Concursos". En igual imprecisin cae la legislacin portuguesa, al sealar en el artculo 64 del Cdigo de Sociedades Comerciales (D. L. 262 / 86) que "Los gerentes, administradores o directores de una sociedad deben actuar con la diligencia de un gestor razonable y ordenado, en inters de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de los socios y de los trabajadores". 29 Art. 200 Cdigo de Comercio de 1.971

actuado de una u otra manera.

Y al hablar de profesional tendra que

estudiarse como, quien como tal se presenta ante una comunidad, est insinuando que tiene particular competencia para desempear un cargo, tiene la experiencia y los conocimientos suficientes para atenderlo de manera solvente y por hacer de esa actividad la habitual en el mundo de los negocios. Tiene conocimientos en su campo que van ms all de las personas comunes no profesionales podran invocar. En suma, al juzgarse la actuacin de un gerente profesional se le exige que tengan conocimientos de tcnicas de administracin, que en sus actuaciones realice una evaluacin seria y razonada antes de proceder y que tome riesgos en forma consciente y razonada
30 .

Pero a la reavaluacin del patrn de conducta puede llegarse, incluso, a partir de la misma estructura tripartita de la culpa del Cdigo Civil, pues en ella se define la culpa levsima como opuesta a la suma diligencia o cuidado y consiste en la "falta de esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes". Por consiguiente, en el mundo de la actividad mercantil una actividad profesional supone en nuestro sentir y, por fuerza, que quien la desempee acte en forma especialmente diligente. No basta la formal y ordinaria diligencia del buen padre sino la particular y especial del profesional como venimos de decirlo. Y si por esta va se opta, se entender entonces la necesidad imperiosa que tena la reforma introducida por la ley 222, de reconocer el nuevo paradigma como referencia obligada para los administradores societarios 31

30 En el libro "La Responsabilidad del Miembro de Junta Directiva", editado por Peat Marwick, se afirma

que "asumir riesgos es una parte esencial del arte de hacer negocios a la postre conducen a resultados positivos. Los directores deben disponer de considerable libertad para decidir cuales riesgos son razonables." 31 Carlos Gilberto Villegas al comentar la legislacin argentina seala: "Nuestro ordenamiento positivo no adopta la clasificacin tripartita ni bipartita de la culpa (Culpa levsima, leve y grave; o leve y grave), de los romanos, sino que ha superado dicha concepcin adoptando un sistema mucho ms elstico, permitiendo comprender todas las situaciones, segn las particularidades de cada caso y las circunstancias de cada obligado. As es como la ley exige mayor cuidado, mayor obligacin de obrar con diligencia cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas" ("Derecho de las Sociedades Comerciales", Editorial Abeledo - Perrot, Buenos Aires). Consltese sobre el particular nuestro libro "La Responsabilidad del Fiduciario" Ediciones Rosaristas. Editorial Dik. Bogot 1.997. punto 5.3. "El deber de prudencia" pgs. 44 y ss.

Partiendo de la base de que en el derecho anglosajn la nocin de relacin fiduciaria es mucho ms amplia que en nuestra concepcin de derecho latino y que se aplica en todos aquellos casos en los cuales dos partes se vinculan bajo un esquema de poder que implica la dependencia o la especial confianza de una en otra, es posible aplicar, en general, al caso de los administradores, la reflexin que se ha formulado la doctrina norteamericana segn la cual "en la administracin del trust, el trustee est obligado a demostrar la habilidad y prudencia de la cual sera ordinariamente capaz un hombre cuidadoso en la conducta sobre sus propios negocios que tengan similitud a los fines del trust. Pero si el trustee, previo a la aceptacin del trust, ha demostrado al constituyente que l posee una inusual capacidad para realizar el trust, el ser requerido a demostrar ese grado de capacidad, y si el trustee tiene unas habilidades superiores a las normales ser requerido a utilizarlas" 2.2.2. Las obligaciones especficas.
32 .

Por cuanto la responsabilidad dice, en primer trmino, con la actitud diligente con la cual asumen de manera profesional el cumplimiento de sus deberes, debe recordarse que, de conformidad con la ley colombiana, los administradores debern: 1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social. Esta parece ser su misin primaria y es apenas obvio como lo dijimos desde un comienzo. 2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o

estatutarias. Se trata de una conducta de muy amplio espectro porque no solo comprende todas aquellas regulaciones legales y estatutarias en su concepcin esttica,
32 BOGERT, George T. "Trust" Sexta Edicin. Horborn Series, West Publisching Comany. Primera

reimpresin 1.991.

sino tambin todas aquellas decisiones de los rganos superiores en su funcin dinmica, lo cual tiene trascendental importancia en materia probatoria tal y como lo veremos al analizar los cdigos de conducta. 3. Velar porque se permita la adecuada realizacin de las funciones

encomendadas a la revisora fiscal. Este es un aspecto que ha sido objeto de numerosas polmicas en los ltimos aos. En efecto, si bien el revisor fiscal es designado por la asamblea general de accionistas y, como tal, no solo debe representar los intereses de la totalidad de los mismos sino gozar de amplia independencia frente a la administracin y colaborar con las entidades estatales de vigilancia y control, lo cierto es que, en la prctica, con mucha frecuencia o -al menos esta es la posicin critica del esquema- los revisores fiscales son nombrados por los mismos grupos mayoritarios que imponen los administradores y, en ltimas, corren, por esa circunstancia, el riesgo de no mantener frente a estos ltimos el deseable nivel de independencia que exigira la ley
33 .

4. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad. Obligacin que corresponde a la natural discrecin con que debe manejar los asuntos sociales y, en particular, aquellos secretos que, por tener un valor
33 Son funciones del Revisor Fiscal: 1) Cerciorarse de que las operaciones que se celebren o cumplan o por

cuenta de la sociedad se ajustan a las prescripciones de los estatutos, a las decisiones de la asamblea general de la junta directiva; 2) Dar oportuna cuenta, por escrito, a la asamblea o junta de socios, a la junta directiva o al gerente, segn los casos, de las irregularidades que ocurran en el funcionamiento de la sociedad y en el desarrollo de sus negocios; 3) Colaborar con las entidades gubernamentales que ejerzan la inspeccin y vigilancia de la compaa y rendirles los informes a que haya lugar o le sean solicitados; 4) Velar por que se lleven regularmente la contabilidad de la sociedad y las actas de las reuniones de la asamblea, de la junta de socios y de la junta directiva, y por que se conserven debidamente la correspondencia de la sociedad y los comprobantes de las cuentas, impartiendo las instrucciones necesarias para tales fines; 5) Inspeccionar asiduamente los bienes de la sociedad y procurar que se tomen oportunamente las medidas de conservacin o seguridad de los mismos y de los que ella tenga en custodia a cualquier otro ttulo; 6) Impartir las instrucciones, practicar las inspecciones y solicitar los informes que sean necesarios para establecer un control permanente sobre los valores sociales; 7)Autorizar con su firma cualquier balance que se haga, con su dictamen o informe correspondiente; 8) Convocar a la asamblea o a la junta de socios a reuniones extraordinarias cuando lo juzgue necesario, y 9) Cumplir las dems atribuciones que le sealen las leyes o los estatutos y las que, siendo compatibles con las anteriores, le encomiende la asamblea o junta de socios. (art. 207 C. de Co.)

especial desde el punto de vista de la sociedad, la requieren de manera particular. 5. Abstenerse de utilizar indebidamente informacin privilegiada. La que con la anterior constituira una manifestacin de la obligacin de lealtad, recordando que la informacin privilegiada es aquella de que dispone en su condicin de administrador y que le permitira tomar decisiones benficas para s mismo o para terceros, especialmente en operaciones del mercado burstil. 6. Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspeccin de todos ellos. Lo que recuerda que el administrador debe proteger los intereses societarios y, por esta va, hacer lo propio con los de todos los socios individualmente considerados. designacin Mandato que en igual forma indica que a pesar de que su se hace, en ltimas, por los socios preponderantes, con

capacidad de integrar la junta y, por esta va, designar al representante legal, su decisin debe ser equilibrada y equitativa. 7. Abstenerse de participar por si o por interpuesta persona en inters

personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses salvo autorizacin expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas. En estos casos, el administrador suministrar al rgano social correspondiente toda la informacin que sea relevante para la toma de la decisin. De la respectiva determinacin deber excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo caso, la autorizacin de la Junta de Socios o Asamblea General de Accionistas solo podr otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad.

Este es uno de los aspectos quizs ms novedoso desde el punto de vista de la reforma de la ley 222. Como resulta de su lectura se trata de un deber negativo o de abstencin, impuesto, de nuevo, por el deber de lealtad y que busca evitar dos situaciones: Que el socio compita con la sociedad o que acte cuando exista un conflicto de intereses. Los conflictos de intereses suelen presentarse, desde el punto de vista de los administradores, cuando en la toma de decisin los propios intereses o los de un tercero rien con los de la sociedad que, naturalmente, deben primar en cuanto actuar en uno u otro sentido podra beneficiar a sta ltima como debe serlo o, por el contrario, favorecerlo a l mismo o a terceros. Los conflictos de intereses son numerosos en la legislacin mercantil y en la realidad. Ellos fluyen naturalmente de la vida. Pero la misma ley, normalmente, y las partes suelen solucionarlos poniendo sobre la mesa su existencia y dndole una salida que elimine el potencial dao derivado de actuar en un sentido contrario al que debe protegerse. Los actos en los que existe algn conflicto de intereses pueden resultar beneficiosos para la sociedad, y por ello la ley no los prohbe sino que los regula cuidadosamente. El mandatario no puede negociar consigo mismo salvo que al efecto lo autorice el mandante 34 . Los administradores de un establecimiento bancario no pueden recibir crditos de su entidad salvo que ellos se autoricen previamente por unanimidad del resto de miembros de la junta y en condiciones de mercado 35 . Los administradores, en el caso en estudio, no pueden actuar ni
34 Los artculos 2170 y 2171 del Cdigo Civil establecen respectivamente que "No podr el mandatario por

s ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que este le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa del mandante" y que "Encargado de tomar dinero prestado, podr prestarlo l mismo al inters designado por el mandante, o a falta de esta designacin, al inters corriente; pero facultado para colocar dinero a inters, no podr tomarlo prestado para s sin aprobacin del mandante". Por su parte el artculo 839 del Cdigo de Comercio determina que "No podr el representante hacer de contraparte del representado o contratar consigo mismo, en su propio nombre o como representante de un tercero, salvo expresa autorizacin del representado. En ningn caso podr el representante prevalerse, contra la voluntad del representado, del acto concluido con violacin de la anterior prohibicin y quedar obligado a indemnizar los perjuicios que le haya causado". 35 El artculo 122 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero determina que "Las operaciones activas de crdito que celebren las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria con sus accionistas titulares

como competidores de la sociedad ni tomar decisiones en un conflicto de intereses salvo que obtengan la autorizacin expresa de la Junta de Socios o Asamblea General. Una novedad adicional, en este particular, resulta de la intervencin del mximo rgano societario que sera apenas obvio cuando el artculo se refiriese a miembros de la junta directiva, pero que supone desconocer esta ltima cuando se refiere al representante legal, al cual no le bastar la autorizacin de su propio Junta Directiva sino que tendr que acudir a la Asamblea General. En este punto debe tenerse en cuenta que no toda operacin que pretenda realizar el administrador con la sociedad genera de suyo un conflicto de intereses. El no existe, por ejemplo, cuando adquiere bienes o servicios de la sociedad en las mismas condiciones que lo hara cualquier tercero ni, en general, cuando no existe discrecionalidad alguna en su decisin que pudiera producir beneficio injusto a su favor o al de un tercero. Por ello la necesidad de obtener autorizacin de la asamblea general no debera predicarse de toda operacin del administrador con la sociedad, sino solamente de aquellas operaciones que objetivamente tienen la potencialidad de crear un verdadero dao como consecuencia del conflicto. La anterior precisin es de vital importancia en nuestro medio, porque el legislador no estableci una disposicin como la prevista en la ley de sociedades argentina donde claramente se seala que "El director puede celebrar con la sociedad los contratos que sean de la actividad en que sta opere y siempre que se concerten con las condiciones de mercado", pero de todas formas deber observarse que la interpretacin realizada conduce a la misma solucin, considerando que en dichos eventos no existe probablemente un conflicto y no seria necesaria la autorizacin.
del cinco por ciento (5%) o ms del capital suscrito, con sus administradores, as como las que celebren con los cnyuges y parientes de sus socios y administradores dentro del segundo grado de consanguinidad o de afinidad, o nico civil, requerirn para su aprobacin del voto unnime de los miembros de la junta directiva... En estas operaciones no podrn convenirse condiciones diferentes a las que generalmente utiliza la entidad para con el pblico, segn el tipo de operacin, salvo las que se celebren con los administradores para atender sus necesidades de salud, educacin, vivienda y transporte".

Slo en los casos de conflicto deber seguirse el procedimiento indicado en la ley, haciendo la advertencia de que el procedimiento en cuestin no se limitar a la obtencin de una autorizacin formal, pues la misma ley se encarga de advertir que la autorizacin de la asamblea "solo podr otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad", lo que recuerda mandatoriamente a los accionistas reunidos que no se trata de una decisin caprichosa, de eventual favorabilidad hacia el administrador, sino de plena fundamentacin objetiva para evitar el dao o perjuicio que tal autorizacin pueda irrogar a la entidad societaria. Como la ley no determin expresamente la sancin que debe afectar el acto realizado en contravencin de lo dispuesto en la disposicin citada, deberemos aplicar los principios rectores de la eficacia de los negocios jurdicos distinguiendo la sancin del acto de autorizacin de la sancin del acto celebrado en virtud de esta autorizacin. Frente al primero deberemos observar que la autorizacin estar viciada de nulidad absoluta por objeto ilcito por cuanto la ley prohibi expresamente el otorgamiento de una autorizacin en contra de los intereses de la sociedad, lo cual no es disponible por una mayora de socios al estar en ello involucrados intereses superiores de proteccin de socios minoritarios, acreedores y terceros en general. Y frente al segundo, deberemos tener en cuenta que el tercero vinculado con la sociedad no podr verse perjudicado por la declaracin de nulidad del acto de autorizacin, cuando este se haya vinculado de buena fe exenta de culpa, porque el ordenamiento jurdico siempre ha mirado con favor la actuacin de los terceros que se han guiado por una situacin de aparente legalidad, cuando no tenan como ni podan descubrir la realidad de las cosas. Por esta razn es que el artculo 838 del Cdigo de Comercio determina que "El negocio jurdico concluido por el representante en manifiesta contraposicin con los intereses del representado, podr ser rescindido a peticin de ste, cuando tal

contraposicin sea o pueda ser conocida por el tercero con mediana diligencia y cuidado" 36 . La conducta negativa que hemos venido analizando tiene una clara inspiracin o influencia de las prcticas y principios anglosajones, como puede observarse en la abundante literatura que sobre el particular se encuentra tanto en la Gran Bretaa como en los Estados Unidos, para presentar sus dos manifestaciones ms importantes, a diferencia de lo que ocurre en la Europa continental y en particular en Espaa, y por ello en su interpretacin preferentemente deber darse aplicacin a dicho derecho. A propsito puede leerse: "Desde 1.968 y en virtud de ley que.... levant grandes tensiones en los ambientes sociales y financieros, los consejeros y altos cargos de las entidades bancarias estn sujetos a una serie de incompatibilidades y prohibiciones cuya vulneracin o violacin es considerada como infraccin sancionable en la ley de disciplina. Estas incompatibilidades, sin perjuicio de otras connotaciones polticas - sociales, procuran, en objetivo clsico del estudio en el derecho mercantil y que en muy escasas veces ha sido destacado y estudiado en el mbito financiero, evitar la autocontratacin, en beneficio del administrador o directivo. Esta cuestin requiere y requerir una oportuna y detallada regulacin legal en razn de la magnitud de los recursos de las entidades financieras y de la liquidez y consiguiente inmediatez de estos recursos, lo que genera obvias y peligrossimas distorsiones en el correcto funcionamiento de las entidades financieras. El conflicto de intereses es Ha sido introducido trmino acuado por la prctica profesional anglosajona.

recientemente en los Mercados de Valores pero poco estudiado por la doctrina financiera y muy poco matizado por la normativa bancaria, y en el mismo se engloban un conjunto de situaciones diversas. Los principales problemas que
36 En el evento de que el negocio celebrado en virtud de la autorizacin ilegal no pueda ser rescindido por

estar el tercero vinculado en una posicin de buena fe exenta de culpa, la sociedad podr iniciar una accin de responsabilidad en contra de los socios que dieron la autorizacin en contra de los intereses de la sociedad atendiendo los principios generales de responsabilidad, pues entre nosotros no existe una norma como la contenida en el artculo 54 de la ley de sociedades argentina donde expresamente se seala que "El dao ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de los socios o de quienes no sindolo la controlan, constituye a sus autores en la obligacin solidaria de indemnizar..."

plantean todas ellas consisten, fundamentalmente -siguiendo a LLEBOT- en que pueden dar lugar a una asignacin ineficiente de los recursos, a una lesin de los intereses de los consumidores de servicios financieros, a un incremento del riesgo de quiebra de las entidades de depsito o a un perjuicio concreto para los accionistas"
37 .

Debe advertirse que la legislacin financiera colombiana ha consagrado numerosas disposiciones en torno a la forma como han de impedirse, en lo posible o resolverse situaciones de conflicto de intereses 38 . Como observacin final, y concentrando el punto del conflicto de intereses con la posible responsabilidad de los administradores, resulta pertinente mencionar que el negocio que ms dudas presenta ante esta obligacin es el convenio de transaccin que pudiere llegar a celebrar la sociedad con sus directores responsables, porque all el conflicto aparece directamente y poniendo en evidencia un posible perjuicio para los intereses sociales. Como nuestra legislacin no reconoci expresamente esta posibilidad, a diferencia de lo que se hace en otras legislaciones, corresponder a la doctrina determinar su licitud, atendiendo el hecho de que si bien la transaccin implica una renuncia recproca de derechos, ello por si mismo no lleva a un perjuicio de los intereses sociales, pues una cosa es la desmejora de los intereses sociales y otra bien
37BAUTISTA SAGEZ, Fernando. "La Responsabilidad de Administradores y Directivos en el Derecho

Financiero" en el libro "Responsabilidad de consejeros y altos cargos de sociedades de capital". Pg. 243. 38 Entre las distintas normas vale la pena resaltar las relativas a las sociedades fiduciarias y las administradoras de fondos de pensiones y de cesanta donde podemos leer lo siguiente: "Artculo 151 Estatuto Orgnico del Sistema Financiero. Normas comunes a los fideicomisos de inversin. ... 6. Conflictos de inters. Las instituciones fiduciarias que celebren o ejecuten negocios de fideicomiso de inversin debern abstenerse de realizar cualquier operacin que pueda dar lugar a conflictos de inters entre el fiduciario y el constituyente o adherente, o el beneficiario designado por ste" . "Artculo 13 Decreto 656 de 1994. Normas especiales de las sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesanta. Las sociedades que administren fondos de pensiones, sus directores, administradores y representantes legales debern abstenerse en general de realizar cualquier operacin que pueda dar lugar a conflictos de inters entre ellas o sus accionistas o vinculados y el fondo que administran, y adoptarn las medidas necesarias para evitar que tales conflictos se presenten en la prctica. En caso de detectar cualquier situacin constitutiva de un conflicto de inters, la superintendencia har uso de su facultad de ordenar la inmediata suspensin de la prctica, pudiendo imponer las multas a que haya lugar, cuando se verifique que el conflicto sea manifiesto. Esto no inhibe a la Superintendencia Bancaria para calificar, previo pronunciamiento del consejo asesor de dicha entidad, ciertas operaciones particulares como generadoras de conflictos de inters, ni para sancionar dichos conflictos cuando los mismos hayan sido previamente calificados".

distinta el costo propio de cada operacin (En toda transaccin se considerara costo de la operacin la renuncia recproca de los derechos). 2.3. SU RESPONSABILIDAD Novedades introducidas

2.3.1.

Adicionalmente a las que se derivan de la enumeracin ilustrativa de los administradores y el sealamiento de cargas especficas u obligaciones que no se encontraban en la ley, la novedad fundamental de la nueva regulacin viene dada por la manera como se formula el alcance de la responsabilidad y, muy especialmente, desde luego, por la forma como se consagra la accin para exigirla. Por lo que toca con el primer aspecto, el artculo 24 de la ley 222 modific el 200 del Cdigo de Comercio en cuanto en la formulacin de dos de sus principios que ya venan consagrados, adicionando algunas disposiciones no previstas con anterioridad. El inciso primero agrega las expresiones "solidaria e ilimitadamente" que no aparecan en el Cdigo de 1.971 al decir: "Los administradores respondern solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios y a terceros." El inciso segundo, tercero, cuarto y quinto son nuevos y estatuyen: "No estarn sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la accin u omisin o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. "En los casos de incumplimiento o extralimitacin de sus funciones, violacin de la ley o de los estatutos, se presumir la culpa del administrador.

"De igual manera se presumir la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la decisin sobre distribucin de utilidades en contravencin a lo prescrito en el artculo 151 del Cdigo de Comercio y dems normas sobre la materia. En estos casos el administrador responder por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar. "Si el administrador es persona jurdica la responsabilidad respectiva ser de ella y quien acte como su representante legal." El ltimo inciso es idntico al equivalente del artculo 200 original y establece: "Se tendrn por no escritas las clusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de la responsabilidad antedicha o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos". Ms adelante veremos las novedades en punto a accin social de

responsabilidad. 2.3.2. Naturaleza de la responsabilidad

Ha quedado sentado con claridad que los administradores deben actuar de manera diligente y profesional en la consecucin de los fines de la compaa e, igualmente, que su actitud diligente se traduce, de ordinario, en aplicar los mejores criterios en la toma de las decisiones sin que pueda imputrsele responsabilidad por el fracaso dado que no puede garantizar el suceso. Es ms, quizs uno de los aspectos ms delicados radique en obtener un equilibrio entre la conducta de especial dedicacin con que debe actuar y el necesario margen de maniobra con el cual debe contar para la aplicacin de su propio criterio y su expertice ante situaciones frecuentemente complejas, frente a las cuales lo que habr de medirse es la razonabilidad con la cual, dadas las circunstancias y teniendo en cuenta el entorno, toma una decisin.

No sobra entonces repetir, como lo dijimos, que al administrador "no se le exige por imperativo legal ni el xito ni el beneficio, se le pide nicamente el empleo y la diligencia adecuada para obtenerlos".
39

En el punto particular de la naturaleza jurdica de la responsabilidad de los administradores, tradicionalmente la doctrina ha distinguido la responsabilidad de los administradores frente a la sociedad y la responsabilidad de estos frente a los accionistas y los terceros, considerando que la primera seria de naturaleza contractual y la segunda de naturaleza extrancontractual. En nuestra opinin, el punto ha sido mal enfocado, porque para determinar la naturaleza de la responsabilidad no debemos analizar la presencia o ausencia de un vnculo contractual con el perjudicado, sino la presencia o inexistencia de una obligacin determinada, que es el punto que permite diferenciar claramente entre la moderna responsabilidad civil por incumplimiento y la tradicional responsabilidad por el hecho ilcito. Si consideramos que el administrador por el slo hecho de serlo ha asumido unas obligaciones especficas diferentes a la obligacin genrica de no causar dao a otro, debemos concluir que su responsabilidad ser la derivada del incumplimiento y no la genrica del hecho ilcito, aunque dichas obligaciones no provengan del contrato. La posicin orgnica del administrador y la particular consideracin que de l hace la ley, lo ha venido vinculado especficamente no solo con la sociedad, sino tambin con los terceros y accionistas, y por ello en nuestra opinin, si bien frente a estos su responsabilidad no ser contractual si se regir por el rgimen de la responsabilidad civil por incumplimiento, lo que tiene trascendental importancia en materia probatoria, tal y como lo analizaremos al momento de analizar el factor de atribucin de culpa en el captulo siguiente.

39"En el plano jurdico poltico la cuestin central radica -como ha sealado recientemente Esteban Velasco-

en asegurar a los administradores las facultades discrecionales necesarias para la eficiente gestin de una gran empresa moderna, garantizando al mismo tiempo la proteccin de los intereses de todos aquellos que por distinto ttulo arriesguen en la empresa societaria cuotas de su propio patrimonio." FERNANDEZ DE LA GANDARA, Luis. GARCIA-PITA PEMAN, Daniel. FERNANDEZ RODRIGUEZ, Antonio. Op. Cit. pg. 5

Hay que recordar que dada la prevalencia contempornea de la misin organicista de la sociedad la responsabilidad de los administradores se funda ms que, en consideraciones propiamente contractuales o extracontractuales, en la propia ley, en cuanto su conducta resultara violatoria de las obligaciones que esta misma les impone. Tal vez el anterior sea el sentido de las afirmaciones de Luis Fernndez de la Gndara, cuando sostiene que "antes de abordar las particularidades de rgimen jurdico, tal vez no sea del todo ocioso recordar que la sociedad contractualista. annima adopta una estructura orgnica no La direccin aparece por tanto configurada con un mbito

propio y autnomo de competencias, establecindose un nuevo marco de relaciones interorgnicas, del que forma parte el rgimen de responsabilidades de los directivos. Ello explica, por un lado, que la responsabilidad derivada del incumplimiento de las funciones inherentes al cargo tiene naturaleza orgnica... No se est por tanto en el mbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, sino en el de la responsabilidad orgnica, es decir, aquella derivada de la actuacin del rgano en el ejercicio de las competencias que le son propias segn ley y estatutos" 40 . Ahora bien, si se repasa el texto anteriormente transcrito salta a la vista que la responsabilidad por dao puede ser damandada tanto por la sociedad como por terceros en trminos generales tal como reiteraremos ms adelante. Pero qu significa ello en la prctica? Que en nuestro sentir hay que distinguir claramente las hiptesis en que ello ocurre porque el tema plantea un interesante anlisis de posibilidades. En efecto, en primer trmino si la sociedad encuentra que un dao resarcible puede ser demandado al administrador es porque sus actuaciones (hechos o actos jurdicos) han perjudicado a la sociedad, bien por daarla directamente, ya
40

porque

de

las

relaciones

surgidas

con

terceros,

contractual

FERNANDEZ DE LA GANDARA Luis. GARCIA-PITA PEMAN, Daniel. FERNANDEZ RODRIGUEZ, Antonio. Op. Cit. pg. 11. George Ripert, sostiene fundamentalmente la misma posicin descartando la responsabilidad propiamente pero entendiendo que la situacin sera anloga al afirmar: "Ahora bien, admitiendo que los administradores y el director sean representantes legales de la sociedad, puede sostenerse la idea de que han violado las obligaciones que tenan a su cargo en virtud de la ley y que su responsabilidad es, por consiguiente, anloga a la contractual". (Op. Cit. pg. 421).

extracontractualmente, se han derivado obligaciones o consecuencias jurdicas que la sociedad ha tenido que asumir y que estima ahora que, siendo perjudiciales, deben ser resarcidas por el administrador. Esto sera la regla general en cuanto, actuando el representante como rgano societario, su conducta en general, aun errada y mientras corresponda al mbito de sus facultades, obliga directamente a la sociedad. En qu hiptesis, entonces, se causara un dao directo a los terceros que tuviera que ser resarcido por el administrador? Significar acaso que cuando el tercero reclama lo hace porque no tiene opcin contra la sociedad y solo puede dirigirse contra el administrador o, por el contrario, la ley lo est dotando de una accin adicional contra el administrador que le permitir satisfacer, por una u otra va, su pretensin? Quizs puedan ocurrir ambas cosas en la prctica, porque sera intil la previsin cuando el administrador se obliga a ttulo personal, como lo vimos en el punto anterior. Ello no resulta, sin embargo, tan claro en la prctica y por el contrario, es en las controversias judiciales que aparece la vaguedad de situaciones que puedan llevar a que, en un caso concreto, un juez determine que, a pesar de haber actuado en aparente ejercicio de sus facultades, ello no ocurri as. Por lo tanto el tercero podra encontrarse en que, probada la actuacin en exceso, el dao derivado de un incumplimiento solo puede ser resarcido por el administrador quien estara obligndose a ttulo personal. Pero igualmente podra ocurrir que actuando dentro de sus facultades, lo haga de manera negligente y violatoria de estatutos en relacin con aspectos que sean inoponibles al tercero por lo que vinculan a la sociedad. Pero en la hiptesis de que esta sociedad caiga en falencia puede suceder que el tercero encuentre en el ejercicio directo de la accin contra el administrador, una va econmicamente ms atractiva que la que resultara anticipadamente condenada al fracaso, de actuar contra la sociedad.

En sntesis, si la sociedad puede actuar contra el administrador es porque su actuacin frente a ella misma o a terceros ha logrado un efecto vinculante que hace que el dao recaiga en cabeza de la sociedad y sta tenga que resarcirse. Si el tercero acta directamente contra el administrador es porque la actuacin daosa no ha vinculado a la sociedad en sus efectos o que circunstancias de hecho hacen ms ventajoso para el tercero dirigirse contra el administrador o hipotticamente contra una y otro. 2.3.3. Presupuestos de responsabilidad

a) Sus obligaciones. El primer punto de aproximacin al tema de la eventual responsabilidad radica en la determinacin de sus obligaciones porque de su incumplimiento surge, automticamente, la primera causa eficiente del dao potencial. Y como ya lo vimos a ms de obrar de buena f, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, debe, entre otras, desarrollar una actividad enderezada al adecuado desarrollo del objeto social y velar por el cumplimiento estricto de las disposiciones legales o estatutarias y a las decisiones emanadas de los dems rganos sociales 41 . Ello significa, por consiguiente, que las actitudes contrarias a la obtencin de su objeto y, desde luego, las dolosas o de mala fe son constitutivas en incumplimiento. La doctrina espaola lo explica con fortuna al expresar que "la responsabilidad de los administradores se produce cuando causa un dao a la sociedad, incumpliendo por accin u omisin, sus obligaciones. de analizar su responsabilidad. Para poder Consiguientemente, el cundo existe un estudio de cules sean las obligaciones de stos constituye un 'prius' a la hora saber

41 En el punto del cumplimiento de las clusulas estatutarias y de las decisiones de los otros orgnos sociales,

la doctrina se ha planteado el interrogante de saber que hacer frente a las clusulas ilegales o invlidas, pues su cumplimiento ira en contra de la ley y el incumplimiento en contra de su obligacin de dar cabal observancia a estas disposiciones. En nuestra opinin, parecera conveniente restringir el incumplimiento legtimo de los estatutos y de las decisiones de los dems rganos de forma exclusiva a las clusulas manifiestamente ilegales y exigir en los dems casos el cumplimiento exacto, para as garantizar el normal funcionamiento de la sociedad como ente constituido.

incumplimiento es preciso -como ya apuntara en su da GARRIGUES- saber antes cules son las obligaciones propias del cargo; el incumplimiento de estas ltimas constituir por tanto un acto ilcito en el ejercicio de las funciones encomendadas al administrador".
42

b) Es necesario establecer la presencia de un dao entendido como prdida patrimonial por merma en los activos o por la llamada prdida de oportunidad, cuando la actuacin o negligencia han privado a la sociedad de obtener un provecho legtimo 43 . La definicin de dao que hemos realizado se limita a los daos patrimoniales, porque a pesar de opiniones en contrario la doctrina preponderante continua estimando que una persona jurdica no puede sufrir daos extrapatrimoniales, esto es dolores por la produccin misma del dao (Perjuicio moral) o privacin de circunstancias que hagan ms placentera la vida (Perjuicios fisiolgicos) lo que es privativo de las personas naturales 44 . Lo que los espaoles denominan daos morales de la sociedad, y que hacen consistir en la prdida de crdito y solvencia de la empresa, no son para la materia perjuicios diferentes a los patrimoniales ya mencionados, porque en ltimas lo que se pretende indemnizar en ellos son las ventajas patrimoniales que dicha prdida ha ocasionado y no los dolores de la persona jurdica 45 .

42 FERNANDEZ DE LA GANDARA Luis.

GARCIA-PITA PEMAN, Daniel. FERNANDEZ RODRIGUEZ, Antonio. Op. Cit. pg. 13. 43 El elemento dao es exigido en la responsabilidad civil, porque esta cumple una funcin eminentemente reparadora, lo que no obsta para que en otros campos de la responsabilidad se prescinda de este elemento para cumplir otro tipo de funciones como la inhibitoria, preventiva o represora (Esta ltima funcin que busca sancionar la simple infraccin sin atender la real produccin de un dao es muy usual en el derecho sancionatorio de la admnistracin, propio de las entidades sometidas a vigilancia de las Superintendencias). 44 En este sentido un fallo del Consejo de Estado, de junio 7 de 1973, expresa: "Obviamente, el dao moral subjetivo no puede predicarse de las personas jurdicas". 45 Las personas naturales integrantes de la persona jurdica si podrn llegar a sufrir perjuicios morales, pero dichos perjuicios se indemnizarn no como perjuicios de la persona jurdica sino como perjuicios sufridos directamente por estos.

c) Culpa. Ser forzoso, desde luego, establecer la actitud dolosa cuando haya habido una actitud deliberada de causar el dao o simplemente culposa cuando lo que se echa de menos es la debida diligencia que puede exigrsele. No existe, pues, en materia de responsabilidad de los administradores una responsabilidad objetiva, sino que la misma tiene que fundarse en una falla de conducta y ella debe ser demostrada 46 . posiciones doctrinarias 47 . El punto que mayor anlisis requiere en ste elemento es el de la prueba de la culpa, porque la redaccin del artculo pareciere indicar que la regla general esta constituida por la necesidad del actor de probar ste elemento y que la excepcin es la presuncin de este factor de atribucin. En efecto, del hecho que se diga que "en los casos de incumplimiento o extralimitacin de sus funciones, violacin de la ley o de los estatutos, se presumir la culpa del administrador " 48 , pareciera deducirse que slo en estos eventos existe esta particular inversin de la carga de la prueba, pero que en los dems casos el actor tiene la necesidad de demostrar la culpa. As lo han sostenido distintas

46 La referencia ya hecha al buen hombre de negocios, hace necesaria la determinacin de la diligencia

debida atendiendo valoraciones abstractas y no concretas, lo cual en nuestra opinin debe entenderse sin perjuicio de una mayor o menor exigencia atendiendo el tipo y magnitud de la empresa en cuestin, ya que estas particularidades deben ser definidas previamente al patrn de comportamiento propio del buen hombre de negocios. Adems de lo anterior, deber tenerse en cuenta que el deber de lealtad propio de los administradores, podr en ocasiones exigir de ciertos directores una exigencia mayor a la del patrn de comportamiento referido, pues si un administrador en un caso en concreto posee unas habilidades muy superiores a la de ste patrn abstracto, el principio general de la buena fe le obligar a emplear dichos conocimientos adicionales en beneficio de la empresa. 47 "Pero tanto unos como otros (sociedad, accionistas o terceros) estn obligados a probar la culpa del administrador en cuestin. En efecto, en todos los casos en que la obligacin no se halle determinada en su objeto, sera necesario probar la violacin, porque los hechos por si mismos no lo demuestran. No es suficiente, pues, probar la existencia de una obligacin si hubiere sido violada, es preciso probar la culpa." RIPERT, George. Op. Cit. pg. 421. "Un anlisis global de la jurisprudencia espaola .... permite afirmar que la responsabilidad de los administradores en derecho espaol sigue anclada en el marco conceptual general de la llamada responsabilidad por culpa." FERNANDEZ DE LA GANDARA, ..... Op. Cit. pg 20. 48 La referencia a la hiptesis del artculo 151 del Cdigo de Comercio que tambin constituye una violacin de la ley y los estatutos, se acompaa, simplemente, de una conclusin que contribuir a determinar el quantum del dao demandable pues se advierte que "en estos casos el administrador responder por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar."

Si tenemos en cuenta, que bajo el rgimen actual la responsabilidad de los administradores se rige por las reglas de la responsabilidad civil por incumplimiento, y que en ste rgimen particular se tiene por sentado el principio segn el cual "la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo"" 49 , debemos concluir que la presuncin de culpa es la regla general y no la excepcin, pues no vemos que otra fuente de responsabilidad puede deducirse, sino es del incumplimiento de las obligaciones asumidas en virtud de la ley, los estatutos y cualquier otra disposicin vinculante 50 . El hecho de que las obligaciones de los administradores sean por regla general de medios en ningn momento se opone a la presuncin de culpa mencionada, porque lo importante en la distincin de obligaciones de medios y resultados no es la distribucin de la carga de la prueba que haga el legislador en cada una de ellas, lo que corresponde ms a razones de poltica legislativa, sino el alcance de las obligaciones asumidas por el deudor en cuestin. Lo importante en esta distincin es determinar si el deudor se ha obligado a garantizar un resultado determinado o simplemente a poner todos los medios a su disposicin para alcanzar un objetivo determinado, lo que implica que en el primer supuesto la nica forma de liberarse de responsabilidad ser la prueba de una causa extraa, mientras que en la segunda hiptesis se le permitir al deudor demostrar su ausencia de culpa. El artculo 1604 del Cdigo Civil es completamente claro al establecer en cabeza del deudor (administrador) la carga de demostrar la diligencia debida, y por ello si ste no cumple con esta carga deber considerarse responsable de los perjuicios que su actitud haya ocasionado. Corresponder al demandante

49 Este principio se encuentra establecido en la regulacin que hace el Cdigo Civil de la responsabilidad

contractual en el artculo 1604, pero por lo ya explicado ste resulta aplicable no solamente a la responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones contractuales sino tambin a la responsabilidad derivada del incumplimiento de cualquier obligacin preconstituda sin importar su fuente. 50 En este punto merecen particular atencin los Cdigos de Conducta aprobados por las sociedades, ya que estos al tener como finalidad el cuidado que objetivamente deben observar los administradores, las reglas all contenidas deben considerarse como obligaciones especficas cuyo cumplimiento deber acreditar el administrador para desvirtuar la presuncin de culpa que pesa en su contra. Recordemos que la aceptacin del cdigo, sea cual fuere la forma jurdica que ste revista, implica para los aceptantes la asuncin de determinadas reglas de conducta y, en consecuencia, l deber de acreditar su cumplimiento.

demostrar simplemente el perjuicio sufrido, la obligacin que haya sido incumplida 51 y el nexo de causalidad entre estos eventos, pues la culpa del administrador por disposicin de la ley esta presumida 52 . Cambiando un tanto de tema, y detenindonos en la responsabilidad por violaciones de normas jurdicas, debemos precisar el verdadero alcance de esta disposicin a la luz del principio general segn el cual la ignorancia de la ley no sirve de excusa, pues como bien lo dice la profesora Nury Rodrguez al comentar el derecho uruguayo, no puede hacerse responsable a los administradores de oscuridades de la ley cuando han adoptado una solucin preconizada por jurisconsultos distinguidos, en vez y en lugar de otra solucin aconsejada por autores recomendables 53 . En estos casos no estaramos frente a un caso de ignorancia de la ley, sino de dualidad de criterios frente a una disposicin legal conocida. Si en nuestro sistema, ni siquiera los jueces estn obligados a seguir la interpretacin dada por los mximos tribunales en casos semejantes, sera absurdo obligar a los particulares a escoger la interpretacin propuesta por un doctrinante cuando existen otras posturas igualmente razonables. La ley tipo de sociedades norteamericana, ha llegado a sealar explcitamente que los administradores
51 En la prueba del incumplimiento deber tenerse mucho cuidado, porque esta labor probatoria no estar

dirigida a demostrar la falta de diligencia o cuidado en el cumplimento de la obligacin, sino el hecho objetivo del incumplimiento. De esta forma se acreditar el no cumplimiento de la obligacin en cuestin, su cumplimiento retardado o la defectuosa ejecucin, sin mirar si efectivamente se di falta de cuidado en estas modalidades. La conclusin no es unnime. El profesor Jorge Suescn Melo, por ejemplo, seala que en todo cumplimiento defectuoso hay una valoracin negativa del comportamiento y por ello concluye que "si el acreedor demandante debe demostrar el incumplimiento -pues esta prueba es posible de aportar, es elemento esencial de la pretensin del acreedor y ninguna disposicin lo releva de esta carga probatoria- con ello demostrar invariablemente la culpa, de manera que en este evento ya no puede funcionar, por superflua, la presuncin de culpa en contra del deudor... para demostrar el incumplimiento, hace falta que la vctima establezca una imprudencia o negligencia" (Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporneo. Cmara de Comercio de Bogot y Universidad de los Andes, 1996). 52 Aqu es necesario aclarar que la culpa que se presume es aquella por la que responde el deudor incumplido, esto es su culpa profesional, y no la culpa grave o dolo, lo cual es de vital importancia porque solamente el responsable por culpa grave o dolo responde por los perjuicios imprevisibles. Si el perjudicado quiere que el administrador responda por este tipo de perjuicios, no podr ampararse en la presuncin mencionada y deber entrar a demostrar esta culpa grave o el dolo. 53 RODRIGUEZ OLIVERA, Nury. "Responsabilidad Civil de los Administradores de Sociedades Annimas". Editorial Letras, Montevideo 1973.

tienen la facultad de tener por fundamento para la toma de decisiones el concepto emitido por un abogado, contador pblico u otro profesional, que en criterio del miembro de junta sea experto en el tema a que se refiere la determinacin 54 . Ya para terminar, deber tenerse en cuenta que el elemento culpa, implica tambin una imputabilidad, y por ello los administradores que estarn llamados a responder sern los que estaban en el ejercicio de sus funciones al momento de producirse el hecho lesivo, lo que obviamente no excluir la responsabilidad de los administradores posteriores, que tomando conocimiento de los actos violatorios del inters social no inicien las acciones pertinentes para resarcir el perjuicio ocasionado 55 . d) Relacin de causalidad. Es necesario establecer que la actuacin

supuestamente causante del dao lo ha generado de manera directa e inmediata lo cual da lugar, en la prctica, a no pocas dificultades. 2.3.4. Solidaria e ilimitada Opiniones escuchadas sobre la reforma encuentran en esta referencia una de las novedades o avances ms significativos. Y en verdad que la consagracin explcita debe considerarse como tal, al menos por hacer plena claridad sobre el efecto jurdico de sus obligaciones que era obvio en punto a ilimitacin y que tena que ser deducido de otros principios en el caso de la solidaridad. Advirtase, por lo que dice con la solidaridad entre los administradores, que ya el Cdigo Civil en su artculo 2.344 haba sealado que todo delito o culpa cometido por dos o ms personas haca a cada una de ellas solidariamente
54 En estos eventos la responsabilidad del administrador se reduce a la eleccin del profesional encargado del

concepto y al anlisis crtico del concepto emitido, atendiendo su escaso dominio del tema pero la existencia de ciertos principios de razonabilidad y lgica que no son exclusivos de los peritos en la respectiva materia. 55 La imputabilidad tambin se relacionar con la posible distribucin de funciones hecha entre los administradores, pues si bien ante terceros todos los administradores responden solidariamente, la existencia de un mayor o menor control sobre la decisin en cuestin tendr profundas repercusiones en las relaciones internas de los distintos administradores.

responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa. negocio mercantil se presuman obligados solidariamente.

Y que el

artculo 824 del Cdigo de Comercio indica que los deudores de un mismo Es ms, el mismo Cdigo de comercio consagra numerosas hiptesis en las cuales establece responsabilidad solidaria de los administradores como cuando ejecuten una decisin de la asamblea que, posteriormente, se declare nula (art. ) o cuando adelanta nuevas operaciones despus de comprobar el estado de cesacin de pagos (art. 224) o cuando desconozcan la previsin de iniciar nuevas operaciones despus de verificar ciertas prdidas. (art. 458) Pero, justamente, porque podra razonarse diciendo que la ley ha establecido en todos estos casos este efecto a ttulo sancionatorio y que no cabe una aplicacin analgica o por extensin, era conveniente una reiteracin explcita como lo ha hecho la norma en comento 56 . Sobre este particular sera preciso, sin embargo, advertir, que, en la prctica, ser necesario analizar si se trata de una actuacin daosa del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva y en este caso de cules. En efecto, puede ocurrir y suceder con enorme frecuencia que dadas las amplsimas facultades que tienen los representantes legales estos puedan realizar toda clase de actos y contratos que vinculan vlidamente a la sociedad, sin el conocimiento y desde luego sin el consentimiento de los miembros de la junta que, por lo dems, no requiere. Y que estos no se En enteren o, por lo menos, no lo hagan en tiempo para que su manifestacin de inconformidad -sobre la que volveremos adelante- tenga algn efecto. nuestra opinin, en este caso, no habra lugar a deducir responsabilidad de los miembros de la junta directiva en cuanto la misma estructura legal colombiana y los estatutos no han exigido que intervengan para validar la decisin.

56 Esta solidaridad en legislaciones como la uruguaya no ser simplemente conveniente sino necesaria, pues

en dicho pas no existe un principio general de solidaridad para los cuasidelitos o ilcitos cometidos con culpa. En efecto, encontramos que el artculo 1331 del Cdigo Civil uruguayo determina que "Si un delito ha sido cometido por dos o ms personas, cada una de ellas responde solidariamente por el dao causado. No es aplicable esta regla cuando el dao proviene de cuasidelito. Sus autores respondern proporcionalmente".

Naturalmente

cabra

pretender

una

responsabilidad

eventual

como

consecuencia de la "culpa in eligendo" si escogieron a un representante notoriamente incompetente o "in vigilando" si no existen mecanismos de seguimiento en relacin con sus actividades y, desde luego, si no existen planes y polticas en la compaa que sirvan de gua y sealen el camino hacia la consecucin de los fines del objeto fijados por los directores. Y es que recurdese que en el sistema colombiano no se ha otorgado la administracin a un cuerpo colegiado con facultad de delegar sino fundamentalmente se le ha entregado a un representante legal (persona natural o jurdica) el cual puede compartirla bajo ciertas circunstancias, con un cuerpo colegiado que, de manera excepcional, intervenga en la toma de ciertas decisiones. Con las limitaciones derivadas de la anterior afirmacin resulta, sin embargo, altamente ilustrativo recordar, como lo ha dicho la doctrina espaola, que "queda por consiguiente excluida en todo caso la responsabilidad de primer grado o directa, en cuanto a la accin, esto es, la culpa 'in committendo' " , de los miembros del Consejo de Administracin respecto de aquellas actuaciones que hayan sido llevadas a cabo por el delegado.(sera el representante legal en nuestro caso pero no por recibir las facultades del consejo sino de la misma ley). El principio de solidaridad de la responsabilidad de los administradores que establece la Ley no puede entenderse como algunas veces se hace errneamente, como creador de una responsabilidad puramente objetiva, de forma que cualquiera que haya sido su participacin en la actuacin culposa todos los administradores responden solidariamente de los daos derivados de la misma. La solidaridad prevista en la ley se refiere al rgimen de exigibilidad de la obligacin de resarcimiento que incumbe a los administradores culpables. Es decir, en palabras del profesor GARRIGUES, se trata de una 'solidaridad de los culpables'. Cuestin distinta es que la culpabilidad se presuma y
57

corresponda a cada administrador la carga de la prueba de su inocencia".

57 FERNANDEZ DE LA GANDARA Luis Opcit. Pg. 42.

En el mismo sentido Ripert ha dicho "La culpa comn no es la culpa semejante. Un administrador puede haber cometido un hecho culpable y los otros no haber vigilado su accin. Quienes han cometido una falta de negligencia se han Es a este ttulo que los miembros del Consejo asociado a la falta de otro. Director General".
58

pueden ser declarados responsables solidariamente con el Presidente y el

Este concepto de la culpa comn diferente de la culpa semejante, ha llevado a establecer en algunas legislaciones que frente a terceros no solamente respondern solidariamente los administradores sino tambin los socios con control en dicha sociedad, y por ello vemos que en la ley espaola se establece que ante las infracciones muy graves sern llamados a responder las personas que ostenten participaciones significativas 59 . 2.3.5. Exoneracin de Responsabilidad El punto anterior esta, entonces, directamente ligado con las hiptesis de exoneracin de responsabilidad. Nuestra ley advierte que no estarn sujetos a responsabilidad aquellos administradores que no hayan tenido conocimiento de la accin u omisin y aquellos que teniendo dicho conocimiento votaron en contra de sta y en todo caso se abstuvieron de ejecutarla 60 .

58 Opcit Pg. 423. 59 En las legislaciones en que no existe una disposicin semejante, como sucede entre nosotros, no podr

establecerse una responsabilidad solidaria de los socios frente a los terceros que se han visto perjudicados por la actuacin de un administrador negligente escogido por ellos o por la ejecucin de un acto ordenado por estos, porque a la luz de la teora organicista esa eleccin y dicha orden resulta imputable a la sociedad y no a los socios. Los administradores responden frente a los terceros en virtud de una norma de carcter excepcional que alejndose del rigor de la teora organicista le hace imputable a estos sus actuaciones y no solamente a la sociedad, pero como frente a los socios no encontramos una norma similar no podemos vincularlos de la misma manera que lo hemos hecho con los administradores. 60 El deber de diligencia y lealtad propio de los administradores, parecera indicar que no resulta suficiente el mero voto en contra sino va acompaado de una oposicin especfica expresada por cualquier medio para disuadir a los restantes integrantes y la realizacin de una serie de actos que busquen impugnar la decisin o informar su realizacin a instancias superiores.

Esta disposicin limita aparentemente de manera injustificada el concepto amplio de culpa que se ha venido analizando ya que permitira a aquel sujeto que no conoci de la accin u omisin exonerarse de responsabilidad as haya podido y tenido el deber de conocerla. No obstante la limitacin debe tenerse solo como aparente porque si se realiza una interpretacin integral del articulado hay que llegar a la conclusin que tanta responsabilidad genera el comprobar el hecho y no adoptar las medidas adecuadas, como el no haberlo verificado habiendo podido y debido hacerlo. Al respecto ha dicho Ripert: "No basta, adems, para eludir la solidaridad, comprobar que no se ha participado en la deliberacin del Consejo, pues la ausencia no justificada es una negligencia culpable. Es necesario probar que Los no existi ningn medio de conocer e impedir el hecho culpable.

administradores honestos y prudentes que prevn las maniobras fraudulentas no se contentan con emitir un voto hostil, sino que renuncian para no asociarse a dicho acto. La jurisprudencia al seguir as fcilmente el principio de la culpa comn, llega de hecho a crear una solidaridad en reuniones del Consejo, pero an as debe probarse la culpa para la condena solidaria. Los administradores no pueden ser demandados, si el Presidente o Director General ha tomado solo todas las decisiones.-Por otra parte no hay solidaridad en el caso de comisin de delitos distintos"
61

Una cuestin que representa verdadero inters en lo referente a los hechos que pueda alegar el administrador para exonerarse de culpa es el relativo a la culpa del tercero que ha negociado con el administrador en materias que exceden el campo propio de sus funciones. El problema se presenta porque, si bien la regla general es que quin acta en exceso se obliga personalmente, la misma se atempera por la ley para ponderar la actitud del interlocutor y naturalmente llevar la solucin al terreno de las culpas compartidas o excluyentes. En efecto el artculo 841 del Cdigo de Comercio establece que "El que contrate a nombre de otro sin poder o
61 Opcit Pg. 424

excediendo el lmite de este, ser responsable al tercero de buena fe

exenta

de culpa de la prestacin prometida o de su valor cuando no sea posible su cumplimiento y de los dems perjuicios que a dicho tercero o al representado se deriven por tal causa". Lo que interpretado a contrario sensu y teniendo en cuenta el alcance que la doctrina ha dado a la expresin exenta de culpa, significa que el supuesto representante no responder frente al tercero cuando ste haya obrado negligentemente en la comprobacin de sus poderes, pudiendo haberlo hecho. El tema es complejo pues la reforma parece interesada en crear condiciones de especial seguridad para los terceros y la sociedad y sancionar particularmente y en forma severa al administrador negligente. De esta forma encontramos que por un lado el artculo 841 del Cdigo de Comercio establece que el representante que acta en exceso de sus facultades no responder por la prestacin prometida frente al tercero con que se ha vinculado cuando ste no ha actuado diligentemente en la comprobacin de sus poderes y por otro lado que el artculo 24 de la ley 222 seala que los admistradores respondern frente a los terceros por extralimitacin de funciones. En nuestra opinin, la interpretacin correcta de estas dos disposiciones debe llevarnos a considerar que los administradores si bien no debern responder por la prestacin debida si tendrn que asumir los perjuicios derivados de su actuacin. En efecto, estos no podrn exonerarse de responsabilidad o reducir el monto de la misma alegando que los terceros incurrieron en culpa al no comprobar la extensin de sus facultades, porque su obligacin de indemnizar se deduce de un texto legal expreso que los hace responsables sin consideracin de la actitud diligente o negligente de los terceros 62 .
62 El problema que se analiza no se refiere al presentado cuando las limitaciones de los administradores no

resultan oponibles a los terceros o a hiptesis en las cuales, ms all de la transgresin de facultades o de limitaciones explcitas, se presentan decisiones privadas, como polticas de la Junta Directiva, o eventos en los que no resulte razonable que pudiera pedirse una informacin sobre las finalidades para las cuales se celebra un acto u contrato, esto es, si corresponde o no al cabal desarrollo del objeto social, porque en todas

No es de extraar el que el legislador en ocasiones de mayor relieve social a las funciones desempeadas por algunas personas atendiendo la importancia que estas revisten en el desarrollo econmico, considerando que su culpa es de tal gravedad que tiene la potencialidad de eclipsar en cierta forma el actuar negligente de quienes se vinculan con ellos. A pesar de la coexistencia de culpas el legislador entra a considerar que el nico causante del dao fue el individuo de quien se esperaba una mayor diligencia, pues es un hecho que la culpa del tercero fue un simple instrumento que permiti la consumacin del dao. Como sabemos la finalidad que tuvo en mente el legislador colombiano al establecer un estatuto de los administradores, fue la de crear un ambiente de seguridad apropiado que permitiera el desarrollo de la actividad societaria, y ese simple hecho justifica un tratamiento ms drstico que el predicable de la generalidad de gestores de intereses ajenos. Obviamente cuando los administradores han tenido el especial cuidado de advertirle a los terceros con los que negocian el alcance de sus facultades y estos aceptan la celebracin del negocio a la espera de una confirmacin por parte de quienes ostentan la capacidad negocial para estos efectos, no se comprometer la responsabilidad de los administradores, porque el ambiente de seguridad y confianza que se ha pretendido establecer no se vera afectado. Insistimos en que la responsabilidad que hemos referido no implica la asuncin por parte del administrador de la de los compromisos porque negociales es obvio que se pretendieron predicar sociedad, como dichos

compromisos solamente podran justificarse en situaciones en las que el tercero en cuestin no hubiera podido conocer la restriccin de facultades, y por ello esta responsabilidad comprender exclusivamente los perjuicios que se

estas hiptesis es completamente clara la vinculacin negocial de la sociedad y la responsabilidad del administrador.

ocasionaron con ocasin de la celebracin del negocio y no lo que se esperaba ganar con dicho negocio 63 . 2.3.6. Responsabilidad de las personas Jurdicas La disposicin en comento admite la posibilidad de que el administrador sea una persona jurdica, prctica utilizada con alguna frecuencia en el sistema colombiano, como cuando en sociedades comanditas o annimas una sociedad limitada acta como administradora, estableciendo una responsabilidad -que sin duda alguna ser solidaria- entre la sociedad administradora y quien acte como su representante legal. Aqu la ley 222 limit injustificadamente la responsabilidad al representante legal de la sociedad administradora cuando ya haba sentado el principio general de la responsabilidad solidaria e ilimitada de todos los administradores, lo cual en nuestra opinin debe entenderse como un simple olvido que no se opone a la aplicacin de las reglas generales, que permitirn fcilmente una vinculacin solidaria en la sociedad administradora y todos sus administradores culpables. 2.3.7. Clusulas ineficaces La parte final del artculo que vena desde la versin del 71, toma como no escritas las clusulas que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades o a limitarlas al importe de las cauciones si se han prestado 64 .

63 Este es el comnmente denominado inters negativo, que busca mantener la situacin patrimonial en el

mismo estado en que se encontrara si no se hubiere intentado celebrar el negocio frustrado y por ello deber indemnizarse exclusivamente el dao emergente y el lucro cesante que esta negociacin causo y no lo que se esperaba obtener en dicho convenio (El dao emergente se comprendera por los gastos en que se incurri y el lucro cesante por los rendimientos de estos gastos y las posibles oportunidades de contratacin prdidas por esta negociacin). 64 "En los casos en que el cargo de administrador corresponda a una persona jurdica actuando a travs de su Representante Legal, ser la persona fsica o administrador, dado al carcter personal de la responsabilidad, a quien quepa imputar la conducta de la que derive la responsabilidad, sin perjuicio de que las consecuencias

En este mismo orden de ideas muchas legislaciones consagran sus excepciones especficas para que las juntas generales exoneren al administrador en un caso concreto o exigen mayoras calificadas para validarlas 65 . La legislacin francesa ha dicho en particular: "Se reputa no escrita cualquier clusula de los estatutos que tenga por objeto subordinar el ejercicio de la accin social al aviso previo o a la autorizacin de la Asamblea General o, que implicara renuncia anticipada al ejercicio de esta accin.- Ninguna decisin de la Asamblea General puede tener por objeto extinguir una accin de responsabilidad contra los administradores cumplimiento de su mandato" (Art. 246) Un punto bien delicado en este tema de las clusulas exonerativas de responsabilidad es el relativo a la distribucin de funciones entre los distintos administradores y la delegacin de labores, ya que alguien podra llegar a considerar que dicha distribucin hace que la culpa de un administrador en la toma de una decisin no comprometa la culpa de los otros administradores que no tenan competencia frente a dicho acto y que por lo mismo estos ltimos no respondan. Como en nuestra opinin es clara la intencin del legislador de no admitir limitacin alguna a la responsabilidad de los administradores, donde obviamente se incluye su gestin comn y solidaria, consideramos que esta
patrimoniales se imputen a su vez a la persona jurdica de la que es su representante, con la subsiguiente opcin interna de regreso, en su caso". (FERNANDEZ DE LA GANDARA Luis Opcit pg. 11). 65 "La responsabilidad contrada por los administradores tiene carcter legal en cuanto a su fundamento, en la medida en que derive de la imposicin por ley de un deber general de diligencia en ejercicio de las funciones o competencia inherentes a su cargo ... este carcter imperativo del rgimen de responsabilidad social de los administradores se pone de manifiesto de forma particularmente visible en relacin con los supuestos de exoneracin de responsabilidad, como ms adelante veremos, en derecho espaol, estn limitados en los artculos 133.2 y 3LSA, con la particularidad de que dicho carcter imperativo juega respecto de la totalidad del rgimen de responsabilidad. Es doctrina pacfica que cualquier clusula estatutaria de limitacin de las causas o supuestos de responsabilidad, la renuncia previa, el establecimiento de un rgimen particular sobre distribucin de la carga de la prueba, la introduccin de una responsabilidad por resultados, el establecimiento de mayoras cualificadas para el ejercicio por la sociedad de la correspondiente accin, carecen , en principio, de validez" (FERNANDEZ DE LA GANDARA Luis Opcit Pg. 12).

por faltas cometidas

en

el

distribucin de funciones entre los distintos responsables no resultar oponible a los terceros quienes en la solidaridad apuntada ven un mecanismo de proteccin de sus intereses. Lo anterior, no quiere decir que los administradores deban responder por todos los actos realizados, ya que no debemos olvidar que su responsabilidad es eminentemente subjetiva, y si en un caso determinado no se le puede imputar culpa en su deber de control y decisin obviamente no se le podr obligar a indemnizar los perjuicios ocasionados. El buen hombre de negocios no es un experto en todos los temas, y por ello cuando una sociedad determinada dada la complejidad y las multiplicidad funciones, la de labores desempeadas de cada distribuye de los eficientemente responsabilidad uno

administradores deber ser analizada teniendo en cuenta el conocimiento que le era exigido para esos temas, la prudencia que se tuvo al escoger la persona que se encargar de ese tipo de actividades y el control que se ejerci sobre el mismo, atendiendo la natural impericia del controlante sobre la materia delegada. Por la anterior razn es que la Ley Tipo de Sociedades norteamericana ha llegado a establecer explcitamente que un miembro de la junta tiene la facultad de basarse en informacin suministrada por funcionarios o empleados de la compaa, cuyo dominio del tema en cuestin sea suficiente a juicio del administrador 66 . Ya para terminar este punto de las clusulas prohibidas, deber aclararse que pensamos que se equivocan quienes afirman que el rgimen de responsabilidad que ha sido objeto de estos comentarios es en su totalidad de carcter imperativo, porque la ley lo que prohibe es que se absuelva a los administradores de sus responsabilidades o que esta se limite al importe de las cauciones prestadas, pero nada se opone a que estatutariamente dicha responsabilidad se agrave colocando en cabeza del administrador ciertas
66 El Cdigo Civil italiano va mucho ms all de lo expuesto, considerando expresamente en su artculo 2392

que la solidaridad se excluir cuando "se trate de atribuciones propias del comit ejecutivo" .

obligaciones de resultado o que se delimite previa y objetivamente los compromisos asumidos, esto es el alcance del patrn de comportamiento propio del buen hombre de negocios. 3.- LAS ACCIONES RESARCITORIAS 3.1. SU RAZON DE SER No tenemos duda al afirmar que este es el aspecto ms importante de la ley. A pesar de la consagracin desde 1.971 del artculo 200, no existen en Colombia ejemplos significativos, si es que alguno existe, de responsabilidades a cargo de los administradores por su actuacin dolosa o culposa. De suerte que consagrar acciones especficas a favor de la sociedad, de los socios y terceros, estableciendo en que forma pueden llevarse a cabo dentro de que trminos y bajo que parmetros implica un importante progreso. Quizs lo ms deplorable sea recordar cmo legislaciones modelos, adoptadas sobre el particular hace ms de 100 aos, como la ley de sociedades francesas de 1.867, contenan desde entonces disposiciones enderezadas a proteger razonablemente a los accionistas y a los terceros contra los abusos de los administradores, a partir de exposiciones de motivos o reflexiones que mostraban entonces como ahora una situacin de riesgo potencial para la comunidad frente a ciertas prcticas de las sociedades de capital. Bastara al efecto releer a Ripert, tantas veces citado, para ver como, haciendo un recuento de las disposiciones francesas a partir de 1.856 y luego de algunas modificaciones introducidas en los aos 1.935 y 1.937 en punto a la consagracin de infracciones de carcter penal comenta: "La creacin y la gestin escandalosa de ciertas sociedades, su derrumbe resonante y los estragos producidos en el ahorro de gentes modestas, motivaron una represin muy enrgica. En el Ministerio pblico del Sena se ha creado una seccin especial de asuntos financieros y se han especializado peritos en este gnero de asuntos. .... Desgraciadamente la represin es siempre tarda y los grandes

estafadores saben complicar hasta tal punto las cosas que con frecuencia son necesarios varios aos para llegar a una sentencia judicial.
67

El comentario resulta de tanta actualidad como si estuviramos refirindonos a experiencias recientes, en particular en el sector financiero. A este propsito, por ejemplo, una conferencia realizada en Nueva York a finales del ao pasado, se anotaba como, desde 1.980 hasta hoy, se han producido quebrantos serios en 133 pases, de los cuales en 36 la situacin ha llegado a un nivel tal que ha degenerado en verdaderas crisis. 68 Los costos, en trminos de producto interno bruto, que crisis recientes en Amrica Latina, como la venezolana o la mexicana, han tenido, constituye una de las cargas ms injustas impuestas a las comunidades para recuperar efectos devastadores de la ineficiente administracin de terceros. 69 Y como si fuera poco para pasar a otra latitud repsese de nuevo el estudio de Luis Fernndez de la Gndara en materia de "Cdigos de Conductas y Administracin de Sociedades" en el cual se lee "Como ha habido ocasin de exponer al comienzo de esta obra, el espectacular incremento de episodios que durante los ltimos tiempos vienen salpicando el mundo empresarial espaol ha puesto en cuestin la oportunidad y eficacia de nuestro ordenamiento jurdico, tanto en la esfera societaria y laboral como en el mbito financiero, tributario y penal. comportamiento El clamor cada vez ms extendido, en favor del mercantiles a las determinadas pautas trazadas por de las ha desbordado fronteras sometimiento a las actividades moral

operaciones de carcter especulativo o por los prstamos usurarios para abarcar las actividades empresariales in toto. Un hecho de tal magnitud que ha obligado a plantear, desde una nueva ptica, las conexiones entre Etica y Derecho, Etica y Poltica, y con una particular violencia en nuestros das, las relaciones entre Etica y Economa. ejemplo, la importante
67 Opcit Pg. 418 68 GREESPAN, Alan. "Diner remark" durante el foro realizado en noviembre de 1.996 bajo los auspicios del

Que el ciudadano medio reconozca, por que las instituciones financieras

funcin social

Federal Reserve Bank de Nueva York y el grupo de los Treinta. 69 IGLESIAS, Enrique, en el mismo foro

desempean en la actualidad no ha sido obstculo para que, en el sentir popular, buena parte de sus actividades sigan siendo objeto de una difusa reprobacin moral, que por estimulante apora no siempre coincide con los principios del derecho"
70

Todo lo cual muestra que el problema es viejo y las soluciones de muy relativa eficacia. De conformidad con la norma estudiada estn legitimados para actuar en la sociedad los socios o terceros. Veamos entonces cmo ocurre ello. 3.2. EL EJERCICIO DE LA SOCIEDAD 3.2.1. Presupuestos Como ya lo anotamos lo que ocurri ordinariamente es que los actos de los administradores, en este caso concreto, del Representante Legal vinculen a la sociedad que, al sufrir un perjuicio imputable a la responsabilidad de su agente encontrar, por esta va, un mecanismo resarcitorio.
71

Podra suceder desde luego que el dao no resultara de la asuncin no querida, pero inevitable, por parte de la sociedad, de las obligaciones contradas por su Representante Legal, sino de hechos que daasen directamente a la sociedad generando una responsabilidad delictual o extracontractual.

70 Opcit Pg. 319 71 Sobre el particular dice la doctrina espaola: "El principio general que gobierna toda esta materia, es que

de las actuaciones ilcitas llevadas a cabo por sus rganos en el ejercicio de sus funciones, tanto frente a los socios como frente a terceros, en orden a cumplir los fines sociales, responde siempre la sociedad. Esta ltima asume la posicin de parte en las relaciones jurdicas actuadas por los miembros de los rganos, y en tal condicin adquiere derechos, contrae obligaciones y asume responsabilidades." Dicho con otras palabras: "El principio general que gobierna toda esta materia es que de las actuaciones responder de los actos realizados por quienes sustentan la condicin de titulares de la posicin de rganos tanto en la fase prenegocial como en la de cumplimiento de la relacin jurdica que vincula a la sociedad. Solo a sta compete cargar con las actuaciones culposas o dolosas de los rganos sociales en el cumplimiento de sus funciones. Las acciones de responsabilidad constituyen de esta suerte el expediente tcnico por cuya virtud la sociedad trata de compensar los eventuales daos causados por los titulares de posiciones orgnicas) "

Sobre el tema se ha dicho: "la doctrina denomina accin social aquella que entabla la sociedad contra los administradores, directores y comisarios que le han causado un perjuicio con sus faltas. Se ha dicho que en este caso hay una responsabilidad contractual, pero ya hemos demostrado que esta calificacin carece de inters, ya sea que la obligacin de administrar debidamente fuese contractual o legal, es necesario demostrar la existencia de culpa para probar que ha sido violada. La accin debe ejercerse en nombre de la sociedad por sus representantes. Si se trata de la responsabilidad de un solo administrador o de un comisario, la accin ser ejercida por los dems. revocacin del antiguo consejo" 3.2.2. La Accin Directa. Queremos calificar en esta forma la accin social cuando el mismo ente societario adelanta las acciones de responsabilidad, previa la aprobacin de la Asamblea General o la Junta de Socios, que podr ser adoptada aunque no conste en el orden del da (Ley 222 Art. 25. "En este caso, la convocatoria podr realizarse por un nmero de socios que represente por los menos el 20% de las acciones, cuotas o partes de inters en que se haya dividido el capital social") Sin duda, el aspecto ms importante dice con que, tomada la decisin por mayora simple, esto es, la mitad ms una de las acciones, cuotas o partes representadas en la reunin, debe removerse al administrador 73 . Solucin que parece indispensable y consecuente con la gravedad de los hechos en virtud de los cuales los asambleistas han llegado a la conviccin de que es necesario actuar contra el administrador.
72Ripert Opcit Pg. 425 73 Cuando el administrador sea una persona jurdica, deber procederse a la remocin de este ente moral y no
72

La accin contra

todos los administradores, no podr iniciarse sino despus de la renuncia o

Naturalmente, no podra subsistir en su cargo

solamente a la remocin del individuo que en nombre de dicha asociacin ejerca la administracin, pues es lgico que los actos que desempee este administrador le son atribuibles directamente al ente que representa. Lo anterior no se podr objetar diciendo que la sancin de remocin que se estudia es de carcter personal y por lo mismo solo predicable de las personas naturales, pues no existe ningn elemento de juicio que permita concluir que en este caso la responsabilidad no sea predicable del ente moral como tal.

cuando fuese demandado por la sociedad, por el evidente conflicto de inters para "administrar la sociedad y defenderse de ella misma". No lo dice la ley pero ser necesario analizar que ocurre en, por lo menos, tres hiptesis: la remocin del Representante Legal, la de una o ms miembros de la Junta Directiva o, por ltimo, la de todos los miembros de la Junta. En el primer caso ser forzoso que la Junta Directiva proceda inmediatamente a designar al representante legal, mxime sabiendo que el removido continuar en el ejercicio de su cargo hasta que no se inscriba en la Cmara de Comercio la designacin de quien lo sustituya 74 . Por lo que dice con los miembros de la Junta la remocin de algunos puede producir la desintegracin del cuerpo colegiado y, naturalmente, la de todos dejar a la sociedad sin directores habilitados. Nuevamente la ley establece que continuarn ejerciendo sus cargos hasta que se notifique su reemplazo pero, entonces, ser indispensable, en nuestra opinin, que en la misma asamblea en que se toma la desicin de ejercitar las acciones se proceda a la eleccin total de la Junta Directiva ante la imposibilidad de reemplazar las vacantes, salvo en la hiptesis de unanimidad. 3.2.3. La Accin Sustitutiva Hemos denominado en esta forma la que se otorga a cualquier administrador (obviamente no inculpado), al Revisor Fiscal o a cualquiera de los socios en inters de la sociedad, en el evento de que haya sido adoptada la decisin por la Asamblea o Junta de Socios y no se inicie la accin social de responsabilidad dentro de los tres meses siguientes. Esta posibilidad se extiende, igualmente, a los acreedores que representen, por lo menos, el 50% del pasivo externo a la

74 El artculo 164 del Cdigo de Comercio determina que las personas que aparezcan inscritas en el registro

mercantil, conservarn su carcter para todos los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripcin, mediante una nueva inscripcin de otro nombramiento o eleccin. Frente a terceros prevalecer en todo caso la apariencia de regularidad y vigencia del nombramiento, pues en ltimas este es el principio implcito en la teora de los llamados administradores de hecho.

sociedad: quienes podrn ejercerla siempre y cuando el patrimonio social no sea suficiente para satisfacer sus crditos. Esta legitimacin en cabeza de personas diferentes al ente societario

constituye un verdadero avance en nuestra legislacin ya que como es bien sabido, entre nosotros no existe una norma general que autorice a los interesados en incrementar el patrimonio de otro o a ejercer las acciones que este deja de entablar. Esta consagracin particular en pases que reconozcan, por va general, la accin oblicua o la subrogacin en los derechos y acciones del deudor, no tendra sentido, pero entre nosotros es de una invaluable utilidad por su carcter totalmente excepcional. A pesar de ello hay que destacar que la solucin puede ser insuficiente bajo algunos respectos. En efecto, obsrvese que depende de que la Asamblea General haya aprobado por la mayora simple el ejercicio de la accin. Si por cualquier razn no lo hace y esto ser muy probable que ocurra si hay una mayora de control cuyos socios participan en la administracin cuestionada, los terceros no podrn iniciar en nombre de la sociedad esta accin 75. Frente a lo anterior no se podr decir que quede expedido a los terceros cobrar este perjuicio a travs de su accin individual, porque la disminucin del patrimonio social, aunque afecta a los socios y a los acreedores, no cumple con
75 La legislacin argentina fue mucho ms consciente que la nuestra frente a esta posibilidad de fraude de los

grupos de control, y por ello en su artculo 275 seal expresamente que la decisin de la asamblea de renunciar expresamente a la accin de responsabilidad sera ineficaz en caso de liquidacin concursal o en caso de oposicin de un nmero de accionistas que represente el 5 % del capital social. Tal vez el nico recurso que tendran< estos terceros sera el de la impugnacin de la decisin de la asamblea haciendo uso para ello de las disposiciones generales de la accin pauliana y de las normas particulares que consideran que tan fraudulenta es la conducta que saca bienes del patrimonio del deudor en perjuicio de los terceros como la que impide el ingreso de un activo con la misma finalidad. Lo anterior encuentra respaldo en lo dispuesto en los artculos 1451 y 1295 del Cdigo civil que respectivamente sealan: "No dona el que repudia una herencia, legado o donacin, o deja de cumplir la condicin a que est subordinado un derecho eventual, aunque as lo haga con el objeto de beneficiar a un tercero. Los acreedores , con todo, podrn ser autorizados por el juez para sustituir a un deudor que as lo hace, hasta concurrencia de sus crditos y del sobrante si lo hubiere se aprovechar el tercero" y que "Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos, podrn hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso la reputacin no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus crditos; y en el sobrante subsiste".

los requisitos de la causalidad directa necesaria para soportar todo tipo de accin de responsabilidad. El perjuicio que los terceros sufren es una mera consecuencia y reflejo de los daos sufridos por la sociedad y por ello estos perjuicios solamente podrn ser cobrados a travs de la accin social. En el caso particular de los socios que como consecuencia de la disminucin del patrimonio social se ven afectados por la correspondiente disminucin del valor intrnseco de sus derechos y la variacin de sus utilidades, se podra pensar que no les es oponible la decisin de la Asamblea de no instaurar la accin social contra los administradores que con sus gestiones, han llevado al deterioro patrimonial, por cuanto estos perjuicios seran personales y no sociales 76 . A pesar de lo anterior existe el interrogante de no encontrar suficientemente ntido el elemento de la causalidad directa exigida por las normas vigentes 77 . 3.3. EL EJERCICIO INDIVIDUAL 3.3.1. Los socios Cabe, en primer lugar, que los socios hayan recibido un dao directo por la accin del administrador. individual, ser distrados Ello sucede, al decir de los autores, en hiptesis los dividendos destinados a un accionista o Pero como usualmente remotas como impedir a un socio el ejercicio de un derecho perjudicado a uno de ellos violando el pacto social o permitido que alguien distrajera los fondos entregados para integrar las acciones.

76 Recurdese que las decisiones de la asamblea no sern oponibles a los socios cuando estas no revistan el

carcter de generalidad necesario, de conformidad a lo establecido en los artculos 188 y 190 del Cdigo de Comercio. 77 La llamada accin ut singuli del derecho francs tiende precisamente a evitar estos inconvenientes considerando que el accionista ejercer una accin personal y no social, cuando este persigue la indemnizacin de perjuicios que se le han causado con la disminucin del valor de su accin (Se considera para estos efectos que el perjuicio sufrido no es indirecto sino directo, porque aqu no se esta tutelando la integridad del patrimonio social sino la integridad del derecho patrimonial derivado de la calidad de socio, lo cual es bien discutible).

concluye RIPERT "lo ms frecuente es que el acto de mala gestin no ocasione directamente perjuicio a los accionistas"
78

El problema de mayor trascendencia en este tipo de acciones, es el de determinar en que momento existe un perjuicio social y en que eventos uno individual, ya que para ello se ha expuesto un sinnmero de criterios, entre los cuales vale la pena destacar el que viene dado por el patrimonio sobre el que incide directamente el dao ocasionado por el acto de los administradores. Lo anterior indica que esta accin no podr ejercerse cuando el perjuicio no sea directo, lo que sucede en supuestos de faltas de gestin que incidan en los resultados del ejercicio, y en consecuencia, en los posibles dividendos de los socios o en el valor intrnseco de su derecho. El administrador no podr oponer ante la accin de responsabilidad de los socios, la circunstancia de que estos son los que los han elegido, ya que como lo mencionamos anteriormente la responsabilidad de los administradores se establece de manera especial y sin consideracin de la posible negligencia de los perjudicados, pues su labor es de tal importancia que es capaz de nublar cualquier otra culpa. 3.3.2. Los Terceros No se visualiza claramente la hiptesis y ya formulbamos en un punto anterior el interrogante. Se trata de actuaciones que, de suyo, vinculan En este ltimo caso se tratara de obligatoriamente a la sociedad o no?. obvio

actuacin como administrador de la sociedad y no a ttulo personal, como es Cules podran ser aquellas que, sin vincular a la sociedad, pueden causar dao y obligar al administrador? . Dirase, que las que corresponden a actuaciones por fuera de las facultades en los trminos que ya hemos sealados.

78 Opcit Pg. 427.

Adems de lo anterior esta accin adquirir relevancia, como una medida complementaria a la que el perjudicado tendra contra la misma sociedad, lo que le da la ventaja de tener dos vinculados a responder o en hiptesis de insolvencia de la sociedad, que no le d ms alternativa que tratar de perseguir a un administrador solvente, llevaran al tercero a utilizar este camino. Este ltimo sentido ha sido acogido por la doctrina espaola al decir que "No quiere decir que se pueda obtener una doble indemnizacin. El sentido del artculo 135 LSA que hace explcita la regla del artculo 1.902 del Cdigo Civil, es otorgar esta proteccin complementaria y directa a los socios y terceros, sin perjuicio de la responsabilidad de las personas jurdicas por los actos de sus rganos. Esto no quiere decir que se pueda obtener una doble indemnizacin por el mismo dao, sino que en su caso el perjudicado dispone de dos vas de reclamacin fundadas en sus respectivos ttulos. Si la sociedad llega a pagar la indeminizacin podr recuperar el importe mediante la accin social de responsabilidad contra el administrador" 3.4. ASPECTOS PROCEDIMENTALES En la reforma de la ley 222 del 95 los legisladores parecen entender que la impunidad de los causantes de daos se debe, en gran medida, a la ineficiencia de la rama judicial que con su lentitud se ha constitudo en un factor desmotivante para las vctimas y por ello el artculo 233 de la ley citada establece que "los conflictos que tengan origen en el contrato social o en la ley que lo rige, cuando no se hayan sometido a pacto arbitral o amigable composicin, se sujetarn al trmite del proceso verbal sumario, salvo disposicin legal en contrario" Aunque la decisin parece bien enfocada, buscando que estos asuntos se decidan en la forma ms rpida posible, no deja de hacerse ostensible la preocupacin frente al hecho de que, en estos procesos, no existe recurso
79 Fernndez De La Gndara ... Opcit Pg. 26
79

alguno frente a la sentencia: que se ven limitados los medios probatorios, la proposicin de incidentes y la acumulacin de procesos, de manera que lo que se gana en agilidad puede perderse en seguridad jurdica. Finalmente hemos de observar que el artculo 235 de la ley 222 seal un trmino nico de prescripcin de las acciones penales, civiles y administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones previstas en el libro segundo, que es de cinco aos, y que ser el aplicable a este tipo de acciones 80 . 4.- REFLEXIONES FINALES 4.1. LA PROFESIONALIZACION DEL DIRECTORIO Probablemente uno de los efectos ms constructivos que tenga la ley analizada sea la de transformar la actitud de los miembros de las juntas directivas. En efecto, en Colombia, ajenos a tradiciones como la francesa en las sociedades por directorios o la espaola en las cuales la administracin se entrega en manos del Consejo, el cual puede delegar y ms bien fundados en una larga tradicin en la cual el representante legal es el eje y motor de la actividad societaria, nuestros directores lo han sido, no solo de tiempo absolutamente marginal sino diramos de una actitud que podra calificarse en la misma forma. La sensacin que se tiene es que la buena parte de ellos an en juntas de empresas muy importantes, concurren a las reuniones a escuchar propuestas de la administracin que suelen avalar, sin mayores anlisis o sobre las cuales piden informaciones ilustrativas pero sin jugar un papel fundamental en la orientacin de la actividad social. Es ms, no siempre se abordan en las Juntas Directivas estudios de planeacin y definicin estratgica que, como lo dijimos ms atrs, sealen objetivos y traen polticas que permitan obtenerlos. No existen comits de vigilancia ni de

80 La idea que se tuvo en mente al establecer un trmino de prescripcin tan corto fue el de favorecer la

seguridad jurdica, pero como ello no se justifica en materia penal el artculo comentado ha sido objeto de fuertes crticas por parte de la doctrina nacional.

auditora de los cuales hagan parte los directores. Y lo que es peor, no existe, en general, una conciencia del nivel altsimo de responsabilidad que se asume por hacer parte de una Junta Directiva. As las cosas, tendra que producirse una profunda reforma que conduzca a que los directores sean los dueos o profesionales de alto nivel y clara conciencia de su responsabilidad, con los complementos de cobertura que veremos ms adelante. 4.2. LOS RIESGOS O IMPLICACIONES DEL NUEVO SISTEMA 4.2.1. La votacin Constituye un uso reiterado en nuestra actividad societaria el que la inmensa mayora de las decisiones se tome por concenso. Pero la responsabilidad que venimos mencionando y, sobre todo, la posibilidad de exonerarse cuando el Director se oponga y abstenga de votar y participar en la ejecucin de una decisin, va a conducir por fuerza -tiene que suceder as- que comiencen a producirse votaciones de las cuales quede expresa constancia en el acta respectiva, y se adopten actividades que permitan fijar muy bien las eventuales responsabilidades de los partcipes 4.2.2. El Desconocimiento Hay un aspecto muy delicado mencionado con anterioridad y es que, por regla general, en nuestro sistema y por las amplsimas facultades del Representante Legal, que no requiere de previas autorizaciones de la Junta, sino de forma absolutamente excepcional, los directores suelen enterarse de la celebracin de los actos y contratos cuando ellos han sido formalizados y generado los efectos patrimoniales y obligacionales a cargo de la sociedad. De manera que la opinin del Director que, bajo un rgimen inverso funcionalmente, sera definitora aqu se convierte, apenas, en una constancia de inconformidad ante situaciones jurdicas que resultan inmodificables.

Por ello ser necesario recorrer el camino para que la

doctrina y la

jurisprudencia definan, claramente, lo que es la posicin del Director pasivo o deliberadamente ignorante, y le asignen la responsabilidad prevista por la ley. Pero que, al mismo tiempo, en virtud de la realidad de nuestra estructura societaria, entiendan que habr muchos casos en los cuales no puede imputarse responsabilidad alguna al Director que vino a conocer, simplemente, la realizacin de un negocio, para cuya validez el Representante Legal no requera autorizacin ninguna por parte de la Junta. 4.2.3. La Eventual frustracin Por ltimo, no puedo dejar de manifestar mi preocupacin profunda por esta dicotoma frecuente entre la formulacin legislativa y la sociedad. Bastara recordar los antecedentes franceses del siglo pasado para entender cun insuficientes pueden resultar las leyes para modificar realmente las conductas. Y para pensar que, en esta lnea de anlisis, los que consideraramos avances sustanciales para la sociedad pueden volverse enorme frustraciones cuando se encuentre que el perjuicio causado excede, por mucho, el patrimonio disponible de un administrador de buena fe o puede ser fcilmente anulado por la insolvencia de administradores que, advertidos, desde luego, de la eventual prosperidad de una accin en su contra, procedan maliciosamente insolventarse. As lo ha anotado con agudeza la doctrina espaola al decir que "Finalmente -y en un plan estrictamente prctico- siguen teniendo una importancia capital no sola las cuestiones relativas a la utilizacin de la accin individual por los terceros (en particular por los acreedores, tanto en caso de crisis econmica de la empresa como en los casos de incumplimiento de los deberes cuando concurran determinadas causas de disolucin), sino sobre todo, y por lo que al procedimiento de reparacin se refiere, la insolvencia de los propios directivos y la desproporcin -apuntada en su da por GUYENOT- entre la extincin del dao causado y `la parquedad sincera o amaada del patrimonio sobre el que a

las condenas se ejecutarn salvo que se haya contratado un seguro de responsabilidad profesional" 4.3. LA POSIBILIDAD DE OBTENER COBERTURAS 4.3.1. El Cuestionamiento El primero dice con la misma prohibicin en virtud de la cual no puede exonerarse al administrador de la responsabilidad ni limitarla a las cauciones que haya prestado. Alguien podra preguntarse, entonces, si, en este mismo orden de ideas, no sera contrario al principio tico implcito el que pudieran tomarse seguros que cubrieran su responsabilidad donde l fuese, adems, tomador y asegurado. Pero es ms. Aun si el tomador es la sociedad y el En efecto, asegurado el administrador, un sistema de esta naturaleza podra conducir a resquebrajar por la base todo el sistema de responsabilidad. mientras las reformas legislativas apuntan a hacerla cada vez ms severa, a tratar al administrador como a un profesional sometido a patrones de referencia cada ms estrictos, aparecera un mecanismo en virtud del cual, consciente o inconscientemente, la necesidad de actuar en esa forma rigurosa se vera relajada ante la existencia de una cobertura que, por lo menos, permitira cubrir su responsabilidad por culpa. Y solo quedara, desde luego, la responsabilidad por dolo que, al no poder ser asegurada en la mayor parte de las legislaciones, cuando se trata de la del mismo asegurado, relevara o desplazara a esta hiptesis ms remota, la de la responsabilidad imputable. 4.3.2. Las Ventajas para la Comunidad Sin embargo de lo anterior y, justamente por los riesgos de que todo el montaje resulte frustratorio ante la insolvencia natural o producida por el administrador, es que puede encontrarse que en la contratacin de plizas de seguros de responsabilidad para directores y administradores se encuentran

las ms interesantes alternativas. administrador y la forma

Puesta all en conflicto la posicin del como manejara su eventual

menos severa

responsabilidad y del otro el inters comunitario en que los daos sean efectiva y realmente resarcidos, parece evidente que el peso de la balanza debe inclinarse por la proteccin de este ltimo, especialmente si el mecanismo se conviene inteligentemente, con la consagracin de frmulas tan caras a los seguros como los establecimientos de franquicia o deducibles importantes, que sean compatibles con el patrimonio real del administrador o sus ingresos esperados. Y quizs con las facultades para la sociedad de retener sumas a su favor, si las hubiese, en caso de que en su contra se inicie una accin de responsabilidad. En estas hiptesis sera posible, entonces, que, penalizando suficientemente el administrador al nivel de sus propias capacidades reales, se cubra por el exceso de prdida a la sociedad o a los terceros a travs del seguro. 4.4. LOS CODIGOS DE CONDUCTA 4.4.1. Razn de ser Ante la frustrante ineficacia de las disposiciones legales y la creciente

perturbacin del mundo econmico por los desmanes y malos manejos de administradores en las ms distintas latitudes, la comunidad internacional viene trabajando en direccin a definir sistemas autoregulatorios o cdigos de conducta, que permitan a los mismos asociados disciplinar internamente su comportamiento. Este recurso tiene la inmensa ventaja de generar procesos pedaggicos, de mostrar seriedad y respetabilidad frente a la comunidad y aun, bajo ciertas circunstancias, de tomar decisiones a nivel de asociaciones profesionales, que resulten ejemplarizantes. Tiene, sin embargo, la debilidad de que no siempre se acompaan de mecanismos coercitivos por lo cual se vuelven simples predicados de buena conducta, sin contenido material. Y adems y en la

medida en que son seguidos por los buenos miembros de una comunidad abren el paso a los audaces que, protegindose, justamente, en ese buen comportamiento, compiten ms deslealmente en mercados con alto nivel concurrencial. 4.4.2. Algunos Ejemplos Podramos decir que en los ltimos aos se han manifestado iniciativas reconocidas hoy por la doctrina como el llamado "Informe Cadbury" o como las recomendaciones recopiladas por el American Law Institute o, por ltimo, como las que resulten implcitas en las tareas del Comit de Basilea creado en 1.975, cuyos acuerdos y recomendaciones han venido ganando una amplsima participacin en el mundo financiero y, particularmente, en los bancos con vocacin de competir internacionalmente. 81

81Sobre los primeros dice la doctrina espaola consultada: "Para dar una respuesta adecuada a algunas de las

cuestiones que acabamos de sealar se ha optado ocasionalmente por soluciones que no revisten en rigor carcter nonativo sino estrictamente profesional, y que en cuanto tales se traducen en una serie de medidas de organizacin interna en un marco de autoregulacin o auto control. Un ejemplo cabal de este ltimo lo constituye el "Informe Cadbury" anteriormente citado. Sin perjuicio de las observaciones formuladas en las pginas de presentacin ... hay que apresurarse a decir que se trata de un documento elaborado en Inglaterra por un Comit constituido por representantes de la Bolsa de Londres y de corporaciones profesionales a mediados de 1.991 y publicado el 1o. de diciembre de 1.992. En el se lleva a cabo una profunda revisin de la Corporate Governance por va de recomendaciones. En una direccin anloga se orienta otro importante documento publicado en Estados unidos en 1.994 por el American Law Institute bajo el ttulo Principales of corporate governante:. Anlisis and recomendation -que contrariamente al anterior no constituye tan siquiera un draf sino un conjunto de principios, anlisis y recomendaciones que exceden sin embargo del simple testamento de representacin de casos. En ambos supuestos las medidas adoptadas aparecen concebidas como cdigos de conductas estatutos del consejero que debern emanar de los propios rganos sociales con el fin de regular el estatuto del administrador, sus derechos y facultades, as como las obligaciones y deberes inherentes a su condicin y el ejercicio de sus funciones" Opcit Pg. 6 y 7.